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关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
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随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。
（一）现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。
一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。
（二）现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
（三）现物要约产生的问题
现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。消费者-[飞诺网]在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。
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在教学法律知识的时候，结合具体的案例教学具有特殊的意义。因为在对案例进行必要的分析与探究时，既能使法律条文更加的生动、具体，而且这些真实存在的案件又可能对法律的条文提出一定的挑战，引发学生的思考，提高学生对相关法律的认识和理解。此外，案例教学也有助于“活化”政治教材，而且还能够改革过去传统的教学模式，有效地解决理论知识与实际生活相联系的问题，逐渐提高学生分析问题和解决问题的能力；将现实生活中发生的一些实例引入到政治课堂教学中，能增强学生学习政治知识的主动性、积极性，激发他们学习的兴趣，有效地促进教学相长，为构建高效率的政治课打好坚实的基础。比如，在组织学生探究“依法办事，树立社会主义的权利义务观”的相关内容时，为了更好地突出教学效率，让学生更好地吸收这些知识点，教师就可以举一些现实生活中的邻里关系，特别是居民楼中上下楼层之间的相处关系。学生也举了很多这方面的真实案例，通过学生间的讨论、分析等，让学生知道了依法办事的重要性：依法办事关系到国家与社会的安定，同时也关系到每个公民的切身利益。把权利与义务统一起来，树立起社会主义的权利义务观，是实行依法治国的思想基础。让学生掌握一些与自身实际生活相关的法律知识，逐渐地促使学生养成遵守法律的好习惯，让学生在行使权力的时候能够依法办事，自觉地去履行相关的权利和义务的理念。
三、在实践中深化学生的法制意识与观念
学习政治知识切忌死记硬背，因为死记硬背的收获是微乎其微的，因此，在传授法律意识的时候，教师要寓法制教育于丰富多彩的实践活动当中，这样不但能让政治课堂“活”起来，而且还能够激发学生积极参与的热情。比如，在课堂教学中，教师可以组织学生模拟选举人民代表或者模拟法庭；讨论一些关于“青少年应该如何维护好自己的合法权益”的辩论赛；也可以让学生自编一些法制小报展评的知识竞赛等。这些实践活动的开展既能活跃课堂的教学气氛，还能锻炼学生的实践能力，促使课堂教学达到预期的效果。实践活动的开展也能够提高学生的学习能力，
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(一)食品召回强制保险制度
召回程序一旦实施，就意味着涉事企业要付出巨大的代价，这也是许多企业不愿主动实施召回的主要原因。我国保险法中虽规定了产品召回责任险，但实际参保的企业还为数不多。建议在食品召回领域实行企业强制保险制度，不仅可以弥补企业由于召回带来的损失，增强抗风险能力;也能保证在企业无力赔偿时能由第三方对消费者进行赔付;同时方便政府对企业进行监督管理。此制度的实施，使召回费用得到合理解决，有利于企业制定出更加合理有效的召回方案。
(二)建立有效的食品溯源机制
食品从生产到流通是一个多环节的复杂过程，目前我国尚未建立完善的食品溯源机制，很多食品无法查明生产者。世界上许多国家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，给食品加贴信息丰富的“身份证”，在生产、加工、销售等环节中建立一条完整的追踪链，准确快速地找到问题根源所在，及时采取有效措施，最大程度减少对人体的损害，同时明确相关食品召回主体的责任。溯源机制的实施需要政府强制力保障，建立相关信息管理配套设施，从源头上防止缺陷食品的出现。
(三)公开透明的食品召回信息保障
知悉召回的全过程是消费者的应有权利。当前我国消费者在整个食品召回过程中并没有很好地参与进来，召回信息往往只有监管者和企业才有权知悉，普通大众只能了解到鉴定或处理结果，对其他环节一无所知。“在美国的官网上，我们常能看到问题食品召回的实时信息，有关食品召回的原因、进展情况、处理方式、问题解答等都有明确介绍。”没有公开、透明的信息，公众就无法进行有效监督。应建立及时、权威的信息传播平台，使信息在各方主体间共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公众监督，使企业主动配合实施召回工作。
三、完善食品安全违法行为的惩罚措施
(一)引入惩罚性赔偿条款
应看到，单凭《食品安全法》中现有的十倍惩罚性赔偿来约束商家是远远不够的。食品本身价格并不高，纵使十倍赔偿也不足以达到严厉惩罚的程度。在此方面美国的经验是，对违法行为处以高额惩罚性赔偿金，同时对举报属实的消费者进行奖励，对于受害消费者进行高额补偿，提高违法成本，以此来制约企业的违法行为。应根据企业违法的主观状态来判断，具体、合理的适用惩罚性赔偿，如拒不改正或明知存在重大损害威胁依旧不召回时才适用该制度，以免打消企业的生产积极性。
(二)加大行政处罚力度
对违法企业加大处罚，提高违法成本，让其望而生畏;其次对不履行或怠于履行监管职责的人员同样给予相应处罚。在食品召回的行政处罚中灵活运用多种方式，例如对企业严重的违法行为采取暂扣或吊销营业许可证照，同时对主要责任人采取行政拘留等。对于监管部门要加强内部管理，违规责任人需在行政处罚范围内受到相应处分，防范监管部门不履行职责的问题出现。
(三)刑法规制食品犯罪行为
