国际法博士论文实用13篇

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【关键词】词1;词2;词3(不多于5个)

参考文献：

[1] 作者1[，作者2，作者3][，等]. 期刊论文题名[J]. 刊名，出版年份，卷(期)：起止页码.

[2] 作者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 起止页码.

各类主要文献的著录格式如下：

①期刊： [序号] 作者.题名[J].刊名，出版年份，卷(期)：起止页码.

②专著： [序号] 作者.书名[M].版本(第1版不著录)，出版地：出版者，出版年.起止页码.

③论文集： [序号] 作者.题名[A].编著者.论文集名[C].出版地：出版者，出版年.起止页码.

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（一）国家刑事管辖权

管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。

（二）国家行使刑事管辖权的原则

1. 属地原则

属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。

在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。

2. 属人原则

属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②

3. 保护原则

保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。

4. 普遍原则

普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。

二、 国家域外管辖权的行使

（一）概述

根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。

对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。

根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。

（二）相关案例

1. 尤尼斯案

本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④

（三）美国科尔-弗莱斯比原则

国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。

美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。

事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

参考文献

[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。

[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。

[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。

[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。

注解

①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

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当人类社会进入二十世纪以后，国际关系发生了深刻变化，国际私法的国际性得到充分的彰显。下面将从以下几个方面对国际私法的国际性进行论证：

首先，从国际私法的调整对象来看，国际私法的调整对象含有国际因素。任何法律部门都以特定的社会关系作为自己调整的对象，国际私法也不例外。国际私法调整对象就是在国家交往中产生的各种民商事法律关系，也可以称之为国际民商事关系。关于调整对象的主体即民商事法律关系的主体的一方或双方是外国人，包括无国籍人、自然人和法人。当国际组织或外国国家参与国际民商事活动时所形成的的民商事法律关系也具有国际因素。调整对象的客体是是外国的物或财产，而且导致民商事法律关系的法律事实发生在国外。由于调整对象的主体、客体和法律事实发生地存在于各个国家之间，存在于国际之间，因此国际私法具有国际性。

其次，从国际私法的法律渊源上来看，国际私法的法律渊源体现出国际性。由于国际私法调整的是超越一国国境的民商事法律关系，其势必需要国家内部的调整，同时也需要国际社会的规则进行规范。由此可见，国际私法的渊源具有两重性，即国际私法的渊源既包括国内性也包括国际性。国际私法中来自国际条约和国际惯例的渊源，来自国际社会的国际私法具有国际性，但国内立法和国内判例作为国际私法的渊源，同样也具有国际性。

最后，从国际私法的产生、存在和发展来看，国际私法在国际社会上具有国际性的特征。国际私法作为国际社会的民商事行为规范，其效力和作用的发挥受制于国际社会，国际社会的存在是国际私法存在的前提和基础，国际社会的现状决定了国际私法所能发挥的效用范围。国际社会的主体是国际私法的制定者，同时也是国际私法的遵守者，国际社会的内容在一定程度上决定了国际私法规范的内容，国际社会的体制构成决定了国际私法规范效用发挥的方式和效率，国际社会的力量对比决定了国际私法的现实价值取向，国际社会的物质存在和文化构成提供了国际私法形成的物质基础。国际社会的土壤也正是国际私法产生、存在和发展的平台。

随着社会的进步和科学技术的发展，国与国之间的联系更加密切，沟通更加频繁，而由此产生的经济交往也更加频繁和多样化，经济全球化的出现也正是当前世界经济发展的新特点，各国在经济全球化带来益处的同时，也产生了一定的负面影响，国际贸易市场发展加快，使国与国之间的贸易摩擦日益增多，伴随着经济交往而出现的经济冲突也更加明显更加复杂。其中出现的“太阳升”轮合同纠纷案正体现出国际交往中出现日益复杂的经济冲突。两个外国公司由于合同而产生的纠纷，向我国海事法院提讼。虽然本案纠纷应适用与合同最有密切联系的合同缔结地和履行地——韩国的法律，但根据我国海事法院的判决可以看出，本案适用的法律是我国的法律。这是由于本案的双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，根据涉外民事关系的法律适用原则，除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以协商选择除了合同争议所适用的法律；合同双方当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。

