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篇1
请求事项 ：
1、依法对__市法院（2012）漳民初字第456号民事判决执行一案进行监督。
2、对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，向被执行人__市__街道办事处提出检察建议，督促__市人民政府__街道办事处自动履行（2012）漳民初字第456号民事判决。
事实和理由：
申请人与被申请人__市人民政府__街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，已经__市人民法院（2012）漳民初字第456号民事判决并发生法律效力。该判决主文确定：__市人民政府__街道办事处应于本判决生效之日起十五日内组成清算组对__市__房地产开发公司的债权债务进行清算，以清算后的财产清偿债务。清算后的财产不足清偿债务，不足部分由__市人民政府__街道办事处承担。__市人民政府__街道办事处未在判决书确定的十五天期限内组成清算组进行清算，也未按该判决所确定的义务进行履行。
篇2
首先，提交申请书的依据不同。申诉状是基于当事人具有宪法赋予的申诉权这种公民基本民利而提出的；而再审申请书则是基于《民事诉讼法》赋予当事人的申请再审权而提出的。
其次，对申请书提出的法定期限规定不同。申诉状一般应是在申请再审期限过后，即判决、裁定生效二年之后提出；再审申请书则是必须在有关判决、裁定发生法律效力之后二年内提出。因此，当事人及其法定人对生效判决、裁定不服，而在其生效后二年之内提出的申请都应以民事再审申请书形式提交，而在申请再审期限过后，要求对该案重新审理的，都应以申诉状形式提出。
再次，提交法院不同。申诉状可以向作出生效判决、裁定的人民法院及其任何上级人民法院提交；而再审申请书只能向作出生效判决、裁定的人民法院及对其负有审判监督职能的上一级人民法院提交。
民事申诉状与民事再审申请书都是当事人因不服人民法院已发生法律效力的判决、裁定而提交的，要求人民法院重新审理该案的申请文书，其目的都在于维护自身合法权益，纠正已生效裁判中的错误。
（二）民事再审申请书和申诉状的范式
民事再审申请书
申请人：
申请人因 一案，对 人民法院于 年 月 日做出的（ ）字第 号一审（或者二审）民事判决书（或者裁定书、调解书）不服，提出再审申请。
申请事项事实与理由：
此致
××人民法院
申请人：
年 月 日
附：1. 原审民事判决书（或者裁定书、调解书） 份
2. 证据材料 份
民事申诉状
（法人或其他组织提起申诉用）
申诉人：（原审原告或被告）
所在地址：
法定代表人（或代表人）姓名： 职务：
被申诉人：（原审被告或原告）
所在地址：
法定代表人（或代表人）姓名： 职务：
申诉人因 一案， 对 人民法院 年 月 日（ ） 字第 号民事判决书（或裁定书），提出申诉。
请求事项：
事实与理由：
此致
××人民法院
申诉人:
年 月 日
附：1. 原审民事判决书（或裁定书） 份
2. 证据材料 份
【 例 文 】
民事申诉状
申诉人（原审原告）：××建筑安装公司
地址：××市城关路42号
法定代表人：高×× 职务：经理
被申诉人（原审被告）：××工贸公司
地址：××市城西路27号
法定代表人：朱×× 职务：经理
案由：钢材购销合同纠纷
申诉人对××市××区人民法院 1997年2月 16日（1997）×字×号判决不服，将向人民法院提起申诉。
请求事项：
1.撤销××市××区人民法院（1997） ×字×号判决；
2.退还货款50万元人民币并支付违约金5.5万元人民币。
事实和理由：
申诉人与被申诉人××工贸公司于 1996年12月16日签订购销合同一份。合同约定：××工贸公司供给申诉人“首钢”生产的盘条 300吨，每吨价格 1850元，总货款 55.5万元人民币。同年 12月 29日，申诉人将一张 50万元汇票交给工贸公司，并用车拉走盘条30吨。经检验，该30吨盘条不是“首钢”生产，且规格、质量不符合建筑要求。 1997年1月 14日，申诉人向××市××区人民法院，要求××工贸公司退还货款并支付违约金。××区人民法院经审理判决：工贸公司在 1997年 5月前将剩余270吨“首钢”生产盘条全部交付，并保证质量、规格符合合同要求；申诉人已拉走30吨盘条每吨降价50元由申诉人处理。但判决书生效后，××工贸公司根本无货可供，既不执行判决，也不退还贷款，致使申诉人不得不向其他公司购买钢材。原判决认定事实不清，没有调查清楚工贸公司是否有能力供货，就判决其继续履行，导致生效判决无法执行，申诉人的合法权益长期不能实现。
基于上述事实，特向人民法院提起申诉，请求人民法院重新审理本案，撤销原判决，判令××工贸公司退还货款 50万元人民币并支付违约金5.5万元人民币，以维护申诉人合法权益。
此致
××省高级人民法院
申诉人：××建筑安装公司（盖 章）
1999年3月29日
篇3
当事人申请再审，是指民事诉讼的当事人，对于已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议，认为确有错误，而向原审人民法院或者上一级人民法院请求对案件再次进行审理，以期撤销或变更原判决、裁定、调解协议的行为。
根据民事诉讼法的规定，当事人提出再审申请，必须符合下列条件：
1．有权申请再审的主体，只能是案件当事人。案件当事人以外的其他公民、法人或组织发现法院裁判确有错误时，只能通过或申诉制度加以纠正，而不能依法申请再审。案件的当事人包括原告、被告或者上诉人、被上诉人、有独立请求权第三人以及判决其承担实体义务的无独立请求权的第三人；当事人的法定人依法亦有权代当事人申请再审。
2．当事人申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解协议。这是对当事人申请再审的对象和范围的限制。如果判决、裁定、调解协议尚未发生法律效力，则只能通过其他途径解决。判决、裁定、调解协议虽已生效，但属于法定不准提出申请再审的，当事人也不得申请再审。根据民事诉讼法第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”这是因为，夫妻关系是以爱情为基础的，不能靠用强制的方法使已经解除了婚姻关系的男女再结合在一起。况且，进行再审，还可能出现再审判决与现实婚姻等一系列无法解决的问题。
此外，根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零七条的规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人也不得申请再审。
3．当事人申请再审应在判决、裁定、调解协议生效后的二年之内提出。这是对当事人申请再审的时间限制。其目的主要是为了促使当事人及时行使申请再审的权利，防止当事人无休止的缠讼，维护民事法律关系的稳定性。
4．当事人申请再审，应当向原审人民法院或者上一级人民法院提出。这是对当事人申请再审管辖法院的限制。其立法本旨在于防止因当事人到处申请所造成的人力、物力的浪费，以及对法院正常工作秩序的干扰。同时，明确申请再审的管辖法院，还可以避免法院之间互相推诿，影响当事人再审申请权的行使。
5．必须向人民法院提交书面申请。申请书应当写明申请人的基本情况，原审法院的名称、案由及案件编号，当事人争议的事实和理由，原判决书、裁定书或调解书中认定的事实、理由和适用的法律，申请再审的具体诉讼请求以及申请再审的事实、事由和法律根据。同时，当事人提交申请书，必须附上原审人民法院的判决书、裁定书或调解书的副本。
当事人提出再审申请的，不影响生效判决、裁定的效力，即不停止判决、裁定的执行。这一点与二审程序不同。在上诉审中，只要当事人依法在法定期限内上诉的，一审判决、裁定均不能发生法律效力。
6．当事人申请再审，必须符合法定情形。这是对当事人申请再审的限制，也是法院审查的重点。按照民事诉讼法第一百七十九条的规定，当事人针对判决、裁定申请再审的，必须符合下述法定情形之一：
第一，有新的证据，足以原判决、裁定的，即当事人提供的新证据能够否定原判决、裁定据以定案的主要证据的证明力，从而使案件事实完全改变或者发生重大变化，致使原判决、裁定的结论无法继续成立。比如，原证据系伪造、变造、伪证等。
第二，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。证据是认定案件事实的前提和基础，主要证据决定案件事实的主要方面。缺乏主要证据，案件事实就无法认定，至少是事实不清。主要证据不足有两个方面含义：其一，原判决、裁定根本没有能够证明案件主要的、关键性问题的证据经当事人提交到案。其二，原判决、裁定据以定案的主要证据不实或经合法改变，如伪造被查实，或所依据的刑事、另案民事判决被依法撤销等。
第三，原判决、裁定适用法律确有错误的。既包括适用实体法错误，也包括适用程序法错误，或是应适用此法而适用彼法，或是应适用此条款而适用了彼条款。法律是人民法院审判案件的准绳，适用法律上的任何错误都属重大错误，必将影响判决、裁定的正确性，都应当再审纠正。当然，只引用某条而未具体指明款、项的，不属于适用法律错误。
第四，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。法定程序是人民法院进行审判的操作规程，是保障判决、裁定合法、正确的必要形式。当然，并不是所有违反法定程序的行为都必然影响判决、裁定的正确性，所以，这不是人民法院进行再审的必然条件。只有人民法院违反重要的、关键的法定程序，如回避、质证、合议等，可能影响核实证据、调查认定事实、作出评断时，才应当进行再审。
第五，审判人员在审理该案时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。清正廉洁、公正断案是审判人员最起码的职业道德。一般情况下，审判人员受贿后，必然、枉法裁判。但是，这里要求具备的仅仅是审判人员实施了上述违法行为，而并不一定要证明审判人员因此进行了枉法裁判。至于审判人员基于亲情、报复、嫉妒等卑鄙心理实施了、枉法裁判行为，一经查实，即应再审。应当强调的是，此处的贪污受贿是有其特殊含义的，即指审判人员贪污与本案有直接关系的财物，接受本案当事人或有关人员的贿赂。如果审判人员贪污其他财物或者接受其他人的贿赂，则不是提起再审的法定条件和理由。另外，这里的审判人员既包括审理该案的合议庭组成人员或者独任审判的审判员，还包括参加讨论研究该案的审判委员会委员。
根据民事诉讼法第一百八十条的规定，当事人针对调解书申请再审的，只有以下两种情形，才可能实际引发再审程序：（1）有证据证明调解违反自愿原则的；（2）有证据证明调解协议的内容违反法律的。
上述当事人申请再审的几个条件，缺一不可，只有同时具备，申请再审才能成立。
【文书样式】
再审申请书
申请人
申请人 对 人民法院 年
月 日（ ） 字第 号 ，申请再审。
请求事项
事实与理由
此致
人民法院
附：原审 书抄件（或复印件）一份
申请人
年 月 日
【填写说明】
一、首部
即标题，写明文书名称“再审申请书”。
二、正文
1．当事人的基本情况。本文书是认为人民法院的判决、裁定有错误而申请再审的，所以，当事人只有申请人一个方面。
（1）申请人是自然人的，写明其姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所。住所与经常居住地不一致的，写经常居住地；申请人是法人的，写明法人名称和住所，并另起一行写明法定代表人及其姓名和职务；申请人是不具备法人条件的组织或起字号的个人合伙的，写明其名称或字号和住所，并另起一行写明主要负责人及其姓名和职务；申请人是个体工商户的，写明业主的姓名、性别、年龄、民族、住所；起有字号的，在其姓名之后用
括号注明“系……（字号）业主”。
（2）有法定人或指定人的，应列项写明其姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，并在姓名后括注其与申请人的关系。
（3）有委托人的，应列项写明姓名、性别、职业或工作单位和职务、住所，如果委托人系律师，只写明其姓名、工作单位和职务。