目前我国刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中有生产、销售不符合安全标准的食品等相关罪名，世界上还有许多国家也用刑法来打击这种致公众健康于不顾的犯罪行为。应将严重的食品安全犯罪纳入危害公共安全领域的罪名之中，起到更大的威慑作用。同时，对严重失职的工作人员也要用刑法惩罚其渎职等行为。时刻警醒企业责任人和监督工作者，不可逾越食品犯罪这条鸿沟。
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我国《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理”。“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉；同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这是宪法关于公民申诉权利规定在教师身上的具体体现。
《教师法》确立的这项维护教师合法权益的行政救济程序的制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理维护自己合法权益的制度，就是教师申诉制度。
二、教师申诉制度具有如下特征：
1、教师申诉制度是一项法定申诉制度。《教师法》明确规定了教师申诉的程序，各级人民政府及其有关部门必须依法在规定的期限内对教师的申诉作出处理决定，使教师的合法权益及时得到保障。学校及其他教育机构，有关部门对上级行政机关作出的处理决定，负有执行的义务，否则，即应承担相应的法律责任。而其他非诉讼中的申诉，如向部门、行政监察部门等部门的申诉。虽然对维护教师的权益有一定的保障作用，但由于没有明确的法律规定和时限要求，其实施过程不可避免地带有一定的弹性和随意性，在某种程序上降低了申诉人受损的合法权益的恢复和补救。这也是《教师法》之所以将教师申诉制度上升为法律制度的目的所在。
2、教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度。它在宪法赋予公民享有申诉权利的基础上，将教师这一特定专业人员的申诉权利具体化。从申诉受理的主体上看，教师申诉受理的主体是特定的，即教育行政机关。因此主管教育行政机关依据行政法规以及规范性文件所作出的影响申诉当事人权利的变化的行政处理决定，是行政机关具体行政行为。从申诉时限上看，对教师的申诉主管机关必须在法定期限内作出处理决定，当事人对发生在几年、十几年、甚至几十年的事情，如果认为极不公平，均可向有关国家机关申诉。从效力上看，对教师申诉的处理决定具有行政法上的效力。
3、教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。它是由行政机关依法对教师的申诉，根据法定行政职权和程序作出行政处理的制度。其行政处理决定具有行政法上的效力。因此在承载教师申诉行政处理结果的文书上也必须符合法律规定。
4、教师申诉制度不仅是起动行政机关依据其行政职权和行政处理程序进行行政处理。而且可能依法导致行政诉讼程序的起动。
5、教师申诉制度与其他申诉制度的区别：（1）、与制度的区别。制度实际也是一项行政申诉制度，但没有明确的受理主体；受理后的对行政机关处理期限没有法定的期限限制；机关往往是将需要立案查处的转交给有关主管机关处理，它们仅对主管机关的处理加以检查督促，不会导致行政诉讼的发生。（2）、与诉讼法上的申诉制度。诉讼法上的申诉制度是公民对司法机关对已经发生法律效力的判决、裁定不服，而向法院或检察院提出申诉，请求再审的制度。
三、哪些情况教师可以提出申诉
《教师法》对教师可以对学校或其他教育机构提出申诉的范围规定得比较宽，主要有：
1、教师认为学校或其他教育机构侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。这里的教师合法权益，包括《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、安排工作任务、达到教师工作必备条件、民主管理、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休、被非法开除、除名、停止社保费缴纳、终止教师社保关系等各方面的合法权益。当然是否确实侵犯了教师的合法权益，要通过申诉后的查办，才能确认。但只要教师认为学校或其他教育机构侵害了其合法权益，就可以提出申诉。
2、教师对学校或其他教育机构作上的处理决定不服的，可以提出申诉。
在这里，学校或其他教育机构的处理决定，可能侵害了教师的合法权益，也可能没有侵害教师的合法权益。但如果教师对处理不服，就可以提出申诉。而对其他企业、事业单位或个人侵犯其合法权益的，不属于教师申诉的范围。
3、教师认为当地人民政府的有关部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。
申诉范围，还有一个时间的范围。即只有在《教师法》生效之日以后发生的案件，才可以依照《教师法》的规定提起申诉。对《教师法》生效之日以前发生的案件，一般仍按原来的有关程序办理。
四、教师申诉的期限
教师申诉任何时候都可以提出，也就是没有法律上的时效限制。
五、教师申诉向谁提出，由谁受理
受理教师申诉的机关，因被申诉主体的不同而有所区别。可分两种情况：
1）、教师如果是对学校或其他教育机构提出申诉的，受理申诉的机关为主管的教育部门；
2）、如果是对当地人民政府的有关行政部门提出申诉的，受理申诉的机关可以是同级人民政府或者是上一级人民政府对口的行政主管部门。
需要指出的是：教师申诉只能向行政机关提出，不能向行政机关的个人提出。否则行政机关干部将按一般的群众来信办理。
六、教师申诉的管辖
这里所说的管辖，是指行政机关之间受理教师申诉案件的分工和权限。教师申诉制度的管辖分为隶属管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖等。
1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。
2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。
3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。
4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。