在本案中，涉及的当事人双方为外国人，与案件所牵涉的合同最密切相关的国家为韩国，并且是在中国的法院审理此案，因此与此案有关的三个国家之间具有一系列的经济和法律上的联系和冲突，即是与国际社会有关的冲突，与此同时，本案所涉及的法律关系是国际间的民商事法律关系。本案的冲突是存在于国际社会之中，其调整对象是三国之间的民商事法律关系，其中，在法律的适用上的冲突，究竟是适用韩国的法律、中国的法律还是双方当事人的国家的法律或其他国家的法律，需要法院与当事人双方进行一定的排选。虽然关于本案的处理是适用国内法，但由于国内法和国际法的调整对象有着密切的历史渊源，又相互影响，相互渗透，并且法的域外效力也是国内法有国际性的表现，因此调整国际民商事关系的国内法并不影响国际私法的国际性。本案的冲突处理也正是体现出：国际私法中国内法的国际性。

国际私法的国际性也确实有着重要的意义。国际私法规范的是冲突规范，在经济全球化的背景下国际私法的国际性有助于在现实的国际社会中处理国际冲突。国际私法以在国家间交往中产生的民商事法律关系为调整对象，而这种具有涉外因素的民商事关系正是在国家交往中产生的，虽然这种关系呈现出一种私法关系，但因这种民事法律关系而产生的任何冲突，最终都可能转变为国家之间的冲突。针对于国际合同来将在本案中，当事人双方签订的合同，由于是由两个不同国家所签订的，合同履行地和冲突发生地以及法院所在地均与多个国家产生联系，并且对于解决冲突应适用的法律也有异议，因此可以发现该合同明显具有国际合同所必须具有的条件虽然与该合同最有密切联系的国家是韩国，但由于双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。用我国的法律来处理双方当事人均非本国的案件、与合同有密切联系的国家是另一国家的案件，体现出在国际民事法律关系中，在处理国际间经济交往中，在处理法律适用的问题上的国际性。

通过以上的论述我们可以看出国际私法的国际法属性，并且随着经济全球化进程的加快，国际私法的国际性会在国际舞台上发挥越来越重要的作用。（作者单位：吉林财经大学法学院）

参考文章：

[1]赵洪跃 明军 《技术出口的法律保护》 [J] .软科学 1989.

[2]谭真《试论国际性国际私法在国际社会中的有效作用》[J]. 《法制与社会》2008

[3]李双元等《中国国际私法通论》 [M] 法律出版社 1996第34页

[4]谢石松 《论国际私法与国际经济法的关系》[J] 《政法论坛》2001

[5]霍彤 《关于国际私法调整对象的探讨》[J] 《商情》2008

[6]李双元《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130页。

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一、能源领域国际投资的特点及法律风险

（一）能源领域的国际投资的特点

经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。

（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险

2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。

本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。

在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。

二、中国能源企业赴美投资的法律规制

（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制

美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。

（二）美国对能源投资的国家安全审查机制

1、国家安全审查机制的历史发展

（1）艾克森-弗洛瑞奥法案

根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。

（2）伯德修正案

1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。

（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》

2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。

2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战

首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。

其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。

最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。

（三）国际法律规制

1、双边投资协定

中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。

2、多边投资法律规范

随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。

关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。

三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策

（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究

美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。

（二）加快双边投资保护协定的谈判进程

2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：

1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。

2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。

3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。

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多边贸易体制；WTO；规则；国际人权保护

随着经济的发展，人们对于国际贸易于人权之间的关系越来越重视，但是该研究在我国还处在初级阶级，目前的很多理论和说法也可以寻到国外学者各种观点的影子。本文也是以国外先进观点为借鉴，在大的指导背景下，分析多边贸易体制下如何保护国际人权，各种规制之间的冲突和矛盾是一种必然存在和必须要解决的问题，但是提出解决措施，使其逐渐融洽共同发挥积极作用是我们现在要努力的方向和目标。

