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第三，保护被拆迁人的权益，关健在于房屋拆迁是否依法进行，职能部门是否监管有力，补偿标准是否合法合理，安置措施是否及时落实，建设资金是否按时到位，法律救济是否渠道畅通。只有严格而又有效的监督管理措施，依法而又合理的拆迁补偿安置标准，安全而又到位的拆迁和建设资金，畅通而又公正的法律救济渠道，才能从根本上达到保护被拆迁人合法权益的目的，才能在经济建设和被拆迁人权益保护两个方面取得双赢效果。依法
目前，一些地方确实存在比较严重的违法拆迁问题，如个别地区至今还没有出台统一的拆迁补偿安置标准，导致一个项目一个价，甚至拆迁人定价；个别单位未取得房屋拆迁许可证，甚至规划红线尚未划出、用地手续尚未批准，即行违法拆迁；有的在拆迁补偿资金不足，安置措施不落实的情况下，匆匆拆迁，结果不仅拆迁中途停止，已拆户长期在外过渡，建设项目也难以按时开工建设；有的地方实行评估公司总额承包，评估公司则降弄虚作假，降低补偿费用，减少安置面积，通过损害被拆迁人的利益来增加自己的赢利，等等。
在房屋拆迁中，相对拆迁人而言，被拆迁人处于弱势，是需要予以特别保护的群体。下面，就房屋拆迁中如何保护被拆迁人合法权益，谈几点个人意见。
一、建章立制，加强管理
1、建立健全房屋拆迁有关规章制度是保护被拆迁人合法权益的重要保证。
建立健全房屋拆迁有关规章制度，是以拆迁法规为依据，在拆迁管理、服务管理、补偿安置、争议调处、监督检查等方面，通过制定具体的政策规章和规范性文件，建立依法、公正、规范、有序的房屋拆迁秩序，保护被拆迁人的合法权益。
2、加强对房屋拆迁的监督管理是保护被拆迁人合法权益的重要措施。
公告拆迁，接受监督。拆迁主管部门核发房屋拆迁许可证后，必须将拆迁人名称、房屋拆迁许可证发证机关名称和文号、拆迁范围和四至、拆迁期限和搬迁期限、拆迁登记事项和诉权等内容，依法进行公告，接受社会监督。被拆迁人认为核发房屋拆迁许可证的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院。人民法院在审理期间认为需要停止拆迁行为的，可以作出暂停拆迁的决定。
加强监管，维护秩序。首先，加强对拆迁人的监督管理力度，防止违法拆迁、损害被拆迁人合法权益的事情发生。对无房屋拆迁许可证拆迁、超拆迁范围拆迁、超拆迁期限拆迁、自行评估、克扣补偿款和安置面积、拖延补偿款、超期限安置等违法行为，拆迁主管部门应当坚决制止、严肃查处。其次，加强对被拆迁人的监督管理力度，对乘拆迁之机满天要价、敲竹杠的，也应及时制止，依法维护拆迁人的合法权益。第三，加强对拆迁服务工作的监督管理力度，对无证服务、有证乱服务等行为，要坚决查处，决不姑息。要建立健康、有序的拆迁服务市场。通过开展经常性的房屋拆迁服务工作上岗资格培训和后续教育等工作，不断提高房屋拆迁服务队伍的政治思想素质和业务工作技能，保证房屋拆迁服务工作的公正和拆迁服务工作的质量。第四，加强内部监督管理，对违法核发房屋拆迁许可证、该管理的不管理、该查处的不查处、不该管的乱管等行政违法行为，要严肃处理，维护房屋拆迁正常秩序。
二、依法拆迁，规范服务
1、拆迁人依法进行房屋拆迁活动是保护被拆迁人合法权益的关健因素。
持证拆迁。持证拆迁的“证”，即房屋拆迁许可证。任何单位因建设需要拆迁房屋的，应持建设项目计划立项批准文件、建设用地规划批准文件、建设用地批准文件和拆迁方案等资料，向拆迁主管部门提出申请，取得房屋拆迁许可证后，方可拆迁。
按证拆迁。在房屋拆迁中，拆迁人必须按照房屋拆迁许可证核定的拆迁范围、拆迁期限进行拆迁，不得超过批准的拆迁范围或者拆迁期限违法拆迁。确实需要调整拆迁范围或者拆迁期限的，拆迁人应持相应资料，向拆迁主管部门提出申请，经拆迁主管部门批准，重新核发房屋拆迁许可证，并重新房屋拆迁公告。
2、规范的拆迁服务行为是保护被拆迁人合法权益的重要因素。
持证服务，“动”“评”分离。从事房屋拆迁服务工作的单位必须具有房屋拆迁服务资质，其工作人员必须具有房屋拆迁服务工作上岗资格。未取得房屋拆迁服务资质、上岗证的单位、人员不得从事房屋拆迁服务工作。同时，应实行拆迁服务“动迁与评估相分离”，动迁工作由具有动迁服务资质的拆迁服务单位实施，评估工作由具有价格评估资质的拆迁服务单位从事，各负其责。动迁单位受拆迁人委托从事动迁工作，对拆迁人负责；评估单位居中服务，如实评估，对法律负责，对评估结果承担法律责任。不得由同一家拆迁服务单位同时进行动迁服务和价格评估工作。
中介服务，依法收费。拆迁评估是拆迁补偿的依据。为保
证房屋拆迁价格评估的公正性，拆迁人、被拆迁人不得自行评估，拆迁主管部门也不得进行房屋拆迁评估。此外，动迁单位和评估单位应严格按照物价部门规定的标准向拆迁人收取动迁服务费和评估费，要坚决杜绝拆迁费用总包或者拆迁补偿安置承包。拆迁服务单位与被拆迁人分同一块蛋糕，吃亏的只能是被拆迁人。
三、标准合理，措施到位
1、符合当地经济状况实际的拆迁补偿安置标准是保护被拆迁人合法权益的根本所在。
房屋拆迁补偿安置标准是房屋拆迁中最核心的问题，不仅关系到拆迁人和被拆迁人的切身利益，也会对当地的经济建设产生直接影响。偏低的补偿安置标准，损害被拆迁人的利益，影响社会稳定，也造成拆迁难；偏高的补偿安置标准，损害拆迁人的利益，影响招商引资，影响社会发展。
合理的拆迁补偿安置标准，应当符合当地的经济状况实际。衡量拆迁补偿安置标准是否合理，这有一条，“补偿费用与安置成本基本平衡”，即被拆迁人得到的房屋拆迁补偿款，能够支付同等级同面积安置房的购（建）房款；被拆迁人得到的临时过渡费，能够租得起一定面积的房屋。
2、落实拆迁补偿安置各项措施是保护被拆迁人合法权益的关健所在。
房屋拆迁，拆迁人应当准备齐全拆迁所需资金，按拆迁协议的约定，及时向被拆迁人支付房屋补偿费、装修补偿费、地面附属物补偿费、搬家补助费、临时过渡费等拆迁补偿费用。
同时，拆迁人还应向被拆迁人提供必要的安置措施，并根据具体安置方式，进行安置价格结算。需要拆迁人购买商品房或者建造成套住宅安置被拆迁人的，拆迁人应准备充足的购（建）房资金，及时购买或者建造符合国家建筑规范要求的成套住宅，按时交付给被拆迁人。实行货币安置的，拆迁人应按拆迁协议约定支付货币安置款。征用农村集体土地房屋拆迁实行宅基地安置的，拆迁人应协助被征地村办理农居点建设用地有关报批手续。
需要指出的是，许多地方把对被拆迁人的补偿安置当作仅仅是拆迁人的责任，似乎与政府无关，这是一种错误认识。建设项目不仅给投资人带来利润，也给当地带来长期的税收和就业机会，带来当地经济的发展。政府在招商引资的同时，也要充分考虑拆迁安置工作，给被拆迁人以一定的政策扶持。如一些地方向被拆迁人提供低价商品房或者经济适用房，对原住房面积较小的被拆迁人实行保底安置政策，对经济特困户由政府给予资金资助，建造农村多层公寓或者提供规划农居点安置征用农村集体土地中的被拆迁人等，缩小了被拆迁人补偿收入与安置支出之间的差距，变“入不敷出”为“基本平衡”。既不加重拆迁人的经济负担，也解决了被拆迁人的安置问题，缓解了拆迁难的矛盾。
四、依法裁决，司法救济
1、依法调解和裁决房屋拆迁争议是维护拆迁双方合法权益的必要手段
在房屋拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间对拆迁补偿形式、补偿金额、安置人口、安置方式、安置面积、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事宜有争议，在所难免。在协商不成的情况下，申请拆迁主管部门依法裁决，是解决争议的有效途径，也是拆迁双方的正当权利。
裁决工作的目的是保护合法，纠正违法，解决争议。因此，拆迁主管部门受理拆迁争议裁决申请后，应查明情况，进行调解。调解中应充分听取双方的陈述意见，保障争议当事人平等行使自己的正当权利。拆迁主管部门应认真核对资料，核实证据。对合法的主张，应予支持，不合法的主张不予支持。做到依法、公正，适用法律平等，以法服人，以理服人。
调解无效，拆迁主管部门应以事实为依据，以法律为准绳，及时作出裁决决定并送达争议各方，不得拖延不办。裁决后需要人民法院强制执行的，实行强制执行前，应当依法向公证机关办理被拆除房屋证据保全手续和拆迁补偿安置款提存手续，拆迁人必须依法向被拆迁人提供过渡用房或者作出安置措施。不能因强制执行而侵害被拆迁人的合法权益。
2、用法律武器保护自己是拆迁双方维护自身合法权益的法律手段
1、被拆迁人认为拆迁主管部门或者拆迁人有下述违法行为的，可以用法律武器保护自己。
（1）认为拆迁主管部门违法核发房屋拆迁许可证的，可以依法申请行政复议，也可直接向人民法院。
（2）认为拆迁主管部门不履行法定监督管理职责，对违法拆迁行为不查处，或者不依法查处的，可向该拆迁主管部门的上级行政机关或者同级人民政府投诉，也可向人民法院。
（3）认为拆迁主管部门违法裁决，或者对拆迁主管部门作出的裁决不服的，可以依法申请行政复议，也可直接向人民法院。
（4）认为拆迁人有违法拆迁行为的，可以向拆迁主管部门举报，也可向人民法院。
2、拆迁人认为拆迁主管部门行政不行为的，可以向人民法院。
3、拆迁双方发生拆迁争议的，可以申请拆迁主管部门裁决，也可向人民法院。
4、对于已经超过行政复议和诉讼期限，或者法律法规明确规定不属于行政复议和诉讼的事项，可以通过渠道，向政府和拆迁主管部门反映。
3、加强拆迁案件的审判和执行工作是维护拆迁双方合法权益的重要手段
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自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今，有多少中国人为圆这个期盼已久的梦而苦苦追求着……以上海市为例：1979年人均住房面积仅4.2m2，住房困难的就达80万户，占市区总户数的28%.直至1987年，上海居民中还有1.6万户居住在人均不足两平方米的环境里。改革开放以来，我国城乡住宅建设进入了高速发展时期，1949年—1978年，城镇年均住房竣工面积仅为1800万m2，1980年突破了1亿m2，1998年为4.75亿m2，城镇人均居住面积达到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世纪末，市场机制已经在住房资源配置中开始发挥重要作用，基本形成了以个人产权为主体的住房产权结构，从新建住房看，个人购买商品房住宅的比例已经接近94%.现在，拥有一个舒适、优美的“安乐窝”已成为现代人迫切而现实的愿望。
商品房销售分为现房销售和期房销售。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业（简称“出卖人”）将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于我国房地产市场发育滞后，市场体系不完善，房地产法制不健全，针对现房销售而言，商品房预售，使得买受人在签订合同时，只取得该商品房的期待权，而非实际上的所有权，只有待开发商将房屋建成竣工后交付给买受人，买受人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有、使用和收益。因而，商品房预售合同的买受人承担了比现房销售合同更大的风险。近几年来，随着购买商品房的增多，消费者对商品房销售过程中的广告不实、商品房面积“缩水”、质量隐患严重等方面的投诉越来越多，已成为广大消费者投诉的热点之一。为保护购房者的合法权益，我国继颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《建设工程质量管理办法》和《中华人民共和国合同法》等法律、法规、规章后，最高人民法院又于2003年3月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于6月1日起开始施行。该司法解释体现了当事人意思自治、约定优于法定、惩罚性赔偿等原则，买受人可依法行使买卖合同的撤销权、解除权，要求出卖人返还已付购房款及利息，承担违约、修复及不超过已付购房款一倍的赔偿责任等，从而凸显了对广大买受人合法权益的保护。下面，笔者试从以下几个方面浅谈一下在商品房预售合同纠纷案件中，对买受人合法权益的保护问题。
二、“五证”与商品房预售合同效力的认定
预售合同不同于委建合同。所谓“委建合同”，是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。关于委建合同的性质有“买卖契约说”、“制作物供给说”、“承揽契约说”、“承揽与买卖混同契约说”、“承揽、委托与买卖之混合契约说”。而预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同，在性质上属买卖合同。商品房预售可以加快房地产融资，搞活房地产市场。但在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如：有的开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋，使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期房价款要涨，甚至要求首期已经交付的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。因此，这种形式具有较大的风险性和投机性，为保护购房者的合法权益，我国对商品房预售的条件和程序进行了严格的限制。《中华人民共和国房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。由此可知，房地产商在预售商品房时，应具备“五证”：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
购房者在签订商品房预售合同时，应查验开发商是否齐备上述证件及批准文件。有无完备的证件，表明商品房买卖是否属于合法交易的范畴。因此，相关的法律、法规及司法解释都规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。但是，由于在实践中，商品房预售存在的问题较多，也较复杂，尽管《城市房地产管理法》颁布实施后，房地产市场相对比较规范，但开发商在预售房屋时手续尚不完善的情况仍然存在。如尚没有取得预售许可证、土地使用证及规划许可证或者没有交土地出让金。由于出现上述情况，既有当事人自身的原因，有的也同政府主管部门的行为不规范，对房地产市场调控不力有关。如果不考虑除外情况，一概认定买卖合同无效，既不利于稳定交易秩序，保护买受人实现合同目的，同时也与《合同法》的基本原则相悖。因此，对此类问题应事实求是的处理，不能轻易地认定为无效合同。只要时已经取得了相关证书，具备预售条件或经政府有关主管部门同意的，均不因此影响销售合同的效力。2003年3月通过的《解释》在规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效”之后，也规定了一个“但书”：“但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”同时第八条还规定：如果出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、导致合同无效、或被撤销的，买受人可请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这样规定，既有利于稳定交易秩序，也利于买受人实现合同目的，从而保护了购房者的合法权益。
