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(一)侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。
实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。
(二)侵犯名誉权的情形
名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。
网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。
(三)侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。
(四)侵犯知识产权的情形
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。
网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。
不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。
二、网络侵权的特点
网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：
1、侵权主体广，侵权客体杂
互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。
网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
2、取证困难大，责任确定难
网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。
网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。
3、侵权危害大，损失挽回难
从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。
4、法律不健全，法院管辖乏依据
网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。
发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。
三、网络侵权的法规制律
网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。
(一)完善网络侵权立法
我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。
《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。
在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。
(二)加强对网络服务提供商的法律监管
网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。
(三)积极推行网络实名制
网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。
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我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。
二、区分故意侵权与过失侵权
我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。
三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿
在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。
首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。
其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。
再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。
四、引入精神损害赔偿制度
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笔者以为，上述问题虽相互交织，但最终可归于这样的问题：对抛掷物责任，法律有无规定？若有规定，则只是一个如何解释的问题；若无规定，则可否经由漏洞补充而获得较为妥当的结论？找法的过程大体是一个遵从法律逻辑的过程，而解释或漏洞补充则主要涉及价值判断。那么，抛掷物责任在现行法中有无明文规定，现行理论能否对其进行解释？
二、抛掷物责任与现行法[2]
如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的问题；且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前，很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护，在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛掷物责任本身的特点不能等同。
从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此处暂从略。
另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。我国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，我国学者的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过错推定的结论；而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；而抛掷物责任虽然真正行为人不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。[3]第二，建筑物责任的责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；而抛掷物责任的真正行为人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下，所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。笔者以为，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。
综上，抛掷物与共同危险责任并不相同，抛掷物虽然与建筑物责任从理论上说泾渭分明，但从实践上看，笔者以为，部分抛掷物责任可以根据建筑物责任的规则解决。除此之外，建筑物责任在现行法及理论上还没有明确的规则或理论对其加以规制或阐述，这也许是与现代社会高层建筑普遍化以及与其密不可分的建筑物区分所有的普遍化密切相关的。
三类推：在价值与逻辑之间
在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解释；或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在如何进行漏洞补充的问题。
在众多的漏洞补充方法中，首先被提及的是类推适用。在抛掷物责任场合，争议也在于是否可以类推使用共同危险责任的规则。“类推适用是指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者情形相同之案型。”[4]其所依据的是“相同案件应为相同处理”的法理。这里所谓的“相同”是指二者在实质的规范意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，抛掷物责任与共同危险责任之间是否具有实质的相同性呢？笔者以为，法律之所以在共同危险场合课与所有的危险参与人以连带责任，价值上固然是出于对受害人的保护，但真正的原因恐怕还在于：行为人参与危险行为本身就意味着其是有“过错”的，此时对危险行为人没有特别保护的必要；加上相比于受害人，危险行为人可能更清楚真正行为人的是谁，因为他们自己是危险的制造者。正因为如此，在共同危险行为场合，法律推定所有的危险行为人负连带责任，除非其能够证明真正的行为人。共同危险行为绝非仅基于受害人的保护，它是在综合了双方当事人的利益之后所作出的一种制度设计。
应予指出的是，法律不应无故地让行为人承担责任，否则动辄得咎，人们将无法预测自己的行为后果，因而将无任何行为自由可言。近代以来的过错责任在纠正这一弊端上其进路都是一致的：在一般侵权场合，行为人承担责任必须以其有过错为必要，而过错必以义务的违反、权利或利益的侵害为必要，虽然在过错的内涵上有主观过错与客观过错的分歧，在过错与违法性的关系问题上也未尽相同。[5]但在抛掷物责任中，其他被课与责任的业主虽然并不能逃脱嫌疑，但很难说他们是有过错的，因为他们并未实施任何不当行为。如果非要说他们有过错的话，他们的过错也许仅在于，他们与某一个如此不负责任的邻居住在同一栋或者同一层楼的同一侧，而更为糟糕的是，连他们自己都不知道这个粗心甚至是素质低下的邻居是谁。进一步说，在事发之前，即便其他业主知道自己的邻居是素质很差的邻居，他们也不享有任何禁止该邻居乱扔抛掷物的权利，因而也就不存在任何防免的可能性。当然，如果事前某一主体有义务禁止业主乱扔抛掷物，则在发生抛掷物致人损害的场合，可以认为该主体未尽对他人的保护义务，受害人可以此为由对其提出赔偿请求，此时不存在抛掷物责任的适用问题。也就是说，抛掷物责任问题的提出，本身就意味着受害人不能向一个明确的、单一的主体来提出赔偿请求，且业主之间相互不具有监督、制约的可能性。
漏洞补充势必涉及法律价值与逻辑的协调问题。对法律漏洞的补充不能不顾及法律的价值，因而补充法律漏洞的过程也是一个价值判断、价值衡量的过程。但法律的价值不是外在于法律体系的，因为概念本身就承载、储存着价值，所以不能将基于概念而进行的演绎视为“纯逻辑”的演绎过程。但是过分注重外在概念的推演，而忽视概念所承载的规范功能，可能会导致概念的“自价值剥离”，[6]从而产生与立法者预期目的相反的结果，这就是概念法学之所以被诟病的根源，所以有了所谓的利益法学、目的法学对其的纠正。但这种纠正应理解为是一种辨正的否定，而非全盘否定，也就是说，是在注重法律的逻辑体系的基础上，尽可能结合法律的精神或价值来解释或适用法律。这就意味着，价值判断是内在于概念体系的，某种价值也只有当它能与某种逻辑结合，融于既有的概念体系之中时，才能获得真正的认可，具有生命力，狭义的法律解释、漏洞补充概莫能外。以共同危险行为为例，法律保护受害人的政策当然是共同危险行为人承担责任的价值上的根源，但光有此还不够，所谓“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”，如果共同危险行为人不具有可归责性，那么为什么是要共同危险行为人而不是其他人承担责任呢？