4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。
七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门
这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。
八、教师申诉的程序
教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。
1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。
2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：
①对于符合申诉条件的应予以受理；
②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理；
③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。
3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：
①学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果；
②管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正；
③对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正；
④管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分；
⑤管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。
九、举证责任
教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。
1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料；以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的；例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。
2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。
十、证据审查与质证
教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断；对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。
组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可；让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。
受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。
十一、申诉事实认定
认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。
对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。
受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。
十二、法律法规的正确适用
适用原则：正确适用国家的法律法规；行政规范性文件原则上不适用。
具体类型：1、基本法律；2、国务院制定公布的行政法规；3、立法法实施（2000年7月1日）以前经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规；4、由国务院确认的其他行政法规；5、地方行政法规；6、立法法实施（2000年7月1日）后的行政规范性文件均不能适用；7、对于立法法实施以前的规范性文件，处于上位的，且不与行政法规、地方行政法规冲突的、具有合法、有效及合理性的可以适用。
十三、行政机关应作出的文书
1995年4月26日《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》规定“第三十九条行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》“作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书送达给申诉当事人”。
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，行政机关作出申诉处理决定后，送达给申诉当事人的法律文书只有一种，即《申诉处理决定书》。如果说，行政机关送达申诉当事人的文书不是申诉处理决定书，而是其他文种，如《意见书》，那么该行政机关的做法首先是于法无据，其次是违法行为，所作出的《意见书》不具有法律效力，申诉当事人可向该行政机关所在地人民法院提起请求撤销《意见书》具体行政行为的行政诉讼。
如果受理机关未作出《申诉处理决定书》，这表明受理机关的处理工作未结束，其工作仍在进行之中。对于受理机关出具的其他文书，只要不是法定的，申诉当事人可以收取，也可以拒绝收取，申诉当事人有权要求受理机关作出《申诉处理决定书》。
十四、行政机关处理教师申诉的法定期限
《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》第三十八条规定“受理教师申诉案件的行政机关应当在收到申诉书的次日起三十天内作出处理”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“对学校或者其他教育机构提出的申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30天内进行处理。”
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，处理教师申诉的期限为30天。这是法定期限，行政机关不得延长。同时申诉当事人无权同意行政机关延长此期限。
十五、《申诉处理决定书》必须符合的要求