三、“楼花”许诺与合同义务
现在，有人将房地产开发经营商为即将开发经营的商品房所作预售广告的“许诺”称之为“楼花”许诺。这些广告或宣传材料全都图文并茂，对所售房屋及其周边环境构画得犹如人间天堂，对购房者颇富吸引力。但是不乏某些开发商为了销售其商品房，会用夸大其实的广告内容来吸引甚至是误导消费。如××花园称其“环境幽雅，空气清新”，其实那里连绿地建设也不完善；××小区称其地点距某车站只有十几分钟的距离，其实那只是地图上虚设的直线距离，根本没考虑实际线路；许诺的汽车车库却变成了自行车车库；什么比邻的学校、医院、邮局等，更是多少年的远景规划……许多购房者实际入住后大呼上当，却又感到木已成舟，无可奈何。在人们日益呼唤诚信的今天，如何依法解决开发商随意允诺，任意违反，欺骗购房者，从而有效保护购房者的合法权益呢？对此问题，应首先弄清预售广告具有何种法律效力？根据合同法规定，商业广告包括商品房预售广告，其性质只属于一种要约邀请或称要约引诱，即希望购房者向自己发出要约购买其物业的意思表示，而并非是向购房者作出的承诺。因而不构成要约，不能作为买卖合同义务。购房者只能在购房前先针对广告内容详细咨询、翻阅房屋设计图纸、看其构建格局等，确认广告是否真实可信，然后再决定是否购买。如决定购买，应尽量将“楼花”许诺在签订书面合同时重新约定为合同条款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情况下，预售广告都不具有法律约束力，如果开发商在合同之外的广告及其宣传材料中，对其所售房屋的公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益等问题的具体承诺，应属于合同内容的一部分或属于合同的随负义务，开发商违反的，应承担违约责任。最高人民法院通过的司法解释，也进行了明确规定。其一，销售广告和宣传资料所做的空泛的，不能具体确定的说明、允诺，为要约邀请，不作为合同义务，购房者需与开发商重新约定，签订规范、详备的商品房预售合同，而使其成为合同条款。合同样式可参照建设部、国家工商行政管理局印发的商品房购销合同示范文本；其二，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，如公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益建设等问题的具体承诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，作为合同内容的一部分或合同的附负义务，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。此外，不少开发商的销售广告或图片资料都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中规定的要约条件，开发商违反时，仍应承担违约责任。这些规定为购房者权益的保护及诚信社会的建立提供了有力的司法保障。
四、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用
我国于1993年10月31日颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》。其中备受人关注的当属第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”即通常所说的“双倍赔偿”。商品房销售案件是否适用《消费者权益保护法》存在较大争议。主张适用消法的观点认为：商品房本身就是典型的商品，不适用消法没有依据，且适用消法可以充分保护购房者的合法权益；另一种观点认为：消法制定时，我国的房地产市场才刚刚启动，当时并没有将房屋这种不动产考虑在内，且由于商品房价值较大，适用消法可能存在双倍赔偿问题，不仅开发商无法承受，对欺诈的界定也存在难度。2003年通过的司法《解释》在第八、第九条规定了惩罚性赔偿责任，为商品房买卖合同纠纷案件提供了明确的法律依据，且力求最大限度的保护购房者的权益。其目的在于对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的交易行为，予以超出违约责任范围的民事责任追究。对此，《解释》第八、第九条规定了五种情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（第八条）；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实（第九条）。凡属上述五种情形，从而导致商品房买卖合同目的不能实现，或导致合同无效、撤销、解除时，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
五、计量规定与商品房面积“缩水”
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墙水平投影面积。套内建筑面积由套（单元）内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。
（一）计算全部建筑面积的范围：1.永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上水平面积计算建筑面积；多层房屋按各层建筑面积的总和计算。2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。4.封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积计算。
（二）计算一半建筑面积的范围：1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构水平投影面积一半计算。2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投影面积的一半计算。3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
（三）不计算建筑面积的范围：1.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。2.半园柱的雨篷。3.房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。
（四）应分摊的共有建筑面积：1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积。2.套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半，为共有建筑面积。
（五）不应分摊的共有建筑面积：1.从属于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定车位或专用车库。
现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。因此，购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。如合同无约定或者约定不明确，《解释》第十四条明确规定了处理原则：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持；如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《解释》将面积误差比界定为3%，比最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释》（建议稿）规定的5%提高了二个百分点，既增强了当事人的合同意识，也突出体现了对买受人这一弱势群体利益的保护。
六、质量缺陷与司法救济
商品房的质量关系到买受人今后的生活环境优劣甚至生命财产安全。对于渴望安居乐业的平民百姓来说，倾其积蓄甚至多方借款买套住房如果遇上屋漏墙裂、墙倒楼塌的厄运，无异于晴天霹雳。《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规中，针对建筑工程质量问题都进行了明确规定。其中包括：勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；建筑物在合理的使用寿命年限内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工企业应当修复；交付竣工验收的建筑工程必须符合建筑工程质量标准；建筑工程实行质量保修制度等。建设部规定，开发企业向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》的内容有：工程质量监督部门检验的质量等级、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修的承诺；用户报修的单位、答复和处理的时限；正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期的最低期限。房地产开发企业应当按照《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。《住宅质量保证书？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房买卖合同的补充内容，实际是商品房的保险书。其中质量保证书中应当标明正常使用情况下，各部位、部件保修内容和保修期。商品房整体工程及其内部设施的保修期限各有不同，按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，商品房的保修期限从竣工验收交付使用日期算起。具体期限如下：
（一）基础设备工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给水排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
《住宅使用说明书》的内容有：住宅的结构、性能和各部件（部位）的类型、性能、标准等说明，并提出使用注意事项，装修、装饰注意事项，有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；门窗类型、结构类型、配电负荷、承重墙、保温墙、防水层、阳台部位的注意事项及其他需要说明的问题等。同时指出，如因用户使用不当，装修等造成质量问题，开发商不承担保修责任。
根据相关的法律、法规及该司法《解释》的规定：（一）如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（二）因房屋质量问题严重，致使房屋使用功能受到影响，严重影响正常居住使用的，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。（三）交付使用的房屋存在其他质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。但对“严重影响正常居住使用的范围”等，该解释过于规范，不利于操作，仍需要进一步明确。
七、结语
党的十六大已明确提出了“全面建设小康社会”的奋斗目标。买房在成为颇受人们关注的日常生活中第一件大事的同时，住房的地理位置、楼层、朝向、绿化以及周边环境的好坏已成为现代家庭居住追求的新时尚。但是，蕴涵着巨大商机的房地产业同时也因为法律、法规等制度性缺陷而潜伏着陷阱与危机，加之购房的环节又纷繁复杂，在商品房预售法律关系中，买受人将始终处于弱者地位。经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。本文仅从上述几个侧面澄清了一些模糊认识，以期为购房者提供醒示，作到未雨绸缪，防患于未然。但由于商品房预售中所涉及的法律问题多而复杂，还应从行政管理、合同法保护措施、物权法保护措施等不同方面给予特殊保护。希望能抛砖引玉，唤起学界给予更多的讨论和关注，以最大限度的保护买受人的合法权益，减少买受人预购商品房的法律风险！
主要参考资料叶金良：《WTO与房地产营销》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。
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(二)在消费纠纷方面缺乏有效的解决方法
在我国，消费者的合法权益在受到侵害的情况下，他们的自我维权意识并不强烈。由于受教育程度、认知程度的不足以及经济条件的制约，导致消费者很少通过法律程序进行权益的维护。基于市场教育过程中，消费纠纷是很难避免的。消费者在自身权益受到侵害，比如精神方面的损害、金钱方面的损害以及时间成本方面的损害，这些损害一旦过于严重，消费者便需要通过法律进行维权。但是，现状下在这一方面却缺乏有效的解决措施，从而导致消费者的合法权益无法得到有效保障。另外，由于惩罚性赔偿制度不具完善性，进一步造成消费者权益无法得到有效保障问题的呈现。
二、经济法视野下加强消费者保护的有效策略探究
(一)构建系统化的市场规制法
要想构建系统化的市场规制法，需要从多方面进行完善。一方面，需对竞争法规目标进行完善。对于立法部门来说，需要对消费者合法权益的保护给予足够的重视。在相关法规的内容、范围及目的等方面充分完善，对一般性条款合理增加。另一方面，需对惩罚性赔偿制度加以构建。要想使消费者的合法权益得到有效保护，便需要使法律体现出公平性以及公正性，充分发挥出惩罚性赔偿制度的作用，使消费者能够有效地行使本该拥有的权利。对于惩罚性赔偿制度的完善需充分做好两点:其一，对惩罚性赔偿责任的性质加以明确;其二对惩罚性赔偿制度的适用范畴进行扩大，并提升惩罚性赔偿制度的赔偿标准。
(二)对有效性强的执法机构加以完善
一方面，对于政府执法机构来说，便需要发挥自身的职能作用，对相关执法制度进行构建，同时通过培训使执法人员的综合素质得到有效提升，以此使执法人员全身投入到消费者权益保护工作中。另一方面，如果存在官员渎职的行为，需采取有针对性的惩罚措施，追求渎职官员的法律制度。除此之外，对于和消费者权益保护相关部门需承担的责任加以明确，比如物价管理以及工商管理等。在各个部门协同作用下，使消费者的合法权益得到充分有效的保护。
(三)支持消费者诉讼，开辟司法救济途径
在消费者诉讼的支持方面，需要做好多方面的工作，比如需要构建完善的消费者诉讼费用支援制度。需要基于立法的视角对有利于消费者的规定进行构建，例如贷款制度等。对消费者提供证据支持。在得到法官认同的前提下，消费者能够通过法律途径对自己的举证的正确性加以证明，进一步起到维护自身权益的作用。除此之外，还需要开辟司法经济途径，比如消费公益诉讼的实施，通过实施使消费者以及经济秩序的公众利益得到有效维护，以此使消费者自身无兴趣或者没有能力进行诉讼的情况实现有效避免，进一步使消费者权益损害程度增大的现象得到有效防范。
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二、维护农民工的合法权益，加强部门监管是关键。