2．案由。案由，即提出再审申请的原因。写明不服哪个人民法院的哪一个判决或者裁定。依次写明申请人的姓名或名称、原终审人民法院的名称、原判决的制作日期、文书编号、文书名称。表述为：“申请人 对 人民法院 年 月 日（ ） 字第 号 ，申请再审。”
3．请求事项。是要求人民法院提起审判监督程序，对本案再行审理。
请求事项应写得简明扼要，言简意赅。
4．事实与理由。这是本文的关键部分，应根据法定内容来写。
再审申请，是针对已经发生法律效力的判决或裁定的，内容比状、上诉状复杂得多。既要写一审判决、裁定中的错误，又要写二审判决、裁定的错误。如何把理由写得井然有序，避免重复、赘疣，这是个写作技巧问题。要把理由部分写好，首先应从整体内容上思考，明确所要表达的中心思想，然后，对所掌握的材料进行归类。具体制作时，可划分为以下几个大的层次：
第一层，综述案情。可以先撇开一、二审的裁判，将民事纠纷的发生、原因、经过、结局情况写出来。这一层要求写得实事求是，有事实、有相关的确凿的证据证实。如果不先综述案件事实，直接批驳人民法院的错误判决或裁定，就会觉得缺乏总体感。因为，从逻辑学上说，综述案情，是先举出正确的结论。下边的批驳，是运用论据进行分析论证的证明过程。但这一层不必写得十分具体、详细，简明扼要地写明案情即可。
第二层，具体分析论证法院的错误判决、裁定。或者认定事实的主要证据不足；或者错误地适用了法律；或者违反了诉讼程序；或者审判人员有贪污受贿、徇私枉法行为等。人民法院判决、裁定的错误，可能是一个方面的，也可能是多个方面的。不论什么情形，在批驳认定事实错误时，要注意运用证据；批驳适用法律、违反程序错误时，要注意引用法律原文，寻求立法的原意。如果有新的证据，而且这些新的证据足以原判决、裁定，就要将事实的发生、原因、经过、结局的真实情况如实写出，并列举确实、充分的证据，说明证据的来源。
这一层次要求写得具体周详，论述要有根有据，合理合法。不要空发议论，泛泛而谈。
第三层，总结全文，阐明进行再审合乎法律规定。这一层次以法律规定为准绳，衡量人民法院的判决、裁定错在哪里，为什么错；当事人申请再审，为什么正确，等等。
三、尾部
1．主送机关，分两行写：“此致”、“ 人民法院。”
2．右下方：由申请人签名或盖章，并注明制作本文书的日期（年、月、日）。
3．附项：
篇4
中国公民同外国人、华侨同国内公民以及香港、澳门、台湾地区的居民同内地居民之间在本市办理婚姻登记的，由市人民政府婚姻登记处按照国家有关规定办理； 未取得国外居住权的出国留学生以及其他出国人员在本市办理婚姻登记的， 由区、县人民政府婚姻登记处按照国家有关规定办理。
第三条 依法履行婚姻登记的当事人的合法权益受法律保护。
第四条 市民政局主管本市的婚姻登记管理工作，区、县民政局负责本辖区内的婚姻登记管理工作。
市和区、县人民政府的有关行政部门应当按照各自的职责， 支持配合婚姻登记管理机关做好婚姻登记管理工作。
第五条 各机关、团体、企业、事业单位或者组织有责任如实为本单位申请婚姻登记的当事人出具所需的证明，不得以任何借口阻碍或者限制当事人依法办理婚姻登记。
第二章 婚姻登记管理机关
第六条 婚姻登记管理机关，在城市地区是街道办事处或者区人民政府的民政部门； 在农村地区是乡、镇人民政府或者区、县人民政府的民政部门。
第七条 婚姻登记管理机关的职责：
（一）依法办理婚姻登记；
（二）依据婚姻登记档案出具婚姻关系证明；
（三）依法处理违法的婚姻行为；
（四）宣传婚姻法律、法规，倡导文明婚俗。
第八条 婚姻登记管理机关的婚姻登记管理人员， 应当由区、县人民政府民政部门进行业务培训，经考试合格，报市民政局核准后， 发给婚姻登记管理员资格证书。
未取得婚姻登记管理员资格证书的人员， 不得从事婚姻登记管理工作。
第三章 婚姻登记
第九条 申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本办法规定的有关证件和证明，不得隐瞒真实情况。
婚姻登记管理机关办理婚姻登记， 不得要求当事人出具有关法律、法规和本办法规定以外的证件和证明。
第十条 当事人结婚的，必须双方共同到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记， 填写结婚申请书，签名、按指印， 并持下列证件和证明：
（一）户口证明；
（二）居民身份证；
（三）人事档案所在单位或者户口所在地的村民委员会、居民委员会出具的婚姻状况证明；
（四）婚前医学检查证明或者婚前医学鉴定证明；
（五）三张半身免冠三寸合影或者二寸单人像片。
已离婚的当事人申请再婚时， 除提交本条第一款所列的证件和证明外，还应当提交离婚证件（ 包括离婚证或者解除夫妻关系证明书、人民法院已发生法律效力的离婚调解书、离婚判决书等） .第十一条 申请结婚的当事人双方的户口均不属于该婚姻登记管理机关行政辖区的，不予登记；受当事人户口所在地婚姻登记管理机关书面委托的，可予登记。
第十二条 婚姻登记管理机关对当事人的结婚申请进行审查， 对符合结婚条件的，应当即时予以登记，发给结婚证。结婚证上必须粘贴双方当事人的像片，并加盖钢印。对离过婚的，应当在其离婚证件上注明本次结婚登记的时间和现配偶的姓名，加盖公章后交还当事人。
当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系。
第十三条 申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：
（一）未达到法定结婚年龄的；
（二）非自愿的；
（三）已有配偶的；
（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；
（五）患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚疾病的。
第十四条 申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉， 不能取得所需证明时，当事人应当提交书面申请，写明不能取证的原因，由其所在单位证明情况属实或者经婚姻登记管理机关调查属实， 符合结婚条件的， 应当予以登记。
第十五条 当事人自愿离婚，并对财产和子女抚养等问题已有适当协议的，必须双方共同到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，填写离婚申请书， 签名、按指印， 并持下列证件和证明：
（一）户口证明；
（二）居民身份证；
（三）人事档案所在单位或者户口所在地的村民委员会、居民委员会出具的介绍信；
（四）离婚协议书一式三份；
（五）结婚证件或者证明；
（六）二寸单人半身免冠像片各两张。
第十六条 离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产、住房及债务处理等协议事项。协议的内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。
第十七条 婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查， 对符合离婚条件的， 自当事人提交所需证件、证明和离婚申请书之日起三十天内予以登记，发给离婚证，收回结婚证。离婚证必须粘贴像片，并加盖钢印。
当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。
第十八条 离婚的当事人一方不履行离婚协议的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼。
第十九条 申请离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予受理：
（一）一方要求离婚、另一方不同意离婚的；
（二）双方要求离婚，但是对子女抚养、财产、住房、债务处理及夫妻一方生活困难的经济帮助等事项未达成协议的；
（三）一方或者双方当事人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的；
（四）未办理过结婚登记的。
第二十条 离婚当事人恢复夫妻关系的，按照结婚登记程序办理， 可以不再进行婚前健康检查。
婚姻登记管理机关对准予复婚登记的当事人发给结婚证， 并收回双方的离婚证件。
第二十一条 婚姻登记管理机关对当事人的婚姻登记申请不予登记的， 以书面的形式说明不予登记的理由。
第四章 婚姻登记档案和婚姻关系证明
第二十二条 婚姻登记管理机关应当建立婚姻登记档案。
婚姻登记管理人员应当将对婚姻登记申请的审查情况和意见分别填入结婚申请书的“审查意见”或者离婚申请书的“审查处理结果”栏内，并签字盖章。
结婚申请书必须粘贴双方当事人的像片并加盖钢印，连同双方婚姻状况证明、婚前医学检查证明或者婚前医学鉴定证明一并立卷归档。离婚申请书必须分别粘贴当事人单人像片并加盖钢印，连同离婚协议书、单位介绍信、结婚证件、调查记录一并立卷归档。
婚姻登记档案应当按照档案法和民政部的有关规定管理。
第二十三条 当事人遗失或者损毁结婚证、离婚证的，可以持人事档案所在单位或者户口所在地的村民委员会或者居民委员会出具的证明，向原婚姻登记管理机关所在区、县民政局的婚姻登记管理机关申请出具婚姻关系证明。
第二十四条 区、县民政局婚姻登记管理机关对当事人出具婚姻关系证明的申请进行审查，并根据婚姻登记档案管理机关出具的查档证明，自受理申请之日起十五日内，为遗失或者损毁结婚证的当事人出具夫妻关系证明书，为遗失或者损毁离婚证的当事人出具解除夫妻关系证明书。
夫妻关系证明书、解除夫妻关系证明书，与结婚证、离婚证具有同等的法律效力。
第五章 监督管理
第二十五条 未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。
第二十六条 申请婚姻登记的当事人不符合婚姻登记条件， 弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当依照有关规定撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证， 对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200 元以下罚款。
第二十七条 对未达到法定结婚年龄以夫妻名义同居的， 当事人有单位的， 可以由其所在单位给予行政处分或者采取其他适当的限制性措施予以制止； 当事人没有单位的， 可以由当事人所在的街道办事处或者乡、镇人民政府采取适当的限制性措施予以制止。
第二十八条 有配偶的当事人重婚，其配偶不控告的，婚姻登记管理机关应当向检察机关检举。
第二十九条 违反本办法第十三条、第十九条的规定予以登记的，婚姻登记管理机关应当对婚姻登记的直接责任者给予行政处分或者吊销其婚姻登记管理员资格证书；并对不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记， 收回结婚证或者离婚证。
第三十条 当事人认为符合婚姻登记条件而婚姻登记管理机关不予登记的，或者当事人对处罚不服的，可以依照行政复议条例的规定申请复议； 对复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起诉讼。
当事人对行政处罚决定在法定期限内不申请复议、也不提起诉讼、又不履行行政处罚决定的， 婚姻登记管理机关可以依法申请人民法院强制执行。
第六章 附 则
第三十一条 婚姻登记证书、婚姻关系证明书以及婚姻登记申请书、婚姻状况证明，由市民政局按照有关规定统一印制。
篇5
名称：股份有限公司
住所：省市区街号(邮编：______电话：_____电传：_______)
法定代表人：董事长
申请内容：请人民法院宣告公司破产
申请事实及理由如下：
本公司由于缺乏应变能力，在市场情况发生巨大变化情况下，无力及时调整产业结构，
加上管理混乱，导致产品大量积压。公司不得不以低价抛售。现公司有净资产____元，债务____元，已有__名债权人索还到期债务。本公司既无还债财产，又不能以自己信用筹借资金还债，也不能以经营所得还债。经年度第次临时股东大会(股东会)讨论，同意本公司向人民法院申请破产。
申请附件：
1.股东大会(股东会)记录;
2.公司亏损情况说明;
3.公司会计报表;
4.债权清册及债务清册。
此致
敬礼!
