引论：我们为您整理了13篇民法硕士论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
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3.民法公平原则新诠
4.民法典与特别民法关系的建构
5.我国民法立法的体系化与科学化问题
6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构
7.论中国民法中的“解法典化”现象
8.水权与民法理论及物权法典的制定
9.民法与国家关系的再造
10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
11.民法与人性的哲学考辨
12.论人体器官移植的现代民法理论基础
13.物上请求权与物权的民法保护机制
14.社会基础变迁与民法双重体系建构
15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命
16.瑞士民法上的人格权保护
17.民法的人文关怀
18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性
19.民法规范在行政法中的适用
20.改革开放以来的中国民法
21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
22.民法总则立法的若干理论问题
23.中国民法百年变迁
24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响
25.论民法原则与民法规则之间的关系
26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
27.环境法学与民法学的范式整合
28.刑法与民法——截然不同的法律类型
29.民法基本原则:理论反思与法典表达
30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心
32.民法中的物
33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读
34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心
35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望
37.民法总则的立法思路
38.论民法基本原则之立法表达
39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开
40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
41.民法与市民社会关系述要
42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题
43.商品经济的民法观源流考
44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择
45.关于制定民法总则的几点思考
46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题
47.我国民法强制性规范的立法探析
48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达
49.论支配权概念——以德国民法学为背景
50.民法公平原则的伦理分析
51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
52.民法上的人及其理性基础
53.论民法上的注意义务
54.民法基本原则与调整对象立法研究
55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
56.论民法中的国家政策
57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷
58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理
59.近30年来日本的民法研究
60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服
61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较
62.民法是私法吗?
63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入
64.民法上的人
65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较
66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考
67.论民法的性质与理念
68.民法是什么?——学说的考察与反思
69.民法典创制中的中国民法学
70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定
71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》
74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法
75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角
76.私法原则与中国民法近代化
77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径
78.论民法的社会功能
79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术
80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用
81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位
82.民法适用中的法律推理
83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
84.比较民法与判例研究的立场和使命
85.民法调整对象的属性及其意蕴研究
86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角
87.回归传统——百年中国民法学之考察之一
88.环境问题的民法应对:民法的“绿化”
89.日本民法百年中的债法总论和契约法
90.比例原则在民法上的适用及展开
91.论民法生态化的概念及基本特征
92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望
93.中国民法和民法学的现状与展望
94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源
95.民法中“民”的诠释
96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角
97.现代民法中的弱者保护
98.刑法与民法之间的交错
99.俄罗斯社会转型与民法法典化
100.民法体例中商法规则的编内与编外安排
101.一个分析框架:环境法与民法的对话
102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念
103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示
104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景
105.论民法研究的命题、方法和结论
106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起
107.论市民社会与民法的本位
108.论民法诸项基本原则及其关系
109.民法基本原则、价值和本位新思考
110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题
111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定
112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议
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申请硕士学位课程 招生简章
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篇4
股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。
有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。
反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。
迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。
有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。
第1章有限责任公司股东除名制度的基本概念
1.1有限责任公司股东除名制度的内涵
学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]
本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。
其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。
有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。
1.1.1有限责任公司股东除名制度运行的基本框架
如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。
本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。
1.1.2有限责任公司股东除名制度的主体
有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。
必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系”[7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股1.1.3股东除名的法律后果
股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。
值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。
除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。
最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。
综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。
1.2有限责任公司股东除名权
1.2.1除名股东是法律赋予公司的一项权利
有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。
1.1.2股东除名权主要是形成权
进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。
当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。
值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。
除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。
注释:
[1]以上论文皆可通过“中国知网”中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。
[2]杨君仁著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。
[3]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[4]成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报人文社科版》，2005年第9期，102页。
[5]（韩）李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。
[6]参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。
[7]（德）卡尔拉伦茨著，王晓晔邵建东程建英徐国建谢怀栻译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。
[8]叶林段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。
[9]有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。
[10]如葡萄牙商法典，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。
[11]杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[12]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。
[13]参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。
[14]张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。
[15]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。
[16]同上引，131页。
[17]同上引，131页。
[18]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。
[19]虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力
[20]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。
[21]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，430页。
篇5
我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2.刑事责任在刑法理论中的地位
刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：
（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。
（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。
（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。
我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：
（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。
（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
二、刑事责任的发展阶段
刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：
1.刑事责任的产生阶段
刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。
刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。
转贴于 2.刑事责任的确认阶段
这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。
对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。
审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。
上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。
3.刑事责任的实现阶段
这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。
在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。
与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。
三、刑事责任的实现方式
刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：
1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。
2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。
3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
篇6
中图分类号：DF7926文献标识码：A文章编号：16744853（2012）06004906
On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention
——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples
LIN Zhikun，ZHENG Hui
（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）
Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.
Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime
涉众型经济案件是对一类案件的统称，尽管法学界研究者常使用这一称谓，但是并未对其作出准确的概念界定。目前，对涉众型经济案件的研究主要集中在刑法学界，刑法学者的研究更多关注于涉众型经济犯罪。涉众型经济犯罪是指涉及众多受害人，特别是众多不特定受害群众的经济犯罪。[1]根据公安部的涉众型经济犯罪的9个典型案例和16种形态，涉众型经济犯罪主要集中在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪，以及金融诈骗犯罪，同时还包括合同诈骗犯罪、假币犯罪、证券犯罪以及农村经济犯罪和非法销售未上市公司股票等涉众因素的经济犯罪。由此可见，涉众型经济犯罪是指某行为危及了多数、不特定社会公众的财产利益，触犯刑法分则的具体规定，构成犯罪的行为。而涉众型经济案件根据所涉及的法律关系的不同，包含涉众型经济纠纷和涉众型经济犯罪两类。在司法实践中，涉众型经济案件罪与非罪的定性问题是该类案件的难点之一。笔者从具体案件出发，归纳涉众型经济案件定性争议的难点所在，再结合案例，分析涉众型经济案件罪与非罪的认定方法和认定标准，并进一步探寻减少和预防涉众型经济犯罪的具体举措。
一、问题的提出
（一）“福鼎会案”与“万家购物网”案引发的思考
“福鼎会案”，即福鼎点头镇民间标会倒会事件（以下简称“福鼎会案”）。民间标会又称“互助会”，是群众在亲友之间通过互助方式积少成多筹措资金的一种方式。一个标单通常由一个会首和数十名会脚组成。筹集的资金既不直接投入生产，也不直接投入资本流通市场，而是依托参与者之间的裙带关系或者相互信任，由会脚竞标。所出利息高的会脚可以获取标会所筹资金的支配权。获得资金支配权的会脚可以在规定期限内自由支配筹集的资金，并按照竞标条件支付给其他会脚承诺的利息。2011年以来，随着房地产等上游产业的衰退，所集资投入上游产业的会钱难以还本付息，加上少数参会人员恶意透标，将标会的钱用于购房、购车等挥霍，甚至参加赌博，因而出现倒会事件。福鼎标会的倒会事件波及该市5万多人，会套会总共牵扯资金60多亿，实际涉案金额15亿元左右。本案系2011年11月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“福鼎会案”。
“万家购物网”组织、领导传销活动案。“万家购物网”是浙江省金华市亿家电子商务有限公司旗下设立的网站。“万家购物网”并不直接提供商品服务，而是宣传其百业联盟运营模式，邀请商家加盟，让公众到万家购物加盟店消费。“万家购物网”在每个县域设一名区域商，由其推广介绍商家加盟。任何人只要填写一名“万家购物网”介绍人后均可以上网注册成为“万家购物网”开户会员，然后到加盟商处消费。网站要求加盟商上交会员所消费商品价格的16%，并宣称会拿出前一天上缴营业额16%中的10%均分给当天消费者，以消费满500元为一个积分返还点进行返还，直到会员原先所消费金额还完为止。另，该网站为了快速圈钱又提出“1元促销计划”的广告，即明确告诉会员每消费500元每天返还1元，500天内返还完毕。根据发展商家和发展消费者情况，“万家购物网”将商家和消费者分为四个层级：网站总部—各区域商—加盟商（含金牌商、金牌与普通加盟商）—开户会员，各区域商享受区域交易额15%返利，加盟商中金牌商享受其直荐会员消费额04%返点奖励，金牌则享受其直荐会员消费额02%返点奖励、普通加盟商需要努力发展会员成为金牌商和金牌后才能享受返点奖励。该网站极具欺骗性，要求商家上缴商品价格16%，其实很多商品利润空间根本达不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把这部分价格转嫁到消费会员身上，因此会员通过“万家购物网”所购买商品价格远比正常商品价格高。网站发展到后期存在着消费会员只要上缴16%商品价格的钱做假单进行“虚拟交易”，就可得到网站100%商品价格金额返还，没有店铺的只要拍个店铺照片随便提供个工商执照复印件就可申请成为加盟商。该网站的最终结果就是资金链断裂，致使大量被卷入会员血本无归。本案系2012年5月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“万家购物网”组织、领导传销活动案。