一、多边贸易体制和国际人权法律制度概述

（一）多边贸易体制的形成

多边贸易体制主要是指GATT和WTO所形成的贸易体制。“多边”是一个相对而言的词语，1944年的“布雷顿森林会议”提出了要在全世界范围内构建世界多边贸易经济体制，1947年4月10日至10月30日,在筹备委员会第二次会议期间,进行了关税减让的多边贸易谈判,达成一致的有关多边贸易关系的协议和“关税减让表”，签订了临时适用议定书，这就是当时临时的多边贸易规则，乌拉圭回合谈判之后，“世界贸易组织”（简称WTO）于1995年1月1日正式成立，这标志着世界多边贸易体制的进一步的发展和完善，而世界多边贸易体系的建立,极大促进了国际贸易量的快速增长。

（二）国际人权法的形成和完善

人权保护经过了漫长的发展历史，内容也是不断的充实和完善，总的来说经过了三展史：第一代以美国的“独立宣言”和法国的“人权与公民权宣言”为主要标志；第二代是随着社会主义思潮而来的，人权内容由此得到了扩张，包括工作权、教育权和健康权；第三代人权产生于第二次世界大战，这次有了维护和平、环境保护、共同发展的意识。通过上述三个阶段可以看出，人权保护从提出到人权法的建立经过了漫长的过程，是随着人们自我保护意识提升而逐渐建立起来的，维护世界和平、建立对大自然的保护是一个普遍性的观念，由此也可以看出，人权的国际保护逐渐走向了国际化,并己经成了世界各国必须遵守的责任和义务，国际人权保护不仅有了完善的条约体系,同时还规定了具体的国际人权保护的监督机制和实施制度。

二、经济全球化背景下贸易自由和人权保护关系

贸易自由和人权保护的关系是辩证统一的，贸易自由的时代需要多边贸易规制进行调节，但是人权保护也是其中很重要的环节，没有了人权，人们的利益就会受到威胁，这也意味着人权保护在多边贸易体制运行下必须考虑周到，制度化。

（一）多边贸易规则和国际人权法的共同价值

WTO多边贸易规则与国际人权法是相互作用，相互联系的，WTO宗旨中就在一定程度上体现了国际人权法的基本内容，比如，两者都支持权利和义务的对等实现。平等互惠以及非歧视原则的坚持等等，GATT体制对于人权的保护是一种被动状态，但是WTO体制对于人权的保护却以主动为主，WTO体制目前在全世界范围内普遍适用说明了该体制各项制度的先进性和可操作性，尤其是它对人权的保护更是值得延伸和推广的，这就表示了国际人权已经随着时展、体制的变革得到了国际关注。

（二）多边贸易规则和国际人权法的不同之处

多边贸易规则和国际人权法虽然存在一定的共同价值，但是由于法律体系的不同，存在很多差异也是在所难免，总的来说形成过程是不同的：国际人权规则由于是以人权为主要内容而建立的国际规则，因此对于人权的保护是单一的，而且针对性很强，其中很多规定都是为人权保护而设立的，规定也比较细致和全方位，但是多边贸易体制是随着社会的发展，国际贸易增多情况下需要而建立起来的，尤其是经过多轮谈判之后增加的，因此具备概括性和总原则性，在实际操作中适用性也有所限制，对于谈判中持否定意见的国家适用性就比较弱。并不像国际人权法一样具有普遍的适用性。

三、WTO规则和国际人权法冲突的几个方面

WTO规则和国际人权法是两个不同的制度和规则，在制定方式上、原则基础上以及具体的规则方面都存在很大冲突，这些冲突制约着国际贸易的未来发展，因此本文对此作出了探讨，由于篇幅有限，本文仅对两种规制在发展权方面和环境权方面的冲突作出解释：

（一）发展权方面的冲突

发展权包含政治、经济、社会和文化等多方面，不论是个人还是民族都享有这种权力，但是他们对于发展模式的要求却不一，国际人权法中，该权力被称之为第三代人权，很多国际文件中都可以看到，1997年联合国人权委员会正式宣布发展权的确立,给出了发展权的定义：经济、社会、文化、公民和政治权的总和。多边贸易体制下，对于发展中国家和发达国家应该实行差别待遇，对于所有成员的外部债务应该制定解决方案，最终促使各国发展权的实现。但是WTO作为一个国际组织,虽然具备一定的公平性，但是由于发达国家的干预比较强，很多问题的解决、政策的决定还有执行都受制于它们，这在一定程度上就阻碍了发展中国家发展权的实现。

