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篇1
2012年7月，兰某驾驶宝马轿车在包头市行驶过程中因下暴雨被流淌的积水淹没，导致发动机损坏。事后，轿车进行了维修，费用共计77860元。兰某找中国平安财产保险公司要求其理赔。保险公司以“保险车辆因遭水淹或涉水行使，致使发动机损坏，属于免责范围”为由拒绝支付。兰某诉至东胜区人民法院，要求保险公司支付赔偿金77860元。
法院经审理查明，2012年3月20日，兰某与中国平安财产保险公司鄂尔多斯中心支公司签订了《保险合同》。投保了车辆损失险、指定专修厂特约险等险种，保险期为2012年6月16日至2013年6月15日。其中车辆损失险保险金额为908000元。
法院认为，保险合同只要双方签字盖章，或者保险人向投保人签发保险单或者其他保险凭证即依法成立并合法有效。保险条款约定，因暴雨造成车辆损失，保险人按照保险合同的规定负责赔偿。免责条款约定，保险车辆因遭水淹或涉水行使致使发动机损坏的，保险人不负责赔偿。《合同法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，当事人对在暴雨中行驶是否属于涉水行驶的解释有争议，合同条款是由保险公司提供的，且路面流淌雨水系由暴雨导致，应按照合同目的做出有利于被保险人的解释。且根据《合同法》《保险法》及《合同法解释》的规定，保险公司对免责条款应当在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并以书面或口头方式明确说明，否则不产生效力。保险公司不能提供对免责条款明确说明的证据，该条款不产生效力。保险公司认为保险金额过高，应按保险公司定损的20800元认定。但对实际发生的损失不申请鉴定，也不能提供相反证据证明。法院以维修费用在保险金额范围内且有正规发票为由，支持兰某的诉讼请求。保险公司不服一审判决上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
本案提醒人们，法律对格式条款的约定有严格的限制。当格式条款有两种以上解释时，要做出对提供格式条款一方不利的解释。保险公司对免责条款有提醒注意、明确说明的义务。当保险公司以免责条款进行拒绝理赔时，投保人要勇于拿起法律武器，保护自己的合法权益。
（鄂尔多斯市中级人民法院 杨瑞华）
篇2
王某经仔细阅读保险条款发现，保险条款中并未约定保险车辆驾驶员在发生保险事故时未体检则保险公司不承担保险责任的内容。此外，保险公司在订立保险合同时，未向王某说明保险合同的内容，因此保险条款中的免责条款不生效，遂至法院，要求保险公司对于保险事故造成的保险车辆损失承担赔偿保险金的责任。
保险公司辩称：保险合同约定，保险事故发生时，保险车辆的驾驶员未按规定审验驾驶证的，保险公司对于保险事故不承担保险责任。保险公司经调查发现，保险事故发生时，王某所持驾驶证未按期年检。因此，依照保险条款的上述内容，保险公司对于本案争议所涉及的保险事故不承担保险责任，故保险公司不同意王某的诉讼请求。
本案争议焦点在于保险公司援引保险合同的免责条款拒赔理由是否成立? 法院在审理过程中，查明王某与保险公司订立保险合同所使用的保险条款是保险公司提供的格式条款，其中免责条款“发生意外事故时，驾驶人持未按规定审验的驾驶证，保险公司不负赔偿责任”确系黑体字印刷。而王某也在投保人声明栏下文：“投保人确认已经收到了保险条款，保险公司已经向投保人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分条款做了明确说明，投保人已经完全理解并同意投保。”下亲笔签字。
根据《保险法》第十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。” 在没有其他证据证明王某未注意到该条款的情况下，保险公司对免责条款已经以足以引起投保人注意的方式履行了明确说明义务，因此免责条款有效。
但是，对于该免责条款的含义，投保人王某与保险公司有不同理解。保险公司认为，王某在保险事故发生时，逾期未体检，属于保险条款所约定的“未按规定审验驾驶证”的情形，因此保险公司有权援引免责条款的约定拒绝承担保险责任。但是王某认为，免责条款并未约定保险车辆驾驶员逾期未体检则保险公司不承担保险责任的内容。
笔者认为，保险合同以及保险合同中所涵盖的免责条款是采用保险公司提供的格式条款所订立的合同。根据《合同法》第四十条、第四十一条的规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、免除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
篇3
(一)造成对方人身伤害的。
篇4
事发地点位于居民小区门口路段，距离西边十字路口约两三百米，小区门口设置有摄像头，十字路口也设置有摄像头，事发地点附近有人行横道。事故发生时有在马路对面等候奚某的李某、治安民警徐某、小区门卫张某。
交警部门调取了十字路口和小区门口的录像，前者由于距离太远，只能看到涉案车辆行驶到事故地点后停了下来，后者由于角度的问题只看到奚某沿罗秀路南侧向西走去，未拍摄到事故发生的经过。交警部门同时向李某、徐某、张某三位目击证人做了询问笔录，李某陈述事故发生时奚某正沿人行横道线通过马路，徐某没看到事故发生的瞬间，但陈述事故发生后车辆停在人行横道的东边，张某也没有看到事故发生的瞬间，但陈述事故发生后车辆停在人行横道的西边。由于沈某开车将奚某送到医院抢救并且车辆也未留下刹车痕迹，因此，无法确定车辆行驶轨迹和最后停车位置。
2013年7月30日，交警部门出具了《道路交通事故证明》。交警部门认为，轿车与行人是否在人行横道线内相撞是本案认定事故责任的关键事实，由于该主要事实无法查实，因此，无法认定双方当事人在事故中的责任。
奚某是外地农村户籍人员，学习美容专业，自2010年取得相关职业资格后随家人一起来上海务工，至事故发生时在上海工作近三年，其曾在宾馆、美容院、指压店和快递公司等多家公司上班，并与家人一起在上海租房居住。
肇事轿车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和50万元第三者责任险，但未投保第三者责任险不计免赔险。
我有以下几个问题：
问题1：奚某家属是否可以要求沈某承担全部的赔偿责任？
问题2：奚某家属是否可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金？
问题3：奚某家属是否可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任？
咨询人：张小姐
A：张小姐，您好！