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2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫；
3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行；
4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；
5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当的本质是较轻的社会危害性。
防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下特征：
1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权；
2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害；
3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民；
4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
关键词：正当防卫防卫过当界限
正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。
一、正当防卫与防卫过当的定义
所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。刑法第20条第1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。
所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、正当防卫的成立条件
正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：
1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的认识，笔者认为，应包括犯罪害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪害还是一般违法侵害，而且，一般害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。
2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。
4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。
5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存在着不同的观点：第一种是基本相适应说。认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。
此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。
三、防卫过当及其刑事责任
（一）、防卫过当的本质
防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。
（二）、防卫过当的构成要件
防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：
1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又自己的特殊性，因为，在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。
2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。
由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
3、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质，因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害结果。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。
（三）、防卫过当的刑事责任
防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：
1、防卫过当的定罪问题
防卫过当本身不是罪名，不能定为防卫过当罪，应当根据防卫人的主观罪过形式及犯罪事实的性质，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。如果防卫人主观上是过失，客观上造成不法侵害人重伤或死亡的，则分别定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人主观上是故意，客观上造成不法侵害人重任或死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。
2、防卫过当的量刑问题
刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。这也是因为，防卫过当的目的是为了保护合法权益免受不法侵害，具有社会有益性，危害性较轻。有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性。在确定哪种情况下减轻或者免除处罚时，应综合考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度和造成防卫过当的主客观原因等方面的因素，体现我国刑法罪行相适应的原则。
总之，正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。应当大力提倡正当防卫行为，对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励和支持正当防卫出发，而不应对正当防卫的限度过于苛求。
参考文献资料：
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一、农民工权益法律保障缺失的表示
城乡二元模式带来的推拉效应和传统户籍政策的客观原因，成绩了农民工这个特别的全球群体，农民工是我国市面经济发展的必定产物，是国度完成现代化的基本轨道。农民工是介于农民和工人之间的一度全球特别群体，他们既非纯粹的农民又非真正意义上的工人，这就建议了这个群体的无奈和难堪事情。“他们这个群体就像是性命在孤岛上，阔别家门又徘徊在城市的门外。”一位全球学家如是说。农民工权益法律保障的缺失，一范畴把农民工不断推向全球的墙角；另一范畴又加剧了全球相对，增多了全球的动荡定因素。客观上，农民工权益缺损引起的违法犯法等全球题目，终极还是要法律往解决，权利机关的不作为终极还是要以其作为的行动往结束，这无疑于作茧自缚。
（一）全球保障政策对农民工的轻视性
全球保障政策是市面经济的“巩固器”、经济运转的“减震器”和完成全球公平的“调节器”。[1]但是本国目前的全球保障政策存在严重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵盖了国度机关、事业机关和部分集体企业的职工，而个体管理者、私营企业职工和“三资”企业中的农民工并未遭遇到充分的全球保障。固然广东、北京等少数省市开端实行最低性命保障，但尽大部分农民工仍然被消除在全球保障政策之外。当农民工遭遇工资不能和时足额发放、工伤典当、人格轻视等题目时，全球保障政策缺乏有效的监督机制以和对于有坑农民工权益的部门和匹夫缺乏严格的处分机制，往往使农民工连辛苦恳动的“工资”都不能拿到。
（二）法律支援政策滞后
本国自1994年树立宪律支援政策以来，已经树立政府法律支援机构2892个，共有法律支援专职职员9798名，10多年来共解答法律咨询600多万人次，办理各类法律支援事例81万余件，有130余万人取得了法律支援服务。法律支援已经变化一项保障农民工正当权益、完成公安公平、保护全球巩固的不可或缺的政策，但因法律支援经费的缺乏，法律支援辩护律师资源的不足，法律支援机构和政府部分的合作机制缺乏有效的监督，大批愿望需要法律支援的农民工权益纠纷和事例不能取得和时的解决。农民工权益被损害以后，由于交不起高额的诉讼费而丧失了国度法律辅助的权利，这对农民工来说是极大的不公平。法律的权威不是靠金钱堆积兴起的，而是靠公温和正义积攒兴起的。农民工权益受损而不诉诸于法律，却被迫选择自己不甘心的“私了”，这并不是农民工法律意识的淡薄，而是一种埋伏的不同等在作怪。由于他们和雇主之间的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。
此外，当农民工权益被损害以后，保护全球公平的政府、保护工公民权益的工会、保护妇女权利的妇联理论上应当是保护农民工权益的刚强后盾，但客观上来自他们的关心却竟然看不见。广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕于2003年7体液过问卷调查后觉察，专人农民工权益的机关并不能全心全意地保护农民工的亲自好处，从某种水平上说，它但是一度情势罢了。为何广东省手外科医院如此之多、手外科技巧如此繁荣，究其原因，是手指工伤事故太多。每年都有上万只手指手术，每一次手术耗费数万元，这是一度很大的好处市面。农民工工伤以后的典当、性命、就业、子女文化、父母收养等一连串题目都值得我们认真思考，这不断仅是一度法律题目，更是一度全球题目。农民工工伤以后不但背负宏大的经济义务，并且负载更加沉重的实质压力，由于他们有见不得人的一面。谢泽宪教授痛心疾首地指出，“这不是他们的丑，是全球的声誉。”[2]法律把没有解决的题目扔给全球，是对全球的不尊重，更是对法律自身权威性的蹂躏。法律支援是农民工正义维权的全球下线，假如都没有了，那样农民工除非任人宰割。正义成了一扇假想的门，法律把农民工拒之门外，同时也把自己关在了门内。
（三）农民工政治权益被剥夺
农民工处于全球层次体专业的底层，由于受文化水平、身份位置、财产占领等的限制，其政治参和机会往往很少甚或被剥夺，这样使得农民工对政治性命的反应力较低甚或没有。政治性命的货物是法律，而法律则是权势政府对全球公共价值的强迫性和权威性分派。国势群体在法律的制定中具有极其重要的反应力，他们超出自己的反应力或其他行动，使法律的制定有有利自己的好处欲求，或者至少不反应自己的既得好处。农民职业为弱势群体，因其特别的全球身份而无法参和法律规矩的制定，不能使自己的志气体现在法律中，故此，自己的权利被疏忽、剥夺是“情理之中”的事情。法律对国势群体的通知就是对弱势群体的欺负，这在特定水平上折光降生界权利分派不同等的“潜规矩”。同时，农民工政治参和权利被疏忽、剥夺殃和其他范畴，诸如子女受文化、就业、培训、休息、安全保障等权利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分关注保障题目，特别是全球脆弱成员的保障题目，很可能性要接收损坏性顺利结果的磨难。”[3]农民工权益法律保障虚置的表示，使其不断被逼向“违法犯法”的边缘。2000年震动全国的湖南张君案就是一度明证，这不能不引起全球的高度器重。
二、农民工权益法律保障缺失的深层原因
农民工是市面经济的产物，是历史和现实的反常儿，其特别的全球身份和位置建议了遭遇多劫的性命轨道。因此，农民工权益法律保障缺失的深层原因变化全球亟待探究的重大考题。
（一）以户籍治理为关键的城乡二元模式的历史原因
农民工是在我国特定环境下发生的，是和特定的历史时代相联专业。在打算经济时代，国度履行严格的收进分派政策和户籍治理政策，这两者客观上形成了本国城乡二元化全球分别的模式，限制了农民向城市的活动。只管这种二元模式在打算经济时代为全球的巩固和发展做成了宏大的功劳，显示了特定的优胜性。但是随着改造开花的不断深进，这种二元模式的弊病愈加凸现，在特定水平上制约着市面经济的步伐。二元化的户籍治理政策制约着人数的广泛活动，特别是经济退步乡村的农民向经济繁荣城市的活动。城乡二元模式是历史形成的，它在城市和乡村之间形成不同的经济构造，这种二元化的经济构造拉大了城市全球和乡土全球之间的经济差距，以和由此而来的各种价值观、人生观。经济差距越大，就越能润泽农民涌向城市的心理，也越能加剧城乡两种秩序的相对。
城乡二元模式的相对秩序建议了农民工特别身份的形成，农民和市民不同的效益观念和价值观念也建议了两种全球群体的必定相对。由于城市秩序的特别性，城市市民享有农民可看不可和的优宽待遇，甚至对于在这种不正义的政策下而取得的待遇发生了极大的惯性依附，所以总是要竭力保护这种不正义的好处分派模式。而城内政府对农民工采用的种种限制政策表面上就是保护城市市民这种不正义的既得好处的具体表示，这种好处上的冲突下降了农民工薪资待遇的心理预期，顺有利农民工“心悦诚服”地为城市经济发展服务。同时，和城市居民较大的好处反差使其心理发生“相对剥夺感”，从而引发全球危机。城乡二元模式是历史形成的，我们不能手为转变，但农民工不能遭遇和市民同等的待遇，却是不公平的政策形成的，而政策的不公平是对公民权的最大蹂躏。
（二）执法环境差、维权本钱高、城市轻视强的全球原因
农民职业为全球特别的弱势群体，当其权益被损害以后，会做成两种选择：让步和抗争。让步是农民工舍弃自己的权利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工资”的“高额打折”的便宜原因并进行蒙受；抗争是农民工争取自己权益的积极表示，他们超出上访、诉讼、甚或武力等方法来为自己维权。德国法学家耶林认为，“权利，为取得此对象的手腕就是奋斗。”[4]农民工希看超出政府、人大、工会等机关争回自己的正当权益，然而这些农民工的刚强后盾有时却视而不见，来自他们的关心至多只停留在口头上，让人看缺席客观的内容。固然目前农民工讨薪取得了特定成绩，2002年全国工作监督部分共追回14亿元，但距拖欠400多亿元还有很大的差距，这不能不介绍我们政府的执法部分还存在很大的题目。执法部分力度不够的原因取决执法职员的高素质不高、中央政府的保护学说，中央政府为了自己的经济好处，甚至忍受或纵容这种事情。名扬全国的工伤维权辩护律师周立太，为争取农民工权益积极辩护，深受农民工的尊重和欢迎。但是一些企业却到中央政府埋怨：有这样的辩护律师在这里，我们呆下往了。言下之意假如政府不采用特别的措施，就要撤资。中央政府招商引资、发展经济固然无可厚非，但我们决不能为了经济好处而疏忽、蹂躏农民工的正当权益。
诉讼是农民工权益保障的法律下线，同时也是农民工最不愿意走的一条路。由于目前公安不正常环境，加之较高的诉讼费用使得农民工没有才能争回自己的正当权利。当农民工权益被损害，特别是遭遇工伤以后，农民工急需治疗费用，如若用法律途径来解决，也许能够取得更多的典当，但不能救急。农民工除非被迫接收雇主的很少的典当，并且以后的就业、性命还是一度很大的题目。公安环境不幻想，维权本钱高、风险大是法律难以保护农民工权益的基本原因。农民工打不起官司的原因还取决耗不起时间，即便阅历艰巨疾苦获得胜诉，法院履行难也是一度题目，终极的胜诉但是一张仅有心理抚慰作用而无客观意义的法律白条。因此，即便农民工知道其权益被损害，也不敢、不愿用法律途径来为自己维权。