（二）环境权方面的冲突

环境权是随着时展新提出的权力，环境污染的程度，全球环境指标的屡屡被曝出，都显示了全球环境保护迫在眉睫，我们不能否认，环境关系到人类的生存和切身利益。随着国际法的健全和完善，人们对于环境保护的呼声，大大冲击了WTO规则，因为它只是在宗旨和大原则上对此有所体现，具体规则或者附属协定中关于环境的保护措施却十分欠缺，因此多边贸易体制下，这种失衡应该得到调整，比如，美国对泰国虾的贸易禁运争端,美国对欧盟牛肉争端，这些都触及了环境保护、绿色壁垒相关政策。多边贸易体制下，环境保护是必然的，但是打着保护环境的幌子，限制国际贸易的发展，是WTO规制应该尽早解决的问题，这也是该规则和国际人权法冲突的关键。

四、多边贸易体制下的国际人权保护对策

世界贸易组织采取“多边贸易体制”。在WTO事务中，“多边”是相对于区域或其他数量较少的国家集团所进行的活动而言的。大多数国家，包括世界上几乎所有主要贸易国，都是该体制的成员，但仍有一些国家不是，因此使用“多边（multilateral）”一词，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等词。多边贸易体制的最大目的是使贸易尽可能自由流动。但是国际人权又是如今呼声很高的权力保护之一，如何在这种贸易体制下形成对全世界人权的保护是我们现在值得思考的一个问题，人权保护是全世界的，但是多边贸易体制却有例外国家，本文提出了以下几个完善措施，希望对未来国际人权保护有所帮助。

（一）对GATT第20条进行修正

由于GATT第20条中规定了“一般例外”的几条原则，但是对于人权的内容提到的却不多，而且非常不具体。但是WTO框架内应该设立人权保护相关规定作为纲领性的要求，也是人权保护所应该依附的总原则。本文认为如果不能从根本上提出解决办法，在未来发展中必定会出现很多问题。比如，根据WTO规则,修改协议需要全体成员过半数同意才可以，但是在人权问题争论如此大的今天，是否会有过半数的人同意对于协议的修改是一个未知的问题，而且即使协议修订被通过，对于那些反对的成员是否能够接受也是未知数。这种情况下，人权问题即使被列入，也是没有现实层面上的操作意义的。再比如，在未来不可知的世界里，会发生的例外情况会有很多，即使在此处罗列的在详细，在未来都有可能在出现新的问题，因此建立增加一个但书条款作为未来发展可能性的一个兜底条款，这样可以在遇到棘手问题的时候，相关部门进行解释，以便很好的解决国际争端。

（二）利用WTO争端解决机制协调

从国际矛盾解决综合案例来看，利用WTO的争端解决机制是目前比较有效的方式，也是贸易和人权出现争议时备受青睐的做法，因为它们有着一定的优越性和高效性。解释WTO法必须严格遵循国际法，国际人权也是国际法下面的一个分支体系，因此将国际人权法真正的贯彻到WTO整个框架下面也是非常合理的，但是在现实操作中却出现很多阻力，比如两种制度的建立初衷不同、很多原则性的条款也不同，如何能将二者进行合理的融合，又具有普遍的适用性是一个值得思考的问题，再加上任何引入的解释都是通过专家组或者上诉机构进行，难免会存在一定的主观性和不严格性。没有统一性的标准和原则，对于引入问题的类型、内容以及执行问题都会在后期产生争议，一旦存在争议，该机构的威信和适用率都会大大降低。

（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式协调

“多哈TRIPS宣言”是知识产权和公共健康权共存的一个协定，该协定的出现为很多国家解决贸易与人权问题提供了借鉴，这种方式是逐渐、逐个解决问题的，因此备受发展中国家和发达国家的喜爱。但是由于这种方式的针对性比较强，不能从根本上解决问题，随着多哈TRIPS宣言的通过，人权问题、环境问题、劳动问题在这种局限性的协定下也出现了争议。但是不可否认，该种办法在短期内还是比较适用的。