关于第一个问题，奚某家属可以要求沈某对本起交通事故承担全部的赔偿责任。本律师认为，在通常情况下，交警部门会对事故责任进行认定，确定各方当事人应当对事故负什么样的责任。法院一般情况下也会按照交警部门出具的事故责任认定书，判决各方当事人承担相应的赔偿责任。但实践中确实存在因为各种原因无法查明事故事实的情况，交警部门无法对事故责任进行认定，但受害人至法院，法院不能因为交警部门未对事故责任进行认定就不处理，案件还是要处理，即由法院通过法庭调查查明事实，并根据举证责任等法律规定确定各方当事人的民事赔偿责任。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出责任限额部分，属机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本起交通事故中，沈某作为机动车一方负有证明行人奚某存在过错的举证责任，如果沈某不能提供证据证明奚某在本起交通事故中有过错，就应承担举证不能的法律后果，即应当负事故的全部责任。所以，奚某家属可以要求沈某对本起交通事故承担全部的赔偿责任。
关于第二个问题，奚某家属可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。
本律师认为，根据法律规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，即根据受害人户籍性质确定死亡赔偿金的计算标准。上海2012年城镇居民人均可支配收入为40188元，农村居民人均纯收入为17401元，即如果按照城镇居民标准计算，死亡赔偿金为80.37万元；如果按照农村居民标准计算，死亡赔偿金为34.8万元，两者相差45万余元。但是，法律同时还规定“农村居民在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源的，可适用城镇居民标准”。
本起交通事故中，奚某是农村户籍，按照户籍性质应当按照农村居民标准计算死亡赔偿金，但由于奚某自2010年开始就在上海务工，即在城镇有主要收入来源，并且其居住的地方也在城镇，居住时间也超过了一年。因此，奚某家属可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。
关于第三个问题，如果保险公司不能提供证据证明其在订立保险合同时已经就免责条款向投保人履行了“提示和明确说明”义务，奚某家属可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任。本律师认为，沈某虽然在保险公司投保了50万元的商业第三者责任险（以下简称“商业三者险”），但未投保不计免赔险，根据保险公司保险条款的一般约定，“负事故全部责任的免赔率为20%”，即保险公司在“商业三者险”限额内只承担40万元的赔偿责任。
实践中，车主会为车辆投保多种保险，包括车辆损失险、第三者责任险、车上人员责任险等，但并不等于出了事故保险公司会承担所有的赔偿责任。保险公司的保险条款中往往会约定有各种各样的免责条款，即在某种情况下保险公司可以不承担或者少承担赔偿责任。由于保险条款往往是保险公司提前拟定好，一般情况下不给投保人协商修改条款的机会，投保人要么选择投保该保险公司并适用其提供的保险条款，要么选择不投保该保险公司。正因为保险条款系保险公司单方拟定，为保护投保人的合法权益，法律对提供格式条款一方规定了“提示和明确说明”的法定义务。根据法律规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
保险公司在保险条款中约定的免赔率属于免责条款，因此保险公司如果要主张适用该条款的话，必须提供证据证明其在订立保险合同时已经向投保人履行了“提示和明确说明”义务，否则该条款不产生效力。
本起交通事故中，奚某家属是否可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任，取决于保险公司是否能够提供证据证明其在订立保险合同时已经向投保人履行了“提示和明确说明”义务。如果保险公司能够提供证据证明其已经履行了该法定义务，那么保险公司只需承担40万元的赔偿责任，否则，保险公司就应当承担50万元的赔偿责任。
法律小常识
《道路交通安全法》
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《上海市高级人民法院关于侵权损害赔偿标准若干问题的解答》
一、农村居民因交通事故伤亡适用城镇居民赔偿标准的把握
根据最高人民法院[2005]民一字第25号“经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函”规定，经常居住在城镇的农村居民，因交通事故造成伤亡的赔偿，主要以受害人的经常居住地和主要收入来源地来确定是否适用城镇居民或农村居民标准。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》也明确规定，“公民的经常居住地是指公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方”，因此，农村居民在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源的，可适用城镇居民标准。
《保险法》
第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
本期主持
李文林律师 北京大成（上海）律师事务所律师 华东政法大学研究生
执业领域：
篇5
格式条款在我国立法制度的确认，合同法中的三个条文对其进行了法律确认，代表着我国格式条款制度的形成。但是，格式条款该法律规范并没有顺利的运行。其中关于格式免责条款无效的认定更是有多种解读。从全局角度而言《合同法》三个条文间存在冲突[1]。最高人民法院于2009年颁布实施了合同法的相关法律解释二，该司法解释的第6、9和10条正是为了回应格式条款在理解和适用中存在的问题而做出的解释。可是有人认为该解释不但没有解决问题反而自身存在矛盾并且同《合同法》第39、40及53条存在矛盾[2]。
他们之间是否存在真正的矛盾？司法解释又是如何通过解释解决“矛盾”的。然而，无论是否存在真正的矛盾，我们不得不承认的是关于格式条款的法律规定和司法解释即使是不存在矛盾，也肯定是有问题的。可能问题或许不大，但是为了完全消除当前存在的争议，我们还必须对目前的法律作出更好的规定，为普通民众和法院提供确定、合理法律规范。因为“没有足够准确、丰富、协调的‘小细节’，一个再雄心勃勃的‘大图景’恐怕也能是粗糙、笨拙乃至空洞的”[3]。
2 探寻民法精神和立法者的本意破解《合同法》第39、40、53条的矛盾
