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我国的司法赔偿制度，在法律规定中见于《国家赔偿法》、《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》、《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》等。根据这些法律和司法解释的规定，我国的司法赔偿制度的内容主要有以下几个方面：
1.司法赔偿归责原则。归责原则即侵权赔偿责任归属所依据的准则。《国家赔偿法》规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”据此可知，国家赔偿法将职务违法行为认定为进行司法赔偿的前提，司法赔偿的归责原则是违法责任原则。
司法赔偿中的违法责任原则只以行为违法作为依据，那么，如果职务行为没有违法，但是恰恰就因为行为人的行为给当事人造成了实际损害，当事人是否可以申请国家赔偿呢? 从保护受害人权益的角度来看,某一受害人若因非归咎于自己的原因蒙受损害，则应当获得救济。即使该损害系由司法权合法正当地行使所造成，从分配正义的角度看，该损害亦不应由其独自忍受。所以，在司法赔偿中仅以违法责任原则作为归责原则，对受害人合法权益的保护并不充分，这个单一的原则并不能完全适应司法行为的多样性。
2.司法赔偿范围。根据《国家赔偿法》和相关司法解释的规定，我国刑事司法赔偿的范围包括：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:①违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;②依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。民事、行政司法赔偿的范围包括：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，依法应由国家承担赔偿责任。
我国法律中关于司法赔偿的范围是通过列举形式加以规定的，但这种列举式规定很难将司法赔偿的范围穷尽。比如《国家赔偿法》在赔偿范围中规定有一项“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，这是肯定赔偿的范围，但是，如果没有改判为无罪，而是改判后轻判了，且原判刑罚已执行，那么国家是否应当给于赔偿？依据我国《宪法》中“国家尊重和保障人权”的规定，以及《刑法》中“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，国家当然应当给于赔偿，但是这又并不属于国家司法赔偿所涉及的赔偿范围。所以，我国的司法赔偿范围应当有所扩大，以适应司法实践的需要，切实保障受害人的合法权益。
3.司法赔偿程序。根据法律和司法解释的规定，我国司法赔偿的程序根据赔偿义务机关的不同而有不同规定。如果赔偿义务机关是法院以外的其他机关。请求司法赔偿的程序包括：确认司法行为符合法定赔偿情形；向赔偿义务机关提出申请；向上一级机关复议；向复议机关所在地的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但在人民法院是赔偿义务机关时,则只有两个程序:赔偿义务机关先行处理程序、赔偿委员会的决定程序。
我国现行司法赔偿程序存在的问题主要在于：首先，确认程序的规定存在缺陷。《国家赔偿法》第20条和21条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出。申请人对确认裁定或者决定不服或者侵权的人民法院逾期不予确认的，申请人可以向其上一级人民法院申诉。” “未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。”由此可看出，我国司法赔偿进行违法确认的机关就是赔偿义务机关，由赔偿义务机关自己确认自己的行为是否违法，显然缺乏监督机制。而且让发生纠纷的其中一方当事人确认自己行为是否违法，明显是自己当自己的法官，不符合公正原则的要求，在法理上也讲不通。其次，程序规定不透明。《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：“赔偿委员会审理案件依法不公开进行”。我们常说：“正义不仅要实现，而且应当以人们看得见的方式实现。”公开审判已是法院审理案件的基本原则，有利于社会监督的实现，可以避免“暗箱操作”，防止权力滥用，“不公开进行”审理的规定，显然缺乏透明度。
二、对司法赔偿制度的完善
由于我国司法赔偿制度存在以上缺陷，因而，在对我国司法赔偿现状分析的基础之上，针对这些存在的问题，提出解决的想法，以期对完善我国司法赔偿制度有一定的帮助。
1.建立以违法责任原则为主，兼顾结果责任原则和公平责任原则的多元化归责原则。结果责任原则是只要加害行为与损害结果之间存在因果关系，而不论行为人的主观意愿，行为人都应当承担责任。结果责任原则可以适用于刑事司法赔偿中犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法，但最终法院判决其无罪的赔偿责任以及法院错误判决的赔偿责任。结果责任原则是从保护受害人的合法权益的角度出发确立的，符合我国司法赔偿制度的立法精神，对我国公民人权的保障具有积极作用。公平责任原则是在司法赔偿案件的双方当事人都没有过错时，可以根据公平的理念，让当事人双方承担相应的责任。在无法使用违法责任原则和结果责任原则时，可以将公平责任原则作为司法赔偿归责原则的补充来适用。
2.在现有基础上扩大司法赔偿范围。我国现有司法赔偿的范围过窄，应当根据司法实践的需要扩大赔偿范围。在刑事司法赔偿中，建议增加:(1)非法拘传、监视居住、取保候审造成损害的赔偿。非法拘传、监视居住、取保候审不仅侵害当事人的人身权利，而且也会对当事人的财产权利造成损害，比如在取保候审时收取的保证金等，因而应当赔偿。(2)有罪但被超期羁押的赔偿。我国《国家赔偿法》中规定了对没有犯罪事实但是错误拘留、逮捕，或原判刑罚已经执行又宣判无罪的应当予以赔偿，而没有规定如果犯罪嫌疑人有罪，被超期羁押而造成损害的赔偿。超期羁押本身就是不合法的司法行为，侵害了受害人的合法权益，国家当然应当予以赔偿。(3)基于结果责任原则，犯罪嫌疑人被采取强制措施时合法，但最终法院判决其无罪的赔偿。因为证明标准的不同，对犯罪嫌疑人采取强制措施的证明标准要大大低于判决有罪的证明标准，所以，如果犯罪嫌疑人依法被采取强制措施，而法院最终又判决其无罪释放，基于结果责任原则，无论司法机关是否违法，只要给公民造成损害的事实可以证明，就应当予以赔偿。(4)轻罪被重判的赔偿。如果经过再审，被告人仍应承担刑事责任，在法院作出的再审判决要轻于其已经被执行过的原判刑法时，国家也应承担赔偿责任。
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一、立法的法理依据