城乡二元模式的相对秩序造成了市民对农民的某种偏见，这种偏见受历史的反应，但在现实全球中却被不断地夸张，以至于城内政府对农民工发生轻视和排挤心理。农民不是乡村的专利，市民也不是城市的专利，他们都是特定历史的产物。从法律层面上讲，农民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特别的全球待遇，就是对农民工的轻视，也是对“法律眼鼻祖人同等”的亵渎。城市政策对农民工的轻视具体表示在就业限制、职业环境差、子女受文化需交纳高额的借读费、同工不同酬、保险福利无保障等权利的缺失。只管城市如此轻视，农民工还是“忍辱负重”地进行留在城市，他们不敢对各种各样有害其权益的行动讲价，由于他们怕失来往之不易的职业，这样更加剧了城市轻视的蔓延。
（三）农民工的自身原因
农民工自身高素质的约束也是其权益法律保障缺失的一度重要原因。农民工文化高素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念，当其权益遭遇损害以后，由于周济无门，只能自我承担。并且，我国的农民基于某种血统和地缘的同质作用，一般不愿打破这种互相依存的全球关专业。不同，倒是愿意舍弃一些权利，往博得一些情理，以好转同周围的全球关专业。这是我国农民传统的价值观念在作怪，这种退步的权利观念是农民工权益屡屡受损的重要原因，也是其难以接收现代法制思想、不能用法律保护自己权益的关头。此外，农民工缺乏机构性，观察散漫，这样使其无正式的全球机构依附。当其权益缺损后，由于得缺席全球机构内部资源的保护和撑持，农民工只能依附树立在低级群体网络房基上的血统、地缘或业缘的乡土机构来保护自己的权益，但客观上，这种乡土机构的力量对于他们的困境来说是非常牢固的。
三、法治视野下的公民权保障机制——农民工权益保护的法律途径
农民工权益缺损是一度全球题目，但回根结底是一度法律题目，是法律对农民工权益保障缺失造成的，是法律驾驶全球运转中的不和睦之音。因此，必需构建一种公平的和睦秩序——法治视野下的公民权保障机制，来对农民工进行国势关心，这才是清源之术、治本之道。
（一）政策公平：一种法律下线
政策公平对于转变农民工的弱势位置是基本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为，全球公平应体现两条“正义原则”，[5]一是同等原则，即每匹夫应当在全球中享有同等的自由权利；二是特征原则，即假如不得不发生某种不同等的话，这种不同等应当有有利境遇最差的众人的最大好处。罗尔斯对全球和经济中处于顺利位置的弱势者开出的便条是采用特别的积极特征待遇，一范畴保证书国度权利的对内开花，另一范畴又能够使弱势者获得最大好处，这客观上体现了一种表面上的全球公平。
农民工是不公平的政策造成的，这一弱势群体的形成，即证明了不公平已经存在。那样，按照罗尔斯的“特征原则”，国度应当采用积极措施来保障农民工的最大好处。（1）树立保障农民工权益的有效机制，加强权益缺损事情的防备措施。农民工辛苦工作的工资假如不能和时、足额的拿到，不但生存变化题目，并且会加剧其对全球的敌视心理，增多全球的动荡定因素。（2）加快乡村经济建设和城市化步伐，改造城乡二元体制，完成城乡秩序一体化。农民工权益缺损的房基性原因是其依存的乡土秩序在城市中的失落，以和由此而发生的农民工生存和成长期看的落差。故此，加快乡村经济建设进程，转变乡村经济退步的局面是一范畴；另一范畴要打破城乡二元化的不正义模式，完成乡土秩序和城市秩序的融合和重建，终极完成城乡秩序的一体化，取得一种政策上的和睦。城乡秩序一体化是指城市秩序和乡土秩序超出融合能够互相容纳，改造两种秩序上因政策造成的人造相对；越超重建使两种秩序互相渗透，新建一种新式秩序，从而取得一元化形状。除非打破城乡二元模式，性情转变我国传统的户籍治理政策，使全球资源同等而有序的分派，完成农民工权利的公平分派。除非构建公平的政策，性情完整消灭农民工受轻视的全球现实，这也是转变农民工遭遇的法律下线
（二）公民权尊重：一种道德下线
法律是一种普适性的政策。普适性请求法律必需保障每匹夫的好处，这才是其公平正义原则的体现。农民职业为全球的弱势群体，理应受到全球的尊重，法律有任务请求全球大众,往尊重农民工，这是全球的道德下线，同时也是法律的道德下线。尊重是全球关专业中最基本的伦理准则，假如人和人之间连至少的尊重都不能获得的话，那样，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊严，这是全球不答应的，更是法律不答应的。
农民工在城市受轻视是一度广泛景象，这重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示为法律对农民工权益缺损的“视而不见”；脆弱表示为法律对农民工权益缺损的“能干为力”。农民工所言：物质上的贫困倒在其次，实质上的受轻视却让人难以接收，不尊重的全球现实往往使其难以长期安心肠在城市职业。和此同时，农民工和市民之间的冲淡、相对形状往往给全球治安带来不良反应，因此，法律应当给农民工以市民待遇，让农民工享有和市民同等的城市尊重。从法律功利学说的立场讲，尊重农民工并保障其正当权益，既象样使农民工长期为城市经济发展服务，又能够使全球秩序取得和睦发展，进而减免全球的义务，下降法律的本钱。
农民工进城务工，是市面经济环境下不可恶化的潮流，全球应当顺应而不应禁止。我们必需承认，“在今后的几十年里，农民工和城市市民将是本国城市同性命的、的两大全球群体，除非加强他们之间的懂得、懂得和沟通，消灭他们之间的误解、隔阂和轻视，性情防止全球冲突的呈现，从而保证书本国全球的长期巩固发展。”[6]既然农民工得缺席尊重反应了其权益的保护以和全球的巩固秩序，那样，法律就应当担当此重担，调动农民工得缺席尊重的全球关专业，对于不尊重农民工的行动予以处分，用法律的手腕来保护农民工的正当权益，使农民工取得法律的尊重。例如，成立正式的农民工维权机构，制定专门的《农民工权益保障法》，履行农民工工作合同政策，扩大全球保障政策的连累面，改造文化法规、增进文化同等。
（三）权利意识：一种生存下线
农民工由于天然的脆弱性，加之受传统儒家思想的反应，往往和平，宁可自己吃点亏，也不愿得罪犯，这是乡土全球中的熟名声结。在特定水平上，忍让意识保护着全球关专业的巩固，但长期下往，却埋伏着更大的危机，这种危机是以生存作为下线。在乡土全球中，由于血统、地缘上的特别关专业，农民权利虽然受到小半有害，一般会有乡村干部或德高重视的人出面调节，保持乡土秩序整体上的一种温和。农民这种传统的权利意识在乡村尚象样生存下往，但把它移栽到城市全球中就会碰壁，由于城市全球是在竞争激烈的市面经济中发展的，市面经济决不会同意和辅助弱势者。从某种意义上讲，城市全球是以好处的互动为房基，好处的互动又是以激烈的权利意识为准则，它请求市民要有法律观念。农民工从乡土全球来到城市全球，由于其文化水平较低，缺乏法律观念，所以其权利意识当然大大上升。但是这种上升还有特定的全球原因，农民工背井离乡为的是更好地养家性命，但在城市的轻视中“忍辱负重”进行职业，由于他们怕失来往之不易的职业。这样，一范畴下降了他们召唤遇的期看值，另一范畴也增多了雇主们的剥削心理，双重因素使农民工的权利意识不断跌向生存的下线。
农民工权利意识的缺乏不断仅是其匹夫的原因，法律保障的虚置也是一度重要范畴。罗尔斯认为，“假如法律不能充说明决由全球和经济的敏捷变化所带来的新式的争端，众人就会不再把法律当做全球机构的一度机器而加以信任。”[7]农民工权益缺损而不诉诸于法律，在特定水平上也剥夺了其维权意识。
四、序言
农民职业为全球活动中的边缘弱势群体，其权益保障已经变化一度严重的全球题目，我们要构建公平、正义的和睦全球，就不能不着想农民工权益缺损题目。国度在培养全球资本、开辟农民工人力资源、革命农民工全球位置以和其生存才能的同时，加强法律对农民工权益的客观保护，才是我们全球对其公民权保障的最大福祉。
注释
[1]：《加快完善全球保障体专业，客观保证书国度长治久安》，载《新时代工作和全球保障重要教案选编》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蒋韦华薇：《断指之痛》，[北京]我国青年报2005年4月27日。
[3]曾湘泉：《价值理念、收进分派差距和全球保障政策构建》，载[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤华：《西方法学家本纪》，[北京]我国全球大学塔斯社2002年版，第200页。
篇7
【关键词】实体公正 指诉讼结果的公正 衡量实体是否公正的主要指标 当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护
【本页关键词】论文写作 期刊征稿 论文投稿
【正文】
三、民事诉讼非法证据排除规则面临的价值冲突在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分，轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。具体而言，非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：（一）实体公正与程序正义的冲突实体公正是指诉讼结果的公正，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目标是否通过诉讼得到实现。实体公正的实现是以查明案件的真实情况为前提条件的，所以最大限度地查明案件事实，从而有效地保护当事人的合法权益，是民事诉讼法的一个重要目标。人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是勿庸置疑的。程序公正是指诉讼过程的公正，当事人程序主体的地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼并充分行使诉讼权利的机会，双方当事人是否处于平等的地位，法官是否中立，程序是否公开透明，是判断程序是否公正的重要标准。当事人在诉讼中使用的方法、手段是否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止，也与程序公正与否密切相关。非法证据在取证手段上虽然不合法，但并不等于证据的内容不真实，不具有证明作用，以非法方式取得却又是证明案件事实的关键性证据或主要证据，这种情形在民事审判实务中并不少见。在程序法已经获得了独立的地位，程序公正日益受到重视的今天，手段的合法性已成为必须正视和考虑的问题。从维护社会正义，保障社会根本利益的角度分析，以解决纠纷为宗旨的诉讼制度需要重视证据的程序合法性。面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策上面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实，就应当接纳这样的证据，尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合，而如果是要维护程序的纯洁与公正，就应当将它们排除出诉讼。（二）目的合法与手段违法的冲突当事人收集证据的目的是为了用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害，是为了通过诉讼维护自己的合法权益，其目的无疑具有正当性和合法性，即使在诉讼前或诉讼中以非法方式取证，也不能改变动机、目的的合法性，更何况常常是迫于无奈不得已才非法取证的。但另一方面，单就收集证据的方法看，又确确实实超出了法律许可的范围，甚至违反了法律的禁止性规定，是企图以不合法的手段来实现合法的目的，手段的违法性并不能为目的的合法性所消解。（三）保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突当事人虽然是在自己的合法权益先受到对方当事人侵犯的情况下，实施非法取证行为的，但他在维护自己权益的同时，却对他人的合法权益造成了损害，如侵入了他人的住宅、损坏了他人的财产、侵犯了他人的隐私、扰乱了他人生活的安宁。如果手段严重违法，还会给他人的人身自由和人格尊严造成严重损害。从不同的视角看，这两种合法权益都值得保护，虽然事实上无法同时保护。（四）保护合法权益与维护法律秩序的冲突国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人身权和财产权，而且也是为了达到一种普遍的守法状态，以形成安定的社会环境和良好的社会秩序。非法取证行为造成了对社会秩序的破坏，不仅如此，由于以非法方式收集的证据被允许用于诉讼，还会诱发更多的破坏秩序的行为。不过，如果禁止在诉讼中使用非法证据，也同样会造成对法律秩序的破坏，因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利，使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已实施的破坏民事法律秩序的行为，又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。
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篇8
1.前言
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。
2.国家赔偿责任范围的界定
2.1行政赔偿责任范围的界定
行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2.1.1人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
2.1.2财产权损害赔偿
根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
2.2司法赔偿责任范围的界定
司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
3.国家赔偿责任范围的发展趋势
3.1扩大国家赔偿责任范围
国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。
3.2完善司法赔偿责任范围
法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。
3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围
随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。
3.4确定军事赔偿责任
随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。
4.结束语
我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。
参考文献：
[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.