1、《申诉处理决定书》必须在30天内作出并送达申诉当事人；
2、《申诉处理决定书》的内容及处理决定必须符合法律以及《国家行政机关公文处理办法》的规定，不能自相矛盾，更不能作出错误的处理决定；
3、《申诉处理决定书》应列出申诉当事人各自提交的全部证据材料；受理机关调取的证据材料；经质证予以采信的证据材料；以及适用的法规法规；
4、《申诉处理决定书》必须准确无误的载明申诉当事人不服处理决定的获得救济的法律途径，即诉权、其他权利及行使权利的期限。
十六、《申诉处理决定书》必须载明哪些申诉当事人应具有的救济权利
1、获得救济的途径与法律途径：（1）、行政内部设定的途径：申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。（2）、法律途径：教师申诉，特别是申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以规范性文件的形式规定了教师申诉当事人的两种救济途径。这两种救济途径并非相同性质，申请复核不是法定程序，目前国家没有申诉复核的程序法，且申请复核并非法定行政诉讼的前置程序。况且经复核后，如果申诉当事人不服，应如何处理，能否提讼现不得而知。
因此，应依据《实施意见》载明两种途径供申诉当事人选择。
2、启动救济程序的法定期限（即诉权及其行使时限）：对于提起行政复议或行政诉讼的期限与程序，法律都有明确的规定，当事人可能会知道，也可能不知晓，因此必须在申诉处理决定书中载明。对于申请复核期限法律没有规定，如果行政机关不载明履行告知义务，如某教育局的处理文书这样描述“申诉人与被申诉人对本-若有不服，可向-市人民政府申请复核”，申诉当事人根本无法操作。
十七、教师申诉的
既然教师申诉是非诉讼意义上的行政申诉，申诉人应当可以委托人进行。对于被申诉人-学校或其他教育机构，甚至行政机关，由于他们与申诉人之间本身是一种不平等关系，一旦提起申诉，被诉人就负有义务参加、并接受受理机关的调查、举证。因此，被申诉人应当自己参加，不能委托人。如果后面进入行政诉讼，被诉人可依法委托人参加行政诉讼。
十八、申诉教师启动救济途径的期限
1、行政复议：依据《行政复议法》第九条的规定，应当在“自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。
“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。“
2、行政诉讼：依据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的期限分两种情形：
（1）、不服行政复议后的：可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼“第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。“
（2）、直接：应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出“第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。“
3、《申诉处理决定书》未载明诉权与期限的：
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定期限的，适用前款规定。
4、申诉人未收到《申诉处理决定书》的：
《解释》第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提讼的，人民法院不予受理。
5、复核：没有法律法规的具体规定，也没有行政机关作出具体程序规定。
十九、申诉教师救济措施选择与程序启动
1、对于复核，由于没有法律法规的具体规定，对此途径形同虚设，建议不要采用。
篇6
一、民事执行和解制度概述
1.概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。
2.功能
执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。
3.法理基础
关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。
二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷
在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：
1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖
根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。
2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端
和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。
3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理
根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。
4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确
具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。
三、完善我国民事执行和解制度的几点建议
如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：
1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。
2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。
3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。
4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。
［参考文献］
［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.