未列入当事人所订立的合同中，但是为当事人重复使用，在合同订立前就制定好的，称之为格式条款。如果格式条款用于免除侵权责任或限制侵权责任，这类条款便称之为免责类型的格式条款。
有的法学专家指出，提供格式条款的一方在合理范围内履行提醒对方注意的义务，同时在对方当事人要求下给与说明，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于有效条款；但是《合同法》第40条也规定：提供格式条款的当事人出于免除自身侵权责任或加重对方责任或不利对方获取自身权益的目的，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于无效条款。不管提出一方是否履行了合同法所规定的义务，该条款必然不具有效力，故此认为关于提出一方的义务的规定是不必要的。有人从这种思路出发，认为39条和40条之间存在着矛盾，并且通过自己不同的论证方式来解决矛盾。
同时我国法律也明确了被认定无效条款的类型：从提出免责条款当事人的不同目的出发，分为两类，一类是出于免除人身伤害责任的目的，一类是出于免除故意伤害责任或财产损失责任的目的，这两类情况下，我们可以认定这样的免责条款是无效的。根据第53条，应该得出这样的结论：一般情况下，免条款有效；特殊情况下无效。这里所说的特殊情形包括：提出免责是出于免除其人身伤害责任、财产损失责任的目的。然而，合同法第40条又做出如下规定，认定条款无效的情况包括提出格式条款的当事人目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权利。这与合同法第53条的的规定在实质上是存在冲突的，有的说在一般情况下免责条款是具有效力的，有的说免除责任的条款被认定为没有效力。显然，第40条本身的含义就有矛盾，“ ‘或者’，之前是一个意思，之后又是另外一个意思”。因此看出两个条文之间存在冲突，另外合同法第40条自身就存在前后冲突。
笔者指出，这实质上未将二者进行严格厘清，免责条款既可以指格式类型的免责条款，也可以指非格式类型的免责条款，然而就实践而言，我们所指的免责条款往往是指非格式类型的免责条款，我国免责条款制度如今主要限制的对象是非格式类型的免责条款，不过从立法者的立法初衷而言，免责条款制度应当是对所有的包括格式的和非格式的条款都进行规范。所以第53条规制的对象不仅仅只是格式免责条款 。这点从立法者的本意可以推出：因为生命是关乎人最高的价值，故意或重大过失造成财产损害主观上具有大的过错，法律对这样的行为持否定和谴责的态度。即便订立合同是在双方当事人完全自愿的前提下进行的，但是关于免除故意伤害责任或故意、重大过失对财产造成的损害责任，均不具有法律效力。从这点也表现出立法在衡量意思自治同生命的价值和主观上更大的过错时倾向后者的立法精神并且法律对这样行为的干预符合了公序良俗原则。所以从免责制度规范的内容而言，一般情况下免责条例应当具有效力，免责制度规范的对象包括非格式类型的免责条款，将特殊情形予以排除，一般情形下非格式类型的免责条款是具有法律效力的。这里所指的特使情形是指提出当事人出于免除人身伤害责任、财产损失责任的目的。从这点可以看出，合同法以自愿为基本原则，任何人都有自由签订合同的权利。第40条在仅仅规制格式免责条款的情况下对规制更大范围的第53条的援引是正确的，出现合同法第53条之特殊情况时，该格式免责条款被认定为无效，并且规定，提出格式免责条款的目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权益的情况，该格式条款无效。所以说两个法条之间没有冲突。
通过以上分析，我们可以得出格式免责条款原则上无效，这点从民法的精神和立法者的本意可以论证出：因为格式条款常常以格式免责条款的形式出现，提供格式条款的一方往往是具有垄断地位或者事实上具有垄断地位的大企业，处于强势地位拥有更强的经济、交涉、获取信息的能力，他们利用格式条款免除或者限制自己的责任，处于弱势一方的当事人只能被动接受或视而不见，很明显的地位的不对等，处于强势一方就有可能利用合同对弱势一方进行侵害，合同下形式上的自由被其利用造成实质上的不自由，因此可以说，一般情形下，格式条款必然不具有法律效力。基于这样的原因，合同法第39条对双方的权利义务进行了明确，即双方当事人在公平公正的前提下，提供者履行了法律规定的义务和责任，并且在对方当事人要求下，对该条款予以说明。由于在原则上格式条款是不具有效力的，但是在公平公正前提下，提供格式免责条款的一方当事人履行了其应当履行的义务，此时该条款被认定为有效。这也遵循了合同法第 39条的关于格式条款的规定，这样情况下的格式免责条款被称之为合理的格式免责条款。从这个角度而言，合同法第39条和第40条的规定存在矛盾的说法并不合理。尽管第40条明确了一般情况下格式免责条款不具有效力，但是在第39条列举的合理情形之下的格式免责条款是具有效力的。仅仅从条款表面意思理解，两个条文之间关于格式免责条款是否有效的问题有不同的说法，前者表明原则上具有效力，后者表明，特殊情形下，其不具有效力。我国法律对特殊情形做了详细说明，这一规定又表面该格式条款是绝对不具有效力的。他们只是单从字面上来理解，似乎确实存在着矛盾，但是从民法的精神和立法者的本意出发，就可以破解他们所谓的“矛盾”与“冲突”。
3 对司法解释的理解
《司法解释二》对此做出解释。关于该解释是否像有人认为的那样本身存在矛盾，又同第39、40条存在矛盾呢？需要指出的是，关于未履行说明和提醒义务的法律责任问题没有进行立法确认。如果格式条款提供方提供的格式免责条款符合了公平原则，但仅仅是因为没有尽到提请注意说明的义务，后果是什么？有的学者认为，我国合同法三十九条之主要内容是合同订立原则和免责条款，因此并明确未履行说明和提醒义务的法律责任，以此来解释合同法两个条文之间的冲突。这样的观点是否正确？显然通过上文分析我们得知第39条和第40条根本不存在实质上的矛盾，因此根本没有纳入合同的说法是站不住脚的。那么其后果该如何？《司法解释二》做出如是解释是十分合理的，司法解释明确了当事人有对免责格式条款申请撤销的权利。我国合同法第三十九条所列举的合理的免责格式条款具有合理性应当被认定为有效。做出这样解释的原因在于：某些免责条款并非是无视了国家法律，也不是对抗法律，而是在遵循价值规律，以价格和保险制度为基础，规避或分散风险的方法，也是从企业利益出发，权衡合同当事人和一般第三人之间权益的措施。因此司法解释赋予了当事人有撤销的权利，在有利于弱势一方时，其自然就让这样的免责格式条款自然发生效力，而当不利于弱势一方时，其可以行使撤销权，不受该免责格式条款的约束。因此司法解释这样的规定符合了民法的精神和立法者的本意也符合现实的要求，但是即使没有《合同法司法解释》第9条的规定，我们也是应该得出这样的结论的。