申请人：haoword
__年__月__日
申请企业破产应该提交什么手续根据我国《企业破产法》第8条的规定，向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。其中，破产申请书应当载明下列事项：(1)申请人、被申请人的基本情况;(2)申请目的;(3)申请的事实和理由;(4)人民法院认为应当载明的其他事项。所谓“有关证据”，是指破产申请书所列事项的真实性证明，用于证明申请人身份真实性的文件如企业法人的营业执照等等。此外，债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
公司破产需要哪些条件一、申请的提出
我国实行的是绝对的破产申请主义,即破产程序只能由法定破产申请权人提出申请而开始,法院不得依职权主动开始破产程序(见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第15条,以下简称《破产意见》)。根据《破产法》及《民事诉讼法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请。由于全民所有制企业的特殊性,债务人的破产申请权受到严格限制。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。人民法院可按[1997]2号文的规定,以其不符合受理条件而不予受理。《破产法》第8条第1款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。可见,没有上级主管部门的同意,作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请。这样看来,债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。
二、破产申请的受理
(一)严格审查破产企业是否具备破产资格
根据我国《破产法》、《公司法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,只要申请或被申请的破产企业是全民所有制企业和非全民所有制企业法人,比如全民所有制企业、集体企业、三资企业、联营企业、私营企业等,被认为其具备了破产主体资格的,予以受理;但对于以下两种情形的全民所有制企业原则上不予受理:一是公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的;二是取得还债担保,并能够从破产申请之日起6个月内清偿债务的。对那些不具备法人资格的企业分支机构、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等申请破产的,因其不具备法定的主体资格,则依法裁定不予受理。
(二)审查破产企业是否达到破产界限
破产界限,即破产原因、破产条件,是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态,也是法院判断是否宣告债务人破产的标准和理由。《破产法》第3条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章规定为“严重亏损,无力清偿到期债务”。有的债务人尚未达到破产界限,通过人为因素,造成达到破产界限的假象,目的是为了破产逃债。根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的有关规定,可从以下三方面审查是否已达到破产界限:一是不能清偿的债务必须是期限已届满,并经债权人请求清偿;二是不能清偿的债务必须是到期的全部债务而非某项债务不能清偿;三是债务人对现有的债务在客观上毫无办法,而非主观上不能。以上三方面的审查,无论是债务人申请,。
还是债权人申请,均应提供相应的证据,以确认债务人是否达到破产界限,如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据证明,则可推定为不能清偿到期债务。
三、破产的和解与整顿
在1986年我国制定企业破产法的时候,起草者就曾经提出这样的设想:“对达到破产界限而有可能挽救的企业,通过与债权人达成延期减免还债的协议,并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿),力争使其恢复生机和活力”。按照当时的草案规定,达到破产界限的企业,可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过,并经监管会审查后,由法院作出裁定;监管会由法院任命,负责监督整顿,并向法院报告工作。遗憾的是,在草案的审议过程中,由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式,这一设想被否定了,并且被代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。
我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序,而不是破产的必经程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于国有企业,对非国有企业法人尚无法适用,且《民事诉讼法》中也未作具体规定。非国有企业在濒临破产时,如果有整顿复兴的希望,我们认为,债务人可与债权人达成和解协议,也可以根据和解协议进行整顿。根据有关司法解释,其整顿程序可以参照适用《破产法》的有关规定。但是,非国有企业由于在性质上以及管理体制和管理方式上具有不同于国有企业的特点,因此,对这类企业的破产整顿时,不能完全适用企业破产法中整顿制度的所有规定,应当根据具体情况,在不损害债务人和各债权人利益的情况下,灵活地处理那些不宜直接援用的事项。如在对私营企业或无主管部门的企业整顿时,整顿的申请可由企业提出,整顿的主持人可由人民法院或债权人会议选任。
和解协议一旦公告即具有法律效力。对企业进行整顿的,期限不得超过两年,且期间不得发生以下几种情形:不执行和解协议的;财务状况继续恶化,债权人会议提出终结的;在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内,企业有隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权等行为。经过整顿(和解),企业能够清偿债务的,人民法院应当终结该企业的破产程序并予以公告。
四、破产清算
(一)清算组的组成
破产清算组,这一机构有的国家称破产财产管理人,有的国家称受托人,我国《破产法》称之为清算组,《民事诉讼法》中称之为清算组织,这就表明,我国现行有关破产的法律规定中,不允许一个人成为破产清算者。《破产法》第24条第2款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”我国公司法第189条的规定:“公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。”
(二)破产财产
篇6
请求事项 ：
1、依法对__市法院（2012）漳民初字第456号民事判决执行一案进行监督。
2、对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，向被执行人__市__街道办事处提出检察建议，督促__市人民政府__街道办事处自动履行（2012）漳民初字第456号民事判决。
事实和理由：
申请人与被申请人__市人民政府__街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，已经__市人民法院（2012）漳民初字第456号民事判决并发生法律效力。该判决主文确定：__市人民政府__街道办事处应于本判决生效之日起十五日内组成清算组对__市__房地产开发公司的债权债务进行清算，以清算后的财产清偿债务。清算后的财产不足清偿债务，不足部分由__市人民政府__街道办事处承担。__市人民政府__街道办事处未在判决书确定的十五天期限内组成清算组进行清算，也未按该判决所确定的义务进行履行。
申请人依法向__市人民法院申请强制执行。但由于被执行人__市人民政府__街道办事处不履行生效法律文书所确定的义务，并通过各种手段干预执行，致使该案无法执行，搁置至今。 __市人民政府__街道办事处作为__市__房地产开发公司主管部门和开办单位，尚欠申请人工程款412462元已长达十七年之久，申请人多次追讨无门，通过诉讼也未获得解决。__市人民政府__街道办事处完全有财力和能力解决拖欠申请人工程款，但终因其处强势地位而拖延至今。因此，申请人要求：
一、督促被申请人__市人民政府__街道办事处于本判决生效之日起十五日内组成清算组对__市__房地产开发公司的债权债务进行清算，以清算后的财产清偿债务。清算后的财产不足清偿债务，不足部分由__市人民政府__街道办事处承担。向申请人支付尚欠工程款412462元及违约金（自1996年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、督促__市人民法院排除干扰，依法采取查封财产、冻结帐户、划拨资金等强制措施，确保本案顺利执行。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，最高人民法院最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（2011年3月10日 高检会[2011]2号）第五条规定：“对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院因不当干预难以执行的，人民检察院应当向相关国家机关等提出检察建议”等法律法规、司法解释的规定，请求检察机关对__市法院（2012）漳民初字第456号民事判决执行一案进行监督，以维护申请人的合法权益。此致__市人民检察院
篇7
原告明某诉称，原告在2009年事发后向法院，法院在主持调解中提出让原告撤诉，由被告A银行阳城支行赔偿部分损失，诉讼费、律师费被告承担，并由银行领导设宴招待赔礼道歉。原告不同意调解，法院裁定中止诉讼二年之久，于2011年9月恢复诉讼。银行再次提出若原告撤诉，则以10000元作为赔偿，当场便给付，并口头承诺，只要撤诉，剩下的10010元损失和诉讼费300元、律师费500元等和银行领导沟通后再给予原告；若不撤诉，10000元赔偿拿不到，法院若判败诉就什么也得不到了。于是原告不得不写撤诉书同意撤诉。但撤诉后，被告及其代表人并没有兑现诺言，被告既没有赔偿10010元损失和诉讼费等，也没有赔礼道歉，原告精神受到严重损害，要求判令被告赔偿经济损失10010元、诉讼费用800元、精神损失10000元，涉诉费用由被告承担。
被告A银行阳城支行辩称，原告被告已于2011年达成调解，原告承诺被告支付其10000元后不再提其他要求，一次性终结双方纠纷，被告已支付现金10000元，原告再行违背和解协议，请求驳回诉请。
法院经审理查明，2009年6月2日，原告明文顺在被告A银行阳城支行办理银行卡存款转存存折手续过程中，被人骗走20010元。2009年6月23日，原告向阳城人民法院提讼，要求被告A银行阳城支行赔偿经济损失20000元、精神损失10000元。诉讼过程中，原告于2011年12月5日向法院提出撤诉申请，并在撤诉申请书中承诺在A银行阳城支行给付其10000元后，不再因此事提出任何其他要求，一次性终结双方的纠纷，自愿放弃其他一切诉讼请求。被告于当日给付原告10000元，阳城人民法院于当日作出民事裁定书，准许原告撤回，原告和被告均签收了民事裁定书。
法院认为，原告以同一事实和理由了被告A银行阳城支行，在该次诉讼中，其向法院申请撤诉，法院作出民事裁定书，准许原告撤回。此次诉讼虽以裁定准许撤诉结案，但原告在撤诉申请书中对自己的实体权利作出了处分，承诺在被告向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，其也接受了被告支付的10000元，故原告再次因此事诉请被告赔偿经济损失、诉讼费用、精神损失于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告明文顺的诉讼请求；案件受理费50元，由原告明文顺负担。
争议焦点与其反应的问题
银行对客户应负的责任问题
明某2009年时法院主持调解，以及本次诉讼法院的判决中，双方当事人对银行应否承担赔偿责任的问题似乎都没有争议，只是对银行应予赔偿的数额没有以明示、确定的方式达成一致。而法院亦没有就银行对明某的损失承担赔偿责任的问题进行分析、给出法律依据。我国《商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，对于因第三人侵害行为造成客户权益损害的，该条规定并不能成为受害者直接的法律依据。
《侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”明确了安全保障义务人承担责任的依据是“未尽到安全保障义务”，承担的责任是“相应的补充责任”，也即银行既是在未尽到安全保障义务的过失限度内承担责任，又是在第三人无力偿还的范围内承担补充责任，受到双重限制。显然，第三人直接从事侵权行为，是第一位的责任人，只有在第三人不能向受害人承担责任或不能承担全部责任时，银行才承担补充责任；银行也不是就受害人未能从第三人处获得赔偿的部分全部予以赔偿，而要考虑银行的过错程度。