这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损害，为什么要他人为其承担损害？在这里，首先需要树立这样的观念：在侵权法上，撇开社会救济、国家福利的考虑，原则上人们需自担风险，而将所受损害移转给他人是自担风险原则的例外。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都是可以获得救济的，尤其是并不是每一种损害都可以请求（特定的）他人给予赔偿的。正是因为如此，所以，法律规定了侵权法的构成要件，并原则上要求受害人对其予以举证，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，并且受害人能够举证时，才能对侵权人施加某种民事责任。此时，损害的移转，是因为侵权人具有可归责性。在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错；在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合，基于对共同危险行为的不同的认识，或可认为参与危险行为即可推定为有过失；或可从危险责任的角度加以解释，但这都不影响可归责性本身的存在。这样，侵权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合，对其他业主课与民事责任，其逻辑依据不足，难以令人信服，理由已如前述。
让我们进一步检讨存在于我们头脑中的所谓“优先保护受害人”的政策性理念。通说认为，随着近代社会向现代社会的转化，民法越来越注重对公平正义的维护，更加注重实质正义，注重对弱者的保护。在侵权法领域，出现了诸如过错客观化、过错推定或严格责任、公平责任等现象，这一切都是基于“受害者往往是弱者”的基本认识，体现了“优先保护受害人”的法律政策。上述说法诚为有理，但需要明确的是，“优先保护受害人”不是绝对的、不需条件的。如前所述，将受害人的损害移转给他人是自担责任的例外，因而他人承担损害赔偿责任应以其具备可归责性为前提，“优先保护受害人”的说法即便可以成立，也不过是意味着移转责任的可归责性要件的放松而非彻底放弃，过错的客观化、危险责任的出现无不体现了这一点。客观过错相比于主观过错，虽然更利于受害人举证，但它并没有从根本上否定举证责任的承担；在危险责任场合，对行为人的道德责难性虽然已经淡化甚至淡出，而对受害人补偿的成分更强，但这也决非意味着对责任人可归责性的放弃。总之，只要承认移转责任（即由他人承担损害赔偿责任）是作为自担责任的例外情形存在的，那么“优先保护受害人”的政策再强调也不过是自担责任原则所体现的行为自由价值的例外情形，是第二位的价值。质言之，如果说“优先保护受害人”的政策体现的是实质正义，自担责任所体现的是行为自由、形式正义，那么实质正义只有在其是作为形式正义的扬弃的场合，才具有合理性，才是可以理解的。而扬弃本身意味着“优先保护受害人”的政策本身并非侵权法的基石，行为自由本身才是更为基本的。
保险尤其是责任保险加以分散，由多数人分担。责任保险制度虽促进了严格责任的产生，[7]但能否说责任保险决定了严格责任的产生，从而得出“侵权行为法的危险分担法趋势”的结论？不可！且不谈此种所谓的趋势对传统的一般侵权行为是否适用，即便是通说所谓的基于危险分担机能而产生的危险责任，依王泽鉴先生的论述，也只有在“内部化”后才能分散损害，而内部化的依据何在？还是可归责性的问题！虽然作为一种制度设计，损害在事后能否加以分担是一个重要的因素，但从逻辑上看，决定从事危险作业的企业承担严格责任的依据仍是其具有可归责性，因而损害移转功能在严格责任场合也并没有被损害分散功能替代。至于第二步的所谓的转嫁功能，笔者未作深究，但此种转嫁是必然与危险责任相连还是仅与企业作为责任主体相连，以及转嫁是否真的存在，笔者仍持怀疑态度，鉴于本文主旨，不予详述。总之，危险分担较之于损害移转是第二位的、补充性的，因而所谓的“侵权行为法的危险分担法趋势”是不存在的。在抛掷物责任场合，首先仍要从可归责性的角度寻求可归责的责任人，而不能径行去寻找危险分担人。有人或许会以共同危险行为为例加以反驳，但在此场合，已如前述，共同危险行为人是存在可归责性的，其责任的承担是可归责性与责任分担共同作用的结果，决非仅是危险分担作用的结果。
综上所述，笔者以为，法律上的价值只有内化为某种逻辑后，才具有正当性。与此相对，也只有从逻辑体系的角度着眼，才能得出正确的价值判断，切忌想当然的进行判断。
四：关于公平责任的思考：代结语
虽然无法为抛掷物责任寻求一个合理的逻辑起点，但同情弱者的朴素的法律良知与情感，自觉或不知觉地在驱使着我们的民众以及部分法官、学者，使其基于公平的理念作出了由相关可疑业主承担责任的判断，此时，其理论依据是所谓的公平责任。对此，我们不禁要问，在侵权责任中，是否存在外在于可归责性的一个独立的公平责任？毫无疑问，法律应追求公平正义的价值，不追求公平正义的法律，甚至不能说是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是价值与逻辑的结合，价值借逻辑获得体现，也就是说，公平正义的理念借助于具体条文而得以体现。在侵权行为法中，导致责任移转的只有可归责性，责任人具有过错或控制危险或从危险中获利具有可归责性大体应无疑问，但在所谓的公平责任场合，“责任人”并无任何可归责性，因而令其承担责任仅仅是出于一种外在于责任移转逻辑的公平理念。从这个意义上说，公平责任并不是与过错责任或无过错责任（危险责任、严格责任）相并列的责任，而是基于公平的理念或原则而产生的责任。
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笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物，[4]因此，中国法官在处理网络著作权纠纷时自发地运用这一理论也许是早已注定的事情。民法上的注意义务本来就是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，[5]如今转了一圈，用到网络著作权保护时，所欲达到的目的竟然完全相同。
二、服务商注意义务的判断标准
仅仅确立注意义务并不足以解决问题，因为过失以其欠缺注意之程度为标准可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。因此，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准，而这又牵涉到如何合理地确定行为人的注意程度。民法上的通说认为，按照交易上的一般观念，认为有相当的知识、经验和诚意的人应尽的注意，为善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即构成抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。[6]那么，在将其适用到网络著作权领域，在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，应作如何考虑呢？
（一）确定注意程度的城外参考
提到服务商的注意义务，我们很容易想到考察美国的相应规则。由于美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，因此如何平衡这两种利益早已成为立法不容回避的问题。为此，美国《数字千年版权法》规定，服务商可以在网络版权侵权诉讼中享有责任限制，即只要承担停止侵权责任而不必承担损害赔偿责任，但必须满足法律规定的前提条件。《数字千年版权法》区分了提供不同服务的服务商，其所适用的前提条件亦不尽相同，但是归纳起来可以认为，服务商免除赔偿责任必须符合以下三个条件：首先，不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其次，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；最后，如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。[7]这显然也是关于过错责任的规定，至于怎样认定不知道或者没有意识到的问题，美国国会给出了答案。立法者认为，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地双扬”时，才能推定网络服务商知晓侵权行为。只要侵权行为没有明显到不可能不发现的程度，就不能推定其应当知晓。[8]
（二）确定注意程度的现实理由
美国采用“红旗标准”，那么这一标准是否合理，我国是否应该引人这种程度的注意标准呢？笔者认为，对此作出回答需要结合以下因素进行综合考虑。
1．服务商的信息管理能力。通常，服务商都是通过技术手段对网络进行管理，故其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种，最常见的是过滤技术，即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息。[9]尽管因为信息量大和信息不断变化等原因，要依靠这一技术进行信息的完全监控是不可能的，但是当信息被限定到一定范围内，通过技术手段来诊除侵权信息还是切实可行的。因此，当服务商意识到某一信息涉嫌侵犯著作权时，其过滤范围就会明显缩小，此时海量信息即转变为定量信息，对其进行过滤的技术难度即显著下降。
2．服务商采用的技术手段没有法律判断能力。随着版权贸易的发展，作品的权利归属对于有经脸的律师和法官而言也未必泾渭分明，要求服务商甚至其所使用的电子过虑器来作出区分的确勉为其难。如果服务商为了避免责任把可疑的信息都封锁或删除，则可能引发更为复杂的法律纠纷。[10]因此，如果不是十分明显的侵权材料，那么要求服务商及时予以甄别，将对其课以过重的注意义务。
通过上述分析，我们可以得出结论，服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。这一标准与美国的“红旗标准”具有同样的价值追求，如果用大陆法系的理论来界定，那么可以认为，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。[11]
三、服务商注意义务的判定方法
设定了注意义务的标准以后，将其应用于司法实践仍是一个复杂的过程，因为过错是一种主观心理状态，必须通过对行为人所实施行为进行综合分析，才能作出判断，因此笔者认为，服务商是否存在重大过失这一主观要件，应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。在进行客观化认定时，法官可以着重审查以下这些因素。
（一）服务商促成俊权的可能程度
服务商帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其注意义务的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称POCO案）[12]中，数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海盆多媒体资源，完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站，如此强调免费的信息交换，而且“信息”又侧重于影音资源，其促成侵权的可能性即显著提升。