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一、绿色税收的含义
《国际税收辞汇》第二版中对“绿色税收”是这样定义的：绿色税收又称环境税收，指对投资于防治污染或环境保护的纳税人给予的税收减免．或对污染行业和污染物的使用所征收的税。绿色税收立足生态与经济协调发展．不仅仅要求事后的调节，更重要是利用税收对环境、生态的保护进行事前的引导和调控。从绿色税收的内容看．不仅包括为环保而特定征收的各种税，还包括为环境保护而采取的各种税收措施。
二、绿色税收在国外的实施
2．1国外绿色税收的特点
2．1．1以能源税为主体．税收种类呈多样化趋势发达国家的绿色税收大多以能源税收为主．且税种多样化。根据污染物的不同大体可以分为五大类：废气税、水污染税、噪音税、固体废物税、垃圾税。
2．1．2将税负逐步从对收入征税转移到对环境有害的行为征税以丹麦、瑞典等北欧国家为代表．这些国家通过进行税收整体结构的调整．将环境税税收重点从对收入征税逐步转移到对环境有害的行为征税．即在劳务和自然资源及污染之间进行税收重新分配，将税收重点逐步从工资收入向对环境有副作用的消费和生产转化。
2．1．3税收手段与其他手段相互协调和配合．实现经济的可持续发展和人与环境和谐共处国外的环保工作之所以能取得如此显著的成效，主要原因是建立了完善的环境经济政策体系。在采用税收手段的同时，注意与产品收费、使用者收费、排污交易等市场方法相互配合，使它们形成合力，共同作用。
2．2西方国家“绿色税收”的主要类型
第一种，对企业排放污染物征收的税。包括对排放废水、废气、废渣等的课税。如英国、荷兰、挪威等征收二氧化碳税，美国、德国、日本征收二氧化硫税，德国征收水污染税。
第二种．对高耗能高耗材行为征收的税。如德国、荷兰征收的油税，美国、法国征收的旧轮胎税，挪威征收的饮料容器税等：
第三种．对城市环境和居住环境造成污染的行为税。如美国、日本征收的噪音税和工业拥挤税、车辆拥挤税。
三、建立与完善我国绿色税收制度设想
3．1我国现行税制存在的问题
从2001年起．我国开始陆续出台了一些环境保护方面的税收优惠政策，共有4大类30余项促进能源资源节约和环境保护税收政策．对促进能源资源节约和环境保护起到了积极的推动作用。但是．从这些年的执行情况看．现行税收政策还存在一些不足。
第一，涉及环境保护的税种太少，缺少以保护环境为目的的专门税种。这样就限制了税收对环境污染的调控力度．也难以形成专门的用于环保的税收收入来源．弱化了税收在环保方面的作用。
第二，现有涉及环保的税种中，有关环保的规定不健全。对环境保护的调节力度不够。比如就资源税而言，税率过低，税档之间的差距过小，对资源的合理利用起不到明显的调节作用．征税范围狭窄．基本上只属于矿藏资源占用税。这与我国资源短缺，利用率不高，浪费现象严重的情况极不相称。
第三．考虑环境保护因素的税收优惠单一．缺少针对性、灵活性，影响税收优惠政策实施效果。国际上通用的加速折旧、再投资退税、延期纳税等方式均可应用于环保税收政策中，以增加税收政策的灵活性和有效性．而我国税收这方面的内容较少。
第四，收费政策方面还存在一些不足之处。首先．对排污费的征收标准偏低．而且在不同污染物之间收费标准不平衡。其次，征收依据落后，仍是按单因子收费．即在同一排污口含两种以上的有害物质时．按含量最高的一种计算排污量。这种收费依据不仅起不到促进企业治理污染的刺激作用．反而给企业一种规避高收费的方法。另外排污费的收费方式由环保部门征收，不仅征收阻力很大。
3．2构建我国绿色税制的基本思路
3．2．1借鉴国际经验．开征以保护环境为目的的专门税种开征以保护环境为目的的专fq税种。即在排污等领域实行费改税，开征新的环境保护税。具体的措施包括：
(1)开征空气污染税。以我国境内的企事业单位及个体经营者的锅炉、工业窑炉及其他各种设备、设施在生产活动中排放的烟尘和有害气体为课税对象．以排放烟尘、扬尘和有害气体的单位和个人为纳税人。在计税方法上，以烟尘和有害气体的排放量为计税依据，根据烟排放量及有害气体的浓度设计累进税率．从量计征。有害气体主要是二氧化硫和二氧化碳．这两者是造成地球温室效应的最主要因素．对排放的二氧化硫和二氧化碳进行征税，可以减少燃料的使用。进而减少有害气体的排放。由于目前我国环境监测体系还不完善，单独开征二氧化硫税和二氧化碳税还不可行，因此现阶段只能开征空气污染税。
(2)开征水污染税。对于企业排放的废水，一般按废水排放量定额征收．但由于废水中污染物种类和浓度各异，对环境的污染、破坏程度也有所不同，需要确定一个废水排放的“标准单位”．纳税人的废水排放量按其浓度换算成标准单位计征。根据废水中各种污染物质的含量设计具有累进性的定额税率．使税负与废水污染物质的含量呈正相关变化。对城镇居民排放的生活废水。由于其排放量与用水量成正比．且不同居民排放生活废水中所含污染物质的成分及浓度通常差别不大．因而可以居民用水量为计税依据．采用无差别的定额税率。
(3)开征固体废弃物税。可先对工业废弃物征税．对工矿企业排放的含有有毒物质的废渣与不含毒物质的废渣及其他工业垃圾因视其对环境的不同影响，分别设置税目、规定有差别的定额税率。然后逐步对农业废弃物、生活废弃物征税，其计税依据可以选择按重量征税、按体积征税、按住房面积征税或按人均定额征税。在税率设计上，对同一种类垃圾，还应区分不同堆放地点、不同处理方式加以区别对待。
(4)开征污染性产品税。污染性产品主要是对在制造、消费或处理过程中产生污染、造成生态环境破坏以及稀缺资源使用的产品课税。从而提高这类产品的相对价格。减少不利于环境保护的生产和消费。例如．我国目前迫切需要解决的环保问题一”白色污染”就可以征收污染税加以解决。此外还可以对油、农药、杀虫剂、不可回收容器、化学原料及其包装袋等容易造成的污染产品进行课税。
(5)噪音税。可考虑对特种噪音，如飞机的起落、建筑噪音等征税。它的税基是噪声的产生量，政府筹集此项资金，可用来在飞机场附近安装隔音设施、安置搬迁居民的搬迁等此外，应将环境保护税确定为地方税．由地方税务局负责征收．并且环保税收入作为地方政府的专用基金全部用于环境保护开支。
3．2．2改革和完善现行资源税
(1)扩大征收范围，将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源．可增加水资源税．以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税，以避免和防止生态破坏行为．待条件成熟后．再对其他资源课征资源税．并逐步提高税率，对非再生性、稀缺性资源课以重税。