（四）签订与贸易有关的人权协定

多边贸易体制下，人权的保护可以参考知识产权国际上的积极办法执行，具体做法通过谈判实现，比如在整个WTO规制下，将有关人权保护的规定，作为贸易相关协定，写入“WTO协定”的附件。换言之，WTO是一个管理全球贸易和行为的机构，是一个经济协调中心，将人权保护列入其中非常之合理，虽然这个过程会遭到一些国家的反对，但是只要国际社会承认人权的价值和重要性，达成协定是必然的趋势，因为人权问题是每个国家人民都需要而且迫切需要的，是人类的呼唤和发展需要。其次，签订与贸易有关的人权协定是一个比较系统、彻底性的解决方案，通过多边谈判达成的协定的标准性和实用性都很高，也是比较公平的，为人权与贸易的很多争端提供了解决办法，给每个国家的长期发展奠定基础。

五、总结

综上可以看出，随着经济全球化的发展和世界各国经济、文化的交错，国际社会之间各国联系越来越紧密，对于WTO多边贸易体制的考验也越来越多，尤其是该规制潜在的扩张性和侵略性日益明显，但是对于人权的保护已经引起全球的广泛关注，多边贸易体制下，WTO规则和国际人权法都有了迅速的发展，已经各自成为了一个体系，但是他们之间的冲突和矛盾也是越来越尖锐，虽然二者有着共同的价值取向，但是之间的冲突也是备受关注，本文就以此出发点，提出了多边贸易体制下，如何通过各种规制对国际人权进行保护，希望对人权保护政策的建立和完善有所帮助。

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[6]、贺小勇．世界贸易组织法．法律出版社．1999．

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一、有关专利和强制许可的概述

专利权（Patent Right）是指发明人或权利受让者对特定的发明在一定期限内享有的独山实施并受法律保护的权利。专利制度中最引人注意的就是专利权。专利权主要体现在时间性、地域性和排他性三个方面。作为知识产权的一种，专利权应当纳入财产权的范围。

强制许可是指有关部门依照法律规定在未经专利权人的同意之情况下允许第三方专利的一种许可制度。我国《专利法》第49条规定“国家在出现经济状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 1

二、 药品专利与公共健康之间的关系

目前，对于处理药品专利和公共健康这两者关系存，目前学界中主要是存在着以下三种观点：

（一）公共健康应当优先于药品专利保护

之所以认为公共健康应当优先于药品专利保护，基于生命的利益是保护其他利益的正当前提这一考虑。在现代社会中，人类的生命健康应当被摆在最重要的位置。公共健康的重要性应当被信奉为高于个人或者小集体的财产私权。相反的，如果对于相关日益严重的相关公共健康置之不理，那其他方面的利益保护将无从谈起。

（二）药品专利保护应当优先于公共健康

从古至今，有利益的行业就会有人去从事。所以，药品专利产生的原因在很大程度上是源于专利权的保护。通过对权利的保护，赋予一定的经济利益等方式，使更多人参与到新药品研究开发当中，从而研制出数量更大的新药品。从这个角度来说，专利权的保护激发了民众的创造性。所以，各种迫切的药品专利权应当获得良好的保护合情合理。

（三）药品专利权与公共健康应寻求最佳平衡

“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”2在我国的历史文化中，也在不断的寻求因素的平衡以求达到最佳的发展态势，从而避免出现各种极端。民众利用自己的时间研制各种药品，在创造价值的同时为他人的健康做出贡献。

在各种对药品专利和公共健康保护问题的争论，笔者比较赞成第三种观点。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”3我们不难发现，法条中表明知识产权的目的除了考虑保护权利人的利益之外，更重要的是追求达到创造者与使用者之间的一种利益平衡，即追求药品专利与公共健康之间的衡平。换言之，药品专利的实施除了保护制药公司的利益之外，还应当考虑其对广大药品使用者以及公共健康的发展的影响。紧接着，TRIPS在第8条中对于两者的关系规定为“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”4

三、TRIPS中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协议对药品专利强制许可制度作出相应规定。而在《TRIPS协定与公共健康宣言》中，则是对TRIPS协定以及公共健康领域这些问题进行更深层次的阐述，并确认公共健康应当要优先于私财产权。《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》则是对前面两个法律文件的进一步补充。