[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.
篇9
一、《消费者权益保护法》所保护的对象
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第一条规定：为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法，确保消费者的合法权益得到保障。第二条对消费者做了界定即消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。
二、《消费者权益保护法》的角色分析
《消费者权益保护法》在消费者权益方面起到了保护消费者权益的作用了吗？这一方面取决于消费者的维权意识；另一方面，在法律适用的过程中也存在消费者权益受侵害取证难的事实；另外，在现实中消费者维权途径模糊，即使权益被侵害消费者本人也有维权意识，也因没有相应的机构处理或者程序繁琐而致放弃维权的事实大量存在；最后，在消费者权益保护方面，消费者处于不利的弱势地位，在维护自己权益方面不能及时有力，就像各种商场的搜身检查时有发生，消费者在权益受到侵害的时候只能坐以待毙，只能采取事后补救。在这些方面里《消费者权益保护法》到底应该扮演什么角色，才能维护消费者的合法权益。
《消费者权益保护法》作为消费者权益受侵害的最后补救措施，应该具备增强消费者维权意识，震慑犯罪，明晰法律应用程序，在制度上完善等作用以保证消费者合法权益不受侵害以及受侵害后的即使维权得以实现。
三、消费者所拥有的实际权利探微
（一）法律规定消费者的权利
首先，消费者权利表现在人的基本生存权方面。这主要是人为了维持生命，维护生存的状态下所体现的基本生存需求。主要表现为出于生理和安全的需求，以及作为人对基本生活的需要和服务的需求。
第一，表现为消费者的安全保障权。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者购买的商品、接受的服务，不能危害生命和财产安全。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。另外根据《消费者权益保护法》第二十五条规定，经营者不得对消费者进行侮辱诽谤，不得侵犯消费者的人身自由。因此，广泛存在的商家检查、扣押顾客是违法行为，同时，顾客也没有出于证明自己而接受检查和被扣押的义务，更甚者的认为顾客偷窃而进行的搜身活动不但侵害了消费者的人身自由更侵害了消费者的名誉权。消费者有权就这些权益受侵害而诉求法律的保护。
第二，在保障安全的基础上，消费者应该享有知悉真情权。是消费者所享有的对其所购买的商品和所接受的服务的实际情况的权力。这包括对产品的各种性能的了解、注意事项的必须注意、以及主要构成、使用方法的了解、价格、费用的具体情况的知悉权。商品生产者、出售者以及服务提供者有义务在所售物品所提供服务上加以备注并在消费者不知悉、不清楚的情况下告知其具体情况的义务。对于未向消费者告知、对消费者虚假告知、对消费者的不完全告知等情况下发生的消费者权益受侵害情况，义务方要承担相应的法律责任。
在实际过程中，很多商场在利益的驱使下，打出各种“清仓处理”的广告，提高物价、打折促销，这损害了消费者的知情权。这是不法商家利用虚假广告蒙骗消费者，促使消费者在不知悉产品状况的前提下做出错误选择，从而侵害消费者合法权益的惯用伎俩。
其次，是消费者在购买产品和服务的过程中自由、自主的权力。这主要表现为消费者的自主选择权，即消费者对商品的品种、服务的类型、服务的时间等进行自由选择、不受干涉的权利。消费者在选择上商品和服务时的自由，不被强迫的权利。除此之外，《反不正当竞争法》在保障消费者的自主选择权上也做了相应的规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或其他不合理的条件，不得进行欺骗性的有奖销售或以有奖销售为手段推销质次价高的商品或进行巨奖销售；此外，政府及其部门不得滥用权力限定他人购买其指定的经营者的商品，限制外地商品进入本地或本地产品流向外地，这些也是对消费者权益的有力保护。
第三，消费者的公平交易权也应该在自由、自主的服务过程中加以体现。公平交易权主要是消费者享有的在购买商品和接受服务时权获得质量保障、价格合理、计量准确等公平交易条件，并依法有权拒绝经营者的强制交易、不平等交易的权利。
消费者的公平交易权主要表现为：消费者在消费过程中经营者不得有强制性或者歧视等交易行为，同时兼具商品在质量担保、价格公正、真是的情况下进行交易；在消费过程中，消费者用等价的货币获得了等值的服务和商品，进行了等价交换；最后，公平交易的实现是双方在诚实的基础上协商完成，没有欺瞒和欺诈等行为。
《消费者权益保护法》规定：消费者的公平交易权受到威胁的时候，消费者有权通过合法权益维护自己的权益不受侵害。在生活中捆绑买卖、强制买卖屡见不鲜，大家习以为常便以为正常以为合法。其实这就是侵害消费者公平交易权的典型案例。作为消费者，要有维权的基本意识，在权利受到侵犯的时候，当权利受到侵犯的时候积极维护自己的合法权益。
最后，关于消费者权益受到侵害时及时保障的权利。主要包括依法求偿权（消费者的合法权益受到侵害的时候，有权依法请求赔偿的权利）、接受消费教育的权利（即消费者有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利）、建立消费者组织的权利（主要包括要求国家建立代表消费这权益的职能机构和有权建立自己的组织，维护自身的合法权益。）、批评监督权（消费者依法有对所需商品和服务以及消费者权益保障工作的监督权。在消费者权益保障方面，主要包括消费者的检举权、控告权，针对的是消费者权益保护者在维护消费者权益过程中的违法和失职行为。除此之外，品评监督权还包括对消费者权益工作提出的批评和建议。）、获得知识权（指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利）。
在这里，消费者应该提高维权意识，学习和掌握相关维权知识，并掌握所需商品和服务的使用方法，采用正确的方法是使用商品。那么，普及消费者权益保护法的相关内容，让消费者在懂法、知法的基础上健康消费、公平消费、自主消费。
四、消费者的权利探微
根据我国《消费者权益保护法》，消费者依法享有九种权利，法律明文规定的这些权力当然属于法定权利，然而这些权力能衍生出什么权力呢，那么，下面，我们一了解、探讨吧。
第一，根据《消费者权益保护法》规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受侵害的权力。消费者有权要求生产者和经营者提供这样的服务。这包含两层意思：其一，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身，财产安全的要求；其二，消费者也有权要求经营者保证购买环境的安全无障碍。法律虽未明文规定，却是根据法律衍生出来的。顾客在商场等营业场所遗失物品或者财产的可以要求经营者赔偿，这是消费者的合法权益。
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改革开放30多年来,我国旅游业一直呈快速增长趋势,已成为21世纪的一项“朝阳产业”。诚然,随着我国社会主义法治进程的推进,旅游消费维权意识已基本深入人心,但仍有不尽如人意之处。旅游消费者是旅游业发展的生命线,如果旅游消费者的合法权益得不到相应的保障,最终会使旅游业得不到持续、快速、健康发展。本文以创建和谐旅游为基点,对旅游消费者权益保护若干问题展开探讨,以促进旅游市场的健康发展。
1 旅游消费者的合法权益
国内对旅游者的界定,通常认为“旅游者是指离开常驻地到异地,时间不超过一年,进行观光、游览、休闲、度假、探亲、访友或其他形式旅游活动的人”。众所周知,旅游活动由食、住、行、游、购、娱六要素组成,它从本质上讲是一种消费活动。因此作为旅游消费活动的主体,旅游者除了具有旅游者的特性外,还具有消费者的特性。旅游消费者从法律本质上讲就是消费者。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定,消费者是指为满足生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的人。由此,本文认为旅游消费者是指从旅游市场购买、使用旅游商品或接受服务,满足旅游需求的人。
旅游消费者权益是指受国家旅游法律、法规或有关制度所保护的不受非法侵犯的旅游者的权利或利益。具体而言,旅游消费者的权益包括以下六个方面:一是安全保障权,即旅游消费者在旅游过程中享有人身和财产安全不受侵犯的权利。二是知情权,即旅游消费者在购买旅游商品时对旅游经营者提供的服务内容享有了解真实情况的权利。三是自主选择权,即旅游消费者有权自主选择提供旅游服务的经营者。四是公平交易权,即旅游者在旅游过程中享有获得公平交易条件和公平交易结果的权利。五是获得赔偿权,即旅游消费者因接受旅游服务受到人身、财产损害时,享有依法获得赔偿的权利。六是受尊重权,即旅游消费者在接受旅游服务时享有人格尊严和风俗习惯得到尊重的权利。
2 旅游消费者合法权益保护的理论分析
2.1 “和谐社会”理念,要求构建和谐旅游
和谐是当今社会发展的永恒主题,它强调经济社会全面协调、可持续发展。和谐社会与和谐旅游之间是相辅相成的,构建和谐社会呼唤和谐旅游,和谐旅游又是推动和谐社会的重要动力。不可否认,侵犯旅游消费者合法权益的行为便是旅游不和谐的声音之一。它不仅阻碍我国旅游经济的快速、健康发展,而且不利于和谐旅游的构建。因此,构建和谐旅游与旅游消费者权益保护之间关系密切。一方面,和谐旅游是推动旅游业发展的源泉和动力。旅游消费者参加旅游活动的目的是为了通过良好的旅游经历来满足个人精神生活的需要。如果在旅游活动中,旅游消费者的合法权益受到侵害,将会影响旅游消费者获得精神愉悦的程度,甚至会激化旅游行政管理部门、旅游企业与旅游消费者之间的矛盾,这将不利于旅游业的发展,对和谐旅游的构建更是致命的打击。另一方面,旅游消费者权益保护是和谐旅游建设的基本要求。旅游业只有向旅游消费者提供高质、优效的服务,把保护旅游消费者合法权益作为其工作的首要目标,理顺好旅游行政管理部门、旅游企业与旅游消费者之间的关系,真正做到保护旅游消费者的合法权益,才能有效地推动旅游业的全面协调、可持续发展。
2.2 “以人为本”理念,要求以旅游消费者为本
所谓和谐旅游是一种以科学发展观为指导,坚持“以人为本”,要求旅游价值全面发挥和旅游各要素协调发展的新的旅游发展模式。科学的旅游发展观的核心是以人为本,旅游者是旅游活动的重要主体,因此“以人为本”的理念反映到旅游消费法律关系中,就是要以旅游消费者为本,把旅游消费者放在旅游各项工作的主体地位上来,通过有效途径切实保护好旅游消费者的权益。在发展旅游业的过程中,如果旅游消费者的合法权益得不到保护,必将打击其出游的积极性,对旅游业的发展非常不利。因此,只有以旅游消费者为本,才能有效地保护好旅游消费者的权益,才能更好地促进旅游业科学发展。
3 旅游消费者合法权益受到侵害的原因分析
本文认为导致旅游消费者合法权益受侵害的原因主要体现在以下几个方面:
3.1 旅游立法的原因