通过对相关法律解释的解读，司法机关判定格式条款不具有效力的标准是，格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一。此次研究的方向是免责格式条款，因此上述法律解释的规定应当结合我国合同法第三十九和第四十条的规定，做出如下理解：格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一，司法审判机关因此可以判定该条款没有效力。那么该司法解释是否和前条第9条存在矛盾以及同第39条和第40条存在矛盾呢？有的学者将该法律解释理解为：认定免责格式条款不具有效力的标准较为严苛，理由是只要具备第四十条规定的情形之一，必然可以认定该格式条款不具有效力，而不论格式条款提出者是否履行了法律规定的义务和责任。并且该作者还假定了这样一种困境：如果格式条款提供者履行了我国法律所规定的义务和责任，同时具有我国法律规定的特殊情形之一，此时是否可以判断该条款无效？如果仅从第四十条之规定出发进行判断，必然认定该条款不具有效力，不论当事人是否履行第三十九l之规定的义务。仅从字面意思对该法律解释进行解读，难以认定该条款不具有法律效力。所以法律解释与合同法条文之间存在真实的矛盾。仅从字面解释，学者们难免得出这样的理论。
综上所述，合同法条文列举了该条款必然无效的情形，不论其是否已经履行了我国法律所规定的责任和义务；可是第10条却再加上前半部分：未能履行本法第三十九条之规定的义务，该法律解释显然有不合理之处，然而反过来进行考虑：如果当事人具备合同法第四十条规定的情形之一，同时在已经履行了合同法第三十九条之规定的义务的前提下，从该法律解释角度而言判断其有效，“而依据第40条就无效吗？ 我们首先应该正确的理解司法解释。司法解释是最高院作为审判机关和上级机关，为了法院裁判时如何适用法律而作出的对法律的解读，但不等于就是对法律精神和立法者本意的解读。它为下级法院裁判作出了指示，更多是为裁判提供指导，不一定就是真正的对法律精神和立法者本意的解读，所以单纯从法律解释字面意思来理解法律显然是不合理的，从法律解释服务与法律的角度来解读法律条文，但这样的服务与解读不一定就是合理的。所以，本文认为最高院在这里的观点和立场是：第39条是“合理免责的格式条款”，而第40条规制的是“违规免责的格式条款”，因此最高院认为违规免责的格式条款（本来就是无效的），并且未能履行合同法所规定的法定义务，认定该条款不具有法律效力。但是我们不能反推说违规免责的格式条款确尽到了提请注意说明义务就有效了，而该条只是最高院在法律具体适用时对法律的解读，并不能反推法律和得出所谓的法律。它只是告诉你存在这样一种情况，违规免责的同时没有尽到义务法院你应该认定为无效（通过上文分析我们已知依据第40条违规免责本来就已经足够导致无效里），因此当事人如果存在合同法第四十条规定的情形之一，不论其是否其已经履行了应当履行的义务，依据合同法第四十条的规定，判定该条款必然无效。可是我们不得不指出该条司法解释是多此一举，是“画蛇添足”和“矫正过度”。
4 结语
通过法条之间的体系联系和探寻民法的精神及立法者的本意，《合同法》第39、40、53条是没有矛盾的；司法解释与合同法条文之间亦不存在真实的冲突。只是关于第10条，不应该认为它存在矛盾，而只是最高院在表述时过于谨慎的“矫正过度” 的而留下的一个败笔。但是我们不得不承认这些条文、司法解释的文字确实存在晦涩难解、让人容易困惑的地方。上文只是简单对“矛盾说”的驳斥，这些条文还存在诸如第53条存在范围过大的问题等等问题都需要法律对此作出回应。而本文只是在现有法律制度下在法律还没有对此作出更科学、规范且没有疑义的规定时尽可能以民法的精神和立法者的原意来解读法律。
参考文献
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[2] 茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行――民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013（6）
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（二）几种主要保险免责条款分析
1.告知义务违反的免责条款
保险合同是最大诚信合同，投保人应当履行告知义务，投保人违反如实告知义务保险人可以此抗辩免责。一般而言，只有当事人之间的合同违反了法律的强制性禁止规定，损害国家利益和社会公共利益的情况下，法律才可以直接宣布合同无效。如果合同内容只是在当事人之间的权利义务的分配上有失公平，法律可以通过赋于处于不利地位的一方当事人以解除权来达到纠正的目的，而没有必要按无效处理。
2.被保险人过错的免责条款
（1）故意：各国法律将被保险人故意行为列为免责事由主要在于防止保险欺诈行为的发生，以防投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故来骗取保险金。
（2）过失：在大陆法系国家的现代保险立法中，保险人对被保险人过失所致保险事故，分两种情况进行处理：对于轻微过失，保险责任不得免除;对于重大过失，各国规定不尽一致。
需要说明的是本文章中免责条款针对的是商业保险不包括交强险。
二、保险合同免责条款适用中存在的问题
（一）免责条款的效力认定
1.免责条款的生效
所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力，而是指免责条款被订入合同之中，并由此成为合同的组成部分。经过法院的审查被认定为有效条款之后，才对当事人产生法律意义上的约束力。
2.保险人的明确说明义务及履行
根据保险法的规定，保险人采用其提供的格式条款订立保险合同时，应当承担以下四项缔约义务：第一，交付格式条款的义务;第二，说明合同内容的义务;第三，提示投保人注意格式条款中免除保险人责任的条款的义务;第四，向投保人明确说明免责条款的义务。这四项义务通常被统称为保险人的说明义务。
3.保险人的提示义务及履行
保险法对保险人的免责条款说明义务做出了明确规定，修订后的要求更为具体，是“足以引起投保人注意的提示”和“明确说明”二者兼备，这和《合同法》第39条的衔接更为紧密。
新保险法规定做出“足以引起投保人注意的提示”的载体为“投保单、保险单或者其他保险凭证”，这应当认为是可以选择在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出。
（二）免责条款的范围界定
1.免责条款的范畴