（一）TRIPS协定中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协定的第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。”5第3款（a）中规定：“人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法。”6读完法条我们可以发现，第3款（a）并不当然被包括了药品方面的专利。也就是说，药品方面的专利可囊括在第27条第1款的规定之中。即，只要是依照协定的据以规定，无论是药品本身还是制药方法，只要符合上述第27条第1款之规定，则各成员方就有义务按照相应规定给予其应有的专利保护。

（二）《TRIPS协定与公共健康宣言》

《TRIPS协定与公共健康宣言》关键之处在于明确了TRIPS协定的实施应当要维护公共健康，特别是要让所有的人不因为贫困或药品专利权的保护而无法使用需要药品。

（三）《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》

《决议》达成于2003年，其中发达国家与发展中国家就公共健康与药品专利问题达成了一致意见。允许发展中国家以及最不发达国家成员在面对公共健康危机的情形下，可以在未经专利权人许可之时在其内部采用实施专利强制许可制度来展开有关公共健康疾病的医疗工作。与此同时，《决议》的第3条规定：“当出口方成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合该许可给进口成员方带来经济价值，根据TRIPS协定第31条（h）的规定，给予专利权人充分的报酬。”7此外还规定对符合条件成员方的再出口问题作出规定。《决议》是TRIPS协定涉及专利制度若干限制的一大突破，具有重要意义。

四、关于药品专利强制许可相关规定的不足之处

在药品专利的抢强制许可问题上，尽管TRIPS协定在《宣言》及《决议》的补充下不断完善，但在三个文件对一些问题的规定上显得并不是很清楚，使条文的实施有一定的模糊性。

（一）药品生产能力的鉴定标准

是否具有所规定的药品生产能力是判断成员方是否能够进行强制许可的前提条件。然而，根据《决议》中的2（a）（ii）规定：除了最不发达成员方外，其他在确认“符合条件的进口成员方”方面存在有争议的成员方，有义务根据附件中的相关规定方式来证明其在该药品生产方面没有生产能力或生生产能力不足。然而实践中，各个国家的药品生产行业不同参差不齐，标准也存在一定差异，这必将导致各国在对无药品生产能力或生产能力不足的理解上出现偏差。

从上述方面来说，《决议》一定程度上并没有为成员方提供确定的评估标准，其规定相对来说还是比较笼统的。

（二）在使用费用的支付方面

根据TRIPS协定的第31条的（h）款的规定，专利权人可以得到充分的补偿。但是针对到底什么是充分补偿这一问题却并未明确。其中仅就每一个案件的具体情况以及许可的经济价值给予一定说明。此外，对于什么是明确的补偿标准方面，成员方的实践中确实也存在着不同的做法。

五、TRIPS协定下关于药品专利保护和公共健康维护之冲突问题的对策

从前文的论述中我们不难看出，尽管在药品专利强制许可的问题中已由相关法律规定存在，但成员方利用这些机制应对公共健康之时却还是存在着不少困难。

（一）TRIPS协定弹性条款的灵活运用

1.巧妙利用TRIPS协定中目标与原则。总所周知，国际协定中的目标和原则对于条文的限制具有指导和限制作用。TRIPS协定中对目标和原则的相应规定，为知识产权保护、协定的解释和实施等等提供了标准。条款本身具备了极为广泛的空间，为具体条文和措施的解释、运用方面提供博弈的空间。成员方在遭遇公共健康危机而需进行相关药品的强制许可的情况下，便可以用上述条款进行相应抗辩。

2.善于利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《决议》的相关规定。协定中对知识产权的保护针对不同类型的国家做出了不同的规定。故，对于发展中国家和最不发达国家而言，想要得到药品专利的强制许可，就必须学会如何运用好其中对过渡期的规定。此外，面对已经实行专利保护的情况，这些国家可以选择对其法律进行相应修改。当然，一些国家基于各种情况使得其修改法律将受到各种限制。针对这种情况，国家就应当就如何修改来进行缜密的考虑。