侵权法第二条第一款以一般条款的方式明确规定“侵害民事权益，应当依据本法承担侵权责任”，在第二款的18种列举权利中，位居第一的便是生命权。之所以如此，是因为侵权，乃至整个民法体系，都离不开民事主体的含义，而民事主体的存在是基于自然人的生命存续、法人以及其他组织的成立为前提。以自然人为例，一旦生命权灭失，民事主体的资格也随之丧失，自此也无法参与到民事法律关系中来。因此，对生命权的侵害，需要既全面又细致的规定加以保护。
谈到保护，自然而然，离不开责任的承担。侵权法第十五条用简明的四字短语概括了八种侵权责任的承担方式，第六种即为赔偿损失。这里的侵权损害赔偿包括行为人因侵权而造成的他人财产、人身和精神的损害赔偿，当然，赔偿的数额是依侵权人的过错程度来加以衡量。具体到侵害自然人的生命权时，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的解释，死亡赔偿金是精神损害抚慰金的一种方式。
二、请求权主体――近亲属
死亡赔偿金发生的前提是被侵权人死亡，因此本人已无法成为请求权的主体。侵权法第十八条规定了当事人资格的承继：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”通过这一条结合第十六条的规定，从解释论的角度可以从中认定，侵权死亡赔偿的权利人为死者的近亲属。侵权法条以及关于人身损害赔偿的司法解释，并没有对此处的近亲属加以明确，根据《民通意见》十二条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女。
在法律实践中，不乏一些不具备上述近亲属范围的人主张请求赔偿死亡赔偿金，比如未婚夫（妻）、男女朋友、同居者以及死者的被抚养人，这些主体向法院主张请求时，常常因主体不适格而不予受理或者裁定驳回。其实在现在这样一个关系复杂多变且存在利益连带的社会，认定近亲属的范围应考虑到现实的因素：首先，死亡赔偿金的设置是为了弥补因被侵权人的逝去带给生人的伤痛，具备精神赔偿的功能。以未婚夫为例，虽然在法律上还不具体近亲属（此处指配偶）的资格，但在实际生活中，他本身已经与死者在事实上形成了与死者十分密切的共同经济关系和精神依赖关系，此时若严格恪守法律的范围限定，显然不合情理，因此在这种情况下，近亲属的概念不应再做名义解释，而应做目的解释以及扩大解释。
三、关于死亡赔偿金赔偿数额的“特殊规定”
侵权法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”这一条新鲜的规定自然地打破了“同命不同价”的问题。“在同一事故造成死亡人数较多时，为便于解决纠纷，避免所谓“同命不同价”的不合理结果，实践中往往采用同一死亡赔偿金数额，侵权法第17条作此规定，正是该规则的法律化。”但需要注意的是，这并不是死亡赔偿金赔偿数额标准的黄金法则。适用该法条有以下几个需要注意的地方：首先，从立法的本意来看，该法条的制定自始至终不是为了解决一般侵权行为，而是为了应对像矿难、交通事故、环境污染、食品安全等引起的大规模的大型侵权行为。因此从这个性质上讲，该法条是赔偿标准的例外规定，而不是一般条款;其次，必须是因同一侵权行为而且造成多人死亡。同一侵权行为好理解，即造成损害结果的原因是共同的;多人死亡，结果首先是死亡，而不是残疾;至于“多人”的标准，法律及有关司法解释并未明确，在实践的案例中一般指的是三人以上，但这一惯例同样还是存在争议，既然立法原意是针对大规模大型侵权，那么这里涉及的被侵权人数量绝对不止三人，至少应该定义为十人以上（包括十人）;再次，“可以以相同数额”而不是“应当”。这就“赋予了法官在特定类型案件中考虑司法之社会效果的自由裁量权”，被侵权人可以自己主张适用该法条，在被侵权人未主张的情况下，法官也可以在此行使释明权，给予被侵权人应有的正义和权利保障，而且在被侵权人无异议的情况下，法官也可以直接适用该条款;最后，相同数额的部分仅指死亡赔偿金部分。死亡赔偿金根据司法解释的规定是精神损害抚慰金的一种方式，但精神损害抚慰金在这样的侵权案件中并不当然适用该条关于“相同数额”的规定，精神损害抚慰金的赔偿权利人可以依侵权法第二十二条主张各自的赔偿数额;另外在侵权过程中给被侵权人造成的财产损失也存在不尽相同的情形，因此法院在审理时仍然应以实际发生数额为标准而不能实行等额赔偿。
四、结语
侵权死亡赔偿金制度的建立，有其合理的法理依据，有利于法院在审理大型侵权案件时有统一的标准，响应了社会最普遍认同的观念，在一定程度上能促进社会的和谐稳定;但同时相关法条的制定也并非完美无缺，并不能完全适用到每一种具体情形，而且法律实践中遇到的有关请求权主体、赔偿数额标准是高是低、被侵权人数量的确定等问题也时有发生。在法律赋予法官一定的自由裁量权的前提下，如何权衡当事人双方利益、缓解本身侵权行为带给被侵权人的伤痛、作出社会普遍认可的法律裁判才是法官切实面临且必须谨慎解决的问题。
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在中国，有关死亡赔偿的法律制度自20世纪90年代以来有较快的发展。但由于民法通则等基本法规定的相对空缺，立法、行政、司法机关关于死亡赔偿的范围、标准的规定没有统一的尺度，出现了纷杂的、难有充分说服力的死亡赔偿法律制度现状。对于自然人来说，生命权是第一民事权利，是其他一切民事权利的基础和前提。关于这一基础权利保护的欠缺，不免让人感到中国整个法律体系的不够完善。
一、死亡赔偿法律制度中公权利与私权利的问题
中国死亡赔偿案件中有很多是违法犯罪行为导致的死亡赔偿。在这类案件中，存在着公权利与私权利同时遭受损害的问题。现行的法律制度仍然沿袭计划经济时代的做法，在这类案件中侧重于公权利的保护，忽视了对私权利的保护。鉴于行政责任与刑事责任都是保护公权利的需要，《刑事诉讼法》第77条依然只赋予受害人附带提起物质损害赔偿诉讼的权利，没有赋予受害人附带提起精神损害赔偿诉讼的权利。对此，很多人认为对犯罪分子判刑本身就是对被害人的精神抚慰。这虽然听起来觉得似乎有些道理，但稍加探讨就会发现对犯罪分子判刑还远远不能满足对私权利保护的需要。难免在司法实践中，被害人及其近亲属为了多获得赔偿，尽管法律规定不能附带请求精神损害赔偿还是多出其他请求一部分要求被告人赔偿，哪怕是促使法院少判被告人几年刑也在所不惜。这种法律制度和司法实践现状，一方面无视私权利中精神损害赔偿请求权的存在，无视对被害人最有效的抚慰是直接的抚慰赔偿并非刑事处罚的客观实际；另一方面又不利于调动被害人配合国家机关保护公权利的积极性，不利于维护国家法律的尊严。对犯罪分子判刑是公权利的需要而非私权利的需要，这一点在死亡赔偿案件中体现得尤为突出，对犯罪分子判刑完全是出于社会公共利益中的防护和报复、惩罚的需要，对死亡的被害人而言已没有防护的必要——犯罪分子不可能再去损害死者的“生命”。不仅如此，在犯罪案件的死亡赔偿法律制度中只有丧葬费、被扶养人必要生活费，没有死亡赔偿金、死亡补偿费、收入损失、精神损害抚慰金的规定，在最大限度上放弃了对合法私权利的保护。
中国目前已处于市场经济时代，对法律民商合一的要求日趋迫切。民商法的一个核心问题是对合法的私权利的保护问题。因此，笔者认为刑事诉讼法中的相关规定不仅需要进一步明确对生命损害的赔偿属于物质赔偿范围，而且需要赋予被害人及其近亲属以附带精神损害赔偿的请求权。
二、关于死亡赔偿金的性质