并非只要涉及到减少保险人理赔金额的条款都是免责条款。争议较大也是较具有迷惑性的是另一种形式的保险条款。这类条款的特点是本身未被规定在保险条款中的“责任免除”部分，而是隐含在其他保险条款或者在保单正面以特别约定的形式出现。但这些条款本身确实起到了免除保险人部分或全部理赔责任的效果。
2.免责条款的认定
根据以上说明，针对免责条款范畴提出的问题，要确认某一条款是否属于免责条款范畴，关键在于这种免除责任的约定是否超出了通常情况下一般理性人的认知范围及法律的基本规定。对于专业用语，除非保险人在承保时向投保人做出特别提示，并且对此做出足够充分的解释说明，否则一般人很难注意并且充分理解。所以，这种条款应当属于免责条款的范畴。
三、完善我国保险合同免责条款的建议
（一）免责条款效力认定规则之完善
1.免责条款生效之说明义务的完善
格式条款的语言表达应当符合人性化要求。一方面对有关责任免除等对投保人有实质性影响的条款用比较醒目的方式加以提示，条款的结构安排合理;另一方面则是要使用贴近生活、普通人容易理解的语言，尽量避免过多的专业术语。
2.免责条款生效之提示义务的完善
由于提示义务很难有一个较为标准统一的衡量标准，出于公平性的考量并根据目前在提示义务履行方式上存在的问题，提出如下建议：即保险人提请投保人的注意应达到合理的程度。对提请注意程度来讲，提请注意应向投保人提供合理机会来对条款内容做足够的了解。
（二）免责条款范围界定规则
首先，明确免责条款的概念。关于保险合同中免责条款的表述，做法不统一易让人误解，且不利于保险行为的规范。因此，建议统一表述为“免责条款”。
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问题提出
从各国对免责条款的规制经验来看,多是从立法、司法、行政以及其他(如行业协会)的途径予以规制,但多有侧重,如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切,有关不公平格式合同免责条款的形式,不可能完全用绝对强制性规定表现出来,甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区,难以调整周延;而行政规制虽然高效、及时,但在没有有效的监督机制下,同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险;与立法规制方法相比,司法规制方法出现较早,但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场,因此,司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉,因而其作用并不明显。只是到了近现代以来,随着立法规制方法的广泛实行,司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。在大陆法中,采用公序良俗和诚实信用原则,而在英美法中采用公共政策对格式合同免责条款进行司法上的规制。尽管司法规制方法有其自身的优点,但也有其难以避免的缺陷,如私法领域的不告不理原则使得其对格式合同免责条款的规制是被动的,因而整体效果不明显。
格式合同免责条款司法规制的具体形式
(一)法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效
法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定,将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范,是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范,此类法律规范依法定事实的发生而适用,且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则,已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容,而且无论是出于故意还是过失,是始于对人这一法益的尊重和保护,进而更好地维系整个社会公共道德体系。而禁止以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的格式合同免责条款,则是因为故意或重大过失行为是应受谴责和否定的行为,不仅表明行为人的过错程度是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,对于此类行为所产生的损害,行为人理所当然地应当承担法律责任。但从严格意义上来说,法官适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效的方法并不是纯粹的司法规制,因为涉及到法律规定的问题,所以只能说是司法规制和立法规制的结合。
(二)法官的自由裁量
在对格式合同免责条款的司法规制上,法官的自由裁量主要体现在如下方面:首先,认定格式合同免责条款是否订入合同,即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定;其次,在大量的免责条款中,存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容,为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实,维系双方之间的权利义务实质上的平衡,各国利用民法的基本原则,如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据,欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效;最后,适用民事法律的一般原则,对格式条款进行解释,也是司法规制的重要方面,此类解释原则的弹性大,适用范围宽,是控制格式合同免责条款的主要方法。总的来说,无论法官的自由裁量体现在哪一个方面,法官在对格式合同免责条款进行司法规制时应牢牢树立一个正确的理念:即“契约自由”是缔约双方力量平等时才可能实现的自由,而格式合同所具有的不允许相对人协商变更的这一特点所使然,拟定人很容易利用其优势地位,在格式合同中订入一些免责条款,以免除或限制自己的责任。而合同的相对人则无法改变这些条款,“要么接受,要么走开”,结果,“在所谓的契约自由的名义下,经济上的强者通过格式合同中的免责条款,堂堂正正的欺压弱者,使公平正义难以实现。”所以,法官可以通过上述一些控制手段,重新分配缔约各方之间的交易成本,恢复平等的市场,达到公平交易的目的,实现矫正的正义。