（二）制定和实施适合国情的药品专利制度

合适本国国情的药品专利保护制度对于药品专利保护，特别是公共健康问题的解决，具有极大促进作用。研发能力良好的国家，在一定程度上可能比那些过分依赖于他国技术的国家在专利保护方面的呼声更为强烈。但是药品专利毕竟与一般商品不同。它的获得不仅仅是一个人道主义的问题，还应当看见背后的国家利益。各国政府，尤其是发展中国家和最不发达国家，应当制定符合本国国情和国际法律的药品专利制度，寻求药品专利和公共健康的最佳平衡。

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注释：

1 引自：《中国人民共和国专利法》第49条

2 刘春田 《知识财产权解析》[M]中国社会科学出版社2003年4月版，第109―121页

3 引自：Trips协议第7条

4 引自：Trips协议第8条

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一般地说，法学是有关法律知识的学问。撇开交叉学科不言（如法学），“与法律相关”意味着有关前人法律（法律史学）和现今法律（部门法学），异域法律（外国法学）和本域法律（国内法学或地方法学）皆为法学的领域；同时，法学还要关心法律运作的本系统（司法制度学）和外在系统状况（法社会学）；除了对形而下的法律规范、司法制度和法律环境的关注外，研习法律的人还必然要探寻形而上的问题（法律）。这样，判断法学的目的便出现两种思路。一种为涵盖不同法学领域的“综合目的”或称“终极目的”；另一种为不同法学部门的“领域目的”。虽然对法学的终极目的有不同归纳，但应该说在过去的很长时间里，由于法律被主要宣称为一种（国家统治的）工具，以此类推，法律之学也就演变为以服务国家统治为目标的一种学问，这种目标就是法学的终极目的。这样一来，会得出如下结论：1.法学代表的是一种工具性的、经世性的统治策略而非严格的知识系统；2.法学的构建要忠于以体现统治需求为宗旨的法律规范，法学是对法律规范的“正确”注释；3.以法学为职业的法学者实际上就是不断创设工具性法律规范并加以性解释的职业化群体；4.法学者的成就感来源于制定了或参与制定了多少法律规范，多少次证明自己正确地诠释了法律条文并因此而获得多少利益回报。

从世俗和实证的角度寻求法学的终级目的并无不妥。因为任何国家的法律，不管是国家制定法、地方法，还是宗教法、家族法都不应是该国存在和延续的对立物，否则就会出现国家与地方，国家与宗教，国家与家族的对抗，中世纪欧洲法律的历史即说明了这一点。同时，法学者同普通人一样有着趋利的倾向，脱尘出世不可能是一项普遍要求。问题在于，将法学只理解为一种工具和经世系统，将法学的品位只定位于注释法律规范，将法学者的成就只同多多立法和正确司法相联系会带来诸多不利。以国家为中心，将知识理解为一种服务于国家需求的系统虽有一定道理，但“国家需求”本身并非衡量知识价值的绝对标准。在实践中，代表国家的主体类型是较为复杂的，不同的国家职能机关、地方机关的意志皆有可能（经过一定的程序）以“国家需求”的面貌而出现。这种程序是特定人群的意志能否合法地成为“国家需求”的关键。因此，“国家需求”本身也需要符合以理性为内核的法律要求（一般为宪法和基本法律），接受法律标准的评判。在此意义上，法学的使命不能只是盲从地迁就于“国家需求”，还应为辨明、捍卫“国家需求”的合法性（legitimacy）设计技术系统，营造精神氛围。同时应该看到，撇开信仰而言，国家在法律上只是一种拟制的主体。可以说，“国家需求”最终还是一种特定群体、特定阶层人的要求。特定人要求的正当性不是绝对的，因为，人的需求与的要求要和谐，而且在代表国家需求的人和没有代表资格的另一些人之间需要不断求得和谐，以避免优势人群处优而自利进而失去社会和谐的基础。鉴于此，从有利于国家需求的角度制定法律规范、注释法律条文只能是法学的一种目的。除此而外，法学还要为确保国家需求具有合法性而努力，同时，还应该从全体人的角度，弱势群体的角度，从自然的角度，来对它们相互之间的平衡与和谐施以终极关怀。也惟有如此，法学才能够彻底且长远地捍卫国家利益。