死亡赔偿金的性质，是指死亡赔偿金究竟是对谁的何种损害的赔偿，关系到死亡赔偿金的确定、计算、给付等。在此问题上，世界各国法律存在共识，即死亡赔偿金绝非对死者的财产损害的赔偿，而是对于受害死者有关的一些亲属的赔偿。但在立法例上有两种，即“扶养丧失说”与“继承丧失说”。
1.扶养丧失说。“扶养丧失说”认为由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。在这种立法例下，赔偿义务人赔偿的范围，就是被扶养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。至于因受害人的死亡而导致对受害人享有法定继承权的那些人从受害人处将来所继承财产减少的损失，不属于赔偿之列。另外在赔偿时，如果受害人没有受其供养的被扶养人，不存在损害，赔偿义务人就不承担该项赔偿责任。
2.继承丧失说。“继承丧失说”认为侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入“逸失”，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿。实际上，在这种立法例下，赔偿义务人应当赔偿的范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益。
“扶养丧失说”认为，因侵害他人生命导致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或没有劳动能力、又没有其他生活来源的成年近亲属，因此丧失了生活来源，受有财产损失，侵权责任人就应当予以赔偿。如果受害人没有受其扶养的被扶养人，则赔偿义务就无需赔偿。此时，只需赔偿丧葬费，显然，其赔偿数额微不足道。但在财产损失之外，近亲属因此受到反射性精神利益损害，赔偿义务人对此应予以赔偿。通过精神损害赔偿可以很好地平衡双方的利益。
“继承丧失说”则认为，侵害他人生命导致死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内收入“逸失”，给与受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失。因为近亲属被认为与直接受害人是“经济性同一体”，因婚姻或继承能够合法取得直接受害人正常生存情况下个人消费部分以外的全部收入。如果不发生侵权事故，可以预期直接受害人在以当地人口平均寿命为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，除去其中个人消费部分（约占其全部收入的25%～40%）其余应为其家庭成员或者其他合法继承人继承。因此，侵权事故事实上导致了受害人提前死亡，而使这部分应得财产遗失，对此“逸失利益”赔偿义务人应当予以赔偿。
《解释》认为，中国《民法通则》在立法例上采取扶养丧失说，因为其对死亡赔偿的内容规定为丧葬费和被扶养人生活费。而最高人民法院《涉外人身损害赔偿规定》则系采取继承丧失说，其第4条“死亡赔偿范围和计算公式”第（1）项规定的赔偿内容为“收入损失”，并明确其计算公式为：收入损失=（年收入-个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10。两种学说在立法上的区别，表现为“继承丧失说”与“扶养丧失说”互相排斥，采取继承丧失说均不再规定被扶养人生活费，该项包括在死者收入损失中，再规定就是重复。以此为标准进行分析，则《道路交通事故处理办法》第37条系采取“扶养丧失说”，与民法通则一致。因为其中第（9）项规定了被扶养人生活费，实际上就排除了对死者收入损失的赔偿。从而，第（8）项关于死亡补偿费的赔偿就不能理解为对死者收入的赔偿或财产损失，即实际上是精神损害赔偿。这一立法例，与作为上位法的《民法通则》一致。同理，对《消费者权益保护法》和《产品质量法》关于死亡赔偿金的规定，按照上述原理分析其立法例，也应作相同理解。
基于上述理由，最高人民法院在精神损害赔偿解释中认为，死亡赔偿金在性质上为精神损害抚慰金，是精神损害抚慰金的一种形式。
精神损害是因侵权行为而给被侵权人所造成的精神上的痛苦以及精神利益方面的损失，它对人们的身心健康有着相当的负面影响。为此，各国一般都确立了精神损害赔偿制度，希望能够以金钱这种方式来对被侵权人受伤的精神加以慰藉。精神损害赔偿制度是民法中的一项重要制度，更是侵权行为法中的一项基本制度。笔者认为没有理由也没有必要依据什么样的生活费标准。死者遗属基于亲属权受损害，致害方给些生活费让他们不劳动就能吃上多长时间的饭就能弥补了。这听起来也没有任何道理。笔者认为可以根据几种不同的损害程度规定赔偿数额幅度。损害程度的判断可以根据死者的年龄情况、健康情况、婚姻情况、受教育情况、职业情况、对近亲属的经济供给情况、死者居住地的人均生活费标准情况等因素考虑。损害程度可分为一般性精神损害、较重精神损害、严重精神损害等几种。数额标准可采取全国制定指导性的幅度，各地再根据实际情况确定更具体的幅度。
三、死亡赔偿金的计算标准
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡赔偿金采取定型化赔偿模式，即赔偿数额按照“受诉法院所在地，上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算。这一计算标准既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。
1.按照这一计算标准，死亡赔偿金比过去提高1倍多。
2.需要注意的是，根据人身损害赔偿司法解释第30条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
3.在人身损害赔偿司法解释前，《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，《国家赔偿法》对于死亡赔偿金的计算标准为上年度职工年平均工资，而《消费者权益保护法》、《产品质量法》没有规定具体的标准。
四、死亡赔偿金的计算期限
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现行《国家赔偿法》提出了赔偿确认前置的先决条件,规定公民、法人或其他组织认为国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯自身合法权益并造成损失的,申请国家赔偿时,必须先行取得赔偿义务机关对该职务行为是否具有违法性质的确认文书,否则对于受害人提出的赔偿请求不予受理。然而,从司法实践上看,部分赔偿义务机关为规避赔偿义务,对受害人提出的赔偿确认申请既不审查、也不受理,消极行使赔偿确认权,使本来可以通过国家赔偿方式进行法律救济,弥补受害人损失的情形难以进入赔偿程序,凭借《国家赔偿法》赋予的确认主导权剥夺受害人的赔偿请求权,有激化社会矛盾之虞。
(二)人民法院设立赔偿委员会法律依据不足,争议颇多