“未尽到安全保障义务”是银行承担责任的前提条件，在实务中，判断银行是否尽到安全保障义务需具体分析，从多方面了解事实，寻求证据。如银行的安全保卫标准是否达到法律法规的要求、银行的安保能力、侵害行为的力度、侵害发生时安保人员是否及时实施救济措施等。本案中原告称“银行工作人员严重失职以及环境、设施、措施等方面的不完善”，银行有较大过错，原告有权就不能从第三人处得到赔偿的部分要求银行承担“相应的补充责任”，而非原告期望的全部损失20010元。
关于原告在撤诉申请书中对自己实体权利作出的处分
阳城法院在审理中认为，原告明某在撤诉申请书中已对自己的实体权利作出了处分，承诺在被告A银行阳城支行向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，故明某再次诉求被告A银行阳城支行赔偿经济损失、诉讼费用、精神损失于法无据，因此判决明某败诉。明某的确书面承诺不再提出其他要求，表面上看是与银行达成了新的协议，但实际上不然。
其一，我国现行民诉法第十三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”最高法《最高人民法院关于适用若干问题》第144条规定，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。”可见，当事人对自己的诉讼权利有处分权，当事人撤诉的事实并不影响撤诉后诉讼权利的再次行使，更不该影响再次后法院的审理和判决。
其二，撤诉申请书中对实体权利义务的处分是没有法律约束力的。一方面，申请书体现的是当事人希望撤回、终结诉讼的意思，通过法律文书的形式表达出来的是对诉讼权利的处分，而非对双方权利义务纠纷的实体解决。即使原告在撤诉的理由中可能涉及对实体权利义务的处理，也是没有法律约束力的，当事人可以反悔，或由于其他原因重新提讼。
因此，本案虽经过法院调解，但最终并非以调解书的形式达成一致、形成新的权利义务关系而结案，而是以原告明某撤诉的方式结案，申请撤诉处分的是诉讼权利，而非民事法律关系的实体权利义务。明某在撤诉申请书做出“不再因此事提出任何其他要求”的对实体权利义务的承诺没有法律约束力，明某有权撤诉后再次提讼，法院以撤诉申请书中的承诺为由判决明某败诉是没有事实和法律依据的。
关于口头协议是否存在及证明责任的问题
原告明某诉称被告曾口头承诺“只要撤诉，剩下的10010元损失和诉讼费300元、律师费500元等和银行领导说好再给”，明某撤诉后银行并没有兑现承诺。此处的“承诺”并非民法中与“要约”相对应的“承诺”的概念，而是一个口头协议。
口头协议是当事人以口头方式而不用文字记载意思表示的合同，简便易行，但由于没有文字记载协议内容，如果双方对口头协议是否存在或权利义务的履行产生纠纷，调查取证时就相对困难，只能依靠其他证据类型，更加重视证人证言、手机短信、录音录像等方式。本案中，明某相对于银行处于较为弱势的地位，加之法律意识淡薄的原因，寻求证人或录音的可能性极其微小。
诉讼中采用谁主张谁举证的规则，举证不力就要承担相应的不利后果。只有一方当事人对另一方当事人主张的不利于己的案件事实予以承认，主张该事实的当事人才可免于举证。双方既然对口头协议是否存在产生争议，主张协议存在的一方就应提供证据，否则在双方各执一词的情况下，没有证据支撑的主张不会被法院采信。明某的诉求没有得到法院的支持，原因在于A行阳城支行不认可曾对明某作出口头承诺，认为明某在撤诉书中已经书面承诺一次性解决纠纷，不再因此提讼，且向法院提交了当时的准许撤诉裁定书作为证据支持；而尽管存在银行私下许诺赔偿明某剩余的经济损失的可能性，但明某未能对该口头协议是否存在及内容真伪提供证据支持，便要承担证明责任的不利后果。法院如果基于明某的证据不足判决其败诉，则无可厚非。
对银行的启示
加强对营业厅的安全保护，减少工作人员的疏漏。银行营业场所应当遵守法律法规等硬性规定，安装摄像监控以及报警装置，保证这些安全设施24小时完好，并定期检测运行状况；对自动取款机安装自动报警装置，遇犯罪分子用技术手法改造等非法侵害时自动识别并报警；确实执行“一米线”制度等；营业场所的安保人员要积极巡视，保持警惕，银行应定期对安保人员进行必要技能培训、实战演习，在侵害发生时能迅速作出反应，采取恰当措施，保护客户利益。
做好安全提示，提高客户的自我防范和保护意识。银行对营业场所的环境安全保障是基本义务，但其防范和控制力度也是有限的，对侵害的防御也有一定的滞后性，并且银行只对客户损失在过错范围内承担补充责任，所以提高客户的防范意识对预防事故发生尤为重要。银行应该在ATM旁等客户办理业务的地方显著设置提示标语、语音广播、动画视频来告知报警电话；告诉客户办理各类业务中可能存在的不安全因素；提醒客户注意周围环境，提高警惕，一旦察觉不安全隐患，要停止相应的操作；取大额款项要避免引起公众注意而诱发犯罪动机。银行还可以通过邮件等方式向客户通报新型犯罪手段，使客户及时知悉，避免受害。
设置系统全面的监控录像。这不仅能够对犯罪分子起到威慑作用，而且可以监督和鞭策银行工作人员尽职尽责，预防侵害发生，避免银行过错。同时在客户因第三人侵害要求银行赔偿时，银行方面便于举证，能够提供案发时现场状况的客观证据，证明己方是否有过错及过错程度，有助于诉讼顺利进行。
银行可以为不安全因素投保，分散和转移风险。我国目前的信用卡保险主要包括两个种类，信用卡信用保证险和信用卡意外责任险。信用卡意外责任险是保险公司以持卡人作为被保险人，对因信用卡丢失或被盗后在信用卡部规定的挂失生效期之前被他人冒用所造成的无法追偿的、本应由持卡人自负的经济损失给予补偿的一种保险。这种保险的对象是持卡人的风险，对第三人侵害客户权益的情形，目前尚没有针对银行所做赔偿部分的保险机制。信用卡丢失或被盗，持卡人可能存在保管不善的过失，后被冒用，是客户财产权被第三人侵犯的情况；同样，本案中第三人侵害发生在营业厅内，银行可能存在安全保障不力的过错。前者是为持卡人投保，减少持卡人的损失，后者亦可以从保护银行的利益出发，为这种不安全因素投保，分散银行要承担的风险。
篇8
（一）适用督促程序审理的案件数量尚不多，支付令案件占民事、纠纷案件总数的比例不高
从全国法院适用督促程序的情况来看：一是民事、经济案件收案逐年增多，支付令案件的收案却未相应增多。从1990年至1999年，全国法院受理一审民事、经济案件年均递增分别为7.39%和11.17%，且共计达3717件， 至2000年一审民事、经济案件收案数才有所下降，而其中适用督促程序的案件却始终徘徊在30万件左右， 2000年适用督促程序审理的案件同比下降7.27%. 二是适用督促程序较为集中的借贷纠纷和借款合同纠纷案件逐年增多，支付令案件却有所减少并呈下滑趋势。据统计，1992年至1999年，全国法院共受理一审借贷纠纷案件和借款合同纠纷案件年均增幅达16.5%，而同期支付令案件占借贷、借款合同纠纷案件的比重却大幅下降。 三是民事、经济案件适用简易程序的较多，适用督促程序的甚少。1992年至1999年，全国法院适用简易程序审理的民事、经济案件占同期审结的一审民事、经济案件总数的76.4%，而同期适用督促程序的案件与之相比却明显下降。
（二）支付令案件受理范围较为混乱
由于对适用督促程序的实质要件认识不同，导致各地法院受理支付令案件的作法不一。有些法院受理支付令案件范围较宽，有些法院受理支付令案件则范围较窄。司法实践中，有的审判人员认为，“债权人与债务人没有其他债务纠纷”这一适用督促程序的要件，就是指没有对待给付义务，是没有债权人据以申请的债权债务关系中的其他纠纷，而不是与申请的债权债务关系不同的债务纠纷。这样，即使债权人与债务人有不属于同一关系产生的债务纠纷，其支付令申请也应予以受理。而有的审判人员认为，对“债权人与债务人没有其他债务纠纷”应作较宽泛的理解，以便体现督促程序的价值取向。此种观点认为没有其他债务纠纷，不仅包括在同一债权债务关系中没有对待给付义务的情况，还包括在其他法律关系中没有债务纠纷的情况。 基于这样的认识，可受理的支付令案件范围必然比较窄。
（三）对债权人的申请进行审查的及作法不一
在司法实践中，有些法院对支付令申请进行形式审查，有些法院则进行实质审查，各自把握尺度不一。债权人提出支付令申请后，人民法院必然要对其申请进行书面审查，以决定是否受理；受理后则要审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系合法的，才能发出支付令。而在审查过程中，出现了不同地方、不同法院审查内容不同，发出支付令的尺度把握不一的普遍问题。人民法院对支付令申请的审查，究竟应是形式审查，还是实质审查，在上存在争议，在司法实践中同样存在认识与作法的不同。有的法院在债权人提出支付令申请后，将是否受理与是否发出支付令，在接收支付令申请书后一并进行审查；有的在受理后进入实质性审查，由承办人员对债权人提供的事实和根据予以认真审核；有的认为进行形式审查即可，即审查债权提交的申请书是否符合要求，已声称到期的债务有无对待给付义务等。由于督促程序的特点之一是不需询问债务人，毋须开庭审查，有些对支付令申请进行实质性审查的法院，要求债权人主张之请求必须做到证据确实、充分，证据不确实、充分则不发出支付令或不予受理。由于我国《民事诉讼法》第一百九十一条中有关于审查债权人提供的事实、证据的规定，因此笔者认为，我国法院对支付令申请的审查已不限于形式审查，而是加之以有限的实质审查，也即审查债权债务关系是否明确、合法，但不能要求证据确实、充分。
（四）债务人的异议权过大，了督促程序的有效适用
实践中债务人可随意提出异议，使大量的支付令失效，而无任何对异议进行必要限制的规定。按《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，支付令发出后，如果被申请人在法定期间提出书面异议，支付令自行失效，法院将裁定终结督促程序，告知当事人另行起诉。司法实践中，适用督促程序的案件被申请人提出异议的较多，一些被申请人为拖延时间，逃避债务，故意提出不实的书面异议，徒增申请人讼累，浪费法院的人力、物力，造成公众对督促程序使用价值的怀疑。
（五）对错误支付令的补救程序尚欠完善
督促程序既然是一种审判程序，那么在审判过程中就不可避免地会发生错误。特别是督促程序是一种仅基于债权人单方面主张所进行的程序，它只审查债权人单方的事实和证据，注重的是债务人的态度而不是案件事实，故支付令更不可避免地会出现错误。最高人民法院1992年7月13日法函（1992）98号在对山东省高级人民法院关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理的复函第二项中规定：人民法院对本院已发生法律效力的支付令发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论通过后，裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请。根据上述司法解释，债务人不得申请再审，支付令可以撤销，但不能适用审判监督程序。而对于什么人可以向法院提出撤销支付令之请求，也即院长发现支付令之错误的具体渠道，以及当事人申请对错误支付令施以救济的途径、期限，法院纠正的期限等都没有规定。
（六）一些法院对支付令案件适用程序重视不够
一些法院存在着重通常诉讼程序轻督促程序的倾向，不注重适用支付令。故而一方面因办案人手少而致使案件大量积压，另一方面，大量债权债务关系明确、没有对待给付义务，且债务人有明确的居住场所的案件仍然适用普通程序或简易程序按部就班地进行审理。还有的法院对支付令案件中的法律文书管理不严，支付令发出后即完事大吉。司法实践中对支付令案件重视不够，还表现为程序适用的随意性和审理的不规范。现在各方面强调司法公正与审判效率往往仅是针对通常诉讼程序，各级人民法院在抓通常诉讼的程序公正方面是有成效的，最高人民法院也制定了加强审限和执行期限管理的规定。但对适用督促程序方面也应严格按程序办案则强调不够，故在支付令受理方面，一些法院存在着不在五日内受理，受理后不予书面通知而口头通知，不认真审查，债务人提出异议后不及时裁定终结督促程序等问题。
二、完善督促程序立法的探讨
近年来，减轻当事人讼累，提高法院审判效率，简化诉讼程序，加快诉讼进程，是世界各国都在的课题。完善以简便、快捷为特色的督促程序，符合诉讼制度改革的方向。督促程序是为债权债务关系明确的特定案件所设置的程序，符合不同案件适用不同程序的要求，契合简化诉讼程序，迅速审理案件，以保障程序公正与效率的司法改革潮流，故在我国，督促程序应该有着强大的生命力和良好的前景。由于我国《民事诉讼法》和相关司法解释中对督促程序的规定尚不完善（尽管正在逐步完善之中），造成司法实践中不便于适用，影响了影响了督促程序优越性的发挥。因此，应结合司法实践，探索督促程序立法的完善，以发挥督促程序的独特作用。
篇9
第一百零八条必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百零九条应当向人民法院递交状，并按照被告人数提出副本。
书写状确有困难的，可以口头，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
第一百一十条状应当记明下列事项：
（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
第一百一十一条人民法院对符合本法第一百零八条的，必须受理；对下列，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院；
（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得的案件，在不得的期限内的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又的，不予受理。