（二）服务商的先行行为
例如在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案[13]中，原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权，被告经营的土豆网提供信息存储空间，网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月，原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月的“疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”，并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权，遂于2007年4月提讼。诉讼中查明，土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条，并显示节目信息、用户信息等，其中设置的操作项包括“删除、不准、不开、推荐、原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’，进行了删除操作。庭审中，原告人进入土豆网搜索，仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频，其中“sunshine1987”于2007年6月的视频分为五段，每段时长均为20几分钟，“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20，033次。法院认定，土豆网承担赔偿责任。在该案中，土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力，如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话，那么具体到影片《疯狂的石头》，被告已经作过删除处理，应该知晓该信息属于侵权信息，此后其对该同名信息的注意程度即应提升，但土豆网仍不予重视，导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中，土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其应知侵权的关键因素。
（三）侵权信息的明显程度
与工业产权不同，著作权因创作而产生，没有注册或者登记公示的程序，这就给服务商对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下，要求服务商对于所有的信息去辨别是否侵犯著作权显然是勉为其难，因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在POCO案中，进入被告经营的POCO网站，首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”，进入“多媒体交流”，该页面显示“POCO栏目导航”，分为电影交流区、电视剧交流区等，电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后，页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介，时间2005年11月19日，右侧的指引下载栏记载：“您必须安装POCO才能点击下载，大碟版杀破狼rmvb”字样，该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传，但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出，电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力，电影作品的著作权人通常不是个人，也不会将影片无偿提供给公众欣赏，尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO网上的时间为2005年11月19日，几乎与影片首映时间同步，这显然是网络用户擅自的行为。更为值得注意的是，POCO网提示网友，只有下载POCO软件，才能下载“大碟版杀破狼rmvb”，而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内，被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现，这显然是不合常理的。本案中，作品的类型、公众对影片著作权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论，即被告没有尽到一个普通人的一般注意义务。
（四）服务商对侵权警告的反应
《条例》为服务商设定了通知与移除规则，其主要原因是服务商在很多情况下没有办法也没有能力对网站上的海量信息进行系统地排查，并从中甄别出侵权信息。问题在于，当海量信息转变为定量信息后，这种责任豁免是否依然适用呢？《条例》第14条规定，著作权人要求服务商删除侵权信息时，须向服务商提供侵权信息的网络地址，这是否意味着服务商只要删除相应地址中的侵权信息，就无需对其余同名的侵权信息加以注意呢？在原告上海优度宽带科技有限公司诉被告深圳市迅雷网络技术有限公司案[14]中，法院给出了否定性的结论。该案原告在迅雷影视频道中的“电影TDP50”栏目搜索到权利作品《伤城》后，委托律师向被告发函，要求被告停止侵权。然而，原告此后在迅雷影视中再次发现了附有电影海报、剧情介绍和评价资料的影片《伤城》。直至原告后，被告才断开了《伤城》的所有下载链接。法院指出，被告在客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，在原告人向被告发函交涉后，被告不仅未予回复，而且仍然继续提供该片的搜索链接服务，并改变了搜索链接方式。新的模式隐藏了其所链接的第三方网站情况，导致著作权人甚至无法指出第三方网站及其网址。据此，被告对原告发函之后继续就涉案影片提供搜索链接服务的行为具有明显的主观过错。对于法院的上述判断，笔者予以赞同。该案的事实表明，当海量信息在具体案件中转化为具体的定量信息后，服务商完全有能力切断与侵权信息有关的所有链接，因此服务商在接到移除通知之后的反应与原告之后的反应之间所体现出来的差异，有时候对于法官判断服务商是否采用鸵鸟政策至关重要。
当然，在每一个具体的案件中，判断服务商注意义务的因素可能千差万别，本文难免挂一漏万，但是根据我们的实践经验，上述四个因素显然是其中不容忽视的重要部分。它们将为行为人主观意识判断的客观化提供坚实的基础。
注释:
[1]根据权威解释，网络服务提供者分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者：前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子公告版、邮件新闻组、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。根据上述定义，本文所相的提供网络存储空间、搜索、健接等服务的服务商都应该算作提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——知何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载《人民法院报》2004年2月1日第3版。
[2]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条。
[3]转引自王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
[4]杨垠红：“一般注意义务”，载《厦门大学法律评论》第9辑。
[5]同上注。
[6]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。
[7]薛红：“再论网络展务提供者的版权侵权责任”，载《科技与法律》2000年第1期。
[8]同注[3]。
[9]同注[7]。
[10]同注[7]。
[11]美国的“红旗标准”其实可以对应到大陆法系的间接故意和重大过失两个程度，由于在实践中，间接故意比重大过失容易把握，故本文主要围绕重大过失的标准展开讨论。
篇5
《刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,处五年以下有期徒刑或者是拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,而且是非国家工作人员,因而是特殊主体。具体而言,包括:①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的,他们或者有特定的职务,或者从事一定的工作,可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物,数额较大的,也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中,对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人,如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,但是否存在“事实劳动关系”的,包括合同工和临时工,可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不是公司、企业或者其他组织的工作人员,不构成本罪的犯罪主体。
(二)正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”
《刑法》第二百七十一条第二款规定:“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念,二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此,司法实务中,我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定:“本法所标国家工作人员,是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法》第九十三条规定的范围,就应界定为“非国家工作人员”。
(三)共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。