为保证人民法院做出的国家赔偿决定具有权威性,《国家赔偿法》做出了中级以上人民法院设立赔偿委员会,审理国家赔偿案件的规定。然而,《中华人民共和国人民法院组织法》并未明确赔偿委员会这样一级审判组织,使之在赔偿决定体系中所处的法律地位颇为尴尬。从赔偿委员会的设置看,如果说赔偿委员会办公室工作人员组成合议庭,那么赔偿委员会居于合议庭与审判委员会之间,其作用如何发挥,其地位如何界定,就是一个难以解决的问题。如果说赔偿委员会的地位类似于人民法院审判组织中的合议庭,则又将赔偿委员会办公室工作人员的工作空间无限挤压,使案件承办人员丧失了承办案件署名权和案件评议发言权,也就谈不上对案件负责。
(三)确定由人民法院行使国家赔偿终局决定权有失公允,常为其他赔偿义务机关诘责
对于《国家赔偿法》确定由人民法院行使国家赔偿终局决定权问题,诸多受《国家赔偿法》调整的赔偿义务机关包括复议机关均出于本位主义考虑,或多或少地产生不满情绪。他们认为,既然《国家赔偿法》设置了复议程序,就不应再将受害人不服复议决定提出的国家赔偿请求事项交由人民法院受理,并做出终局国家赔偿决定,这会使复议程序形同虚设,不利于树立执(司)法机关权威。况且当赔偿义务机关为人民法院时,受害人因不服赔偿决定向其上级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿时,所得到的终局赔偿决定实质上也具复议性质,而这种情形却不需经过其他途径再行裁决,有失公允。特别是对检察机关而言,尽管《国家赔偿法》未对其能否就人民法院开展国家赔偿审判工作实施监督做出明确规定,但依法律监督职能和司法监督惯性,检察机关并未丧失对国家赔偿案件审判活动以及终局赔偿决定的监督权。这就极易造成,一旦出现受害人将检察机关作为赔偿义务机关,请求人民法院做出赔偿决定,面临着司法裁判权和司法监督权谁更具权威性的问题。
二、归责与免责,形成于财政制约的法律困局
(一)受国家财政状况及公务员队伍整体素质制约,中国国家赔偿采取违法归责原则
基于我国制定《国家赔偿法》时财政收支情况,并结合当时国家机关制度建设和执(司)法队伍的整体状况,国家赔偿选择了趋于保守的违法归责原则。采用这一归责原则,有利于缩小国家赔偿范围,控制国家财政在国家赔偿方面的支出数额,降低纳税人对财政资金弹性支出与国家机关及其工作人员执(司)法行为的关注度,为国家财政的渐进性增长和执(司)法队伍整体素质的稳步提高提供了缓冲时间。但采用这一归责原则易于造成牺牲部分受害人的财产、自由甚至生命等合法权益的法律后果,有规避国家机关及其工作人员一般权行为引发的国家赔偿义务之嫌,在构建和谐社会的大背景下,亟待引起高度注意。
(二)遭受质疑的免责条款给国家公信力造成危害
立足于国家赔偿的违法归责原则,我国立法机关又在确定国家赔偿范围的基础上根据国际惯例提出多项免责条款,一方面保证国家机关及其工作人员在履行职务时避免畏首畏尾,害怕基于公务行为引发国家赔偿后果;另一方面又从法律上规定了公民、法人和其他组织因自身原因导致合法权益受到损害,不得要求国家承担赔偿责任。然而,认真推敲起来,这些免责条款又都存在不妥之处,极易造成理解上的歧义,产生不良的社会影响。
三、期望值与既赔额――理想与现实的搏弈
《国家赔偿法》第二十六条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,这对公民“法律面前一律平等“的基本政治权利给予了很好的诠释。但必须澄清国家赔偿所指向的到底是公民人身自由的对价,还是因侵犯公民人身自由使其阶段性丧失劳动权利而减少的劳动收入的对价。
又如,《国家赔偿法》规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的,按照直接损失给予赔偿。对此,赔偿义务机关往往认为直接损失仅指与违法行为相关的静态的财产损失;而受害人则会理解为与赔偿义务机关违法行为相关的处于发展状态的财产损失也构成直接损失。在司法实践中,国家赔偿决定机关为了减少国家赔偿费用支出,往往从有利于赔偿义务机关的角度,片面强调直接损失的局限性,使受害者的合法权益得不到有效保护,扭曲了建立国家赔偿制度的价值。
另外,关于国家赔偿方式能否引入精神损害赔偿的内容,也存在广泛的争议性。现行《国家赔偿法》基于精神损害赔偿的标准不易确定,还仅仅将精神损害赔偿停留在抚慰性非物质化层面,此种规定有其合理性,并且在实践中也起到了一定的积极作用。但是我们也必须充分认识到,实行精神损害赔偿可以解决许多不易处理的难点问题,能够产生更为理想的社会效果。
四、盛世中国,期盼国家赔偿立法做出科学抉择
(一)进一步加强国家赔偿法律制度的宣传工作,努力营造知法用法的良好环境
为全面提高国家机关及其工作人员的责任意识和风险意识,应将国家赔偿法律制度列入各级领导干部任职考评和广大党员干部业务培训的内容之一,并把强化国家赔偿责任与构建社会主义和谐社会联系起来,与维护好、发展好、实现好广大人民群众的根本利益紧密联系起来,努力把依法履行公务,切实杜绝违法侵权行为转变为国家机关工作人员的自觉行为。随着《中华人民共和国物权法》的颁布实施,公民、法人及其他经济组织的维权热情必将被极大的激发出来,就此可以采取面向社会征求《国家赔偿法》修改意见的方式,把国家机关工作人员参与修改的自觉性与人民群众积极维权的主动性有机统一起来,促进《国家赔偿法》的普法宣传工作达到一个新的水平。
(二)从提高赔偿决定公信力的角度确定赔偿案件的决定机构及裁决机制
鉴于现行的国家赔偿决定机制存在公信力不足问题,笔者认为应改革赔偿决定程序,由立法机关的常设机构――各级人大常委会对本级政府机关及司法机关涉国家赔偿事项行使赔偿确认及决定权。建议收回各行政机关、司法机关自主进行赔偿确认和做出赔偿决定的权利,改由各级人大的内务司法委员会或重新成立的机构对受害人提出的赔偿申请包括确认申请一并进行审查,并依据审查结果做出赔偿或不予赔偿的决定。
(三)建立以过错责任为主以危险责任为辅的国家赔偿归责原则
结合违法归责原则造成国家赔偿范围过于狭隘,对受害人合法权益保障不利的问题,笔者认为应变违法归责原则为以过错责任为主、以危险责任为辅的赔偿归责原则。因为国家机关工作人员以公务身份履行职务时,不论其行为是否违法,只要侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益,且职务行为与侵权后果存在因果关系,受害人即有理由认为国家应对该侵权行为承担赔偿责任,无需辨别侵权行为具备何种性质。毕竟国家机关工作人员无论是行使行政管理权还是行使司法权,都是在为公共利益提供服务,由此引发的侵权后果由受害者个人承担有违社会公平正义原则。况且,一旦查明侵权损害后果纯系国家机关工作人员个人所为或违反法律规定做出的,国家可以对侵权人行使追偿权,不会对纳税人造成额外负担。
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引言
我国目前在纯粹精神损害赔偿制度上没有成文的法律规范，使得现实存在的纯粹精神损害问题不能有效解决，从而不能保证当事人的精神利益。笔者结合专家证据和技术法官制度，并结合我国国情对我国未来建立相对完善的纯粹精神损害制度产生了一些思考。
一、纯粹精神损害赔偿的内涵
（一）纯粹精神损害赔偿的定义
何为纯粹精神损害赔偿？在当今国际法学界有不同的声音。最初纯粹精神损害赔偿这个概念是出自英美侵权法，，总的来说，在英美法系国家的学界领域内，将精神损害的概念和内涵进行界定的主张可以归纳为两种：其一是确实发生侵权行为且自然人承受了侵权结果，而遭受的精神利益损害。例如某A健康权被侵犯，造成肢体不健全的后果，此时产生的精神损害某A有权请求赔偿；其二则是没有侵权行为发生，但是自然人仍旧认为自身的精神利益受损而请求赔偿。第二种情况，即本文所述的纯粹精神损害赔偿。