倒会事件并非新闻。当前标会融资往往还裹夹着“公司”、“投资”和“担保”等外衣，一旦标会得来资金在外所从事上游行业资金链断裂，就可能导致整个产业的倒闭。倒会潮不仅易引发标会所在地民间借贷的危机，也会冲击所在地区的经济秩序，引发社会不稳定因素，甚至引发当地银行业的危机。“万家购物网”打着新型消费模式的经营方式，如果按照其面上的宣传让利，作为会员的消费者将获益。但该网站目的是为了“圈钱”，里面大量“虚拟交易”和网站不及时返利的事实导致消费者的权利无法得到保障，大量会员利益遭到损害，不仅导致消费者大量无休止的投诉，甚至严重影响所在地区的社会经济稳定。“福鼎倒会”案和“万家购物网”案虽然涉及不同领域：一个涉及备受关注的民间借贷，一个涉及商业领域的新兴消费模式，但是两案均有一定共同之处：其一，“福鼎倒会”案和“万家购物网”案均发生在经济活动领域，且影响人数多、范围广、金额大，同属公安部规定的涉众型经济案件的范畴；其二，案件定性存在争议。“福鼎会案”存在着是合法的民间借贷行为还是已经涉及金融安全的非法吸收公众存款行为的争议；而“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，还是已构成一种传销行为，抑或是一种集资诈骗行为，也难有定论。换言之，类似案件都存在属于民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。
（二）涉众型经济案件定性难点之所在
“福鼎会案”和“万家购物网”案属于典型的涉众型经济案件，处理该类案件的难点在于行为的定性。“福鼎会案”是民间借贷融资行为，民间借贷在我国一直有存在的空间。但是在利息越来越高，部分参会人员将资金用于高利贷或者非法活动，因而出现跑会等行为时，这种互助行为是否仍然是合法的民间借贷行为，抑或已经发展成了涉及金融安全的非法吸收公众存款的行为？“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分并根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。类似案件都存在难以界定属于民事纠纷还是刑事犯罪行为的问题。
理论界将同一法律事实所涉及的法律关系是刑事法律关系还是民事法律关系存在争议的案件纳入刑民交叉案件的一种[1]31，[2]1112，将其称为疑难型刑民交叉案件。[4]涉众型经济行为是合法的民事行为，还是一般的违法行为，抑或为经济犯罪，这是处理涉众型经济案件的重要难点之一。涉众型经济案件定性之难点所在，即为涉众型经济行为罪与非罪的认定问题。该类案件之所以定性困难，主要是因为其多发生在市场经济领域中，其行为往往具有合法经济行为的表现形式，其涉案人数多，涉案金额大。如果过于严格，会对市场经济行为造成干扰，阻碍市场经济的自由发展；但倘若对具有潜在危害的涉众型经济行为不加规范，一旦危害结果发生，就会涉及众多社会公民的利益，如果处理不当，还极易发展成为影响社会稳定的。当前随着社会经济活动日益朝多元化方面发展，涉众型经济行为层出不穷，这些涉众型经济行为不同于传统经济行为，其违法性判断更加困难。
区分犯罪行为与民事违法行为大致可分为以下两个步骤：第一，判断行为方式是否具有违法性。如果其行为仅属于民法规制的范围，刑法对其未作规定的，那么该行为仅属于民事违法行为；如果该行为方式同时应受到刑法和民法的制裁，则需要进行第二步判断。第二步是程度的判断。对于违法程度，刑法分则往往通过“数量和金额”、“手段方式”、“社会影响”、“对象”、“结果”、“时间”、“地点”、“主观目的”、“动机”等方面体现违法性的严重性。[5]，[6]77有的程度方面的规定刑法在罪状中已有明确体现，即使罪状未作明确规定的，最高司法机关根据经济发展需要和司法经验也往往有所规定。相比而言，界定行为的违法性是认定涉众型经济案件的难点所在。而在经济形式不断变化、经济行为日新月异的市场经济中，界定具体经营行为方式的类型成为涉众型经济案件定性的难点所在，也是该类案件区分罪与非罪的共同问题。