这术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来,可以划分为两种意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份,那么同案犯都应贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为,如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释【2000】15号,2000年7月8日起施行)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪 犯认处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”因此,在司法实务中,必须根据最高法院司法解释的规定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行为的要件,注意区分主犯与从犯,结合个案来正确定罪处罚。
(四)职务侵占罪的犯罪主体不包括单位
《刑法》原则第五章规定的所有侵犯财产罪,均没有涉及其单位犯罪的问题。根据罪刑法定原则,职务侵占罪的犯罪主体是自然人,单位不构成本罪的主体。
二、犯罪客体的认定
(一)职务侵占罪的客体
犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《刑法能则》第七十一条的规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;从消极方面理解,表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利,而妄图取得对本单位财物的占有,收用、处分等权利。
(二)职务侵占罪的犯罪对象
是指本单位的财物。从法律属性上分析,本单位财物不仅指单位所有的财物,而且应包括单位“村有”的财物,即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别,后文祥论。从自然属性分析,包括动产和不动产,有形财产和无形财产。司法实务中,难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。梁慧星教授对“物的观念之扩张”有如下认述:由于实会经济和科学技术的发展,对电热声光等能的广泛利用,迫使法律扩张物的概念。于是,电热声、光等自然力,亦被拆为物,而不拘于“有形”。但权利仍不包括在内。我国民法亦应如此解释。①最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等”。因此,按照最高法院司法解释的规定和“物的观念之扩张”理论,无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。但是,人为知识产权的专利权、商报权、功作权和商业秘密等,不同于有形财产,也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物,这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象,应根据具体情况以侵犯知识产权罪定罪量刑。
(三)混合刑经济组织公共财产界定
党的十五大报告明确指出:“要按照产权清晰,要责明确,政企分开,管理科学的要求,对国有大中型企业实行规范的公司制改革②随着经济体制改革的不断深化,在建立现代企业制度的进程中,各种经济处分并存以及多种经济成分相经混合的状况十分普通,由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司等混合型经济组织将取代以国有企业为代表的传统企业类型,在国民经济中发挥越来越重要的作用。改革的深化给刑法学设置了一个难题,即如何从混合型经济中正确认定公共财产,对司法实务中贪污罪与职务侵占罪正确界定具有十分重要的意义。对国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,侵吞本单位含有国有资产的混合型财产,若该混合型财产被认定为公共财产,无疑是成立贪污罪,若被认定为非公共财产,则成立职务侵占罪。对此问题,刑法学界争议较大,参战难统一。第一种意见认为,公共财产必须以终极所有权为标准。在混合型经济中,必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。③第二种意见认为,国有、集体控股企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定。④第三种意见认为,只要有公有资本的混合型经济,就应全额认定为公共财产。⑤
笔者认为,应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股,35%—51%为相对控股)或投资比例占多数的企业财产,应全额认定为公共财产;不控股或投资比例占少数的企业财产,一律不认定为公共财产。党的十五大报告对股份问题指出:“关键看控股权掌握在谁中,国家和集体控股,其有明显的公有性。”我国刑法罪刑法定原则,其含义就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”着重以个人自由为价值取向,体现了刑法保障人权的精神。司法实务中,解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。在法律规定不明确的情况下,按照刑法罪刑法定原则,就要作有利被告人的解释。《刑法》第九十一条第二款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产,从而以公共财产论。笔者认为,按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情况,《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据,也便于司务实务人员掌握。这一问题,有待于立法和司法机关加强调研,尽快从立法或司法解释方面加以明确。
三、犯罪客观方面的认定
篇6
但必须注意的是，云计算在带来信息共享极大便捷的同时，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社会危害也将被放大。同时，由于云计算的虚拟化与动态化特征，导致犯罪行为很难与某一特定的物理空间形成直接、必然的联系，使得一旦发生严重侵权构成犯罪时，难以明确其犯罪地。
例如，用户如需在线观看电影，云计算系统根据用户指令向若干分布于不同地域甚至不同国家的网络设备寻找该视频作品，然后按照某种算法或网速快慢从这些网站上分别获得该视频某部分或片段，加以排序或重组，再传递到用户设备中。此种情况下，用户所在线观看的视频并非来源于某一个网站而是若干网站，其中既可能有来源合法的，也有侵权的，或者全部片段都涉嫌侵权但分布在不同网站上。虽然目前尚未出现此类型的严重犯罪，但随着云计算的大规模广泛应用，必须重视云计算环境下知识产权的刑事保护。
云计算环境下信息的存储与调用方式的变更虽然对侵犯知识产权案件的地域管辖提出了新挑战，但并不意味着云计算环境下犯罪行为完全无迹可寻。由于云计算系统中的活动依赖于多台连接互联网的计算机，而每一台计算机都有唯一的网络空间地址，即IP地址。由此可以通过确定犯罪者进入的IP地址，找到所在服务器的地理位置，从而为云计算下侵犯知识产权犯罪行为与现实物理空间建立对应的地域联系，并由此确定其地域管辖。同时，尽管技术新颖，形式多样，但本质上云计算服务提供者仍然属于网络服务提供者的范畴。按照其服务种类，云计算服务提供者可以划分为提供基础设施的服务者，提供平台的服务者和提供软件的服务者三种类型。
提供基础设施和提供平台类型的云计算服务提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是为用户提供信息存储、服务器、操作系统、搜索、链接、传输等中间服务，一般不承担直接侵权责任。但如果知道用户利用其服务侵害他人知识产权，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任，情节严重可能构成犯罪。其中，“知道”的主观状态包括“明知”和“应知”，即云计算服务提供者自行知道或经通知知道用户利用其服务侵害他人知识产权的事实。
篇7
随着海警部队执法执勤任务的拓展，促使海警舰艇战术的创新，与之适应的舰艇训练、海上执法等实践技能有新的变化，必须创新性地培养航海技术专业学员的执法执勤实践技能，满足海警舰艇新战法、新训法的岗位需求。
随着海警舰艇装备和任务的变化，促使舰艇遂行任务的海域、目标性质等执勤环境发生了显著变化，对舰艇人员的基本素质有了更髙的标准，满足海警舰艇人员自持力的需求。
海警舰艇航海职业的特殊性要求航海技术专业毕业生不但具有扎实的专业理论知识和实践能力，还要有较敏捷的反应能力、紧急状态下的应变能力、舰艇和人员安全保障能力、对航海新知识的学习能力以及主动适应环境的能力、海警舰艇战术的研究创新能力、涉外事件的处置能力，需要通过实践教学等环节进行训练和培养。而且随着实践教学条件的建设，特别是浙江省本科实验教学示范中心建设项目的实施，要求改革实践教学内容和教学方法，进一步完善航海技术专业实践教学体系。
2.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践能力分析
2.1 航海技术专业学科分析
航海技术（海警舰艇指挥）专业与地方院校培养运输船舶驾驶人员的航海技术专业有很大的区别，该方向涉及若干个学科，主要包括以研究军队政治思想工作、部队管理为主要内容的军事管理学科，以研究水运交通信息采集、传输、处理和控制等基本理论与应用为主要内容的交通信息工程及控制学科和轮机工程学科，以研究水上载运工具技术保障工程、安全防护、安全性和操纵性等为主要内容的载运工具运用工程学科，以研究海警舰艇执法执勤、舰艇机动与编队运动、舰艇武器使用、海警战术为主要内容的海警勤务指挥与战术学科。除上述主干学科外，与该专业方向相关的学科还有船舶与海洋工程、计算机科学与技术、安全科学与工程、管理科学与工程、治安学等。该专业方向专业知识面广、实践性强，具有鲜明的岗位适任性、法律规范性、舰艇指挥技能性、舰艇部队管理科学性等特征。
2.2 航海技术专业实践能力规格分析
航海技术（海警舰艇指挥）专业是实践性很强的技术应用专业和军事指挥专业。实践能力主要包括舰艇执勤技能、航海保障技能、舰艇通信组织与指挥技能、舰艇训练管理技能和专业综合技能。航海技术专业核心实践能力是海警舰艇航海保障技能和航通部门指挥管理实践能力。基于两个核心实践能力构成，研究部门岗位职责，确定岗位典型工作任务类型和特点，按照“专业能力导向”和“任职岗位驱动”模式的分析方法，明确本专业毕业学员应具有较强的实践操作能力、舰艇驾驶实践技能、海警舰艇战术指挥技能、舰艇管理技术及应变能力。实践能力培养主要依靠实践教学体系的综合训练，在保证毕业学员顺利适应航通部门工作岗位的同时，兼顾海警舰艇其他岗位（部门）的任职能力要求。
3.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践教学体系的构建
3.1 单项、专项、综合、岗位任职技能”四个专业实践能力培养