在我国，并没有纯粹精神损害赔偿的相关法律依据，关于这个概念的学者论著也并不多见。而笔者认为，英美法系国家对纯粹精神损害赔偿的界定并不严谨。从字面可以推知，纯粹精神损害赔偿是“指一种未发生基础权利受损情况下产生的，脱离对主要损害的依附的独立精神损害赔偿类型。”因此笔者将纯粹精神损害的概念界定为：在被害人没有遭到人身权利损害的前提下所受到的单纯精神利益损害。
（二）纯粹精神损害与一般精神损害的区别
纯粹精神损害制度是精神损害制度的一部分，我们可以理解为纯粹精神损害制度是精神损害制度的延伸，纯粹精神损害具有以下不同于一般精神损害的特点：
第一，纯粹精神损害是以精神利益受损为产生基础的。从形式上看，自然人的人身权并未为他人所侵犯，但其精神受到了伤害，自然人认为发生了损害事实。
第二，受害自然人的生理应激反应不同。普通精神损害受害人，由于其身体受到了实际的伤害，因此大都会出现身体某处疼痛的情况，伴随或独立产生不良情绪；而纯粹精神损害受害人，其身体并未遭受外界侵权行为的伤害，仅仅是遭受着精神层面的痛苦或是不良情绪的干扰。
第三，纯粹精神损害赔偿与普通精神损害赔偿能否向法院上诉。本文的重点即是在研究推定关于构成纯粹精神损害的条件。在普通精神损害中，受害人可以以侵权行为为诉由，向人民法院提出控告，请求相应的赔偿；但纯粹精神损害因其不存在外在的侵权事实，所以不具备向人民法院提讼的实质条件。
二、我国在推定纯粹精神损害赔偿制度上面临的困难
（一）我国关于纯粹精神损害赔偿制度的现状
关于纯粹精神损害赔偿制度，我国并没有出台相关法律规范，所以在社会飞速发展的今天我国在精神损害赔偿制度方面的制度已经有些跟不上社会发展的速度，按照理论，人类的思想是无价的，所以我们法学人在保障民事主体权利的同时应当更加重视人的精神利益。中国在飞速发展的这些年把重心放在了经济建设上，所以精神损害赔偿制度在我国没有得到充分的重视，导致在经济发展的过程中，人们的精神利益被忽视了，相继出现各种消极的社会现象。新闻媒体上经常出现一些严重的当事人精神利益遭到侵害却无处告官的事件。看到这些社会现象我们难免想象如果自己的精神利益受到损害，那么我们的精神利益也无法得到国家法律的保障吗？
在我国长期的立法过程中对纯粹精神损害一直没有成文的法律规法，直到1986 年的《民法通则》才开始了精神损害赔的立法。但是也并没有在纯粹精神损害方面有所探索。在2009 年通过的《中华人民共和国侵权责任法》之前，我国主要是通过《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律文件对精神损害制度加以调整。《中华人民共和国侵权责任法》通过之后才以法条的形式确定了我国的精神损害赔偿制度。但其中也并未对纯粹精神损害赔偿做出规定。
当然，这些制度是满足不了社会发展现状的，更多新的难题在考验着我国的立法者。我国已经颁布的法律只是确定在自然人遭到侵权后可以请求精神损害赔偿，而没有关于纯粹精神损害赔偿的制度。这说明以我国现阶段的国情，确立纯粹精神损害赔偿方面的相关立法是相当迫切的。
（二）我国在推定纯粹精神损害赔偿上遇到的难题
我国在推定纯粹精神损害赔偿上遇到的难题有几个方面；
首先，构成纯粹精神损害要达到什么样的条件？这是我们考虑的第一个问题。精神损害它是一种主观上的感受，我们如何量化这个概念？如果被害人受到纯粹精神损害，如何让中立的第三人去判断，这是一个棘手的问题，也正是国际上普遍面临的难题。在精神损害赔偿的案件中，一般情况下都是被害人的人身权利受到了侵害，相继对自然人造成了精神损害，但是在纯粹精神损害中被害人的人身权利没有遭到侵害，只是单纯的精神利益遭到侵害。那么，在纯粹精神损害赔偿的案件中，被害人如何证明自己的精神利益受到了侵害？法官应当如何取证？这些都是推定纯粹精神损害所面临的问题。
其次，如果说我国支持受到纯粹精神损害的当事人上诉至法院，那么很显然，我们会面临上诉过于泛化的问题，当事人自己认为自己的精神利益受到了损害，但其实达不到可以上诉的条件，那么法院将面临很大的工作压力，甚至可能引发滥诉和欺诈等问题，还有可能引发信任危机。
再次，假如可以推定纯粹精神损害赔偿，那么法官的裁量权将受到考验，如果法律规定纯粹精神损害可以赔偿，则法律的指引和预测功能可能会大大减弱。如果对法官及当事人造成过大的压力，那么很有可能打击到法官或当事人的积极性，从阻碍社会进步及司法实践。法官该如何把握判定纯粹损害赔偿这个度？该如何对当事人进行赔偿？这些都是我国在推定纯粹精神损害制度方面遇到的难题。
三、专家证据与技术法官制度在推定纯粹精神损害赔偿中的应用
（一）专家证据与技术法官制度的内涵
关于专家证据，亦称专家的分析意见，是指表达的是在某领域具有专业知识和经验的个人对案件某个事实的认识和判断，更符合鉴定活动的本质特征。《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”
关于技术法官制度，在我国的司法实践中，已经有个别省份开始由各类具有专业知识以及经验并同时具有法律执业资质的人员担任法官，此类人员可以对一些技术性较强的案件进行更加专业的裁判。裁判结果也具有更高的公信力。
（二）专家证据与技术法官制度在推定纯粹精神损害赔偿中的作用
鉴于我国在推定纯粹精神损害赔偿上遇到的难题，笔者认为专家证据与技术法官制度会在推定纯粹精神损害赔偿时有相当重要的作用。首先，在构成纯粹精神损害要达到什么样的条件这个问题上，如果被害人受到纯粹精神损害，如何让中立的第三人去判断，这是一个棘手的问题，也正是国际上普遍面临的难题。所以在这种情况下，我们可以利用专家证据来弥补这方面的不足。笔者个人认为在推定纯粹精神损害赔偿中，假设被害人向法院提起上诉，要求纯粹精神损害赔偿，那么法官在推定被害人是否成立纯粹精神损害时，请求医生或者精神病学者提交专业性鉴定报告，根据报告判定被害人是否受到纯粹精神损害，从而做出相应的判决或裁定。
从技术法官制度的角度来说，笔者认为技术法官制度的确立有迫切性，尤其是在例如推定纯粹精神损害这方面。社会的进步，知识的更新，使社会分工越来越细密。在这种趋势下，具有专业知识以及经验的人才加入我国法官队伍，将有利于一些疑难案件的判决。就纯粹精神损害赔偿的案件而言，如果由具有相应鉴定资质的审判人员来处理此类案件，将大大节约社会资源，审判结果会有更高的公信力。所以笔者认为技术法官制度在推定纯粹精神损害赔偿有着相当重要的意义。
结语
近些年来，对自然人精神利益的重视和保护显得更加迫切，正如文中体现我国关于纯粹精神损害赔偿制度方面存在一定缺陷与不足。随着司法改革推进和审判活动对科学技术活动倚重日渐凸显，全国法院对司法技术人员和司法技术部门的发展方向与定位进行了不懈的探索与实践。笔者认为专家证据与技术法官制度对我国推定纯粹精神损害赔偿将产生重要的实践意义，所以将专家证据和技术法官制度与推定纯粹精神损害联系起来并做出构想，希望可以在日后司法实践中得以实现。
〔参 考 文 献〕
〔1〕周智雅.单纯精神利益受损仍应受精神损害赔偿之保护〔J〕. 法制博览，2016，（06）.