第一百一十二条人民法院收到状或者口头，经审查，认为符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第二节审理前的准备
第一百一十三条人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第一百一十四条人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。
第一百一十五条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第一百一十六条审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
第一百一十七条人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。
调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。
第一百一十八条人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。
委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。
受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
第三节开庭审理
第一百二十条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百二十一条人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。
第一百二十二条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第一百二十三条开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。
开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
第一百二十四条法庭调查按照下列顺序进行：
（一）当事人陈述；
（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
（三）出示书证、物证和视听资料；
（四）宣读鉴定结论；
（五）宣读勘验笔录；
第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行：
（一）原告及其诉讼人发言；
（二）被告及其诉讼人答辩；
（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；
（四）互相辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第一百三十二条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
第四节诉讼中止和终结
第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
第一百三十七条有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第五节判决和裁定
第一百三十八条判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第一百三十九条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百四十条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第十三章简易程序
第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
第一百四十三条对简单的民事案件，原告可以口头。
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。
第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。
第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。
第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第十四章第二审程序
第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。
第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
第十五章特别程序
第一节一般规定
第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。
第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
第二节选民资格案件
第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。
第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。
第三节宣告失踪、宣告死亡案件
第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。
第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请。证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
第五节认定财产无主案件
第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百七十五条人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
第一百七十六条判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
第十六章审判监督程序
第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
第一百八十条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第一百八十一条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
第一百八十三条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
第一百八十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
第一百八十七条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。
第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。
申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
第一百九十四条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发生公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
第一百九十五条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
第一百九十六条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。
申请人或者申报人可以向人民法院。
第一百九十七条没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
第一百九十八条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。
第十九章企业法人破产还债程序
第一百九十九条企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
第二百条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。
第二百零一条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。
清算组织对人民法院负责并报告工作。
第二百零二条企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。
第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。
第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
篇10
河南省高级人民法院判决：一、亨通期货公司于判决生效后十日内返还银鹰公司借款本金1980万元，逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回银鹰公司的其他诉讼请求。
银鹰公司不服判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明：1995年1月9日至1996年6月24日，银鹰公司与亨通期货公司及其所属的第二营业部签订11份借款合同，约定，银鹰公司借款两笔共计1000万元给亨通期货公司，借款9笔共计980万元给亨通期货公司第二营业部。借款期限最长不超过三个月，月利率为23‰。亨通期货公司用该款项经营期货业务，银鹰公司不承担经营风险。合同签订后，银鹰公司按约付给亨通期货公司及其第二营业部人民币1980万元。因亨通期货公司及其第二营业部到期未偿还借款本息，1997年12月15日，银鹰公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令亨通期货公司、河南财保公司、河南人保公司偿还借款本息。
另查明，亨通期货公司由文旅公司申办，1993年4月10日在河南省荥阳市工商行政管理局注册登记，注册资金为人民币1000万元。1994年11月11日，中国证券监督管理委员会批复同意其到国家工商行政管理局注册登记。1995年6月16日，经国家工商行政管理局注册登记，颁发企业法人营业执照。交通银行郑州分行桐柏路分理处的进账单、转账支票载明，1994年7月30日，文旅公司向亨通期货公司汇款人民币1万元。（93）信义内验审字第024号企业注册资金审验证明书中所称的亨通期货公司注册资金1000万元，其依据的是经在上述1994年7月30日桐柏路分理处的进账单上添加“千”字变造而成的进账单复印件。
1992年5月2日，原中国人民保险公司河南省分公司（以下简称河南省保险公司）总经理周华孚向河南省荥阳市工商行政管理局出具一份由其签字并加盖保险公司公章的企业法人开业登记申请书，申请开办文旅公司。1993年4月1日，荥阳市工商行政管理局为其颁发了营业执照。注册资金为人民币3000万元，但注册资金未到位。
又查明，河南省保险公司豫保字（1992）第101号文下，有两份文件，一份内容为“关于召开市地公司办公室主任座谈会通知”，另一份为“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”。河南财保公司、河南人保公司主张，“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”系周华孚伪造的。
又查明，周华孚因犯有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被判处无期徒刑。亨通期货公司法定代表人卢雪平下落不明，亨通期货公司已歇业。
另外，河南省保险公司已分立为河南财保公司和河南人保公司。
判决结果
最高人民法院判决：一、维持河南省高级人民法院（1998）豫经初字第13号经济判决书主文第一项。二、撤销上述经济判决第二项。三、亨通期货公司于本判决送达之次日起十日内返还银鹰公司借款本金1980万元及利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。四、河南财保公司、河南人保公司对亨通期货公司的上述债务共同承担连带责任。一审案件受理费109010元，由银鹰公司承担19010元，由亨通期货公司承担90000元。二审案件受理费109010元，由河南财保公司、河南人保公司共同承担。
评析
周华孚系原保险公司总经理、法定代表人，其职务和权限足以代表保险公司对外实施法律行为。其于1992年5月2日向河南省荥阳市工商行政管理局出具申请书，申请开办文旅公司。申请书、企业法定代表人身份证明、资金信用证明以及企业法人申请开业登记注册书上，周华孚均在上述文件的负责人栏内签署了姓名，并加盖了保险公司的公章，该行为是以保险公司的名义实施的。由于设立文旅公司的行为是以保险公司的名义进行的，该行为应认定为法人的行为。周华孚受到刑事制裁，但不能免除法人应承担的民事责任。保险公司应对开办文旅公司依法承担民事责任。
周华孚虽为自然人，但同为保险公司总经理、法定代表人。对其行为如何界定，是决定行为后果应由个人承担还是由法人承担的分界线。当自然人的行为与职务无关时，法人通常不承担责任；如果其行为与职务相关联时，法人则应当承担责任。
篇11