根据航海技术专业应用型人才培养的要求和实践能力培养的专业特点，围绕人才培养方案，可将航海技术专业实践能力培养分为四个阶段，即在课程教学实施过程中完成的单项技能培养阶段，校内课程实习中完成的专项技能培养阶段，校内毕业实习中完成的综合技能培养阶段和海瞽部队完成的岗位任职技能的培养阶段。
（1）单项技能。指通过一门课程的一个或几个实验（训）项目训练可培养的技能。一般是单人可以完成的基本实操技能，是专项技能和综合技能培养的基础，如某类导航仪器单项功能的操作使用技能。
（2）专项技能。指通过一门课程的几个单项技能的综合运用和训练而培养的技能。如海图作业、执勤航海工作、部门训练与管理、天文观测与定位、航海气象等科目训练培养的实践技能。
（3）综合技能。指通过多门课程的专项技能和单项技能的综合运用训练，完成综合技能的培养。
（4）岗位任职技能。通过海警舰艇岗位（部门、战位）训练，培养针对岗位工作要求的舰艇人员所必须具有的基本素质和实践能力。
3.2 点、线、面"三个专业实践能力培养层次
根据航海技术专业实践能力培养四个阶段的教学训练目标，在分解、细化应用型人才能力规格的基础上，设计相应的实验、实训项目，形成“点、线、面”结合的实践教学体系，培养学员综合实践能力和创新能力。在项目设计时将学员创新能力培养作为重要内容，增加了综合性和创新型实验、实训项目，让学员在思考中去解决问题，注重学员创新意识、创新精神、创新能力的培养。
（1）“点”——培养学员单项技能为主要目的。以具体的课程为单元，根据人才培养方案的要求，设计本课程所要求的学员应达到的专业基本能力（单项能力），培养学员的基本技能为目标设计相应的实验（实训）项目及能力测试评价方法，主要以课程实验（实训）为主。
（2）“线”——以舰艇驾驶（技能）课程群、舰载武器课程群、部队管理训练课程群、执法执勤课程群为单元，以具体训练科目为牵引，设计本课程群所要求的学员应达到的专项能力，以综合型实验实训（包括课程综合型实验实训、专业综合型实训、课程实习等）为主，使学员的专业知识技能得到比较系统、全面的训练，主要在课程实习（实验实训）中完成。在具体专项技能的训练科目设计上，相关课程实训中完成的“知识点、训练点”（单项技能）自然地镶嵌在专项技能的训练线上。
（3）“面”——在“点”、“线”的基础上，从专业整体层面的角度出发，综合航海技术（海警舰艇指挥）专业及涉及的学科，进行航海技术专业培养目标所必须具备的综合性实践能力的训练与培养，或者在某学科进行深入重点研究和海瞽舰艇部队应用性研究。以公安院校大学生创新实践、综合学科竞赛、校内毕业实习、海警部队毕业实习、毕业论文等为主，培养学员的综合实践能力和创新能力。
4.航海技术（海警舰艇指挥）专业实践教学体系内容的构建
作为一个实践性很强的技术应用、舰艇管理、海窨战术应用、部队训练的专业方向，实践教学体系必须围绕人才培养目标，通过课程设置和各个实践教学环节的配置来构建，其主要包括实验教学、实训教学、实习教学。
4.1 实验教学
传统实验教学可分为基础性实验教学和专业性实验教学，航海技术（海警舰艇指挥）专业的实验教学不应全盘套用传统实验教学做法，而是要建立符合海警舰艇指挥自身特色的实验教学体系。方法是围绕人才培养目标建立以综合性、职业性、创新性实验教学模式为主体的实验教学体系，着重于培养学员的动手应用能力、综合运用分析能力和创新能力。实验教学主要涉及学科基础平台的课程，具体体现在培养学员的科学文化素质。
4.2 实训教学
课程实训是指课程教学大纲要求应完成的实训（含课堂实践）项目教学，围绕人才培养目标，重点培养学员的单项技能和专项技能。在教学实施方式上主要分为实训和课堂实践教学。
（1）实训教学主要培养学员的操作技能与应用技能，包括军警实战技能与公安战术协同训练、航海基本技能训练、海警执法执勤技能训练等，主要涉及专业基础课程和专业课程。
（2）课堂实践教学是指在课程实施过程中，完成案例分析、执法执勤预案拟定、图上推演、演练作业等训练，以培养学员基本海警业务能力，主要包括海替舰艇战术、舰艇管理与训练、舰艇机动与编队运动、舰艇执法等方向的课程，一般在专业基础课程和专业课程课堂教学中完成。
（3）在课程实训项目设置上，参照国家海事局制定的《中华人民共和国海船船员适任评估大纲和规范》相关评估内容和考核标准，结合《海警舰艇训练考核大纲》基础训练科目、战术应用训练课题和航通专业训练考核成绩评定标准，按照教育部《普通高等学校本科教学工作合格评估指标体系》关于实验教学要求，针对海警舰艇现有装备、训练、执法执勤情况和发展趋势，在兼顾理论课覆盖面的同时，有取有舍，重点针对某一单项技能或专项技能设置实训项目。
（4）在课程实训项目编排上，充分体现基础航海方面的传统实训与海警舰艇装备的特点，通过海瞽舰艇驾驶、操纵实训，加深对理论课的理解与提高；依靠海警舰艇战术、管理与训练方面的实训，使实训项目具有设计性和创新性。
4.3 实习教学
航海技术（海警舰艇指挥）专业实习教学主要分为课程实习和毕业实习。
4.3.1 课程实习
课程实习是指为使学员掌握课程教学中所传授的基本理论、基本知识、基本技能所进行的阶段性教学实践活动，是提髙学员专业技术能力的重要途径。
本专业方向课程实习在内容设计上，主要分成“舰艇人员基本安全”、“舰艇操纵”、“舰艇航海”、“舰艇通信”、“舰艇训练与管理”、“舰艇执勤战术”6个专项能力训练科目，与之相对应的是《海警舰艇训练考核大纲》的“基础训练”的基本内容。在具体科目的设计上，必须围绕科目实习所涉及的相关课程（专业课程和专业基础课程）的知识点和实践技能（单项技能）进行综合运用训练，并使训练科目具有连贯性。
4.3.2 毕业实习
毕业实习是在通过课程实习已熟练掌握专项技能的基础上（《海警舰艇训练考核大纲》单舰艇部分基础训练），再掌握单舰艇部署操演、舰艇装备使用与保养、舰艇操纵与航行、执法执勤基本组织实施程序和方法。主要实习目标是进行综合性训练和战术应用训练，其中重点是探讨、研练战术方法，以此提高战术应用水平和执法执勤能力。
毕业实习分为两个阶段，第一阶段在学院舰艇教练大队实施，主要完成专业技能综合应用训练和专业实践技能评价，与之相对应的是《海警舰艇训练考核大纲》规定的“航通长独立操纵”、“舰艇（副）长独立操纵”和“战术应用训练（选项）”的基本内容。第二阶段在校外实习基地（海警支队舰艇）实施，主要培养学员独立分析、解决实际问题的能力和毕业后第一任职岗位的适任能力。要求学员结合海蝥舰艇曰常工作、训练、执法执勤任务等实际，将校内所学所训的理论和技能向第一任职岗位实际工作能力转化。该阶段实习强调内容的覆盖性和综合性。
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一是领导重视，组织机构得力，各项工作落到实处。在各项阶段性工作中，大队领导始终高度重视，指派由分管法制工作的副大队长负责，并由大队教导员牵头，各中队负责人组成专门工作机构，抽调得力、经干的工作人员，认真抓好各项工作的开展和落实。
二是认真开展学习宣传，进行全员培训，促进全体民警对依法行政的认知、理解、掌握和运用。自支队统一分期分批有序地开展声势浩大的社会主义法制理念集中进行学习、培训和考试后。鱼峰交警大队以“规范执勤执法示范活动”为平台，进一步展现执法为民良好形象。一是规范路面执勤标准。以大队为单位，每周利用一天时间对民警进行执勤动作、普通话、日常执法用语训练和交通疏导、纠正违章等业务技能培训，做到疏导合理，站位得当，纠违行为正规。二是规范民警执法行为。大队建立了民警个人《执法考核档案》和电子执法台账，对民警执法行为进行全过程监督检查。按照“谁办案谁负责，谁审批谁负责”的原则，明确各岗位执法责任主体，对有过错案件逐一倒查，严格追究责任。同时，由一名副大队长兼职的法制员，对大队民警的执法情况进行监督，强化广大民警依法执法意识，进一步树立了良好执法形象。
2、加强内务管理，进一步提升服务质量和水平。一是认真落实持证上岗制度。在认真搞好政策法规、业务知识、操作技能培训基础上，对民警进行执法资格认证考试，实行持证上岗，以增强违法处理民警的责任感。二是提高窗口服务水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，着力在提升服务质量上下功夫。增加了窗口服务的协警员，确立了驾驶员交通违法处理“一站式”服务工作站，方便了群众，提高了效率。通过法制理念教育、规范执法行为和服务意识得到了增强，服务措施不断完善，工作效率和服务水平进一步提高，受到了广大人民群众的普遍好评，取得了良好的社会效果。
三、“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动中，对不规范的执法行为认真进行盘查、整改和建章立制。
1、牢固树立依法管理交通、依法行政和以人为本的思想。在交通管理执法活动中，多年来，交警在道路执勤中，少数民警我行我素思想不同程度存在，纠正和处罚道路交通违法，对人不对事、感情用事的情况时有出现。比如，同样的交通违法，当事人经济条件也相当，处理结果不一样。暂扣车辆、证照不开凭证，扣留的证照私自保管，导至当事人东奔西跑，找不到地方处理。
2、打牢执法为民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在为谁执法？这个问题有的交警至今还在含糊不清，以至他们在道路执勤、执法工作中抓不做重点，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通参与者纠缠不休，费了不少口舌，牺牲了大量时间，，又激化了矛盾。比如，一企业的一辆非营运小客车忘带行驶证，执勤民警的确又清楚该车有合法的行驶证，该车系市内短途行驶而确有急事，就不要逼着驾驶人非倒回去拿证来才给以处理不可。外地车辆走错了路或停错了车。又如，一辆核载五座的小客车超座1人，核算起来是超过20%，但是这种情况仍然按客运车超员20%的规定处罚显然就不够公平了，要举的例子还有很多。所以通过认真学习，使我们公安交警进一步牢固树立执法为民的思想，处处多为民着想，多为民服务。从而在道路交通管理工作中，更加明确执法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隐患上，对营运性客车严重超员、对低速载货汽车（农用车）货厢载客，对无证开车、“黑车”非驾、弯道超速、超车等等这些事关千家万户人民生命财产安全的严重违法行为，坚决依照法律、法规规定上限处罚，决不能掉以轻心，因为它事关千千万万人民的利益和生命财产安全。
3、在道路交通管理执法活动中，能够把公平与正义准确的付诸于实践，从而减少交通参与者、交通违法者对执法交警的一些误解和不满。比如，有两个驾车人出现相同的一起交通违法行为，被执勤交警查获，按法律规定应处200元罚款，但张三是企业老板，经济条件很好，200元钱对他来说毫无半点影响，而李四是下岗工人，每月仅靠400元基本生活费维持家庭生活，李四拿出的200元和张三拿出的200元钱显然价值悬殊就太大，所以对张三处罚200元、对李四处罚50元都属于执法上的公平和正义，不能视为法律上的不平等。过去在道路执勤中常常遇到这样的情况，一些不理解的群众弄得交警很难处理。
4、增强交警识大体、顾大局的观念。过去，交警在强化道路交通管理工作中，考虑单一的保畅通、保安全多，对老百姓的利益、老百姓的一些特殊情况、企业发展的艰难以及加快区域经济快速发展思考得少，对道路交通管理的最终目的和方向不够明确，没有从根本上认识到交警工作的最终点和落角点是为社会经济发展服务、为人民大众服务，为经济建设保驾护航。