二、涉众型经济案件定性争议的解决思路
罪与非罪的认定是刑法学研究的任务。在讨论犯罪认定时，有必要探讨犯罪行为与民事违法性的关系。刑法仅保护“社会公共利益以及重大的生命财产利益”[7]，因此，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪。如果联系到犯罪行为与民事行为的关系，在社会发展需要和刑事政策的指导下，刑法立法者对包括民事违法行为在内的违法行为进行比较筛选，将社会危害性大、违法性严重的行为规定在刑法规范中，并制定与其危害性相匹配的刑罚。由此可见，犯罪行为与民事违法行为之间只有量的差异，没有质的区别。
尽管明确了区分犯罪行为与民事违法性质之关键所在，但在具体案件中，犯罪行为与民事违法行为之间的程度差异并不是不言自明的，准确定属于刑事犯罪还是民事违法并非易事。由于涉众型经济案件与经济纠纷紧密关联，使得其在实体的刑民交叉问题上表现得尤为突出，下文以“福鼎会案”和“万家购物网”案件定性为例展开具体剖析。
（一）“福鼎会案”：合法民间借贷还是非法吸收公众存款
在“福鼎会案”中，标会成员均是民事自然人主体，参与者都是自愿的，且对收益和风险事先均有认识，所有参与者都有均等参与竞标的机会，可以说标会参与者的行为符合民事行为的形式条件。但是标会参与者进行资金筹集，然后由参与者支配资金，并给其他参与者支付利息的借贷行为是合法的民间借贷行为还是非法吸收公众存款行为，抑或为非法集资行为，则需要对其行为方式作进一步界定。
区分公民之间的民间借贷和非法吸收公众存款行为主要从以下四个方面界定：第一，合同当事人。民间借贷行为的双方当事人都是特定的，贷款人与借款人之间多具有比较稳定且密切的社会关系，彼此之间的认识程度和信任度较高。非法吸收公众存款行为表现为借款一方是特定的，而出资方是不特定的，任何人都可能成为出资人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民间借贷行为中合同的形式由双方当事人亲自协商，并根据自由意思表示签订书面合同，或者形成口头合同。非法吸收公众存款行为合同的成立一般由筹集方单方制定书面合同，并以此向所有社会公众发出要约，出资方对于合同的形式没有意思表示的权利，通过存款签字达成合同。第三，合同利率等内容。民间借贷合同内容由双方当事人协商决定，借款金额、借款利率和借款期限均由双方当事人协商。非法吸收公众存款合同内容中的权利义务完全由筹集方一方决定，这属于民法上的格式合同。第四，资金的用途和去向。民间借贷行为中借款人往往将资金用于满足其生活需要或者企业生产经营的需要。非法吸收公众存款筹集的资金一般按照更高利率借贷给他人，或者用于其他资本投资等资产升值活动，甚至可能用于其他非法犯罪活动。
福鼎标会由一个会首发动，数名会脚参加而组成。会首一旦发动标会，只要具备资金，任何人都可以参加成为会脚，“福鼎会案”中就出现城关很多人员跑到点头镇去加会，甚至周边温州地区很多人也跑过来加会。参加标会的会脚需要提交会首发动时规定的资金。就这一点而言，可以说会首是筹款者，会脚是存款人。由于竞标有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用标会资金的期限是固定不变的，因此，可以说借款的期限是由会首按照其印制会单明确规定的。另外，尽管标会筹集的资金由会脚竞争轮流使用，但是在笔者看来，标会资金的使用者及其去向并不影响会首组织标会并筹集资金的行为，由会脚支配资金的行为不过是标会借贷给会脚使用的行为。尽管资金的来源和使用对象可能有重复，但是标会支付利息的返本付息行为以及借贷给他人并收取费用的行为已经和银行的存贷行为无异，因此其筹款行为是一种变相的吸收公众存款的行为。由于民间个体并无吸收公众存款的资质，因此是非法吸收公众存款的行为。根据“福鼎标会”的金额，其已经构成非法吸收公众存款罪。
如果以正常的标会形式收集资金的，属于变相的非法吸收公共存款的行为。当然在标会活动中，不乏部分人员利用投资者盲目追求利差或高额回报的心理弱点，实施各种诈骗方法，非法骗取、占有受害群众的投资款。这样的行为属于集资诈骗行为，如果达到集资诈骗罪的金额要求的，则构成集资诈骗罪。