现行法第30条规定，“任何人均可以提出异议”，其中“任何人”的规定立法目的有二：第一，增加商标审查工作的透明度，有利于社会公众监督；第二，有利于商标局内部纠错。由商标审查员对获得初步审定公告但不符合商标法第28条规定的商标申请提出异议，而后裁定异议成立，不予核准注册。但是，社会公众真正自愿承担异议费用监督商标审查工作的几乎没有，审查员提出异议的数量日趋减少，使得上述立法目的落空。“任何人”的规定反而为恶意异议大开方便之门，恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，向被异议人索取高额撤销异议的费用。恶意异议不仅损害了当事人权益，扰乱商标注册秩序，治本之道是通过修改商标法，限制异议人的主体资格。
对异议人主体资格进行限制必须结合异议理由。有观点认为，初步审定商标违反不得注册的绝对理由禁用条款（现行法第10条）、显著特征条款（第11条）、立体商标的功能性条款（第12条）的，任何人可以提出；侵犯在先商标或者其他权利的，只有权利人或者利害8关系人可以提出。本文认为，商标异议程序只宜解决初步审定的商标与在先商标（含在先申请、在先审定、在先注册和在先使用商标）之间的冲突，修改商标法可结合异议理由将异议人的主体资格限定为在先商标所有人或者利害关系人，理由如下：
第一，在商标局审查绝对理由的前提下，初步审定商标违反上述规定的为数甚少，而且即使获得注册，商标局可以及时依职权撤销；违反显著特征和立体商标功能性的，商标注册人也不得妨碍他人正当使用。但是，如果保留“任何人”可以提出异议的规定，目前的恶意异议极有可能由主张他人在先权利向主张违反上述条款转变，难以彻底杜绝恶意异议。
第二，初步审定商标与其他在先权利发生冲突，并不影响权利人享有和行使在先权利。以著作权为例，初步审定的商标侵犯著作权的，没有改变著作权的归属，权利人仍依法享有和行使著作权。而且，商标和作品之间通常情况下没有竞争关系。因此，将两者的权利冲突留待注册后解决，对在先权利所有人或者利害关系人的造成的损害不大，也不会造成消费者混淆。商标权与其他在先权利冲突纯属民事纠纷，冲突的判定超出了商标主管机构的专业性，应当通过司法程序解决，无需行政程序前置。
第三，异议程序解决初步审定商标与在先申请和注册商标的冲突，可以有地减少注册商标之间的冲突，维护商标注册的权威性。商标的生命在于使用，异议程序解决初步审定商标与在先使用商标的冲突，可以明确未注册商标的权利归属，保护在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商标一旦出现在市场上，不仅会对在先商标所有人的利益造成直接损害，也容易使消费者混淆从而损害公众利益。
三、明确商标异议受理条件
条例第22条第一款规定，“商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料”，其中“明确的请求”实为多余。因为，异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册，即使异议书未能明确为全部或者部分，商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中，商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见，常见的是只有异议请求而无明确的异议理由，导致商标局难以处理。在乌鲁木齐鸿业文化有限公司（以下称为“鸿业公司”）诉商标局“异议申请不受理”一案中，鸿业公司提出异议申请时只提交了固定格式的《商标异议申请书》，但注明“对具体的异议理由和证据材料再作补充”，并随后进行了补交。商标局认为，鸿业公司的补交行为不能改变其提出异议申请时“异议书缺乏明确的请求和事实依据”的事实，故不符合受理条件。一审法院认为，鸿业公司补充提交了具体的理由及证据，应当视为鸿业公司的申请手续基本齐备，符合法律规定的受理条件，应予受理。商标局不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。[1]本案商标局和审理法院的根本分歧在于：异议理由是否可以补充或者补正。商标局认为，根据条例第22条第一款的规定，商标异议书没有明确的请求和事实依据，即构成不予受理的情形，且异议理由不属于可以补充或者补正的范畴。审理法院则认为，商标异议书虽然缺乏具体的异议理由，但适用条例第22条第三款关于补充证据材料的规定，可以通过补充予以补正，使其异议申请符合受理的条件。出现上述问题的根本原因在于现行法没有明确规定异议申请受理条件及其补正，此次修改商标法可以参照《商标评审规则》第12条、第15条的规定予以弥补，确立商标异议受理制度。如明确规定，“异议申请必须符合下列条件：(一）申请人须有合法的主体资格；（二）在异议期内提出；（三）属于商标局受理商标异议的范围；（四）有具体的异议理由和事实；（五）依法提交符合规定的申请书及有关证据材料；（六）依法交纳异议费用。”“商标局收到异议申请书，经审查，认为符合异议申请条件的，应当予以受理；认为异议申请不符合上述（一）、（二）、（三）条件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）条件之一的，商标局应当向申请人发出补正通知，限期补正，经补正仍不符合规定的，不予受理”。如果将异议案件改由商标评审委员会管辖，则异议申请受理的条件可以统一到申请评审的条件之中。
四、放宽对当事人补充证据材料的时限限制。[2]
为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料，从而做到既维护异议当事人的合法权利，又在一定程度上提高异议裁定工作的效率，条例第22条第三款规定：“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交；期满未提交的，视为当事人补充有关证据材料。
”
本条款易生歧义之处在于：当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的，是否可以规定期限内补交证据材料？本文认为，该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性，而非强制性，不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二：一是当事人给予商标局以提示，避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本，也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明，由其承担相应的不利后果。例如，被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明，商标局在其提交补充证据材料前，以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定，则商标局不承担任何责任。
该条款的偏差之处在于：第一，它规定“期满未提交（补充证据材料）的，视为当事人放弃补充有关证据材料”，而未从对期满提交的作何处理的角度加以规定？首先，从本条款规定的内容来看，当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言，此处放弃的不是“补充有关证据材料”，而是“补充有关证据材料的权利”。其次，本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃，法律推定其放弃。但是，如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的，本来就是放弃补充有关证据材料的权利，无需“视为”。最后，真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形，换言之，当事人逾期提交补充证据材料的，说明其没有放弃补充有关证据材料的权利，但因为属于逾期提交，法律视为其未提交。类似的问题还出现在条例第22条第二款规定：“被异议人不答辩的，不影响商标局的裁定”，这一条款属于无效条款。因为，被异议人不答辩的，商标局也将依法裁定，乃商标局行使裁定权应有之意，无需另行明文规定。法律需要规定的是，对被异议人逾期答辩的作何处理？是不受理被异议人的答辩，还是将答辩材料归入异议案卷，但视为未答辩，在裁定时不考虑其答辩理由。第二，没有规定例外情形。如果因不可归责于当事人的事由致使其不能按期补充，或者证据是在上述3个月期限届满之后形成的，则应当允许其在期限届满之后补交。[3]
该条款的漏洞在于：当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由？本文认为，商标异议制度的根本目的在于定纷止争，在确保被异议人答辩权利的情况下，应当允许异议人补充异议理由。而且，由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度，禁止被异议人补充答辩理由，更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的期限，可以参照本条款执行。上述鸿业公司诉商标局异议不受理一案，审理法院也认为异议理由可以适用本款规定进行补充。
本文认为，在商标异议案件审理周期过长，现行法也没规定审理时限的情况下，单方面规定当事人补充理由和证据的时限，并不妥当。建议将条例第22条第一款中的“应当”修改为“可以”，并删除“声明”和“期满视为放弃”的规定，增加两款分别规定“证据交换”和“期满补充的处理”。例如：
“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，可以自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交”。“对当事人在前款规定的期限内提交的证据材料，商标局应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。[4]“对当事人在本条第一款规定的期限届满后提交的证据材料，商标局经审查认为该证据材料足以影响案件裁定结果而应予采信的，应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。五、明确异议期的起算时间
现行法第30条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”。对于异议期“三个月”的起算时间是否包含初步审定公告当日，现行法及其条例均没有明确规定。自1983年商标法实施以来，商标局一直按照“包含当日”计算异议期，且少有争议，但在杨紫明诉商标局“异议申请不受理”一案中，商标局的此种计算方法受到了挑战。在此案中，上海某公司申请注册的第3840964号“卡宾CPT及图”商标获得初步审定，刊登于2006年1月21日的总第1008期《商标公告》上。商标局认为对该商标提出异议的期限于同年4月20日届满，故对杨紫明于4月21日提出的异议申请作出不予受理的决定，杨紫明不服诉至法院。一审法院经审理认为，在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下，对初步审定商标提出异议的期间计算应参照《民事诉讼法》的一般性规定，即第75条第二款：“期间的起算不应包括期间开始的时和日”，据此对本案初步审定商标提10出异议的期间届满日为同年4月21日，商标局将初步审定公告当天作为异议期间的第一天计算，缺乏充足的法律依据，应予撤销。[5]
自实践而言，商标局自《商标法》1983年实施以来，一直采用“自当天起算”各种期间、期限的计算做法，已形成行政惯例，且鲜有争议，故这一惯例似宜得到司法的尊重。自理论而言，《商标法》作为知识产权法的组成部分，属于民法的范畴，其上位法应为《民法通则》，期间的计算应当适用《民法通则》第154条的规定，即“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”依此规定，期间的计算采日历计算法，即“按阳历公历规定的时间进行计算，无论月份大小、年之平润，均从日历的规定”。而且，“每天从零时至24时为1日，从每月或每年的始日至最后一日，为1月或1年。如果期间不是从每月或每年的始日开始，那么就应以期间的最后一月或一年中与始日相当之日的前一天作为期间的终止日”；如果“期间的最后一月或一年中没有相当于期间始日的日期时，按日历计算法的本旨，自应以期间最后一月的末日为期间终止日”。[6]按此计算方法，异议期间应该自初步审定公告之次日即1月22日起算，终止日为4月21日。因1日从当日零时开始，商标局初步审定公告时当日就已经开始，如果将当日算入异议期间，则异议期间不足3个月，故应从次日起算期间。一审法院在本案中适用《民事诉讼法》的规定，虽然在结果上与适用《民法通则》殊途同归，但《民事诉讼法》属于民事程序法，而《商标法》尽管包含程序性规定但其主要属性为实体法，一审法院将民诉法作为商标法的上位法，理由并不充分。
为了避免引起歧义，此次修改商标法应当参照《民法通则》及《专利法实施细则》、《商标评审规则》的相关规定，[7]在“附则”中对期间的起算和终止作统一规定。例如：“本法规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”；“期间以月或者年计算的，以最后一月或者一年与开始日相应之日的前一天为期间届满日。最后一月没有相应之日的，以该月最后一日为期间届满日”；“期间的最后一天是法定节假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”。