〔2〕周中举.论我国精神损害赔偿责任方式之完善〔J〕.社会科学研究， 2010，（02）.
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市场经济是法治经济，在市场经济国家的法律中，反垄断法是国家调节社会经济运行的基本法律之一，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，被誉为“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”。在我国，社会主义市场经济体制已初步建立。在建立和发展社会主义市场经济过程中，确立和维护竞争自由是市场经济体制追求的直接目标，竞争自由也是我国市场经济的基石之一。没有竞争自由，就没有真正的市场经济和市场体制。因此，以维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的反垄断法理所当然应成为我国市场经济的基本法。上世纪70年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。”如果法律的执行不比法律的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。“我国虽然已经出台了《反垄断法》，但其中关于反垄断中私人执行与损害赔偿的内容却规定得很模糊。一方面，私人执行在反垄断法中可以激励私人参与反垄断法违法行为，从而使违法行为被发现的机率提高，对违法者有着很大的威慑与遏制的功能。另一方面，损害赔偿制度又可以吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥补公共实施的不足。正因如此,反垄断法私人执行与损害赔偿的研究就成为整个反垄断法研究中最重要的环节之一。
一、我国反垄断法中损害赔偿制度的现状及不足
（一）我国反垄断法中损害赔偿制度的现状
我国《反垄断法》在第七章对违反反垄断法所应当承担的法律责任进行了规定。我国反垄断法的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。在我国《反垄断法》法条中，规定的大多数法律责任是行政责任。更倾向于反垄断法由反垄断机关来执行。唯一涉及到损害赔偿制度的第50条却只规定了民事责任，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然这一条文可以作为反垄断法私人执行的依据，但由于该条文过于抽象，对当事人在实践中运用该条文也造成了困难。
（二）我国反垄断法中损害赔偿制度的不足
1.对于提起反垄断法损害赔偿诉讼的原告未作具体规定。条文中仅用“给他人造成损失”进行表述，模糊了反垄断法损害赔偿诉讼原告的范围。反垄断法更多关注的是社会公益,而在社会当中，受垄断行为损害的权益人并不是特定的，而且是多元化的。对条文中的“损失”界定的不同，会导致原告范围的差异。在美国的伊利诺斯砖块案中，法院的判决引用了汉诺威鞋业案中判决的分析：只有过高索价的直接购买者，而不是制造或销售链条上的其他人是遭受商业或财产上损失的一方当事人。而日本的做法与美国相反，1977年东京高等法院 “鹤岗灯油诉讼案”的判决认为：在因不公正的交易方法导致商品的零售价格被不当抬高的情况下，购买了抬高价格的商品的一般消费者应该是受害者。因为如果不是这种不公正的交易方法，他就不会蒙受多支付与自由公正的竞争形成的适当价格之间的差额的损失；不能因为这样的损害是由于不公正的交易方法而造成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利；对在权利主体方面，没有进行明确的规定，即私人主体及公共主体是否有权提出损害赔偿请求，并且在什么情况下可以提出没有进行规定，在现实生活中也存在不容易执行的问题。
2.反垄断法条文中的损害赔偿容易被误认为民事损害赔偿。“反垄断法的民事责任来源于民法,但并不与民事损害赔偿相一致。民法从个体权利本位出发,调整平等民事主体间的法律关系,追求等价有偿,强调契约自由、私产绝对,在权利受到损害时也以赔偿损失为原则。若基于民事损害赔偿的理念将民法的“填补原则”应用于反垄断法损害赔偿,其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽,从而造成这一机制基本上不具备可操作性。
3.反垄断法条文对损害赔偿具体操作制度的规定不够具体，使其在实践中的应用存在困难。正如德国法学家耶林所言，“没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，不发亮的光。”反垄断法以保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益为目的的立法宗旨也决定了其应当具有较大的强制力才能实现其威慑违法行为发生的目的。这就需要我国的反垄断法有更加具体，更加完善的制度，真正为市场经济的发展保驾护航。
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问题的由来：某案件一审判决原告A、被告B买卖汽车合同无效，双方各负返还车款及汽车义务。由于标的物在法院扣押中灭失，使被判负有返还原物义务的当事人A无法履行义务，而对方则以同时履行来抗辩，为此请求法院赔偿。
对上述案件进行分析可知，负有返还义务的当事人A作为请求权利人是合适的。由于标的物原被其占有，依判决负有返还义务。法院采取扣押措施，其后因法院过错造成灭失，故首先法院应向A承担赔偿义务，A受偿后才能履行对B的给付义务。该赔偿请求权是基于A合法占有汽车以及判决其承担的返还义务而产生的。而标的物原所有人B却不能向法院请求赔偿，是因为该物于判决书中确认由A返还，B对汽车已对A享有期待权，法律不会保护其基于一物而产生两种针对不同对象的请求权。
但本案中关健的问题是，人民法院确定的赔偿数额对赔偿请求人A并无实质上的利害关系，却对对方当事人B却利益攸关。因为请求人请求的目的，是将判决确定其承担的义务明确地转由法院承担，而且基于其在判决书中的义务人身份，该请求只能由其提出。但确定的标的物价值将会原封不动地直接作为被执行对象给付对方当事人，数额大小与其无关。比如而言，倘使确定该标的物价值超出原买卖双方合同协议价，则在判决返还的条件下，卖方将得到高于协议价的数额，或者说获得超出原合同有效的收益。而反之，在确定赔偿标的物价值低于原买卖双方合同协议价，卖方要承担低于原合同有效的价款的损失。
这种情况下由于行为与结果主体的分离，或者说权益主体的分离，将不可避免产生这样的矛盾：申请赔偿者对赔偿确定数额漠不关心，甚至可能由于双方诉讼的原因而恶意、消极地提供有关证据。从而使法院有可能在本院系赔偿义务机关、能少赔就少赔的想法和申请人并不十分客观的证据下作出不十分客观的赔偿确认数额。而非赔偿程序当事人的原卖主则虽对确认数额有异议也无法得到有效的救济。
本案的矛盾凸现了在人民法院依照国家赔偿法进行赔偿的程序中存在的一个漏洞，即缺乏利害关系人主动或被动地参与赔偿确认程序的制度。笔者建议，最高法院应尽快修订《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释，确立该项制度。明确利害关系人在赔偿程序启动后，可以第三人身份主动要求参与程序，或者由人民法院通知其参加；拒绝或明确表示不参加的，视为对相关程序与实体权利的放弃。利害关系人作为第三人参与程序应当享有参加听证、提供证据、发表辩论意见、对确认数额不服可以申请上级人民法院复议等权利，这样才能确定各方权利得到充分、有效和全面的保护。
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而《解释》虽对死亡赔偿金（包括残疾赔偿金）的性质作了确立，并由于相关法律与司法解释独立有效，无法完全统一到人身损害赔偿司法解释上来（司法解释虽有“创立法律”的“权利”，但却没有统一法律规定的功能），因而社会各界对死亡赔偿金性质的认识也未统一，这里就会形成人身损害赔偿案件以及相关案件的实践差异。本文对死亡赔偿金以及相关问题作粗浅的讨论。
一、死亡赔偿金性质的演变过程
1、职工死亡抚恤补助。
在《工伤保险条例》与《解释》之前，企业或事业单位大多执行的是因病死亡一次性抚恤(或工亡补助)10个月工资，因公（工）死亡20个月，烈士40个月，这是福利政策规定的性质。而《工伤保险条例》规定为48-60个月，是保险赔付性质。
2、《民法通则》虽然作了总体民事侵权责任的赔偿规定，但其通篇只有第一条，即“第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这一规定，虽然是赔偿性质的法律规定，但按此规定来计算，造成伤者的赔偿，可以达数万元甚至十几万元，但造成死亡的只能约数千元。因此当时社会上流行一句话“要撞就撞死”，119条的规定明显瑕疵在于：(1)、健康权远远高于生命权，人的价值被扭曲；(2)、残疾属于赔偿范围，而死亡只是支付一些“费用”，基本上是象征性的补助。
3、《民法通则》后的其他法律法规规定。
1988年1月26日最高人民法院出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对维护公益而致害的损失赔偿、误工损失赔偿、医药治疗费赔偿、护理费赔偿、丧失劳动能力生活补助费赔偿、以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿作了规定，对《民法通则》作了一些补充。
1991年9月22日《道路交通事故处理办法》[失效]第37条规定“（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。这里是“死亡补偿费”。
1993年2月22日《产品质量法》规定为“第三十二条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”
2000年5月8日《产品质量法（修订）》修改为“第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。” “因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”直接规定了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”是个进步。
1993年10月31日《消费者权益保护法》“第四十一条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也使用了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”。
1994年公布了具有重要意义的《国家赔偿法》，规定“第二十七条 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：
（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；
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一、《工伤保险条例》赔偿项目
1、工伤或患职业病
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（条文所在：《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇）
赔偿项目 条文规定 问题
1、住院伙食补助费 第29条第3款
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。
2、康复性治疗费 第29条第5款
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。
3、残疾器具费 第30条
工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
该项与司法解释规定基本一致，但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。
4、治疗期间工资 第31条
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目，大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。
2、治疗期间的工资期限为别为12个月、24个月，以及继续治疗的扩展期
5、护理费 第31条第3款
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第32条