（二）“万家购物网”：新型销售模式还是传销行为
“万家购物网”的运营模式是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分和根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。换言之，类似案件都存在是民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。对于难以界定是经济纠纷还是经济犯罪行为的涉众型经济案件，不能完全依据其行为方式定性，也不能完全依据其影响定性，需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质，分析其正当性和合法性，揭开其打着民商事行为或者经济活动的幌子而进行经济犯罪活动的“面纱”，对其准确定性。
在销售活动中，通过抽奖、打折和返利等形式的促销手段并不少见。但是要申请成为“万家购物网”会员需要上线介绍人，加盟商根据销售金额及吸纳会员人数进行分级，并以此为根据支付加盟商不同比例的奖励金额，这与传统传销行为在形式上极为相似。如果认同“万家购物网”的行为是正常的促销形式，那么其属于民事行为，其促销手段虽有违市场经济等法律法规的规定，但仍不构经济犯罪。如果“万家购物网”的行为属于传销行为，根据其网站的覆盖范围、涉案金额及其影响，部分行为人应当成立组织、领导传销活动罪。判断万家购物网站的行为是正常的促销行为还是传销行为，需要对其营销模式进行分析。
第一，运行模式。根据“万家购物”联盟返利模式，网站返还给加盟商和会员的资金来源于会员的消费，而加盟商为提高销售量和营业额，将上交费用转嫁在消费者（会员）头上。如果此模式能够一直运行，那么消费者能够真正享受促销优惠，如果网站不兑现或者不能兑现，则消费者的权利无法实现。“万家购物网”不仅未能实现对消费者的预期返利承诺，反而损害消费者的利益，不符合让消费者受惠的促销行为。
第二，经营的真实性。“万家购物网”推出“1元促销计划”，明确消费500元500天内返还完毕，但又宣称具体返利多少是根据前一天的交易额定，并且对每天的积分多少不予保证，且送完为止。在这一点上，公司的宣传前后不一致，误导了消费者。在具体的经营行为中，“万家购物网”按照后一种方式给消费者返利，而根据后一种返利方式，消费者受惠的可能性和受惠金额都是不确定的，且该网站有时宣称网站维护甚至停止返利，也即万家购物的经营行为不具有真实性。
第三，返利的可行性。购物返利的额度取决于上一日的交易额和有效积分权总数，如果交易额的增幅跟不上有效积分权数的增幅，就会导致返利额度越来越少，但事实交易额变化不大，而有效积分权数呈几何级数增长。网站用于返利的资金来源于加盟商向其交纳销售和服务金额的提成。要实现返利的持续跟进，需要后来更多的消费人数和消费金额作为补充，如果后期数量跟进不足，必将导致资金链的断裂而使活动难以为继。现有返利需要后期经营活动的跟进和补充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。
经过上述分析可知，“万家购物网”的行为已经完全超出了促销模式的内容，与促销的目的和具体运作相左。“万家购物网”对以消费金额作为会员申请的条件，以发展会员作为加盟商的条件，并以发展的邀请人作为申请注册的必备条件等行为，已经是一种变相的传销行为。由于该案件涉案金额巨大、范围广，应当追究相关领导者和组织者的刑事责任。
三、涉众型经济犯罪的预防
涉众型经济案件的准确定性是处理该类案件关键所在，但是，以上两个典型案件，也同样促使我们认真反思另一具有现实紧迫性的问题，即涉众型经济犯罪的预防。市场经济的不健全是涉众型经济犯罪产生的直接原因，要预防和打击涉众型经济犯罪，必须从市场经济角度入手，发现市场经济活动中的问题，减少涉众型经济犯罪案件发生的土壤。此外，刑法和其他部门法的关系，决定了作为其他部门法后盾和保障的刑法具有谦抑性，谦抑性要求刑法仅有在其他法律（主要包括民法和行政法）无法调整的时候才启动。因此应当尽可能地运用刑罚外手段对涉众型经济犯罪进行预防。要减少和预防涉众型经济犯罪案件，应当健全经济监管机制，规范市场经济活动。规范市场经济活动应从以下三方面入手：