5、进一步增强民警工作责任心和责任感。培养民警养成不拈轻怕重、不损人利已、遇到困难和矛盾不回避，遇事不推诿、勤奋好学的好作风，进一步规范民警的言行举止，保障民警文明执法、礼貌纠章、热情服务、助人为乐、吃苦耐劳一以贯之，尽心尽职完成好各个时期上级下达的各项工作任务。
总之，坚持社会主义执法理念，规范执法行为、促进执法公正是我们公安机关每一个民警义不容辞的职责，我们要从“立警为公、执法为民”的高度出发，充分认识深入社会主义法制理念，全面深化规范执法行为、促进执法公正的必要性和紧迫性，在实际工作中自觉认真贯彻执行，并在执行中边学边用，边领会边整改，为履行道路交通安全管理职能，提高执法水平，推进我市公安机关交通管理部门依法行政、更好地规范执法行为。真正把促进执法公正作为执法活动的基本准则，做到严格执法、高效便民、诚实守信，真正把全心全意为人民服务落到实处。
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一、树立正确的教育理念
（一）注重法律教育与素质教育相结合
培养高素质的边防警官是教员义不容辞的责任与义务。教学中，教员应严格落实 “一岗双责”制度，结合部队安全形势现状，加大对学员遵纪守法和警示教育，强化学员学习落实新条令条例意识，增强学员自我管理、自我约束的能力。应与学员队齐抓共管，注重对学员思想道德素质、文化素质、专业素质和身体心理素质培养，要将“依法治教”与“以德治教”及“以德育人”紧密结合起来。教员应从自身抓起，从关心学员的点滴生活做起，教育学员不仅要做一名有思想、有道德、有理想的合格学员，更要做一名善于学习、善于提高、善于超越自我的优秀学员。
（二）强化职业道德教育，树立执法为民思想
通过法律教育对学员产生理念上的影响，使他们树立正确人权观念和法律至上理念，深刻领会“权力”和“权利”两者之间关系与内涵，使其摒弃特权思想，将爱国爱民、严格执法、廉洁奉公等优良政治品质和职业道德内化为自身的一种信仰，形成一种较为稳定的品格和作风。
二、明确法律教育的角色定位
边防院校法律教育实质是一种职业教育，其目的不仅为学员传授所需要的法律知识，而且让学员全面理解和掌握立法精神，帮助学员树立法律至上的执法理念，追求法律效果、政治效果、社会效果三者的有机统一，从而更好地开展各项工作，更好地实现“爱民固边战略”。
三、科学的教学方法和手段
（一）加大新教员培训力度，确保授课质量
听课、备课、试讲、教学指导委员会测评等一系列考核是新教员正式走上讲台必经程序。要以老带新、民汉结合、专人负责、集体评议等多种方式，为新教员成长创造良好环境并打下坚实的基础，促进新教员迅速成长。
（二）加大集体听课备课力度，提高教学效果
要避免教学中热点难点问题讲不细、讲不透的情况发生，以及对一些有争议问题研究有失偏颇，教研室应建立集体备课的长效机制。通过开展集体备课的形式，集思广益，共同探究便于教员教和学员理解掌握的有效方法。应建立集体听课制度，针对教学过程中方式、方法予以评议，促进教学过程的不断完善。
（三）创新教学模式，确保授课精细化
以往授课由一名教员负责《边防法律基础》的全部课程，课时量大，任务重，存在对各部门法研究不深不透的情况，既不利于教学的开展也不利于教员自身研习和形成教学成果。应根据各个教员专业背景、知识结构、特长爱好进行科学民主分工，采取以部门法的形式进行授课，确保授课更加精细化，追求授课质量的精益求精。
（四）注重理论联系实际，打牢学员执法根基
法学既是一门古老的学科，也是最贴近现实生活的社会科学。教学中要将“党的十”、“两会”法治精神、执法规范化建设等富有时代特征的问题引入课堂，紧密结合基层部队执法实际，通过及时介绍学科的前沿信息、理论动向和执法、司法动态，开阔学员视野，筑牢其思想根基，促进学员学习法律知识的热情，将学员思想上积极性和主动性内化为守法、学法、用法实践中去，为其日后执法过程中规范化、人性化提供强大精神动力，实现法律教学的目标和价值。
（五）突出实践教学环节，增强学员处理问题能力
教学实践是学员法律意识、法制观念、法律素质形成与提高必不可少的重要环节。学员只有通过参加实践教学，才能增加感性认识，才能利用所学法律知识思考、辨析所遇到的实际问题。因此，要丰富实践教学形式，优化实践教学效果。要积极尝试新的实践教学形式，如创建“法律诊所”，鼓励学员充当授课“小教员”，在某些实践教学环节中突破常规，改集体进行模式为分组进行等；要将实践教学进一步系统化，按照不同模块，如将实践教学分模块（课内模块、社会模块、综合模块）、分阶段（法律体验、毕业实习），保证实践教学有计划、按步骤、可持续的进行；要将实践教学效果纳入到学员考核体系中，进一步增强学员参与实践教学的积极性，真正体现实践教学在人才培养中的价值。
（六）完善教学方法，提高授课艺术
古人云：“授人以鱼不如授人以渔”。教员授课不是单纯地告诉学员某个问题及其答案，而是以各种方法加以引导。因此，教员要将案例式、启发式、讨论式、模拟训练式、情景式等教学方法，合理、科学地融入教学中去，使得教学内容更加系统、生动、形象、有吸引力，使学员的思想认识、分析问题能力、解决问题能力得到有效提高，这样才能使“死”的知识“活”起来，达到教学方法、授课艺术、教学效果的完美结合。
（七）调动学员学习积极性，发挥其主体作用
要改变传统填鸭式授课方式，充分发挥课堂中教员的主导作用和学员的主体作用。使课堂不再是仅由教员讲学员被动学习过程。课堂中要充分发挥“小教员”的作用，请学员发表自己对所学知识的理解、看法。要利用多媒体课件，大力开展视频案例讨论，热点问题辨析，难点问题解析等活动，启发学员思维，调动学员学习热情，促进学员对知识理解和把握。课后，可以以班为单位成立学习兴趣小组，充分发挥班长的骨干带头作用，营造良好学习氛围。
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非致命武器诸如警棍、警绳、约束带等在相当长的时间内被广泛使用于警务工作中，而且随着科学技术的飞速发展，警用非致命武器已发展到第二代、第三代，其主要特征是科技含量大幅增加，动力学、化学及电学等方面的知识技术被广泛运用于其中。在我国，非致命武器长期以来主要用于武装特警和防暴警察，从2000年起开始运用于像公安派出所这类的基层公安机关民警。2006年9月《公安单警装备配备标准》颁布之后开始大量普及。当时，各地公安机关都严格按照《公安单警装备配备标准》的规定，给其所属的基层公安机关包括公安派出所民警配备了一定数量的催泪喷射器、强光手电、多功能电警棍等非致命武器。就这几年的落实情况来看，这一系列的非致命武器已经在基层警务活动中发挥出巨大的作用，可以说，非致命武器已经成为公安机关在预防、打击犯罪，维护社会安全和秩序中不可缺少的得力手段。
一、警用非致命武器的法律性质
非致命武器，按照法律解释中的文义解释法，其上位概念应该是武器，武器应该包含致命武器和非致命武器两种，因此是否就此可以推断出非致命武器是属于武器的一种？非致命武器是否适用于使用武器的法律法规？在现实生活中使用非致命武器应该遵循哪些法律规范？这些都是亟待解决的现实问题。
《人民警察使用警械和武器条例》第3条规定：“本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械；所称武器，是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。”可见，在《人民警察使用警械和武器条例》中，对武器和警械有相对明确的界定。
很明显，在《人民警察使用警械和武器条例》中所规定的武器，仅仅是指致命性武器，不包括非致命武器。非致命武器不是武器，而更接近于《人民警察使用警械和武器条例》中所规定的警械一类。在总政治部的有关法规文件中也明确指出：“警械是指部队在应对骚乱、动乱和暴乱当中可能需要使用的警棍、催泪弹、橡皮弹、染色弹和军犬等，也包括警察和武警专门装备的高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等。武器是指各种枪支、弹药、装甲防暴车等。”因此，依据我国现行法律法规的规定，非致命武器并不属于武器，而是警械。
二、警用非致命武器在使用管理中存在的法律问题
国内鲜有就警察使用武力这一问题制定的政策法规，国务院在1996年1月8日颁布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》是我国规范人民警察使用武力的主要依据，但由于其法律位阶所造成的该行政法规的高度概括性，因此其在实践中对警用非致命武器的指导作用欠佳。再者，随着科学技术的飞速发展，警用非致命武器在近些年已经更新换代，研发出更为先进的第二代、第三代武器，因此这一行政法规已经很难适应基层民警使用非致命武器的现实情况和需要。
据现实情况统计，基层公安派出所民警在使用非致命武器的过程中存在许多的问题，其中有些问题还相当的突出，使非致命武器在基层并没有真正发挥或充分发挥其应有的作用。这些问题主要体现为：一是民警一般没有接受过关于非致命武器使用的专门训练，某些非致命武器的作用范围和效果易受环境的影响，其使用的关键是对武器能量的有效范围和效应的准确控制，而有相当数量的民警对这些非致命武器的使用知识缺乏足够的了解。在公安派出所里，由于缺乏必要的训练，有部分民警对配发的非致命武器使用不够熟练，或者不能正确使用，或者不会用。二是大多数民警执法或执勤时极少使用甚至不用非致命武器。这些民警实际上是基于对非致命武器“以前没有见过、没有用过、怕出意外”的畏惧心理，缺乏对非致命武器使用方法和功效的正确认识。三是一些公安派出所对非致命武器缺乏规范有效的保管制度。各地公安派出所对配发的非致命武器保管方式不一，一种是直接由民警个人保管使用，这样就导致乱搁乱放造成非致命武器的丢失，由于乱搁乱放、缺乏必要的维护和保养，还极易造成非致命武器在极短的时间内损坏。另一种是有的公安派出所虽然对非致命武器实行专人专库保管，民警执勤执法时领取使用，用完再交还的制度，但却往往缺乏必要的监督机制。由于领导在思想上不重视，行动上懈怠，负责保管非致命武器的民警也不履行领放严格登记的保管制度，导致民警用完非致命武器不及时放回的现象比较常见，使专人专库保管制度流于形式。四是非致命武器的使用缺乏后续经费保障。各种类型的非致命武器要长期使用需要足够的经费作为保障。各地公安派出所首次配发的非致命武器，是在地方党委、政府的领导、政府有关部门的支持下，拨款购买配发的。再次配发长期使用所需要的经费，如果没有获得政府有关部门的支持继续拨款，那么，非致命武器在基层公安派出所的使用很快就会流于形式。
三、完善警用非致命武器使用管理制度的立法建议
警用非致命武器现在面临着现有法律法规已不适应现实情况和需要，而又缺乏新的立法的情况。针对以上所列举的一系列问题，应该尽快制定专门的法律以规范警用非致命武器的使用管理，将警用非致命武器的使用管理置于法律的规制之下。所制定的法律应包括一些具体的措施以解决前一部分所述警用非致命武器所面临的一系列问题。