(2)完善计税方法，加大税档之问差距。为促进经济主体珍惜和节约资源．宜将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税．对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。合理调整资源税的单位税额。使不可再生资源的单位税额高于可再生资源．对环境危害程度大的资源的单位税额、稀缺资源的单位税额高于普通资源的单位税额。通过对部分资源提高征收额外负担，遏制生产者对矿产资源的过度开采。同时通过税收手段，加大税档差距，把资源开采和使用同企业和居民的切身利益结合起来，以提高资源的开发利用率。在出口退税方面．应取消部分资源性产品的出口退税政策．同时相应取消出口退(免)消费税。
(3)鉴于土地课征的税种属于资源性质．为了使资源税制更加完善．可考虑将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中，共同调控我国资源的合理开发．扩大对土地征税的范围，适当提高税率。
3．2．3健全现行保护环境与资源的税收优惠政策
完善现行环境保护的税收支出政策．包括取消不符合环保要求的税收优惠政策．减少不利于污染控制的税收支出；严禁或严格限制有毒、有害的化学品或可能对我国环境造成重大危害产品的进口，大幅提高上述有毒、有害产品的进口关税。实施企业投资于治污设备和设施的税收优惠，对防止污染的投资活动进行刺激。
3．2．4制定促进再生资源业发展的税收政策再生
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3）1958年宪法是法国现行宪法
4）参事院是法国最高行政法院
5）1900德国民法典（民商合一）
6）历史法学派萨维尼的三阶段论：1，习惯法阶段2，学术法阶段3，法典编纂阶段
7）法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂
8）潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。
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一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠，必须掌握相当法学理论知识，才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证正确的运用法律。
二是政治知识。法官是国家政治的维护者，担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职，是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习，法官就会迷失政治方向，并难于正确运用法律促进社会的进步。
三是历史知识。一名法官不了解历史，他对各项法律制度就会知其然不知其所以然，也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断，从而，也就无法完成依法治国的神圣使命。
四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著，不仅可以锤炼自己的文学表达能力，而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力，并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。
五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历，熟悉当地的风俗习惯和风土人情，并了解所审理案件的其他学科的知识，惟有如此，才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责，最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。
二是在司法理念上，必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局，重视法律效果和社会效果的统一，是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。
三是在司法道德上，必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观，并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。
三、法官的行为文化
法官的行为文化是指法官在调节社会关系（含法官群体关系）中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等，是法官知识文化和精神文化的折射。
法官的司法审判行为，在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾，建立和谐文明的社会关系。
法官的司法宣传行为，在于通过审判积极开展法治宣传活动，教育公民自觉遵守宪法和法律，维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。
法官的司法社交行为，在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑，以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。
法官的司法人事行为，在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法
官司法，它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。
四、法官的制度文化
法官制度文化是约束法官行为的规范性文化，是法官精神文化和行为文化的保证，并受社会制度的司法制度的制约。
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一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整
任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。
各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。
各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。
可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。