为了适应旅游业的发展,相关部门先后进行了旅游消费者权益保护的立法。目前我国调整旅游法律关系的法律规范有两种:一种是通用性的法律法规,如《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等。但这些通用的法律法规,原则性规定较多,内容较为抽象,没有具体规定旅游业的相关权利义务,难以解决旅游纠纷中的矛盾,进而体现对旅游消费者的特殊保护。另一种是专门性的法律规范,包括《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《旅游投诉暂行规定》等。但由于这些专门性的法律规范是由国家旅游局或地方旅游行政管理部门制定,其法律效力层次较低,在司法实践中缺乏足够的权威性。与快速发展的旅游业相比较,我国旅游立法表现得相对滞后,至今我国尚未出台一部综合性的旅游法,这不仅不利于旅游消费者权益的保护,也不利于我国旅游业的持续、健康发展。
3.2 旅游执法的原因
我国旅游行政执法主体主要有三类:一是各级旅游行政管理部门(即旅游局或旅委会);二是国家、省、地市三级旅游质监所,个别旅游业发达的县级旅游局也成立了质监所,经过授权取得了行政执法权;三是旅游综合执法大队、执法大队或旅游监察大队,从公安、工商、旅游、物价、交通、文化等部门抽调人员,采取委托授权、集中办公、统一行动的方式执法。
目前,我国旅游行政执法还存在着一些问题,在保护旅游消费者权益方面没有起到很好的作用。究其原因主要表现在两个方面:一是旅游行政执法水平不高。有些执法人员对行政法和旅游相关法规不熟悉,没有做到依法行政;在行政执法过程中出现程序违法、结果不公正等现象。二是旅游执法经费欠缺。目前旅游执法经费主要来源于当地旅行社缴纳的质量保证金存款利息的一部分,经费的不足影响着维护旅游消费者权益的执法工作。
3.3 旅游消费者的原因
旅游消费者自身法律意识的薄弱,也是旅游消费者合法权益受到侵害的原因之一。尽管随着我国社会主义法治进程的推进,旅游消费维权意识已逐渐深入人心,但仍有不尽如人意之处。有些旅游消费者在出游前,没有与旅行社签订旅游合同;没有意识到自己在旅游活动中享有哪些权利;当权利受到侵害可以选择哪些救济途径来维权;等等。由于旅游消费者自我保护意识和法律意识差,导致在权益受到损害时,往往不能积极保护自身合法权益。
4 完善旅游消费者合法权益保护体系的建议
4.1 完善旅游立法
最完善的法律制度,应该是最有利于保护弱方当事人合法权益的法律规范的总和。与强大的旅游经营者相比较,旅游消费者处于弱势的地位,法律的天平应当向弱者倾斜。西方发达国家为了加强对旅游消费者权益的保护和规范旅游经营者的行为,纷纷制定了旅游基本法。而我国至今尚未出台旅游基本法,在立法上只是效力较低的旅游法规、规章和一些通用的法律法规,这不符合迅速发展的旅游业的要求。因此建议尽快出台旅游基本法,对旅游活动主体的权利、义务作出具体规定;完善旅游专项立法,如《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》;增强相关法律制度的可操作性,如《合同法》中实现旅游合同的有名化。通过建立完善旅游法律体系,真正做到有法可依,为保护旅游消费者权益工作提供法律保障,对此立法部门应有足够认识。
4.2 加强旅游行政执法
加强旅游行政执法,是治理旅游市场秩序、保护旅游消费者权益的又一重要环节。首先,应健全和完善多形式的执法渠道。如加强对旅游投诉的受理,提高处理投诉的效率;引导旅游消费者利用消费者协会的渠道来解决纠纷;积极争取参与综合执法、集中处罚权试点等。其次,提高执法队伍素质。加强对执法人员法律知识和执法要领的培训,进一步增强其法制观念,增强诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识。最后,解决旅游行政执法经费问题。例如设立旅游行政执法专项经费,从物质上保障旅游行政执法的落实。
4.3 提高旅游消费者的维权意识
在旅游活动中,当遇到旅行社缩短行程,减少景点,住宿、车辆、用餐标准与合同不符,导游讲解差等问题时,怎样维护自身权益显得尤为重要。而实践中不少旅游消费者对上述问题采取了能忍则忍的态度,不清楚如何维权。对此,首先要开展旅游消费知识和法律知识的教育。通过教育,让旅游消费者明白在旅游活动中享有哪些权利;当权利受到侵害时如何维权;如何避免旅游消费陷阱;了解相关旅游消费维权的时效期限规定,以免延误最佳的维权期限等。其次,旅游消费者也应当重视自身合法权益的保护。旅游消费者在参与旅游活动时,要选择有资质的合法旅行社,并同其签订旅游合同;在旅游消费过程中应注意保留旅游消费凭据;当合法权益受到侵害时应积极运用法律武器来维权。
参考文献:
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一、顶岗实习的含义及其性质认定
顶岗实习是高职院校学生在校期间必须进入专业相应对口的企事业等用人单位参加的一项实践性教学环节，主要是指由实习单位给顶岗实习生提供一定的实习环境，并指派单位里实际工作者指导实习生从事具体工作，以帮助实习生把在校学到的理论知识运用到实际工作中，从而取得实际工作经验，提高实际技能，锻炼工作能力。
高职学生顶岗实习是高职院校人才培养方案的必修课程，是高职生完成学校规定的基础课和部分专业课后进行的综合实践性教学环节。《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高[2006]16号），明确规定：“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”2009年3月，《教育部关于加快高等职业教育改革，促进高等职业院校毕业生就业的通知》再次明确强调：“高职院校要切实落实高职学生学习期间顶岗实习半年的要求。”2010年9月，《教育部关于推进高等职业教育改革发展的若干意见（国家高等职业教育发展规划（2011-2015年））》（征求意见稿）明确提出：“积极试行多学期、分段式等灵活多样的教学组织模式，将学校的教学活动与企业的生产过程紧密结合，学校和企业共同完成教学任务，增强学生就业竞争力。”从教育部对高职院校学生顶岗实习的要求，可以明确顶岗实习期间的实习生仍属于学生的身份，其实习生身份的认定有利于明确顶岗实习的意义与目的，就是实现高职院校人才培养目标及提高“下得去、用得上、留得住”的高素质技能型人才培养质量的关键教学环节。
二、高职学生顶岗实习权益受损原因分析
随着高等教育普及化的深入，越来越多的大学生面临着就业难的问题，而高职生是否具有较强的实际操作能力成为高职生就业的重要竞争力，各个高职院校开始积极为高职生扩展实习渠道，但是由于工学结合的顶岗实习制度在我国处于发展阶段，对高职生的顶岗实习处于管理的“真空”阶段，缺少统一的规定和程序，导致现实中高职生的顶岗实习权益受到侵蚀。
（一）高等职业教育规模快速发展，高职生竞争压力逐渐增大。随着国家经济结构调整及转变经济发展模式战略的推出，高等职业教育以培养、建设、管理、服务第一线的高素质技能型专门人才在经济发展中发挥着重要作用。随着高等职业教育发展越来越重要，据国家资料相关资料显示，2009年，全国独立设置高等职业院校1215所，招生313万人，占普通高校招生总数639万人的49%，在校生965万。根据国家高等职业教育发展规划（2011—2015年），2015年高等职业教育在校生总数达到1390万人，其中，全日制在校生稳定在1000万左右。由此可见，随着高职生规模的不断扩大，社会上用人单位对高职生可选择的余地加大，必然导致高职生就业压力的增加，为了在竞争激烈的就业市场中赢得一席之地，高职生必须首先获得职场演习的参与权。
（二）保障高职生顶岗实习合法权益的法律、法规不健全。从现有法律规定来看，国家没有专门法律法规来保障高职生顶岗实习期间的合法权益，针对职业教育的《高等教育法》《职业教育法》，对高职生顶岗实习仅是原则性、抽象性的提出一些指导，缺乏义务性或强制性的规定，对高职生顶岗实习过程中合法权益的保护作用甚微。而且现阶段，根据我国《劳动法》与《劳动合同法》的规定，劳动者只有与用人单位签订劳动合同，才能形成法律意义上的劳动关系。原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》（[1995]309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动劳动关系，可以不签订劳动合同。”从目前相关法律法规来看，高职生顶岗实习是不具备独立劳动者身份，不能依法享有劳动者的权利和义务，其结果是高职生顶岗实习期间合法权益的保障成为法律管理的“真空地带”。
（三）高职生缺乏自我保障意识和自我保护能力。由于没有专门法律法规保障高职生顶岗实习期间的合法权益，使得一部分高职生在顶岗实习期间受到权益侵害后，在与用人单位交涉过程中处于劣势，并且既是有些高职生在实习期间权益受到侵害后选择诉之于法律，但是由于高昂的诉讼费用而较少通过合法途径维护自己的合法权益，甚至有的高职生并未意识到自己合法权益受到侵害。并且从高职生的教育模式来看，高职院校仅是注重高职生专业理论知识和实践技能的培养，而提升应对各种突发事件的必要社会经验和心理素质教育存在一定的不足，这样导致一些学生即使合法权益受到侵害，也不愿意通过有效的合法途径来保障自己的合法权益，高职生这种自我保障意识缺乏、自我保护能力较弱的现状，成为高职生顶岗实习期间合法权益受损的主观原因。
（四）部分企业缺乏社会责任感和职能部门管理不力。随着市场经济使企业置身于激烈的市场竞争大潮中，追求企业成本最低化，实现经济效益最大化成为企业立足市场的根本目标。但是部分企业单位缺乏社会责任意识，没有认识到给高职生提供必要的社会实践也是企业人力资源培养方式的社会基础，而仅把高职生看做廉价劳动力，不给实习生提供安全良好的工作环境，甚至有的企业以各种理由延长实习生试用期，在试用期内不与实习生签订相关的劳动合同，不为其办理相关的社会保险，以此达到企业利润最大化，成本最小化的目的，这种为追求企业利益最大化而缺失社会责任意识的行为，必然导致高职生在实习期间变成权益保障的“真空”。还有部分职业中介机构利用相关职能部门管理和审查不力的现状，利用高职生增强社会实践能力的急切心理和缺乏社会阅历的现实，给这些学生许以颇具诱惑力的承诺，甚至部分职业中介机构一些虚假的招聘信息，导致一些高职生在缴纳了高额的中介费之后，又被这些黑心中介以各种理由不履行当初的承诺，导致高职生在寻求实习机会时遭受心理和经济权益的侵害。
三、构建高职生顶岗实习期间合法权益保障的对策和建议
为推动高职生顶岗实习活动的有效开展，确保顶岗实习学生的合法权益，必须从法律、用人单位、高职院校及高职学生等行为主体为出发点，明确规范各个行为主体的权利和义务，从而构建有效保障高职生实习权益的实习制度，以此推动高职生顶岗实习制度的有序发展。
（一）健全法律法规，完善高职生顶岗实习权益的法律保障体系。目前，我国还没有正式出台有关保障高职生顶岗实习期间合法权益的法律法规，而《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》及《社会保险法》都没有确切规定在校高职生顶岗实习期间权益保障的条款。因此，如若高职生在实习单位发生意外事故或合法权益受到侵害时得不到有关法律法规的保障，而现行的教育法律、法规又没有涉及高职生顶岗实习期间合法权益的保障。因此，随着我国高等职业教育规模的快速发展，尽快出台保障高职生顶岗实习期间合法权益的法律法规成为一项非常紧迫的任务。目前，如若出台全国统一的保障高职生顶岗实习权益保障法律法规的条件还不成熟，可由各省人大或政府依据本地区实际情况制定或出台适用于本行政区域内的相关规定。根据各个地区的实施情况，总结经验，待相关条件成熟后再制定全国统一的保障高职生顶岗实习的法律制度。
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一、农村留守中小学生权益受侵害的主要表现
(一)人身权利受侵害
1.来自家庭的侵害