我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为,所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。所以,格式合同免责条款违反法律的强行性规定的,为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定:造成对方人身伤害的免责条款无效;第2款规定,免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。所以,违反禁止性规定的格式合同免责条款也是无效条款,但笔者认为我国对免责条款无效的规定涵盖过宽。在承认免除故意和重大过失责任的格式合同条款无效的前提下,应考虑个案的社会妥当性而承认某些例外。至于判断格式合同免责条款是否违反诚信原则,则应该综合考虑合同的性质、缔结的目的、全部条款内容、交易习惯及其他,综合认定是否对合同相对方显失公平。我国法律亦规定存在于格式合同中的那些违反诚实信用原则、公平正义、公序良俗的条款无效或规定这类条款可由法院撤销。我国《合同法》第41条的规定就是司法规制的倾斜原则体现,其目的是使失衡的权利义务重新得到平衡,从而实现法律公平正义的宗旨。
结论
正如前文所述,任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷,所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来,才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。即行政规制预先调控,立法与司法的控制相结合,一方面可以最大限度的尊重当事人自由意思的表示,另一方面也完全可以达到有效规制格式合同免责条款的目的,同时也能防止行政权对个人合同自由和立法、司法领域的过度扩张。
参考文献:
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所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中，作为明确或隐含的意思要约，以获得另一方当事人的承诺，使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时，为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说，免责条款以意思表示为要约，以限制或免除当事人未来责任为目的，属于民事法律行为。两者的主要区别在于：
1、适用条件不同
情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预见并不能克服，且不可归责于当事人的事由发生情势变更，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时，该当事人才能主张适用这一原则；而免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由，除造成对方人身损害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，只要发生了符合免责条款规定的免责事由，均可主张适用该免责条款。
2、适用方式不同
情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用，当事人不得自行适用该原则变更或解除合同；而免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后，只要出现了符合免责条款规定的情况，当事人之间即可自行适用该条款，并免予承担继续履行合同的责任。
3、适用效力不同
情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除，并免除当事人的履行义务和违约责任；而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。
二、案例评析情势变更与违约责任
（一）案情简介。
2009年1月8日，甲药业公司与乙医学研究机构订立一份《合同书》，约定：医学研究机构应在2010年4月前完成“注射用BAS”项目临床前的全部试验研究和资料编写工作，2010年6月前将资料上报国家药监局，在2011年6月前取得“注射用BAS”临床文号。2012年2月3日，药业公司以医学研究机构未能在2010年6月前将资料上报药监局、未依约履行义务导致研究失败为由，向人民法院提讼，请求解除《合同书》，医学研究机构返还已收取的价款及利息、支付违约金并赔偿损失。
法院经审理查明：（1）医学研究机构2010年3月8日委托河南药品生物制品检定所进行技术复核，2010年9月1日与河南药品生物制品检定所签定《技术服务合同》。河南药品生物制品检定所2011年2月1日出具《最终研究报告》，3月4日将其交给医学研究机构。（2）药监局2010年12月以后实施的《药品注册管理办法（试行）》等新的规章和技术规范，增加了申报资料，提高了研究标准，导致医学研究机构研究进度迟滞。（3）医学研究机构未在2011年6月前向药监局提交资料，药业公司并未据此终止合同履行，反而为合同目的的实现积极推进中试工作，还以该合作项目向国家申请创新基金并获得资助。
法院认为：医学研究机构在《合同书》约定的时间内将申报材料上报至河南药品生物制品检定所，但因河南药品生物制品检定所未能适时完成技术复核这一医学研究机构不可控制的因素，造成医学研究机构未能及时向药监局申报。此后，药业公司与医学研究机构通过实际行为变更了合同的履行期，但在继续履行过程中，因国家颁布了新的行政规章和技术规范，提高了新药研发和申报标准，导致研究内容增加。鉴于合同目的因情势变更而无法实现，且医学研究机构也认可解除合同，故判决解除《合同书》。另外，依《合同书》第8条第7项关于“如因国家相关政策改变和不可抗拒因素所致研究内容的增加，研究标准提高，引发研究进度迟滞，均不属违约范畴”的约定，判决医学研究机构不承担违约责任。
（二）法律评析。
关于本案，涉及到免责事由、合同变更、情势变更等与违约责任等问题的法律适用问题，具体包括如下几点：
1、免责事由与违约责任