知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。
二、平行进口的反不正当竞争法规制
平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。
首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。
在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。
除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。
对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。
三、平行进口的反垄断法规制
平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：
第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。
第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。
第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。
欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。
在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。
平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。
篇12
权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。
1、权能的限制
知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。
2、行使的限制
前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利治理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。
3、时间的限制
按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
4、主体的限制
不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。
5、客体的限制
不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”
6、地域的限制
知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。
二、法定的权利限制
权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。
1、宪法上的限制
宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2、民法上的限制
知识产权法作为民法的非凡法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了老实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要老实信用、不违反公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
3、知识产权法上的限制
在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
4、反不正当竞争法上的限制
反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。[1]
5、反垄断法上的限制
知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违反了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。[2]我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”
6、物权法上的限制
知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。
三、意定的权利限制
民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证实商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。
知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。[4]传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。
四、权利限制的法理分析
篇13
萨洛姆是一名个人企业皮革制造商，为达到规避经营个人企业所产生的无限责任风险，决定在个人企业之外，另行成立股份有限公司，然后再由该股份公司收购其个人企业。为了凑足成立股份公司的七个股东，萨洛姆将其妻及子女均列为公司股东，每人仅持有一股，其余股份由自己持有。该公司开始收购萨洛姆的个人企业，总价款38782英镑，付款方式为以现金支付8782英镑，不足部分包括：由萨洛姆认购的公司股份、该公司以萨洛姆为债权人的个人担保债务及其他债务。一年后该公司经营不善被迫清算，公司债务超过资产7733英镑，萨洛姆提出要求先清偿其持有的担保公司债10000英镑，这样其余债权人的债权便无法满足。公司清算人即以萨洛姆为被告，主张公司法人人格不存在，要求萨洛姆须以公司债务人的身份清偿公司债务。
一审法官认为该公司是萨洛姆为逃避债务的替身，判决他败诉。巡回法庭审理此案后，并没有判决该公司的设立行为无效，但还是主张萨洛姆应该清偿公司债务，即萨洛姆滥用了公司的法人人格。最后该案上诉至英国上议院，全体法官却一致认为萨洛姆无须对该公司债务负清偿责任，并且他还拥有优先债权。判决理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而认为该公司不具备法人人格。此案的最终判决至少产生了两个重大影响：一是“公司独立的法人人格”的严格执行；二是英美各国大量成立实质一人公司。
二、实质一人公司的定义及分类