首先，该专门性法律应规定建立警用非致命武器的使用培训机制。各省市公安机关可以采用组织培训班、召开培训会的方式，通过下发培训教材、组织实战演练等形式对公安派出所民警使用非致命武器的能力进行培训。通过立法规定，以确保公安派出所领导从思想上重视警用非致命武器在基层公安工作中的重要作用，从行动上支持配发警用非致命武器的民警参加培训班积极学习和实战演练使用非致命武器。各个公安派出所可以定期组织民警开展实战演练活动，使民警熟悉非致命武器在实战工作中的正确使用方法和注意事项。同时，公安分局、市局可以派精通非致命武器使用的民警参加各个公安派出所的实战演练活动，现场指导其他民警正确使用非致命武器。只有这样，才能使非致命武器在基层民警的执法执勤过程中发挥最佳的非致命效果。
其次，应规定建立行之有效的警用非致命武器保管制度。将警用非致命武器的管理使用制度置于法律的保护之下，可以提高各级公安机关对警用非致命武器管理使用的重视程度。对警用非致命武器应集中统一管理，实行专人专库保管，同时应把警用非致命武器和别的警械进行分类、单独存放。公安派出所应指定专门的民警负责警用非致命武器的保管，还要针对警用非致命武器建立严格的登记制度，对其使用情况做好详细的记录，特别是要使民警都养成用完之后及时交回保管的习惯。对于民警因使用不当或者因不及时交回造成警用非致命武器损坏或丢失的，可以责令民警负责赔偿，因此而造成严重后果的，要追究民警的责任（包括法律责任）。对于负责保管非致命武器的民警没有尽到保管责任造成严重后果的，也要追究其相应的责任（包括给予一定的处罚）。
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一、公安执法工作存在的主要问题
（一）不履行或不认真履行法定职责
《人民警察法》第六条规定的十四项职责是公安机关及其人民警察的法定职责。但当前一些基层公安机关没有很好履行这些法定职责，主要表现为：一是对群众报警不出警或不及时出警处置，案件该立不立、该查不查。二是对公民要求保护人身、财产权利的求助，不理不睬，拒绝履行。三是对公民申领许可证、执照，该办不办、故意刁难或无故拖延等。
（二）滥用强制性手段
一是留置超范围，留置后不按规定通知家属。二是适用刑事强制措施随意性较大。对刑拘延长30日的对象超出刑诉法第69条规定的三种对象范围，犯罪嫌疑人刑拘后，基本上都延长至30日；有的刑拘期满后，没有继续侦查必要的，也采取取保候审或监视居住，并且保而不审，监而不审；候审室设置不规范，侵犯行为人合法权益现象比较普遍。
（三）违反法定程序办案
一是执法主体不合法。协警、保安参与办案、制作笔录；民警单人调查取证、检查和进行询（讯）问。二是违反地域管辖、警种管辖规定执法办案。三是违反法定程序办案。先侦查（调查）后立案；先处罚后裁决；先告知后取证。四是超越职权审批。插手土地承包、经济纠纷、强制拆迁、计划生育等工作。
（四）滥用罚没权
一是滥用自由裁量权。二是违法没收。三是乱罚款。如办理赌博、、吸毒等案件中，对应当追究刑事责任或劳教处罚的，降格作罚款处理，以罚代刑、以罚代教。四是违规收缴预交款。如违规收取办证押金或办理人身伤害案件违规预收医药费等。
（五）执法方式简单、粗暴
一是办案中动手动脚、变相体罚，刑讯逼供。如在审讯中对违法犯罪嫌疑人采取罚站、罚跪，以及其它更不人道的手段逼取口供。二是在治安管理中，动辄搞“零点行动”、“地毯式清查”，深更半夜上门查验证件，蔑视弱势群体；在处置群体性事件中，不注重思想教育、引导，而采取强制驱散等方法，造成警民关系不和等。三是采取“跟踪”、“盯梢”等方法查处赌博、案件，随意将建筑工地的外来务工人员，美容美发厅、歌舞厅等的从业妇女带到公安机关审讯等。
二、产生执法问题的主要原因
针对近年来暴露出的执法问题，我们经过认真分析、深刻反思、总结归纳，认为主要存在以下三个方面的原因：
第一，为民服务的感情基础不牢，是导致执法问题产生的主要原因。主要表现在一是执法态度冷硬。一些民警在受理群众报案时，不认真、不耐心，讲话简单、生硬、冷漠，给群众心里留下阴影。二是执法作风拖拉。一些民警责任心不强，本来几天能解决的问题，却拖上几个月，甚至拖到群众上访了还推三阻四，幻想拖得群众自己不了了之。特别是有的基层领导对解决问题消极等靠，致使结案成本大幅度增加。三是执法“天平”倾斜。少数民警在调处纠纷、办理案件中，见到大声说话、情绪激动的群众，就视为“刁民”，从感情上把自己放在群众的对立面上，调查处理也带有倾向性。还有一些人托人情走关系，使民警对要求照顾的一方当事人在问话语气、态度上都不一样，致使调查工作还没开始，就让另一方群众感到不公。
第二，执法能力水平不高，是导致执法问题产生的根本原因。一是有的民警对办案程序、流程规定一知半解，不能准确回答群众提出的法律问题。二是部分民警不会使用法律语言，对群众提出的问题乱解释、乱承诺、乱许愿，最终无法收场，也促使当事人愤而上访。三是有的民警收集、固定证据的能力弱、办法少，甚至使应有的证据因工作不力而灭失，导致难以结案。四是有的民警对复杂案件特别是伤害案件不知怎么办，应对能力差。五是少数民警自知水平低，怕处警、怕投诉、怕追责，遇事“等、推、拖、躲”。
第三，执法不规范、责任不落实，是导致执法问题产生的重要原因。在以人为本、依法治国和构建和谐社会的大环境下，群众对公安执法的要求和监督越来越严格，民警执行公务不严谨、不规范，必然引发群众的投诉。同时，执法责任没有真正落实到位，有的案件因故多次移交、转手多人经办，结果谁都管，又谁都不管，责任不明确，等捅了“娄子”，为时已晚。另外，执法办案单位之间，或执法办案单位与职能部门之间存在着责任“盲区”，出了问题，不知该打谁的“板子”。
三、认真履行监督职责，不断加大执法监督力度
（一）坚持理念先行强化执法队伍，夯实执法监督工作基础
明确执法与监督并重的观念，把抓业务、抓执法责任、抓队伍建设三项工作紧密结合，互相促进，共同发展。健全执法监督机制，关键是要提高执法人员的执法素质和执法水平。首先要督促干警学习，不断丰富自己的义务知识，提高自己的业务能力。要向书本学，向其他同志学，更要向实践学。其次，加强教学培训，以培训促规范，通过开展岗位轮训、跟班学习、以老带新、专家授课、新入警大学生执法见习培训、执法资格等级考试等多种渠道、多种方式的法律业务培训，再次，加强执法队伍建设。把部队中业务精、能力强、政治素养好的人员配备到法制岗位，促进法制员作用发挥最大化，并充分发挥基层专（兼）职法制员的把关定向、监督测评、组织协调、承上启下作用。
（二）通过案件审核把关进行事前监督
所谓事前监督是指把内部执法监督放在公安具体执法行为做出之前进行的监督，它主要通过法制部门的案件审核工作来实现，案件审核的质量决定着事前监督的效果。只有切实提高了法制部门案件审核的能力，事前监督才能取得实效。要做好案件审核工作，关键在于把好“七关”：一是案件受理关。即确定案件归谁管辖的问题。对于非公安机关或本单位管辖的案件，要及时告知办案单位，移交有管辖权的部门处理。二是事实证据关。主要审查办案单位所搜集的证据材料是否确实充分，能否证明清楚案件事实。对于证据不充分或者事实不清的，要及时补证，注意搜集传来证据、间接证据和有利于行为人的辩解，提高证据的广度和深度。三是定性处理关。主要依据事实和法律审核报批案件的性质认定和处理。首先将逮捕、劳教、收容教养、行政处罚几类案件严格区分开来，确保不会出现升格处理和降格处罚的现象，再确定各类具体案件应当适用法律的条、款、项。对于性质模糊难以审核判明的案件，必要时要提请领导召集有关业务部门共同“会诊”确定。四是办案程序关。对报批案件的程序审核关键是对照法定程序要求，审查法律手续履行情况，纠正程序违法现象。五是强制措施关。办案过程中的强制措施对象包括人身和财产两大类。人身类有：拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕、强制检查、搜查等。财产类有：扣押、查封、冻结等。审核时，必须考虑到强制措施该不该使用，有无法律依据以及是否越权使用。对于正在使用的强制措施，根据案情变化和时限，应当及时提出撤销或者变更意见，确保强制措施的使用符合“合法”、“必要”、“恰当”原则。六是法律文书关。即审查案件卷宗所反映出来的法律手续是否完备，文书制作是否规范，对于不符合要求的予以指正。七是撤销案件关。在司法实践中，是否撤销案件，侦查部门起决定作用，擅自撤案，容易导致某些侦查人员以案谋私，放纵罪犯。因此，在撤销案件时，侦查部门需写出意见，报同级法制部门审核，由同级公安机关领导审核批准后方能撤案，以监督撤案是否合法，保证撤案严格依法进行。
（三）通过行政复议等对行政案件进行事中监督
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一、规范司法警察执法行为的重要性
（一）规范司法警察执法行为是坚持政治建警，提高法警的政治素质的需要
人民法院司法警察是人民法院的武装力量，在审判工作中，处于各种矛盾冲突的最前沿，担负着排除险阻，保障司法安全的神圣职责。尤其是押解犯人、参与民事案件的强制执行、处理突发事件、执行死刑等“急难险重”的任务，具有很强的对抗性和危险性，稍有懈怠就可能造成无法挽回的不良后果。人民法院司法警察的性质和任务决定了这支队伍是一支党的绝对领导下的有较高政治素质的队伍。
（二）规范司法警察执法行为是健全制度、理顺体制，坚持从严治警的需要
在以审判为中心的人民法院，一些审判人员、甚至部分庭室领导也错误地认为法警应当无原则地服务于法官，无条件地服从于法官，把法警看成是附庸，因而造成用警随意性大，法警工作处于被动地位等问题。对此，我们应遵循“编队管理，双重领导”的规定，建立完善的规章制度，加强内部管理，有效规范警务工作，纠正错误认识，突出法警队的部门独立性，争取工作的主动权，实现向制度要素质，向管理要效率，提高法警队作为一支准军事化队伍的威信。
（三）规范司法警察执法行为是规范司法警察执法形象的需要
司法警察是一种面对社会公众的职业，在日常警务活动中，要与案件当事人、诉讼参与人以及其他群众打交道，有时甚至会遇到一些很难处理的问题。因此，司法警察在执勤中，要求做到警容严整，按照规定着装并佩戴警种、警号、警衔标志，保持仪表端庄、举止文明。接待旁听人员和来访群众时应谦虚热情、慎重处事，即使遇到一些不讲道理、不听劝阻的人，也要态度冷静，保持有理有节，依据有关规定予以处理。司法警察为审判工作提供服务和保障，必须按照司法理念和有关规定的要求，充分尊重当事人和其他参与人的诉权，并保障其人权，以维护人民法院公正、文明的形象。
二、司法警察执法行为建设的“瓶颈”
（一）专业化意识不强
目前，人民法院的在编法警来源渠道比较广泛，有军转干部、退伍战士、社会招干、内部转干，或者法院内部人员调整，而从正规警察院校毕业的“科班”生很少。在这些人员当中，一部分人视法警工作为自己的终身追求，一心扑在法警事业上，恪尽职守，忠实地履行自己的职责。一部分人综合素质不高，对自己要求不严，视法警工作为简单劳动，表现出对法警工作热情不高，工作中得过且过。还有少数法警对法警业务知识了解甚少，对专业技能不熟练，对法律知识更是一知半解，个别的甚至身为法警不想法警事，身着警服不干法警活。这些现象的存在有历史的渊源，是体制方面的原因，更是自身专业化意识不强引发的连锁反应。
（二）管理体制不够规范
当前各级人民法院，除了少数基层法院对法警队伍建设不够重视，司法警察还没有进行编队管理外，大部分法院已经对司法警察实行了编队管理。但是在一些人民法院中，司法警察队伍的管理机制尚不够完善，根据《人民法院司法警察暂行条例》规定，人民法院司法警察编队管理实行双重领导，即既受本法院领导又受上级人民法院职能部门的领导。但是在现实工作中，司法警察基本上是块块主义，各自为战，上级人民法院司法警察队伍对下级人民法院司法警察队伍要么疏于指导，要么指导流于形式。