（一）规范经济行为，加强对经济行为的引导和管理
经济活动活跃是市场经济的要求，但是为防止经济活动中的违法犯罪行为，需要对经济活动进行正确引导。具体要求是尽可能少地干预经济活动，但是又需要对经济活动的正当性和合法性确立标准，以防止违法经济活动成为经济发展和社会稳定的障碍。尤其对于新型经营模式的经济活动，一方面应当对其加以鼓励和支持，以实现活跃市场，满足促进经济发展的需要；另一方面，要对新型经济模式的可行性和规范性进行及时审查，一旦出现与法律抵触或者违反市场经济秩序的行为，应当及时加以引导纠正，必要的时候应当谨慎对待，加强监管。
规范经济行为的渠道主要有两方面：其一，市场监管主体应当及时了解市场经济活动变化，通过经济政策和制度对经济活动进行引导。市场准入部门应当严格市场准入制度，严格审查市场主体的准入资质。具体而言，工商登记部门应当严格审查市场主体注册资本的真实性以及资金的来源，且严格监测市场主体的经济活动是否在注册经营范围内；税收部门应严格审查市场主体的税收情况，质检部门要严格产品质量的检测。对于目前涉众型经济犯罪高发的金融领域，在加强金融公司准入资质严格审查的情况下，经贸委和银监局应当对担保公司和小额贷款公司的资本来源和投资用途的流动进行严格监管，避免大面积的银行贷款和民间资本的卷入。另一方面，完善市场经济的相关法律法规，实现市场主体的经济行为和监管有章可循。对于尚无法律法规加以规制的领域，例如民间借贷，应当尽快立法，规范民间借贷行为，实现对其监管，正确引导民间资金规范流转。对定性有冲突的法律法规尽可能协调一致；对规定模糊的法律规定应当尽可能具体详尽，明确适用标准和权利义务。
（二）加强对经济行为的监督和防范，遏制经济犯罪苗头
在引导经济行为的同时，监管机构还应当对经济行为的合法性和真实性进行监督，防范合法的经济行为演变为非法的经济犯罪，遏制经济犯罪的苗头。对经济行为的监督和防范主要由经济主管和监管部门进行。监管部门通过市场主体的税收状况、经营内容和盈利情况等对其经济活动进行监管。对于新型的经济活动，对其营利模式的正当性和合理性进行分析，分析其是否符合市场经济发展要求，是否有损其他市场经济主体的利益，是否会破坏市场经济的自由竞争秩序，是否会危机金融体系和经济安全。对于经营活动存在异常情况的，监管机构应当加强监测，并主动排查风险，及时发现问题，做到早发现、早预警，防患于未然。
在发现可疑问题后，监管机构应当及时备案，且立即对经济行为进行调查核实，对经济行为进行及时甄别定性。对于定性结果应当及时向社会披露。如果经营活动定性为合法，应当及时撤销相关检测，减少对市场主体经济活动的妨碍；如果经营活动被定性为非法，应当果断处置。对于曾经因为非法经营活动受过处罚或者备案过的市场参与主体，应当加重监管。
当发现有违法或者不规范的经营行为时，相关监管机构应当果断处置，防止经济行为的损害结果进一步扩大或恶化。具体而言，监管机构应当及时备案，侦查机关应当及时介入。应当及时制止相应市场主体的经济行为，纠正其不实宣传，维护市场秩序。在必要的情况下，可以采取取缔资格、冻结财产等方式控制涉案人员和资产，保护证据，防止事态扩大或失控。在具体问题的解决过程中，各监管部门和主管部门应当加强协作，保证处置工作的顺利进行。
（三）加大宣传力度，提高社会公众的防范意识
有关机构和组织在社会大众中进行与经济行为有关的经济知识和法律知识的宣传，积极引导广大消费者科学、理性参与经济活动，防止其因为盲目轻信或者被利益所诱惑，导致自身权益受到损害。宣传内容既包括合法经济行为的形式、违法经济活动的形式，也包括相关权利义务内容及其救济途径。尤其对于新型的涉众型经济行为，相关机关应当及时发现和研究违法涉众型经济行为的新形式、新特点，帮助社会公众认清非法经济行为的本质和危害，提高社会公众的风险意识和识别能力。对于社会公众受到损害的权益应当及时予以救济，且做好群众情绪疏导工作。
参考文献：
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