实质一人公司在学理上亦称“广义一人公司”或“准一人公司”。学者们的观点大同小异。台湾商法学者赵德枢认为：“此类公司系指公司股东虽为复数，但除某一特定股东为真正股东，实质上掌握公司控制权者外，其余股东皆为挂名之人头股东，此类挂名股东并未能真正享有股东权益或经营公司业务。”王涌教授认为：“实质一人公司是指公司虽然在形式上有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的‘真实股东’，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份出资或出资并不能实际享有权益的公司。施天涛教授则认为：“实质一人公司是在形式上达到法定人数，但如果从实质上考察，公司真正的股东却只有一人，其余的股东只不过是挂名而已，即所谓的‘傀儡股东”。本文亦赞同这样的观点。按照真正股东的形成时期可以把实质一人公司分为设立时的实质一人公司与设立后的实质一人公司。前者指公司设立时就只有一名真正享有股东权益的股东，其余股东皆为挂名；后者指公司本来是复数真正股东，后来由于股权转让，股东退股或其他原因使公司股份逐渐沦为少数人持有，当股东人数减少至不符合公司法中最低股东人数的规定，为避免公司解散则必须由该公司的现存股东拉来挂名股东代替。两种表现形式的实质一人公司在世界各国广泛存在。
三、实质一人公司的设立——理性人的选择
经济学和法学并不是两条平行线，相反，二者之间应该存在着天然的交集。二者都是研究人的行为，而且是在不同的视野下，运用不同的方法，研究人的理性选择。理性人是经济学上的概念，意味着如果存在选择，行为主体将选择预期利益最大化的行为方式。波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》中写到：“在法律的经济分析中的‘人’，即主体的预设应是‘理性人’或‘经济人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。波斯纳还认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”推论可见，理性人要求国家在设置法律体制及其运作机制时应对主体自主选择权利或者效率最大化的事实予以预先考虑。主体的选择是效率最大化的选择，法律在价值衡量后应该给予宽容——基于本人对科斯定理的理解。理性人的理性选择甚至可以突破合法性，当然，在合法前提下的理性人选择更佳。实质一人公司的出现是理性人的选择。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能够获得最后的胜诉，最主要的原因是因为该股份有限公司的设立是合法的，合法设立的公司才享有独立的法人人格。直至各国立法开始陆续承认一人公司制度前大量成立的实质一人公司莫不是在法律框架内的合法选择，遵守了国家设置的法律体制及其运作机制，这是理性人选择的前提。．
(二)自主选择性。公司法律制度创设以来，依照公司基于公司本质为社团性或契约关系而产生的传统理论，股东必须为复数。作为一种社会规范，法律制度规定了个人的权利，义务与责任。法律制度具有激励导向的基本功能，个人在行为前先要分析行为的成本，预测行为的收益，在不损害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高经济效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能够带来收益；另一方面，制度可能限制人们的行为，制约经济效益，从而构成理性选择的社会约束条件。随着经济的发展和时代的变迁，拥有投资能力的个人大量出现，在规避经营风险动机的刺激下，公司的股东必须为复数的条件，被企业的经营者们以单独真正享有股东权益的股东成立公司，借此享受有限责任的方式所挑战。以单个股东成立公司一开始虽不被法律所允许，但是不论是设立前还是设立后的实质一人公司，其真正股东只能主动选择来拉人头股东的方式凑数。
(三)经济效率的最大化。波斯纳认为效率是制定法律的最高准则。简单的理解，在资源稀缺性的前提下，实现资源的优化配置，用最低的成本换来最高的效益。作为市场经济条件下起基础性地位的法律之一的公司法，效率虽然不是唯一目标，但却应该是其追求的最主要价值目标。法律经济分析的核心概念是交易和交易成本，任何人与人之间的行为都属于广义的交易，交易成本就是交易所耗费的稀缺性资源。交易不但耗费资源，而且创造价值，即交易收益。法律的经济分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本与交易收益之间的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本与收益之间的比率最大。同样，效率的最大化还应该是各种选择中比率最大的。在成本收益无法量化的情况下，比较选择也应该能够得出正确的结论。
从微观经济学角度看，投资者广泛采用实质一人公司的收益，主要有如下几点：1．承担有限责任，确定经营风险。此为实质一人公司制度乃至整个公司制度最富有吸引力的地方。而扩大有限责任的适用范围，大大鼓励了新的投资者，鼓励他们开创风险事业，为社会提供更多更好的产品，增加就业机会，增加国家的税收收入。更为重要的是，多元经营使现代企业的经营风险分散有利于保护债权人利益；2．实质一人公司的内部结构简单，经营成本降低。实质一人公司为中小企业所适用，成本接近为零，避免股东之间的纷争，有效保护公司商业秘密，管理和运行灵活，便于决策者及时调整战略；3．维持公司的存续，避免资源的浪费。设立后的实质一人公司避免了因股东不足法定人数而导致的公司解散，同时也使得与该公司相关联的其它经济主体避免受到影响，减少了大量的直接和间接损失。与之对应的是广泛采用实质一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股东的不受限制性同公司的独立法律人格相加将对债权人不利：一人经营的局限性和片面性导致一旦公司经营不善造成亏损，直接受损的便是债权人；2．缺乏有效制约和内部监督，容易导致为真正股东滥用法律人格提供了机会，自我交易，超额报酬，逃避义务，规避公司的侵权责任等现象会经常出现。即使可以“刺破公司的面纱”，但将增加社会成本；3．如果实质的一人公司是国有独资公司，因其股东的特殊性，带有不可避免的国家独占性，往往容易产生垄断。从法律上规制垄断，又将导致成本的增加。
立法可以有不同选择，与实质一人公司采用对立的是从法律上禁止实质一人公司。然而，从法律意义上看，实质一人公司是法律不可禁绝的；从经济上看，禁绝实质一人公司将会导致社会成本的最大化。避免广泛采用实质一人公司的成本此时即成为禁止实质一人公司的收益。这个收益与成本的比率是趋于无限小的。此时，对比就显而易见了。