在农村,父母受教育程度普遍较低,素质不高,法律意识淡薄,封建传统观念强,并不知晓自己的孩子是独立的法律关系主体,享有独立的人格权,而认为孩子是自己的,打骂与否是自己的事,与他人无关。有些父母对孩子任意打骂,将孩子打成轻伤、重伤甚至死亡并非少见。由于农村中重男轻女思想较为严重,女性中小学生遭受侵害的可能性更大。各种新闻报道层出不穷,备受关注。
2.来自学校的侵害
农村留守学生缺乏家庭关爱,本来情感就比较脆弱,加之判断力和辨认能力还不高,在学校对老师更是一种敬畏的心态。一方面部分老师思想素质低,法律意识不强,对学生进行体罚或者变相体罚,不仅严重伤害了这些学生的身心健康,尤其是他(她)们自尊心和自信心,也压抑了他(她)们的聪明才智,影响其个性的健康发展;另一方面,在学校中,女性学生受案件较多,严重侵犯了学生的人身权利。
3.来自社会的侵害
农村留守中小学生年龄小或者较小,生活在相对封闭、落后的的环境里,思想单纯,经验不足,缺乏见识,识别能力低,自控能力和对抗能力差,又缺少父母的关爱和保护,往往成为罪犯嫌疑人攻击的对象,尤其是农村留守女中小学生常常成为犯罪嫌疑人奸的对象。根据全国妇联的有关来信来访统计,在未成年人遭受害的案件中,农村留守女中小学生占了相当高的比例。
(二)受教育权受损害
享受九年义务教育是国家赋予中小学生的基本权利。一般情况下,6-18周岁的未成年人都应是在校学生,享有接受良好的学校教育的权利和机会,但实际情况并非如此,尤其是在经济落后的偏远农村地区,小学没有毕业就帮工打厨,初中还没毕业就回乡务农的现象普遍存在。
(三)思想品德受毒害
1.不健康读物的影响。一方面中小学生猎奇心理很强,又缺乏必要的辨别和抵御诱惑的能力;另一方面,由于市场监管不力,不健康读物充斥着市场,不仅流量大,而且隐蔽性强,不易被查收。一旦在城市严打各种黄色出版物的情况下,大量的黄色书刊和音响资料等以低廉的价格大量涌入农村,传播到农村中小学生手中,而这些缺乏父母监管的学生往往无所顾忌地阅读或者观看,从而严重影响其健康成长。
2.社会不正之风的腐蚀。由于社会管制不力,很多社会上的闲散人员游手好闲,不务正业,偷盗、抢劫、拉帮结派而误入歧途。留守中小学生,在既缺乏父母管教,又颇感孤独的情况下,往往经受不起社会不法分子的各种胁迫或者引诱,极易与上述人员同流合污,自觉或者不自觉地加入到违法犯罪人员的行列,其思想受到严重毒害,甚至走上违法犯罪的道路。
(四)心灵人格权受伤害
相关媒体对农村留守中小学生的关注和报道增多,一方面有利于相关问题的解决;但另一方面,由于相关媒体在报道时不注重隐私的保护,侵犯其隐私权,如我们会在新闻媒介上发现违法犯罪中小学生的姓名,可以在电视上看到其人像,甚至一些地方让失足学生“以身说法”,还有的媒体为了提高关注度,而夸大事实,对留守中小学生的心灵造成很大伤害,同时,在社会中,也受到很多人的歧视和差别对待。
二、农村留守中小学生权益受侵害的主要原因
(一)家庭教育管理不当和监护的缺失
一是监护人自身受教育程度不高,各方面素质较差,缺乏进行良好家庭教育的能力;二是其家庭教育的方法不当,缺乏耐心细致的教育,依赖或强调棍棒打骂,对孩子的合理要求和正当言行给予强制性限制,有的则正相反,对孩子太过放任,不加管教,从而使孩子们的心灵和个性遭到扭曲;三是有的家庭破裂,父母离异,使孩子们失去良好的家庭教育氛围,甚至心灵受到严重创伤;四是由于父母或监护人常年在外,缺乏对孩子的关心和教育,不利于子女健康心理的养成。
(二)学校教育的缺失与偏差
一是某些学校和老师缺乏对思想道德教育的重视,只注重学生的考试分数,使学生缺乏全面的锻炼和发展;二是受封建传统思想的潜在影响。在漫长的封建社会,形成了一整套严格的封建等级制度,并形成了所谓的“三纲五常”的封建伦理道德,子女被看成父母的私有财产,拥有绝对的处分权,在学校内部,
教师则获得了父母所“授予”的权利,于是拥有了教育、体罚学生的权力;三是部分教师素质差,教育方式落后,急于求成,易体罚学生;四是缺乏法律知识教育,老师学生法律意识淡薄,法律观念不强。
(三)农村留守中小学生自我保护能力不强
农村留守中小学生是一个特殊的弱势群体。正处于心理、生理发育成长时期的青少年,无论是文化知识还是社会经验都有限,判断能力和辨认是非能力不强,法律意识淡薄,自我保护意识和能力都不够。他们不知道自己享有的权利内容,也不知道当自己的合法权利受到侵害时应该如何维权。
(四)社会环境的不良影响
一是有益于学生身心健康发展的文艺作品过少,对不健康作品的发表、发行及阅读没有明显地做出限制。二是在农村地区对社会闲散人员的管制不严,使得他们过于放任,而侵犯学生的合法权益。三是人员力量投入不够,缺乏专门的中小学生社会教育机构,对农村留守中小学生的教育基本上就依赖于学校教育。
(五)对农村留守中小学生合法权益的保护措施不力
1.法律法规规定不健全
我国在未成年人法律法规的建设方面取得了巨大的进步,在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》等基本法律中明确规定了未成年人的合法权益,同时还制定了保护未成年人的专门法律,如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。这些法律起点高,保护全面。但是,这些保护青少年的专门法律存在一个共性的问题,即原则性比较强,号召性的条文多,道德规范和法律规范混为一谈,使得法律条文过于笼统和抽象,缺乏具体的执行措施,缺少法律责任追究条款,可操作性低。
2.现有的司法保障措施不力
与行政权不同,司法权是一种消极被动的权力。司法机关一般只有经过当事人的告诉才能启动司法程序。中小学生是一个特殊的群体,他们在生理上和心理上极不成熟。当他们权益受到侵害时,大多数学生并不知晓,即使知道也不知如何去寻求合法有效的保护措施。因此,未成年学生法律制度的建构要借助组织和他人的力量,比如监护制度等。我国这方面的制度建设已初具雏形,但存在许多不足。当监护人不履行监护职责时,我们还没有建立完善的责任追究机制,当未成年学生案件进入司法程序时,司法机关却没有合法有效的措施可以采用。
3.轻视政府维权途径
针对农村留守中小学生这个特殊群体,在所有力量保护中,政府应作为中坚力量,起主导作用。然而在具体维权实务中,政府作用发挥的相对不够,没有从政府管理的角度寻找深层次的原因。例如,学校周边的网吧增多,而中小学生的活动设施在农村基本没有,这是地方政府在规划、领导、监督工作上责任的缺失。政府工作不到位,往往会造成大范围的深远的影响。
三、保障农村留守中小学生权益的措施
(一)加强中小学生合法权益的法律保障制度建设
1.尽快出台保护未成年人合法权益的相关法律的实施细则
具体而言,应当尽快出台《中华人民共和国未成年人保护法》实施细则和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》实施细则,对如何维权作出更具体、更明确的规定,对法律如何干预和处罚侵犯未成年人合法权益的措施有可操作性。
2.加强保护农村留守中小学生合法权益的司法保障
司法作为保护权益的最终手段,在法治社会具有不可动摇的地位。司法保障软化不利于保护未成年人的合法权益,离开司法保障的保护很难取得理想的效果。应不断加强保护青少年尤其是农村留守中小学生合法权益的司法力度,提高对农村留守中小学生司法干预的主动性。另外,在司法救济阶段,必须严格执法。
(二)鼓励和调动社会各种力量
在农村,能够有利维护农村留守中小学生合法权益的资源十分有限,所以鼓励和调动社会各种力量,维护青少年合法权益是一个很好的选择。村委会、学校、法律援助中心、法院、检察院、公安机关以及社会志愿者的积极性都应该充分调动起来,结合自身的优势,加大对农村留守中小学生维权工作的投入,肩负起关心未成年人的责任。目前我国大量高等院校都开设了法学专业,为我国提供了大量优秀的法学专业人才,他们与中小学生有着更多的共同语言,更能交流沟通。社会应该鼓励和调动大学生去农村志愿服务,引导农村留守中小学生维护自己的合法权益。
(三)加大法制宣传教育
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一、紧急避险的本质、构成条件
紧急避险属于刑法上的行为正当化事由之一。正当化事由是指客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合犯罪的构成要件，但实质上行为人没有罪过，不具备社会危害性与刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。各国刑法理论对正当化事由的称谓不同，大陆法系刑法理沦称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩，前苏联和我国刑法称之为排除犯罪性的行为。有的学者明确把紧急避险归属于客观危害的阻却事由之一。
我国刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”我国刑法中的紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法利益来保护较大的合法利益的行为。
(一)紧急避险的本质
各国的法律都肯定了紧急避险的价值，但对于紧急避险的性质则见仁见智。概括起来，国外理论界主要有以下几种学说:
1.大陆法系国家关于紧急避险性质的学说
阻却违法说。此说认为紧急避险不构成的根据在于紧急避险行为阻却了违法性。关于紧急避险之所以阻却违法性的原因，主要有放任说、合一说、优越利益说或法益权衡说等理论之争。
阻却责任说。此说认为紧急避险是阻却责任的事由。该说包括无责任能力说(自由意思丧失说)和无期待可能性说。
二分说。此说认为既不能把紧急避险一概视为了阻却责任的事由，也不能一概视为阻却违法性的事由。
阻却可罚的违法性说。此说认为紧急避险阻却可罚的违法性，或者说阻却刑事违法性。
2.英美法系国家关于紧急避险性质的学说
必要行为说。此说认为人在自己的法益遇到危难的紧急时刻，既然有作为行为的必要，法律就不应当干涉，即罗马法中的“必要则无法律”。
减小损害说。此说认为紧急避险造成的损害小于所避免的损害，这是紧急避险可以成为辩护理由的根据。
两害择一说。此说认为人在遇到紧急危险的情况下，有权选择损害较小的有利于社会的行为。
我国刑法理论通说认为紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。也就是说，紧急避险的正当性在于法律的规定，本人认为通说有一定的道理，但紧急避险的正当性应该还有其道德伦理上的支持。
(二)紧急避险的成立条件
由于紧急避险以损害一个合法权益的方式来保全另一个合法权益，如果不对紧急避险规定严格的条件限制，紧急避险就可能成为恶的借口。因此，法律对实施紧急避险的条件进行了严格的规定，以保证紧急避险实施的正当性和有效性。
1.起因条件。紧急避险的起因条件是某种合法权益在客观上处在现实的危险状态之中。紧急避险中的危险是指国家、公共利益、公民的人身、财产和其他权利在客观上所面临的实际危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。这种事实状态迫在眉睫足以造成严重危害，并且这种事实状态不是主观想象出来的，也不是未来要发生的，而是一种现实状态、客观上实际存在。危险必须实际存在，合法权益才会受到实际的威胁，采取避险措施才会成为客观需要。这种危险既可以是人为制造的危险，也可以是自然力量或者动物侵袭所造成的危险。
2.时间条件。紧急避险的时间条件是指对国家、公共利益和其他合法权益遭受损害的危险正在发生之时。危险正在发生，是指合法权益面临的危险迫在眉睫或者已经开始尚未结束。紧急避险的开始时间，是指由于某一危害事实的发生，合法权益即将或者已经受到损害的时间，如果这时不实施紧急避险，合法权益就必然遭受损害或造成更大的损害。这种危险既不是已经过去的危险，也不是未来的危险，而是当下就存在的危险。