我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则（第107条），除非存在不可抗力等法定免责条件（第117条、第311条等）或合法的免责条款（第53条的反面推论），债务人应就债务不履行承担违约责任。严格责任原则的重要体现是，因第三人的原因造成债务人违约的，无论债务人有无过错，都应向债权人承担违约责任（第121条）。在本案中，药业公司与医学研究机构订立《合同书》后，医学研究机构才委托河南药品生物制品检定所进行技术复核。从合同的相对性看，河南药品生物制品检定所相对于药业公司无疑属于第三人。因河南药品生物制品检定所未适时完成技术复核，导致医学研究机构不能依《合同书》约定的时间将资料上报药监局，河南药品生物制品检定所的行为并不符合不可抗力等法定免责条件的要求，也不是《合同书》约定的免责事由，故依《合同法》第121条，医学研究机构无论有无过错都应向药业公司承担违约责任。仲裁庭以河南药品生物制品检定所的行为属于医学研究机构“不可控制的因素”为由，认定医学研究机构不应向药业公司承担违约责任，值得商榷。
2、合同变更与违约责任
《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此可知，合同的自愿变更中，不仅要求当事人协商一致，还要求须就合同变更的内容作出明确的约定。这体现了对当事人意志的尊重。在本案中，虽然医学研究机构违约后，药业公司没有终止合同履行，而是继续推动中试工作等，但两者并未明确地“协商一致”变更合同的履行期。如果像仲裁判决那样，认为双方以实际行为默示地变更了履行期，则变更后的履行期究竟截止到何时？显然不明确。在这种情况下，如果认定履行期已因双方的实际行为而变更，一会使得医学研究机构的违约行为得不到追究，二会导致合同的履行变得遥遥无期，结果是损害药业公司的利益。还要看到，根据《合同法》的规定，债务人违约后，债权人可以解除合同（第94条）、主张违约责任（第107条），但并无终止合同履行的义务，反倒“应当采取适当措施防止损失的扩大”（第119条）。从这个角度说，本案中如将药业公司实施的后续行为解释为依法采取减损措施，而不是默示地同意变更履行期，会更符合本案事实和法律规定。
3、情势变更与免责条款
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条的规定，结合我国民法通说，可知情势变更原则的适用要件有：（1）须作为合同基础的客观情况发生重大变化；（2）情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前；（3）情势变更的发生须不可归责于当事人；（4）情势变更须是当事人在缔约时无法预见的；（5）须情势变更使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。在本案中，因医学研究机构未依约定时间将资料上报药监局，导致国家药品政策的改变影响到合同的履行；若医学研究机构依约及时履行义务，则合同的履行显然不会受到政策变化的影响。再者，医学研究机构作为从事医药研发的专业机构，理应预见到随着人们健康标准的提高，国家对新药研发的要求和难度也会增加。医学研究机构应当预见国家可能调整药品研发标准，却未依约及时履行资料上报等工作，对合同目的无法实现明显具有过错。可见，若将国家药品政策的改变看作情势变更，因医学研究机构在缔约时应当预见该情势变更，且对该情势变更导致合同目的无法实现具有过错，故本案并不符合情势变更原则的适用要件。
根据《合同书》第8条第7项的约定，从文义上看只能适用于合同约定的履行期内，而不适用于迟延履行期间。在医学研究机构迟延履行后，即便发生不可抗力或情势变更并导致合同目的无法实现，无论是适用或参照适用《合同法》第117条第1款关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，还是适用《合同法》第336条关于“合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任”的规定，都不能免除医学研究机构迟延履行的违约责任。就此而言，仲裁庭认定合同目的因情势变更而无法实现，进而判决医学研究机构不承担违约责任，是值得研究的。
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但是这样的预设至少会受到下述因素的干扰:首先，保险合同的制定者与说明合同义务人并不同一。真正对保险合同内容知之甚详的是保险合同的制定者及其专业解释人员，实际履行保险合同说明义务的保险销售人员却未必如此，虽然经过所谓的专业培训，但是保险营销人员一般只具有中学学历，对保险合同的内容和具体含义的掌握程度良莠不齐。较之理解能力较高的投保人还不如，更遑论能够明确说明了。其次，基于效率和成本的考量将免责条款明确说明义务赋予保险人承担，这种使保险人承担了不利益的义务设定的办法很难达到效率以及成本的目标。相反，投保人仔细阅读并理解合同，才是最简单迅捷和低成本的。第二，保险人缺少对免责条款进行明确说明的动机。作为与一般商品售卖动机相同的保险商品销售同样以利润最大化为目标，而且保险商品的实质是对未来可能发生危险承担责任的承诺，投保人需要支付现实的货币。这就决定了保险商品的售卖比其他许多商品的售卖难度都更大，即使是一般的买卖出售者经常避重就轻，保险人实现出售商品的目的当然更愿意对保障的范围进行细致介绍，而不是详尽的解释说明免责条款。第三，保险人明确说明义务的履行方式缺乏明确的标准。依据最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条的“明确说明”应如何理解的问题的答复:《中华人民共和国保险法》第17条:“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。⑤
保监会2012年2月23日公布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》规定:保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。⑥虽然如此，在保险合同文本中以特殊的字体或者颜色表明免责条款并未实现对之的“明确说明”。欲达证据法上的标准，保险人应当能够以一定的证据形式再现明确说明的全过程。实践中，保险人一般在保险单中印制以下内容:“保险公司已经就免责条款对我进行明确说明”，然后由投保人签字。这种做法并未得到法院的支持，仍然被判定为未履行明确说明义务。深层次的原因在于法律很难确实规定保险人应当采取何种方式以满足免责条款明确说明义务的要求。法律对事实的判定有赖于证据法则，而无法介入保险合同订立的全过程。第四，保险人违反免责条款明确说明义务的不利后果最终由投保大众承担。保险人在保险制度中的角色并非保险商品的所有人，而是保险运作的媒介体。保险运营的实质是汇集具有相同危险转嫁需求的投保人的保险费，形成保险基金，对于出险的投保人以该基金进行补偿。保险人因违反免责条款明确说明义务而败诉后，势必将支出的保险金作为成本转由投保人分担。如此，为保护投保方的义务设置反成了危及投保方利益的制度。可见，赋予保险人免责条款明确说明义务仅具有低成本、高效率以及保护投保人的表层意义，但深入保险商品的销售过程及保险商品的实质却难以实现其立法目标。这也就解释了实践中保险公司为何宁愿承担败诉的风险也并未采取更积极有效的措施履行明确说明义务。