工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付，由伤者单位支付。
2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。
3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年，《工伤保险条例》的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对护理费损失，相应的30%-50%的部分要自己承担。
6、一次性伤残补助金
7、月伤残津贴
8、一次性工伤医疗补助金
9、伤残就业补助金 第33条
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第34条
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第35条
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；
（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级：
1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金：
24、22、20、18个月本人工资
月伤残津贴为本人工资的：
90%、85%、80%、75%
2、5-6级伤残分别对应的一次性伤残补助金：
16、14个月本人工资
月伤残津贴为本人工资的：
70%、60%
3、7-10级伤残分别对应的一次性伤残补助金：
12、10、8、6个月本人工资
无伤残津贴
司法解释第25条规定
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
比较：
很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差过于悬殊，《工伤保险条例》2年，仅为司法解释“自定残之日起按二十年计算”的十分之一。
司法解释没有伤残津贴项目，《工伤保险条例》规定的伤残津贴最高为本人工资90%，最低为0，按每月每人平均50%估算，每年相当于6个月本人受伤前工资。与伤残补助金相加大致在司法解释规定的残疾赔偿金的十分之三——十分之四左右，实在太低。
《工伤保险条例》中的一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金，司法解释没有，体现了工伤社保的灵活性。
10、工伤复发治疗费用 第36条
工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。
该项目司法解释中没有对应，大体上可以包括在司法解释的“再医费”与“后续治疗费”之中
2、职工因工死亡：
赔偿项目 条文规定 问题
1、丧葬补助金 第37条
职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
司法解释与《工伤保险条例》保持一致
2、供养亲属抚恤金 第37条第1款
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；
1、对应的是司法解释的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。
2、支付期限：司法解释规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而《工伤保险条例》没有具体期限。
3、支付标准：《工伤保险条例》规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而司法解释没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的上线，两者大体一致。
3、一次性工亡补助金 第37条第1款
（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
1、工亡补助金的幅度为4-5年，而司法解释的“死亡赔偿金”为20年，相差三倍之巨，考虑到两者的计算标准存在的差异，工亡补助金大致是死亡赔偿金的三分之一水平。
4、政策规定 第37条第2款
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。
第37条第3款
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
第38条
伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
由于司法解释将工伤赔付与人身损害赔偿分离，从程序上讲，人民法院不受理属于《工伤保险条例》调整范围的人身损害赔偿案件，故这些政策规定法院也不适用。
3、关于工伤待遇与赔偿的其他政策规定：
项目 条文规定 问题
1、下落不明的待遇 第39条
职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。
缺少“下落不明”的认定或确定程序规定
2、工伤保险待遇的停止 第41条
工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
（一）丧失享受待遇条件的；
（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
（三）拒绝治疗的；
（四）被判刑正在收监执行的。
1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；
2、第（一）项“丧失”含义没有界定；
3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。
3、工伤保险责任的承担 第41条
用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。
基本符合目前企业现状
4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条
职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
有利于被派遣出境工作的职工
5、再次发生工伤的有关待遇 第43条
职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。
6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
1、有利于保护劳动者；
2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。
3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。
7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条
无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。
1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；
2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；
3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；
4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。
5、“具体办法”尚未出台。
8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款
前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。
9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条
国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。
其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。
《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。
4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：
1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款）
2、康复护理、继续治疗的康复费、护理费、后续治疗费 （《解释》第17条第2款）
3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人经抢救、治疗死亡的 《解释》第17条第3款）
4、精神损害抚慰金 （《解释》第18条第1款）
5、残疾辅助器具的更换费用 （《解释》第26条第2款）
6、超过确定期限的，护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《解释》第32条）
二、《工伤保险条例》宏观上存在的问题
1、从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位属于了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，这样是不公平。
2、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。
3、《工伤保险条例》（2003年4月27日）已出台近两年，施行已整整一年，而按照《工伤保险条例》第62条规定的国家机关与事业单位的规定仍未出台，事业单位工作人员遭受工伤或事故后无法依照《工伤保险条例》处理，是依照人身损害司法解释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。
4、人身损害赔偿司法解释第12条第2款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是人身损害赔偿司法解释对工伤赔偿的一个特殊规定，即是工伤赔偿的一个特例，但该款如何适用最高人民法院没有下文。在受害人本参加了工伤保险的情形下，对该款规定的理解有四种可能：(1)、按照《解释》第11条2款、第12条规定只能适用《工伤保险条例》；(2)、只能依据《解释》处理，不适用《工伤保险条例》；(3)、两种赔偿均可请求；(4)、适用《工伤保险条例》，《解释》作为补充赔偿。前两种可能实际与司法解释其他条款规定既相合又相悖，且两种赔偿幅度差距较大，实践可能会引起更多的负面，不大可取。而后两种可能比较符合《解释》第12条第2款规定的精神与原意，其中第(4)种可能比较符合实际与相对公平，但均必然给当事人增加诉讼负担。
5、社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。
6、《工伤保险条例》在工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式，让劳动者无法进行计算，甚至连估计都无法做到，而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目的计算与方法，这使得劳动者无法知晓自己究竟能获得多少补助金，同时也无法对劳动部门与社保机构进行监督。
三、《工伤保险条例》条文中存在问题的部分地方细化
对于《工伤保险条例》条文中存在问题，以及部分条文规定较原则，操作性不强等，《工伤保险条例》第11条、第13条、第34条2款、第38条等分别载明“调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”、“具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”等权限，对此各地省人大或省政府纷纷作出《××省工伤保险条例》或《××省实施<工伤保险条例>办法》等地方法规或规范性文件，根据各地实际情况对《工伤保险条例》进行细化与补充。
1、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用于下列项目支出，北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等）：