六、消除关于注册公告法律效力规定的矛盾之处
现行法第34条第二款规定，“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”，其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。条例第23条第二款规定，“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告”。条例的规定在法理上与现行法的规定存在无法克服的矛盾。因为，注册公告一经“撤销”，其后果是注册公告的法律效力终止，不能发生法律效果。而现行法规定经裁定异议不能成立而核准注册的，被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算，必然意味着原注册公告发生法律效力。而且，专用权期限仍自原注册公告之日起算，则条例规定的“重新公告”毫无法律效果。较为符合法理的解释可能是：被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，原注册公告效力“中止”，而非撤销后的“终止”，该注册公告可以附条件地发生法律效力，其中的条件就是“经裁定异议不能成立而核准注册”。
此次修改商标法如保留初步审定公告和注册公告，则条例的内容宜作相应修改，以消除矛盾。例如：“被异议商标已经刊发注册公告的，该注册公告在异议经终局裁定之前不发生法律效力”。如果将两次公告合并为一次公告，则删除条例第23条第二款的规定，直接规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标局发给商标注册证。商标注册申请人取得商标权的时间自该商标公告之日起计算。”
七、设立审理异议案件的简易程序
如果取消相对理由审查，商标异议案件数量将会大幅度增长，案件审理周期过长至少会产生两大弊端：其一，大量被异议商标的权利处于不稳定状态，不利于维护申请人的利益；其二，对于因抢注提起的异议案件，不利于维护真正商标所有人的利益和制止不正当竞争。为了最大限度地消除上述弊端，有必要设立审理异议案件的简易程序，《日本商标法》关于异议程序的规定可资借鉴。[8]
根据《日本商标法》第43条之三的规定，商标异议申请受理后，特许厅组成审判庭对异议案件进行审理。虽然该法第43条之四（四）规定，审判长应当将异议书副本送达商标权人，但此送达仅起告知商标权人其注册商标被提出异议申请的作用，商标权人并无权利进行答辩，即使商标权人提出意见也无法律意义。审判庭经审理认为异议不成立的，直接作出维持注册的决定，并通知商标权人。审判庭经审理认为异议成立，拟撤销商标注册的，则应当依第43条之十二的规定向商标权人发出撤销理由的通知，并限其在指定期限内提出意见书。商标权人的意见书说服审判庭取消撤销理由的，审判庭作出维持商标注册的决定；未能说服的，则作出撤销商标注册的决定。此规定的合理性在于，法律赋予被异议人答辩的权利实际上是给予其陈述意见的机会，以说服审理机构异议不成立，如果审理机构本身就认为异议不能成立，仍让被异议人进行答辩、审理机构审查答辩理由和材料、裁定中归纳答辩理由、罗列答辩证据材料，似有多此一举之嫌疑。基于此，本文认为，可以修改现行法关于答辩程序的规定，对已经受理的异议案件，在异议人补充证据材料的期限届满后，即开始审理。经审理认为异议不成立的，直接作出核准注册的裁定；认为异议成立（含部分成立）的，向被异议人发出答辩通知（含异议书副本）、拟不予核准注册的理由，被异议人没有答辩或者答辩理由不成立的，裁定不予核准注册。例如：设立专条规定简易程序：“直接裁定异议不成立商标评审委员会经审理认为异议不成立的，可以直接作出裁定；预先裁定成立及答辩通知商标评审委员会经审理认为异议在被异议商标指定使用的全部或者部分商品上成立的，应当将答辩通知和异议申请书副本及有关证据材料送达被异议人，限其自收到答辩通知之日起30内答辩”。
八、减少商标异议案件的审级
《商标法》在2001年修改之前，商标异议案件由商标评审委员会做出终局裁定。修改后的现行法在保留异议复审程序的基础上，增加了司法救济程序，即根据第33条第二款规定，当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。由此形成商标异议案件行政二审、司法二审的四级审理终审制，即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是：商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议，商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言，实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定，在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别，即都是不服商标局的决定，立法不宜在管辖上作出区分。较为合理的职能分配设想是：商标评审委员会直接管辖不服商标局决定（含初步审定并公告的决定）的争议（包括异议），将异议案件交由商评委管辖。由此可以简化行政审理级数，缩短异议案件的行政审理周期。
TRIPS第62条之5的规定即“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理，即应无义务对该决定提供司法审查”。由此可见，对于异议不成立或者撤销不成立的行政裁决，成员国没有义务提供司法审查，“这一规定在修改商标法完善我国商标缺权程序时应引起足够的注意”。[9]我国现行法第42条虽然规定“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标，不得以相同的事实和理由申请裁定”，但是在形式审查中无法判定事实和理由是否相同，必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定，而且事实和理由通常会有所不同，使得判定较为困难，也使此规定失去了意义。此次修改商标法可以参照取消对异议案件的司法救济程序和对异议人启动无效程序的限制。换言之，对裁定异议不成立的商标异议案件采取行政一审终审，异议人不服异议裁定的，可以另行启动无效宣告程序。
九、建立异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度
现行法规定异议规费（1000元/件）由异议人承担，没有区分异议成立与否，此规定与我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关“诉讼费”由败诉方承担的规定大相径庭，而且缺乏对双方当事人因异议支出的合理开支由败诉方承担的规定，其不合理之处不言自明，应予修改，可作如下规定：“在商标异议案件中，败诉的一方当事人应当承担异议费和对方当事人因异议支付的合理开支”。
在商标确权程序中，恶意抢注、恶意异议已成“过街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打击手段。因为，依据现行《商标法》的规定，对于恶意抢注的，只是裁定不予注册或者撤销注册；对于恶意异议的，只是裁定异议不成立，缺乏必要的惩戒措施，造成其违法成本过低。实际上，真正权利人在商标确权程序中因恶意异议所受的损失往往比因使用侵权更加严重，但依据现行《商标法》权利人得不到应有补偿。商标法修改应当对恶意异议增加民事赔偿的规定，以大幅度提高恶意异议人的滥用异议程序的成本，同时减少权利人的维权成本，[10]可规定如下：“异议经裁定在被异议商标指定使用的商品上成立，被异议人出于恶意的，应当赔偿因商标申请行为给异议人造成的损失”；“异议经裁定不成立的，应当核准被异议商标注册。异议人出于恶意的，应当赔偿被异议人因被异议商标延迟注册受到的损失”。对于商标争议案件，也应如此建立评审费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度。
十、增加强制移转注册的规定
对于在先使用的未注册商标遭他人抢注，未注册商标所有人是否可以请求移转注册，即将商标注册簿上商标申请人或者注册人的名义直接变更为商标权所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名义注册被人或者被代表人的商标为例，《巴黎公约》第六条之七规定：“如本联盟一个成员国的商标所有人的人或者代表人未经该所有人同意而以自己的名义向联盟一个或者一个以上的成员国申请商标注册，该所有人有权提出异议或者要求撤销注册；如该国法律允许，商标所有人可以请求将该项注册转让给自己。但人或者代表人能够证明其行为正当的除外”。《德国商标法》第17条明确规定，未经授权，人或者代表人以自己的名义将商标所有人的商标注册的，该商标所有人应当有权要求从人或者代表人处转让因该商标的申请或者注册所产生的权利。我国《商标法》第15条只规定“被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，并未赋予被人或者被代表人请求移转注册的权利。显然，《巴黎公约》对被人或者被代表人的保护更为周延，其规定更为合理。因为，人或者代表人抢注行为侵害了该商标所有人的利益，仅驳回或者撤销侵害人的商标注册难以达到保护商标所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申请注册，仍因其符合《商标法》有关申请在先原则的规定而获得初步审定或者注册。但是，如果采取强制移转注册的方式，则侵害人的再次擅自申请将会因其违反申请在先原则而被驳回。此种规定不仅适用于人或者人擅自注册被人或者被代表人商标的情形，应扩大适用于所有抢注未注册商标的情形。自实践而言，仅撤销注册或者初步审定尚不足以保护未注册商标所有人的商标利益，采用强制移转注册的方式非常必要。例如，在“俊朗”商标异议案中，东风长城电器开关厂（甲）抢注松田电器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影响的“俊朗”商标，乙在法定异议期限内提出异议，经终局裁定撤销对该商标的初步审定。[11]但甲在乙提出异议后，异议裁定生效前再次申请注册“俊朗”商标，依照《商标法》有关申请在先和注册原则的规定，该商标仍应获得初步审定，乙则不得不再次提出异议。[12]如此循环往复，对乙极为不利。如果采用直接移转注册的方式，将甲首次申请注册的“俊朗”商标移转为乙所有，则甲第二次及以后可能出现的“俊朗”商标注册申请将依法被驳回。因此，修改商标法应当对商标异议和争议案件增加强制转让注册的规定，即未注册商标所有人可以请求主管机关裁定移转取得商标注册。
注释:
[1]参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第228号《行政判决书》。
[2]条例第31条、第32条关于评审申请和答辩的规定也存在下文所述问题。
[3]参见《商标评审规则》第20条第一款。
[4]参见《商标评审规则》第20条第二款。
[5]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第41号《行政判决书》。据悉，商标局已上诉至北京市高级人民法院。
[6]佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第305页，此为各国民法通行的规定。
[7]《专利法实施细则》第6条；《商标评审规则》第55条第二款、第三款。
[8]参见汪泽：《日本商标异议和审判制度概要》，载《商标通讯》2001年第1期。
[9]杨叶璇、臧宝清：《关于改革我国商标确权机制的分析与思考》，载《中华商标》2006年第3期。
篇12
乙方：_______商标有限公司
一、甲方委托乙方办理以下商标注册申请事务：_________________
共计申请______个。(每_____个商标_____个商品类别为1个注册)
申请人地址：_______________________________________________
联系人：________________
联系电话：_______________________
二、甲方对指定注册的每件商标申请(1个商标为1个类别)应当提供以下资料：
(1)商标图样_____份(大于___×___cm、小于___×___cm);
(2)指定商标需要注册的商品或服务范围;
(3)营业执照副本的复印件/身份证复印件_____份;
(4)盖章/签字的商标委托书___份(由乙方提供样板)。
三、甲方支付给乙方的费用
项目：______________________
单项收费：______________________
数量：______________________
合计：______________________
商标注册费：______________________
总计(大写)人民币：______________________
四、付款方式
甲方资料齐备并交纳费用之后,乙方负责商标查询,递交申请书件、转达受理号、转审查意见、通知商标公告时间和通知领取商标注册证等工作,甲方应当及时配合乙方尽职完成委托的商标申请事务,在成功注册商标后,乙方为甲方提供在商标有效期内(十年)的商标检测服务。
五、在本合同生效期间,如有本合同条款1中所列的“申请人地址” 、“联系人” 、“联系电话”等项目中任何一项发生变化时,甲方务必及时以书面形式通知乙方,乙方不承担因变动未及时通知而造成的后果.
六、本合同一式两份,具有同等效力,自双方签字盖章之日起生效.