（三）用人机制不完善
法警一经录用便是“终身制”，法警队伍客观存在的“终身制”与人员进出口不畅不无关系。人才引进渠道堵塞、人员正常调整“短路”，使法警队伍难以实现优胜劣汰，导致干好干差一个样。年龄结构不合理，队伍老化，优秀人才进不来，素质差的出不去等一系列问题不断堆积，严重影响法警队伍建设的改革和发展，也给法警专业化建设工作增加了难度。
三、规范司法警察执法行为的几点建议
（一）坚持政治建警，加强思想教育，提高法警的政治素质
人民法院司法警察的性质和任务，决定了这支队伍必须是一支党的绝对领导下的有较高政治素质的队伍。一是要坚持政治理论学习制度，认真落实本院政治理论学习的部署和要求，做到学习、计划、时间、人员效果四落实，要教育法警树立正确的人生观、价值观，坚持不懈地开展理想、信念、宗旨教育，加强职业道德、职业纪律、职业责任教育。特别要经常进行廉政教育，自觉地抵制拜金主义、享乐主义、个人主义的侵蚀，不办关系案、人情案、金钱案。二是要加强党支部建设，以“三个代表”重要思想为指导，狠抓党员队伍建设。支部一班人要团结、心齐、风正、敬业，做到以身作则为人师表。坚持“”和“党员民主生活会”制度，加强对党员队伍的教育管理和监督，树立鲜明的党性意识，用党员的先锋模范作用带动整个法警队伍的全面建设。加强思想政治工作的针对性和有效性，要重视八小时以外的思想工作.及时发现问题和思想苗头，采取有效措施.切实做好思想工作。
（二）坚持依法从严治警，造就一支正规化的法警队伍
一是建立上下班考勤制。在内部管理上，要坚持考勤制度。由队领导考核每个队员上下班和中途离岗情况，每月底公布考勤情况，与年终考核挂钩。遇有突发事件，随时能安排警力出警，确保拉得出、打得响，较好地解决管与被管的矛盾，杜绝因迟到早退、找不到人而延误出警、无法出警现象的发生。二是岗位目标责任制。每个队员的工作职责任务具体细化，一律体现到岗位职责条例中，形成制度，在年终严格考核。具体考核的内容可包括以下几个方面：每个队员的出勤情况包括全年出勤天数、迟到早退数、擅自离岗数、请事假数；完成任务情况包括值庭次数、拘传拘留人数、处置突发事件次数、加班加点次数：军事训练考核情况包括所训课目是否标准、取得的成绩等级是否达标，以及廉正情况都纳入考核的范围。三是用警申请制。其目的在于执行条例规范用警，以《人民法院司法警察暂行条例》为依据，对于正常值庭、协助执行、采取拘留等强制措施的，各庭应在每周五填写下周用警申请表，并经分管院长批准，呈报法警队，法警队根据用警原则、范围以及警力情况，按刑事、执行、民商事行政的顺序，适时作出一周工作安排，公布上墙，队员的工作一目了然。凡当周无计划安排临时用警的除突发事件，以及被执行人突然出现需拘留的以外，一律不予安排，以维护法警队的威信和出警的严肃性。
篇13
一、实践中两者关系的困惑
原告：王某
被告：**市公安局公安交通管理局**交通支队**大队
2012年5月21日12时16分，被告民警执勤时，发现王某驾驶的机动车没有悬挂车牌，随即对其进行拦截检查。王某称其并非故意未悬挂机动车号牌上路驾驶，因为其车牌丢失且急于送女儿去医院才驾车上路。民警认为其理由不能成立未予采信，依据《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第九十五条第（一）项的规定，当场制作了《公安交通管理简易程序处罚决定书》，决定对其处以罚款200元，记6分的处罚决定。处罚决定书经曲某某本人签字送达后民警放行了王某的车辆。
2012年7月25日，王某将被告诉至法院。王某认为：根据《道路交通安全法》第九十五条之规定“上道路行使的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志、或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”如果民警对其因未悬挂车牌号上路行使的行为进行处罚，首先应该对其车辆进行扣留，而执勤民警没有扣留车辆，说明民警执法程序违法，被告作出的处罚决定因程序违法而应该予以撤销。
针对王某以上起诉意见，被告答辩认为本案被诉的行为是行政处罚行为而非扣留车辆的强制措施，原告对被告没有履行扣留车辆的强制措施有异议不属于本案的审理范围，可另行提起诉讼。
针对本案的处理结果有两种不同的意见：
第一种意见认为，行政处罚决定应该被撤销，因为根据《道路交通安全法》第九十五条的规定，该行政强制措施是行政处罚的必经程序，程序的缺失和违法必然导致处罚行为违法，因此本案被告作出的罚款行为应该予以撤销。
第二种意见认为，行政处罚决定不应该被撤销，行政强制措施并非是行政处罚的一个程序，行政强制措施与行政处罚是两个独立的行政行为，根据《行政诉讼法》第十一条的规定，行政相对人针对两者分别具有相应的诉权。本案中行政强制措施的违法没有影响处罚行为的合法性。如果王某对被告没有采取扣车的强制措施行为有异议，应当在法定期间内另行起诉。
以上两种处理意见集中反映了关于行政强制措施与行政处罚关系的两个争议问题：（1）行政强制措施是否是行政行为的法定程序；（2）行政强制措施的违法是否导致行政行为的违法。
二、行政强制措施是否是行政行为的法定程序
公安交通管理部门为了制止违法嫌疑人的违法行为或预防违法行为持续引发危害后果，会对相对人采取行政强制措施，然后通过进一步调查，作出是否对相对人采取行政处罚的决定。行政强制措施发生于行政处罚作出过程中，强制措施程序与行政处罚程序时有重合。从形式上看，行政强制措施貌似是行政处罚的一个程序，生活中很多人甚至是执法人员的观点与王某一样，认为政强制措施是行政处罚的一个法定程序。如果行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么法定程序的缺失必然导致行政处罚的违法；否则行政强制措施的违法并不必然导致行政处罚的违法。笔者认为，行政机关执法过程中的行政强制措施不是行政处罚的法定程序，主要理由如下：
（一）行政强制措施和行政处罚的立法目的不同，行政强制措施违法，不会影响行政处罚目的的实现
行政机关在执法中行使行政强制措施目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大、保障行政管理行为的顺利进行等，它是行政机关依法履行职责的程序性保障手段。而行政处罚是对公民财产或者人身权利的实体处理方式，其立法目的在于通过行政处罚对行政行为相对人进行惩戒，以防止相对人再次违法。从立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五规定采用扣留机动车等强制措施的目的在于防止未悬挂号牌的机动车继续上道路行使，督促当事人尽快补办相应手续，而并非要达到对当事人进行惩戒的目的。本文案例中公安交通行政管理机关对王某作出200元处罚的行为，目的在于对王某未悬挂车牌号上道路行使的违法行为加以惩处。本案被告因故没有实施扣留机动车的行政强制措施并不影响其对王某进行200元行政处罚的惩戒目的的实现。
（二）行政强制措施与行政处罚的实施过程虽有时会发生重叠，但是两者实施程序在法律规定上是相互独立的，行政强制措施违法不是行政处罚违法的原因
车辆扣留作为行政强制措施，其实施程序应当符合《行政强制法》第十八条的规定，而本案被诉具体行政行为是行政处罚行为，其实施程序应当遵循《行政处罚法》第三十三、三十四、三十五条的相关规定。两者在程序上有相互重合之处，如现场出示执法证件、告知处罚或者强制的理由、法律依据以及享有的权利和救济的途径等，但是此时的行政处罚、行政强制措施违法分别与执法人员执法过程中程序违法之间存在因果关系，属于一个行为带来了两个违法结果的“一因多果”现象，而不是行政强制措施违法导致行政处罚违法。
（三）法律赋予了行政行为相对人分别对行政强制措施和行政处罚不服提起诉讼的权利
行政强制措施是一种程序行为、中间行为，是为了保证最终行政行为的做出而采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。行政机关采取的行政强制措施属于可诉行为。根据《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……”，行政强制措施无疑属于行政行为范畴，具有可诉性。就本案而言，王某对民警在执法过程中没有按照规定查扣其车辆有异议可以提起对被告没有履行该行政强制措施的不作为的诉讼。
（四）从理论依据与实践操作的角度看，认为公安交通管理行政强制措施是行政处罚的法定程序的观点无法解释理论上和实践中的问题
例如，《人民警察法》第九条的规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。而认定犯罪嫌疑人是否存在违法行为，则是经盘问之后才能确定的事实。如果认为行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么无疑在实施行政强制措施的时候就已经开始了行政处罚行为的实施。行政处罚针对的是已经确定违反法律规定的相对人，而采取行政强制措施的时候并不必然已经认定行政相对人存在违法行为，认为行政强制措施是行政处罚行为的法定程序在逻辑上就存在矛盾，行政强制措施是行政处罚法定程序的观点显然不能成立。还有一种情形，从两者发生的时间上来说，行政强制措施有可能持续到行政处罚行为完成之后。如本案中，如果公安交通管理机关实行了扣留机动车的行政强制措施，在当事人补办牌照或者提交有效证明之前，扣留状态都将持续，而处罚行为在处罚完毕之后就已经完成，扣留状态很可能会持续到处罚行为完成之后，如果持续扣留车辆过程中被告发生违法行为导致扣留措施被撤销，则显然不能用处罚行为完成之后的行为来评价处罚行为，换言之，认为行政强制措施是行政处罚法定程序的观点不能成立。
三、行政强制措施违法是否必然导致行政处罚行为违法
虽然行政强制措施不是行政处罚的法定程序，但并不代表行政强制措施对于行政处罚的合法性认定没有任何影响。实践中，行政机关在行政处罚过程中应用行政强制措施主要有以下几方面作用：一是预防或者制止正在发生或者可能发生的违法行为、危险状态；二是为了保全固定证据，确保案件查处工作顺利进行；三是为了保障行政处罚决定得以充分执行。
具体来讲，行政强制措施对行政处罚的合法性认定是否产生影响应分以下两种情形：
（一）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定不产生任何影响的情况下，行政强制措施完全独立于行政处罚决定，行政强制措施违法不影响行政处罚的合法性认定
例如本文案例中对车辆进行扣留的行政强制措施的违法并不导致公安交通部门对王某做出的200元处罚决定违法。行政机关对王某做出处罚所认定的事实是王某驾驶未悬挂机动车号牌的机动车上道路行驶，扣留车辆的行政强制措施的实施并没有直接或者间接的对这一事实认定产生任何影响，因而，行政强制措施的违法，不对本案行政处罚的合法性认定产生任何影响。
（二）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定产生影响的情况下，行政强制措施违法则可能导致行政处罚因违法而被撤销