（一）工伤医疗费；
（二）一至四级工伤人员伤残津贴；
（三）一次性伤残补助金；
（四）生活护理费；
（五）丧葬补助金；
（六）供养亲属抚恤金；
（七）一次性工亡补助金；
（八）伤残辅助器具费；
（九）工伤康复费；
（十）劳动能力鉴定费
（十一）工伤关联的鉴定费（宁夏回族自治区规定为：工伤认定调查核实费）；
（十二）预防教育费（山西省规定为：宣传和科研费）；
（十三）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。
2、其他项目：
(1)、一次性伤残就业补助金
(2)、工伤医疗补助金
(3)、安家补助费，所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，由用人单位按因公出差标准报销。广州、宁夏等）。
篇10
长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。
与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提起诉讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。
二、道路交通事故损害赔偿的归责原则
道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。
对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。
上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。
三、赔偿义务人的确定
这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。
1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。
2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1999年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。
对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。
四、交通事故损害赔偿之工伤赔付
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。
对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。
值得注意的几个问题：
1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。
2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。
3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。
五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付
交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。
六、受害人过错的处理
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。
篇11
肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。
一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质
在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。
《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。
与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提起诉讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。
二、道路交通事故损害赔偿的归责原则
道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。
对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。
上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。
三、赔偿义务人的确定
这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。
1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。
2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1999年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。
对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。
四、交通事故损害赔偿之工伤赔付
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。
对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。
值得注意的几个问题：
1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。
2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。
3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。
五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付
交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。
六、受害人过错的处理
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。
篇12
一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。
二、道路交通事故损害赔偿的归责原则对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。
三、赔偿义务人的确定
这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。
1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。
四、交通事故损害赔偿之工伤赔付
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。
对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。
值得注意的几个问题：
1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。
五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付
六、受害人过错的处理
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。
篇13
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 本文着重讨论法释[2003]20号司法解释的正面的主要特点。
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一、解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，补充了侵权责任立法的部分空白
1、扩充了《民法通则》第130条的共同侵权责任理论，填补了共同危险行为。
2、违反未尽安全保障义务的侵权行为，创立了补充责任。
3、明确了教育机构对学生伤害事故为违反法定义务的过错责任，而不具有监护义务责任。教育部《学生伤害事故处理办法》本身只是一个规章，在民事损害赔偿纠纷案件中本不能适用，而今司法解释对教育机构责任性质作了界定，实质是将有关学生伤害事故进行了规范化，具有直接的审判实践性与可操作性。
4、明确规定了法人或其他组织责任、雇主责任、定作人指示过失责任、义务帮工的损害赔偿责任、物件致人损害责任、制止侵权的补偿责任等。
5、工伤事故责任。明确了在发生工伤事故后，请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当告知按《工伤保险条例》的规定处理。并不能再通过民事诉讼获得双重赔偿，实际上是将工伤排除到一般民事损害赔偿之外，以社会保障系统或未参保企业、单位来承担赔偿，这样作法对劳动者十分有利。另外，因第三人的侵权行为造成的，第三人仍应当承担赔偿责任。
二、理论与初实践相结合，推动了侵权行为理论研究和发展
1、共同危险行为的理论：《民法通则》只规定了共同侵权行为，而没有关于共同危险行为的规定，对于实践中的共同危险行为无法确定侵权责任。司法实践中首先采纳了部分学者的意见，依据共同危险行为规则，解决了审判实际上的具体需要。
2、定作人指示过失责任的理论：司法解释充分考虑到审判实践的需要，如在家庭装修中，如果一个工人在喷刷屋顶时从木梯上摔下受伤，是房主（定作人）承担责任，还是由装修公司（承揽人）承担责任呢。司法解释接受了定作人指示过失责任学说和规则，并对定作人指示的范围也作了一些扩充。
3、物件致害责任的理论：对此，理论上长期有不同见解，即是采用普通的民事赔偿责任，还是属于国家赔偿责任，但在实际审判实践毫不犹豫的采用了前者，也就是让民间赔偿，而不由国家赔偿，这点实质上有失公正。司法解释贯彻了这种观点，这也反映出我国司法解释弱点以及对于审判实务的依赖。
4、未尽安全保障义务的补充责任的理论。对于社会活动安全注意义务，各国立法上或案例上很早就也成为普通、普遍的规则，而我国法学界长期以来也进行经过多次理论宣传，但始终没有采用，司法解释对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。
从上可以看出：法释[2003]20号司法解释具有较强的理论性，这点应在实践别加以注意与重视。
三、统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法
法释[2003]20号司法解释在前面的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，将内容不统一、法律之间的冲突、法律之间不同要求的具体规则和方法等方面进行了集中与综合，基本上统一了，至少对理论上、实践中一致的方面进行划一，使其成为一个统一的、普遍适用的司法解释。
四、对今后完善人身损害赔偿法律制度、制定我国民法典起到了尝试与借鉴的作用。
社会公众各界，对于司法解释的“造法”总有意见，从理论上讲，社会对司法解释的这一意见是正确的。而形成这种以司法解释替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上层的、政府的需要，以及立法机关最终的态度。就民法典的起草制订而言，到底是先出单行法，还是出法典一步到位，从立法结果来看，不论那种方式，从立法角度上对于要求通过制定法律来实施人身损害赔偿完全是一种奢望。因此还是只能先出台司法解释进行试行与实践检验，我国立法的现状决定了，司法解释负有“趟路”“试反映”的使命，这样就可能为今后制定完善法律提供了借鉴。
对于这一特点，本身是从正面去加以观察的。但事物本质决定了它存在着两面性。一旦司法解释的适用形成了审判实践中广大法官们的习惯或认知成见，就必然存在很大实践惯性，即使是存在问题的解释也完全可能以“实践经验”被吸入法律之中，“当代人的社会实践已经形成或正在萌芽以展的各种非正式制度是更重要的本土资源”，希望立法者们能够充分意识到这一点。
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