在我国，应用法学和法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。

二、关于法学的方法

在国内，不管是法学本科阶段还是研究生阶段，几乎没有法学方法论的课程，而法学专著和论文也大都没有对相关研究方法论的介绍。这至少在形式上说明研究方法（发现和解决问题的方法）在法学中无足轻重的地位。从原因上看，社会学科的研习方法同从业者自身的知识结构是紧密联系的。同时，统治策略目的论和以法律规则为关注中心的学术立场，对我国法学在方法上不够繁荣的状况也有很大。先从法学教育上看，获得一张法学院的文凭同非法律课程（外语除外）的修习之间几乎没有多少关系，中国政法院校的分系方法，西方人是非常惊讶的———本科层次的法学专业，为何还要细化为经济法系、国际法系、刑事司法系等等？在许多西方国家，只能教授一种课程的人是难受法学院欢迎的。国外有位同事在其攻得法学博士后去应聘，被问：你能教什么法学课程？答：你应该问我不能教什么法学课程，结果中聘。而我国的法学教员都要属于某一个教研室（北大和清华两家法学院现无此建制），故其只能担任一个领域的授课任务，只能从事该领域的研究，否则属于“不务正业”。如此一来，纵然你原本具备多学科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作专业户了。这样一来，法学者们都以特定学科而类聚，门户之见油然而生，学生就已单一的知识储备，加以专业户式的专业工作制度的提炼，再要求法学者具有丰富的研究方法、跨学科的研究能力，岂非奢谈。

受统治策略目的论的影响，法学尤其是理论法学往往会在一个超越具体社会语境的普遍前提下，用霸权的话语和概念重复演绎着脱离实际的命题。一些学者就是因为不遗余力地参与了对理论法学中某些虚命题的演绎活动而成名成家。其实，这样的“演绎”不是一种“命题-方法-求证-结论”的学术过程，因为，前提和命题是固定的，方法和求证也就失去了意义。

规则中心论是部门法学不盛的根本原因。法学固然要以法律规则为研究对象和起点，生活要实现有序，法律规则的权威必须要维护。但对法学来说，更需要认识的是：法律规则既不代表绝对正义，也不代表终极真理，更不能说法律规则是横空出世，“法律就是法律”所反映的只是一种偏狭的逻辑。在17和18世纪的英格兰与苏格兰，法律人士之所以受人敬仰，就是因为，如果他们除法律以外没有丰厚的与文学知识，就会被当时的民众视为与技工无异的人。道理很简单，可让法官、检察官、律师、行政执法者丝毫不差地去恪守的法律规则是绝对存在的吗？法学者思考法律规则的知识与观念，适用于法律规则的逻辑与话语是纯粹法律的吗？法律规则的精神真的可以游离于、历史、条件、心理、文学、等因素而被贴切地解释吗？显然不能。而当的法律以惊人速度增加的时候，越来越多的法学者们已无暇去或没有能力去从法律规则之外寻求研究的方法，对法学院的学生来说，这种情况只会使标准化的法学制度（统一的教材、大纲和教学进度）和闭卷检测背法律条文能力的制度愈演愈烈。对法学知识整体结构的合理化来说，这是令人担忧的，它反映了法学的稚嫩。法学的方法应受到关注，方法受制于学者的素质，反过来，侧重不同的方法会塑造不同素质的法学者。法学的繁盛需要不同类别的法学者，对一个对象的研究也需要用不同的方法或结合不同的方法来开展，因此，法学的方法也应是多元的，断无以一法统众法之理。

三、关于法学的规范

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    对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。

    TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。

    TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。

    国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。

    (一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力

    有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)

    笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)

    TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。

    此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。

    TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)

    (二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力

    有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。

    对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。

    其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。

    此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)

    值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。

    二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力

    我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。

    在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。

    与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。

    对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。

    专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。

    该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。

    应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。

    有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。

    三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力

    从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。

    尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。

    TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。

    关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。

    上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。

    发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。

    专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)

    一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)

    四、结语

    TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。

    一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”

    可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注释：

    ①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。

    ②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。

    ⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。

    ⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。

    ⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。

    (31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。

    (32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。

    (46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

篇9

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

〔参考文献〕

〔1〕小野昌延．不正当竞争防止法概说［M］．东京：有斐阁，1994．

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〔3〕通商产业省知识产权政策室．逐条解说不正竞争防止法［M］．东京：有斐阁，1994．

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〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

篇10

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。