【合同二】
甲方：______________________
代表：(签章)______________
_________ 年______月______日
乙方：______________________
乙方帐号：__________________
开户银行：__________________
联系电话：__________________
代表：(签章)______________
_________ 年______月______日
甲方：_________________有限公司
地址：_________________
电话：_________________
图文传真：_________________
邮编：_________________
联系人：_________________
乙方：_________________知识产权有限责任公司(________分公司)
地址：_________________
电话：_________________
图文传真：_________________
邮编：_________________
联系人：_________________
开户名称：_________________知识产权有限责任公司(________分公司)
开户行及银行帐号：________________________________________________
根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定，甲、乙双方就商标事宜达成以下协议：
一、乙方接受甲方的委托，为甲方办理本合同项下的商标事务;
二、甲方需办理的商标名称、类别、数量及相关费用如下(例)：
序号|业务名称|商标名称|类别|件数|单价(元/件)|货币名称|金额(元|备注 |
1 |续展 | XX | 30 | 1 | 3800 | 人民币 | 3800 | |
2 | | | | | | | | |
合计| (大写)叁仟捌佰元整 |
三、本合同第二条所述的商标注册申请业务费用包括缴纳国家的申请费、公告印刷费、证书费、乙方费。
四、在商标注册申请业务中，乙方在收到甲方提供的合同第六条所述材料，并确定上述费用已交付后，开始申请程序。商标注册申请书以甲方最后确认的为准。
五、在商标申请过程中，如果出现官方审查意见或驳回等有时限要求的情况，乙方应及时通知甲方并负责对商标局的审查意见等作答复。甲方收到上述通知后，应在通知期限内根据乙方要求提供相关资料协助乙方答复。如遇驳回，需申请复审，甲方须另行委托并支付费用。
六、甲方的权利及义务：
1、甲方有权监督乙方就相关事项的工作;
2、甲方有权及时获得商标注册进程的信息;
3、甲方应按约支付本合同所述之费用;
4、为能顺利办好本合同商标事务，甲方须办理以下手续及提供相关材料：
1)申请人为自然人注册的，提供《身份证》复印件或其它身份证明文件;申请人为法人或其它组织注册的，提供《营业执照》复印件;
2)办理商标申请注册的，提供商标图样;办理商标转让、许可、变更的，提供《商标注册证》复印件;
3)在《商标委托书》上填写，并签字或盖章，每件二份;
4)商标申请注册的，告之乙方在该商标上使用的具体商品;
5)其它需要办理的手续和提交的材料。
七、乙方的权利及义务：
1、乙方有权按约获得报酬;
2、乙方应负责本合同项下商标申请书件的递交，转发受理号清单，转达审查意见，通知商标公告时间和领取商标注册证等工作;
3、乙方应及时向甲方提供注册的相关信息;
4、乙方应提供注册所需的格式文本;
八、甲方申请商标数量达到四十件以上，可享有乙方为期一年的下述服务：
1、从专业的角度，为甲方确立科学的商标使用模式，以配合甲方的品牌推广战略;
2、为甲方解答有关甲方商标的法律问题，依需要提供法律意见书;
3、协助甲方草拟、修改、审查有关商标的法律事务文书;
4、随时为甲方提供有关商标方面的法律法规及政策方面的信息;
5、为甲方建立企业内部商标资料档案，并帮助完善其商标管理制度;
6、应甲方邀请，可以为其企业员工提供商标知识培训，开设商标知识讲座;
7、依托乙方开发的商标电子监测系统，定期监测《商标公告》，及时反馈申请、注册动态中于与甲方所有商标相同或近似的信息，或有损于甲方在先权益的现象，并根据甲方意见采取必要的措施;
8、在不侵犯他人商业秘密和其它权利的前提下，为甲方提供其同行业有关商标的资料及信息;
九、由于乙方过错，致使甲方未能通过商标注册或造成其它损失的，应负赔偿责任，因不可归责于乙方的责任除外。由于甲方过错给乙方造成损失的，也应承担相应责任。
十、本合同项下第二条所述之费用，甲方应在本协议签定之日起五天内付给乙方;
十一、上述未尽事宜，双方可另行协商作为附件，与本协议具有同样效力;
十二、本协议自甲方完成上述第六条之义务后生效。
十三、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。
篇13
按照市政府的统一部署，在本市部分符合条件的区（县）开展小额贷款公司试点工作，每区（县）1～2家，成熟一家，推出一家。在总结试点经验的基础上，根据运行效果、市场需求等实际情况，适时扩大试点范围。
二、准入资格与运营要求
（一）准入资格
小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司主要发起人为企业法人，注册地且住所在试点区（县），管理规范、信用良好、实力雄厚，净资产不低于5000万元、资产负债率不高于70%、连续三年赢利且利润总额在1500万元以上（在崇明县，小额贷款公司主要发起人的要求可适当降低）。其他股东原则上为所在试点区（县）的投资人。
小额贷款公司的注册资本来源必须真实合法，全部为实收货币资本，一次足额缴纳，不得以借贷资金和他人委托资金入股。试点期间，有限责任公司初始注册资本不得低于2000万元（崇明县1000万元），股份有限公司初始注册资本不得低于5000万元（崇明县2000万元）。对于规范经营、运行良好且需要补充资本的小额贷款公司，一年后允许增资扩股。
小额贷款公司应具有合理的股权结构。主要发起人一般不超过两个，单个主要发起人及其关联方合计持股不得超过20%，两个主要发起人及其关联方合计持股各不得超过15%，其他单个股东及其关联方合计持股不得超过10%，单个股东持股不得低于1%。主要发起人股权3年内不得转让、质押，其他股东一年内不得转让、质押。
申请成为小额贷款公司的高管人员，应具备与其履行职责相适应的金融知识和从业经验。
（二）运营要求
1.资金来源
小额贷款公司资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金，融入资金余额不超过资本净额的50%。
2.资金运用
小额贷款公司业务范围为发放贷款及相关的咨询活动，必须在所在区（县）经营。小额贷款公司发放贷款应坚持“小额、分散”原则，鼓励小额贷款公司面向所在区（县）的“三农”与小企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%，50%以上的借款人贷款余额不超过50万元。小额贷款公司不得向股东及其关联方发放贷款。
小额贷款公司按照市场化原则经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为中国人民银行公布的同期同档次基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。
3.风险内控
小额贷款公司应建立发起人承诺制度，公司股东应与小额贷款公司签订承诺书，承诺自觉遵守公司章程，参与管理并承担风险。
小额贷款公司应按照《公司法》要求健全公司治理结构，明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系，制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度，提高公司治理的有效性。
小额贷款公司应建立健全贷款管理制度，明确贷前调查、贷中审查和贷后检查，严把信贷闸门。小额贷款公司应根据自身情况建立起审慎规范的资产分类制度，完善贷款损失准备计提制度，确保资产损失准备充足率始终保持在100%以上，全面覆盖风险。
小额贷款公司应加强内部控制，建立健全企业财务会计制度，真实全面反映企业业务和财务活动。同时,建立信息披露制度，定时向公司股东、主管部门、向其提供融资的银行业金融机构、有关捐赠机构披露财务、经营、融资等信息，必要时向社会公开披露。向小额贷款公司提供融资的银行业金融机构应将融资信息及时报送小额贷款公司所在区（县）政府，并跟踪监督小额贷款公司融资的使用情况。
三、工作机制与批准程序
（一）工作机制
成立*市小额贷款公司试点工作推进小组（下称“推进小组”），由市政府分管领导担任负责人，推进小组成员单位包括市金融办、人民银行*分行、*银监局、市工商局、市农委、市经委、市财政局、市公安局、市政府法制办。
推进小组的主要职能，一是统筹小额贷款公司试点工作；二是审定小额贷款公司试点区（县）；三是协调解决小额贷款公司试点过程中的有关问题；四是指导区（县）政府及相关部门做好小额贷款公司监督管理和风险处置工作。
市金融办为本市小额贷款公司试点工作的主管部门，除承担推进小组日常工作外，其主要职能为，一是负责受理区（县）试点申请；二是负责复审小额贷款公司试点申请等事项；三是负责对小额贷款公司年度分类评价；四是督促区（县）政府及相关部门做好对小额贷款公司的日常监督管理和风险处置工作。
开展试点的区（县）政府的主要职能，一是负责筛选本区（县）的试点对象，预审小额贷款公司设立申请；二是对小额贷款公司进行日常监管，对其服务“三农”和小企业情况进行测评；三是承担小额贷款公司试点风险防范与处置责任。
（二）批准程序
1.区（县）试点申请及批准
有试点意向的区（县）政府向市金融办递交试点申请书。试点申请书至少包括以下内容：
（1）背景情况介绍。包括区（县）经济金融及“三农”和小企业情况；设立小额贷款公司的必要性和可行性。
（2）试点工作方案。内容包括试点组织领导，应明确负责小额贷款公司试点申报初审、日常监管、服务测评、风险处置的具体部门；符合相关条件及有申报意向的小额贷款公司主要发起人的基本情况；其他发起人及股东的基本情况；试点步骤与工作安排；其他需要说明的问题。
（3）风险处置承诺。落实属地管理责任，对小额贷款公司经营情况进行日常监管，定期检查，负责处置小额贷款公司违规、违法经营产生的不稳定因素，承诺承担风险防范与处置责任。
市金融办审核区（县）试点申请书后，报推进小组审定。经推进小组审定试点的区（县）政府，应对本地区符合相关条件及有申报意向的小额贷款公司主要发起人进行筛选，并报推进小组。
2.小额贷款公司试点申请及批准
经试点区（县）政府筛选的小额贷款公司主要发起人应向所在区（县）政府递交小额贷款公司设立申请材料，包括：
（1）设立小额贷款公司申请书。内容包括小额贷款公司的组织形式、拟定名称、拟注册资本、拟注册地、业务范围等。
（2）公司设立方案。内容包括小额贷款公司的设立步骤和时间安排；注册资本、股东名册及其出资额、出资比例；公司章程草案及管理制度，包括业务管理制度、财务管理制度、风险监控制度、信息披露制度；拟任高管人员简历、身份证复印件。
（3）股东基本情况。主要发起人按规定提供详细情况及有关资料。企业法人投资人必须提交营业执照复印件、经审计的财务报表，并满足无犯罪记录、无不良信用记录的条件；自然人投资人须提交身份证复印件、个人简历、入股资金来源证明，并满足有完全民事行为能力、无犯罪记录和不良信用记录的条件；其他社会组织须提交相关资格证明材料。
（4）责任承诺书。股东承诺自愿出资入股小额贷款公司，资金来源真实合法；上报申请材料真实、准确、完整；自觉遵守国家、本办法和本市相关规定，遵守公司章程。
（5）法律意见书。律师事务所出具法律意见书，内容包括小额贷款公司出资人及关联情况，公司设立情况，以及是否有重大违法、违规行为。
（6）营业场所所有权或使用权的证明文件。
（7）公安、消防部门出具的营业场所安全、消防设施合格证明。
（8）工商行政管理部门出具的《企业名称预先核准通知书》。
（9）依法设立的验资机构出具的验资报告。
（10）政府要求的其他材料。
上述部分材料可在预审后提供。
区（县）政府在收到小额贷款公司主要发起人递交的申请材料的15个工作日内，完成预审。
试点区（县）政府将通过预审的小额贷款公司设立申请材料和预审意见上报推进小组。推进小组征求有关成员意见后，由市金融办在15个工作日内，做出同意与否的决定。
3.工商登记
小额贷款公司申请人凭市金融办批准批文，依法向工商行政管理部门办理登记手续并领取营业执照。此外，还应在5个工作日内向当地公安机关、*银监局和人行*分行报送相关资料。
4.变更等事项
小额贷款公司变更、终止等事项，参照小额贷款公司设立的规定执行。
四、监督管理与风险处置
（一）监督管理
推进小组指导区（县）政府做好小额贷款公司日常监督管理工作。推进小组各成员单位按照各自职责做好工作。市金融办负责督促区（县）政府开展小额贷款公司日常监督管理。
各试点区（县）政府按照职能搞好日常监督管理。区（县）政府应明确具体职能部门，对小额贷款公司的风险管理、内部控制、资产质量、资产损失准备充足率、关联交易以及是否符合本办法要求、公司章程等方面实施持续、动态监管，牵头进行现场检查；定期接收小额贷款公司财务、经营、融资等信息，并及时向推进小组报告；每季度向推进小组报告小额贷款公司经营等基本情况；每年度对小额贷款公司的经营业绩、内部控制、合规经营等方面进行综合评价，评价结果提交推进小组。
（二）风险处置
小额贷款公司应接受社会监督，不得进行任何形式的非法集资。
小额贷款公司在经营过程中若出现下列情形之一，由所在地的区（县）政府责令改正；情节特别严重的，由相关部门依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
1.未经批准设立小额贷款公司的；
2.未经批准变更的；
3.资金来源、运用违反相关规定的；
4.拒绝或阻碍主管部门检查监督的；
5.不按照本办法规定上报有关情况的；
6.政府规定的其他情况。
区（县）政府承担小额贷款公司试点的风险防范与处置责任。
五、扶持措施