3.限制条件。紧急避险的限制条件包括方法上的限制和主体上的限制两个方面。方法上的限制，是指紧急避险行为必须是在不得已的紧急情况下即没有其他方法可以避免危险时，才允许实施紧急避险行为。所谓不得已，就是指在当时紧急情况下，除了以损害另一较小的合法权益的方法来保全较大的合法权益之外，别无他法。主体上的限制是指在避免本人危险时，职务上、业务负有特定责任的人不能成为紧急避险的主体。所谓在职务上、业务上负有特定的责任，是指某些人依法承担的职务或所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险进行斗争。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，一方面是因为负有特定责任的人的工作具有排险性质，涉及国家和人民重大利益，如果允许他们避险，这与工作性质的排除性质背道而驰;另一方面，因为负有特定责任的人一般经过专门培训，具有与职责有关的专门知识和技能，一般可以在不损害自己的条件下排除危险。如果允许他们避险，则会给社会带来重大损失。特殊的职业者在特殊的法律关系中，可期待其忍受危险，即经受紧急避险的法律义务。
4.主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，是避险行为正当性的重要依据。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图包括避险认识和避险目的两部分内容。避险认识是指对正在发生的危险的认识。不但认识到正在发生的危险的真实存在，而且认识到这种危险指向的是较大的合法权益，还要认识到这种危险只能以紧急避险的方法即以损害另一较小的合法权益的方法来排除。另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦有大体性认识。避险目的是指行为人实施避险行为所希望达到的结果，即只能是为了避险国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险这一正当目的，才能实施紧急避险行为。
5.对象条件。紧急避险针对的对象是第三者的合法权益。紧急避险行为所指向的对象是第三者的合法权益，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一较小的合法权益。但不是说第三者的所有合法权益都能成为避险行为的对象，避险行为损害的第三者的合法权益必须小于或轻于被保全的合法权益，并且它的损失确实可以换来较大合法权益的安全。否则，就违背了法律规定紧急避险制度的初衷。
6.限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要的限度，造成不必要的损害。刑法没有规定紧急避险的必要限度，但一般认为紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。至于如何衡量两个合法权益的大小与轻重，应当具体情况具体分析，没有一个截然的标准。同种类的权益大小一般容易比较，对于不同种类的法益，一般认为国家利益、重大的公共利益大于个人利益;全局性的利益大于局部性的利益;人身权利大于财产权利;在人身权利中，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于名替权。
二、紧急避险的理论基础
(一)伦理思想
法律规定紧急避险这一制度，主要是因为在某种紧急状态下，两个合法权益不可能同时并存，此时要求公民忍受危难也不符合现实。而社会各个成员都有一定的牺牲自己少许利益来拯救陷于危难中的其他社会成员的道德义务。因此，为保全自己或者他人的更大的合法权益，不得不损害较小合法权益的紧急避险行为，体现了法律的公共利益性。笔者认为，立法者基于保护最大多数人的最大幸福的价值取向，设立紧急避险制度，是法律功利性的体现。功利主义保护最大多数人的最大幸福的原理，是紧急避险制度设立的一个基点。法律对紧急避险的规定期待着这样一种结果，即紧急避险行为的后果是尽可能地维护社会总体上的利益，尽可能保全最大的幸福。该规定考虑的并不是对具体某个人的权益的取舍，而是着眼于社会总体的利益的最大限度维护。从结果上讲，紧急避险是有益于社会的行为，虽然损害了某些合法权益，但保全了更多的、更大的合法权益。从社会利益的全局来考虑，这是一种有效率的行为。
紧急避险的行为虽说是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险而采取的行为，但客观上还是以损害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为代价。但人们接受了紧急避险中的这种损害，认为这种损害是为了保全更大的利益是必须要付的代价，不但合法而且合理。那么人们为什么能够从情感上接受这种合法的损害呢?有学者认为紧急避险的正当性，不是来自于道德评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。应当仅限于法的角度考察紧急避险的法理依据，排除从道德的角度进行。笔者认为，紧急避险观念之所以能够为人们从情感上广泛认可，其原因并不仅仅因为这是一个法律的规定，而是有着深刻的伦理评价作为其理论支持的。应该从法律和道德的双重角度考察紧急避险的法理依据。
依照边沁的功利主义原则，紧急避险行为能够为增进最大多数人的最大幸福作出贡献是一种美德。人们在谈到美德时，往往认为美德和利益是对立的，在利益的场合不存在美德，实际上这是一种误解。“我们应该指出:存在着不同层次的利益，以及在某些情况下不同的利益是不能相容的。美德是为了一个较大的利益牺牲一个较小的利益，为了一个持久的利益牺牲一个暂时的利益，为了一个确定的利益牺牲一个可疑的利益。任何一个不是从这一概念出发的美德观念，其概念是混乱的，其动机是任意的。”美德和利益密切相关，在紧急避险的紧急状态下，为了避免较大的利益的危险就是一种美德。如果美德的内容没有利益的内涵，那么美德是空洞的。但此利益并非指哪一个人的利益，而是指最大多数人的最大幸福这个总体上的利益。表述功利主义最经典的词语就是:最大多数人的最大幸福。
最大多数人的最大幸福是人类行动的正确适当的目的，而且是唯一正确适当并普遍期望的目的，是所有情况下人类行动、特别是行使政府权力的官员放下执法的唯一正确适当的目的。功利是指可以给利益相关者带来利益或减少痛苦的一种倾向，如果利益有关者是指具体的哪一个人，那就是增进个人利益、幸福的倾向，如果利益有关者是共同体，那就是增进共同体的利益与幸福。法律作为一种普适的行为规范，不是针对某个人规定的行为规范。在法律的领域内，功利主义原则就是指增进全体社会成员总体的利益和幸福这样一种行为原则。紧急避险允许以损害较小的合法权益为代价，可以尽可能地减少社会总体利益的损失，这是功利主义原则在法律中的一个运用。也可以说，紧急避险制度是对功利主义原则的一个具体阐释。
紧急避险制度能够尽可能地增加社会整体的幸福，毫无疑问具有道德上的正当性。根据功利主义，当社会总体利益中两个利益发生冲突，不能同时兼顾时，自然要求保全较大的利益，这样才能保证最大多数人的最大幸福受到最小的损害。有学者认为，紧急避险之所以不负刑事责任，主要是因为它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险是一种阻却客观危害的行为。笔者认为，紧急避险行为之所以阻却客观危害，从功利主义的角度来看，正是因为紧急避险行为在结果上尽可能少地减少了社会总体利益，即具有尽可能防止最大多数人的最大幸福受到损害的性质。
任何立法都有一个明确的目的，或者说应该有一个明确的目的，这个明确的目的不是权力和平等，也不是光荣和荣誉等等，而应当是最大多数人的最大幸福，是公共的幸福利益。立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。当两个利益相冲突时，法律要求行为人舍小利益以保大利益，舍轻利益以保重利益，以保障最大多数人的幸福的最大值。这正是紧急避险制度存在的伦理道德基础，法律规定紧急避险制度深层次的原因正在于此。
(二)刑法谦抑主义
除了伦理上的基础，紧急避险制度还有法律上的依据，其法律依据就在于刑法谦抑主义。所谓刑法谦抑主义，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用或者不用刑罚(用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和抗制犯罪。紧急避险规定在刑法总则中，体现了刑法的谦抑性，我们可以反过来借此考量紧急避险的价值。刑罚的界限应该是内缩的，刑罚是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的最后手段，能够不使用刑罚而以其他手段能够达到目的时，就应当放弃刑罚的手段。
生活中的许多侵权行为都具有一定程度的社会危害性，但刑罚处罚的范围是具有严重的社会危害性的行为。刑法的谦抑性内涵把刑罚处罚的范围限制在迫不得已的范围内，只处罚那些具有严重社会危害性的行为。刑法规定的刑罚是和所保护的权益的重要性相对应的。严重的社会危害性主要是根据社会价值标准作出判断，动用刑罚措施进行保护的权益应该是非常重要的权益。如果该权益可以用别的手段来保护，就应该避免刑罚手段。刑法把紧急避险行为排除在犯罪的范围外，最低限度地表明紧急避险行为不具有严重的社会危害性。实际上，紧急避险被排除在犯罪之外的最重要原因在于紧急避险在本质上是对社会有益的行为，如果不进行紧急避险，社会总的利益就会损失得更多。紧急避险的实施，目的是减少社会总体法益的损失。
再者，刑罚惩罚的是在客观上严重损害社会利益且在主观上有罪过的行为。从犯罪构成的主观要件来分析紧急避险行为，行为人在紧急避险状态下，预见到并希望由于对第三者的利益的损害会产生一定后果，但不能认为行为人主观上有罪过。在紧急避险中，虽然避险行为也损害了一定的合法权益，但行为人的目的是为了保全较大的合法权益，不存在刑法上规定的主观罪过。就损害较小的合法权益这一行为来说，行为人主观上必须明知会损害较小的合法权益并且仍然实施避险行为，但是紧急避险行为应该从整体上来看，而不能断章取义。作为犯罪的故意，不但要求行为人预见并希望某种危害结果的到来，而且也要求行为人意识到自己的行为有社会危害性，但在紧急避险状态下，行为人虽意识到自己的行为将对第三者利益发生损害的结果，但他更主要的是意识到自己的行为是为了保护社会更重要的利益。紧急避险行为从整体上看，结果是有益于社会的，这样就不存在严重的社会危害性，没有严重的社会危害性，自然就谈不上主观罪过的问题。
不管从客观上看还是从主观上看，紧急避险制度都体现了刑法的谦抑性思想。正因为这两方面的原因，使刑法把紧急避险行为排除在犯罪行为之外，这样法律就从另外一个方面认可、支持了紧急避险行为。
(三)人性基础
紧急避险制度的设立有其人性基础，人之所以不同于动物一个重要原因是人是有理性的，作为理性的原则要求人们不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值，而是要牺牲较小的价值来保全较大的价值。紧急避险存在的必要条件之一是有利益冲突存在，法律设置紧急避险制度的目的是为了尽可能保全社会总体的利益，当两个利益不能同时保全时，就要求行为人对相互冲突的两个利益进行利弊、轻重的衡量，认识到一个利益大于另一个利益，从而采取法律上的紧急避险行为。