保险人免责条款明确说明义务设置与保险实践的矛盾
免责条款是保险商品内容的重要组成部分，作用在于对保险商品中责任免除的范围进行界定。对免责条款的规制如果顺应保险商品及保险商品销售的特点，则有利于立法目标的实现，否则势必受到实践运营的滞碍。
(一)保险商品与保险合同所揭示的商品内容的差异
保险商品的内容是通过保险合同揭示的，保险商品与保险合同并存。但前者受到保险公司的广告宣传以及保险营销人员的介绍等因素的影响。也即投保人对保险商品范畴的形成不仅仅依赖于保险合同，也受到外部环境的影响。投保人对保险商品的了解不简单依赖保险合同所揭示的内容，甚或因为保险合同条款的专业性以及内容的繁杂性，投保人能够或者愿意仔细阅读保险合同的情况罕有，更多的是仰赖对保险商品的广告宣传以及保险销售人员的介绍。利润的追求是引发保险销售行为的原动力，“保险公司业务员要么夸大保险利益，要么隐瞒保险风险，要么在保单的功能方面张冠李戴，更有甚者，营销员销售的产品根本不是投保人所需要的保险商品”［4］。这样，就形成了保险商品的保险合同表现形式与投保人对保险商品获知渠道之间的偏差与矛盾。仅仅由保险合同角度出发解决保险人与投保人之间的信息偏在是片面的，更为重要的和解决问题的根本性方法是对整个保险商品销售过程的规制。投保人在保险销售过程中能够获取全面、客观的信息是投保人作出是否购买保险商品意思表示的前提和基础，对免责条款的知悉是影响投保人决定是否投保的重要因素之一。各国立法均体现了保险人的信息提供义务，比如在欧洲，欧共体已注意到保险人就保险条款向投保人或被保险人提供特定信息的重要性。《欧洲共同体第三保险指令》(ThirdE．C．Insurance-Directives)中规定保险人向潜在的被保险人提供特定信息，且在人身保险之场合，须提供某些连续的信息。对在英国及欧共体成员国从事保险业务的保险公司以及劳埃德成员，要求在保险契约成立之前，必须向潜在的被保险人提供下列书面信息:(1)处理与保险契约有关诉怨的安排;(2)诉怨之存在不会影响被保险人对保险人之诉权;(3)契约当事人是否有权选择适用于合同的法律，若如此，保险人提议选择的法律，或将会适用的法律。［5］可见，保险商品内容与保险合同揭示的内容的统一是投保人真实意思表示的基础，而赋予保险人信息揭示义务是二者统一的法律手段。
(二)保险人营利动机与投保人转嫁风险动机的矛盾
保险商品的售卖具有营利性的本质，这与保险制度“分散危险、消化损失”的投保群体互助的本质存在行为动机的冲突。前者的运作围绕营利目标展开，保险公司的所有行为均以营利目的的实现为指针;后者的运作围绕危险的分担目标展开，投保人保险参加行为的动机在于转移特定的风险。二者的矛盾集中体现为免责条款的范围:免责条款的明晰是保险商品明晰的重要方面，但对保险人营利动机和投保人转嫁风险动机的作用力是异向的。这一矛盾的解决机制涉及免责条款的内容设置、免责条款信息的揭示、免责条款意思表示一致方式等多方面的问题，仅仅赋予保险人免责条款明确说明义务有违保险人营利的行为本质。
(三)保险运营过程中的多元利益需求的差异
保险商品是保险公司、保险营销人员利益需求的实现媒介，保险公司而言，保险商品中涵盖了危险的厘定、保险费的收取、保险基金的累计、保险理赔多个要素，各个要素构成了保险商品运营的全部。保险营销人员而言，其利益获取的途径仅包括保险商品的销售业绩，与保险运营的其他要素无关。保险公司在制定和推出保险商品时受到综合利益需求实现的制约，对免责条款的设置包含在诸要素的均衡考量之中。而保险营销人员的利益需求的实现缺少逐利动机以外其他要素的制约，对免责条款举重若轻是其行为的必然。
保险人免责条款明确说明义务与《合同法》中免责条款规定的差异
我国《合同法》规定格式条款提供者应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。⑦可见，我国《合同法》对于免除及限制责任的格式条款规定了两种义务:提示义务和被动说明义务(只有在对方提出要求时才予以说明)。《保险法》规定的免责条款明确说明义务与上述一般格式合同中免责条款的义务规定不尽相同，除了一般格式化的免责条款要求的提示义务以外，仍要求保险人主动履行明确说明义务(无论投保人是否要求)。即对保险人赋予更高的义务要求，而这种义务设置缺少依据。
一方面，保险商品中包含的免责条款与其他格式合同中包含的免责条款重要的区别在于保险合同中免责条款使用术语的专业性。保险商品的专业性与一般大众的理解力存在差距和矛盾，专业人士的语言平台和一般大众的语言平台区别很大，一般大众对保险合同内容的知悉与保险商品所涵盖的内容可能存在差距。如何揭示保险商品的真意，如何能够使得投保大众的保险需求真正实现?要求必须建立一个保险商品专业化向大众化转化的平台，也就是信息解释的平台。所需解决的问题是信息平台搭建起来之后，专业性语言的解释义务由谁来承担。一般投保人或被保险人从保险合同的文本即可了解保险合同的外观信息，但对于保险合同记载文字的专业含义以及法律含义却难以知晓。在此情形下，要求保险人对免责条款的信息主动进行解释说明而且必须达至明确的程度既有强保险人所难的嫌疑，也与保险人的利益驱动力相违背。投保人应该本着“买者自慎”的原则，对自身无法明确的条款询问保险人，由保险人进行解释说明。另一方面，保险合同中的免责条款并非均由专业术语组成，其中包含着一读便明的内容。而且投保人也并非全为对保险制度一无所知的人，对于具有保险从业经验(如曾经担任过保险人的投保人)、续保的投保人以及对保险合同个别协商的投保人没有必要要求保险人主动进行明确说明。
另外，我国《合同法》规定了免责条款的无效制度。与《保险法》仅以是否明确说明作为衡量免责条款效力的要件不同，我国《合同法》规定了格式条款无效的三种情形:一是违反《合同法》第52条规定的一般合同无效的情形，二是违反《合同法》第53条规定情形的，三是格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。⑧如果保险合同中的免责条款属于上述三种情形中的一种，应被认定为无效。2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第10条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。⑨依据《合同法》的相关规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”⑩可见，格式条款提供方负有三项法定义务，即遵循公平原则确定免责或限责条款，采取合理的方式提示对方注意以及依对方的要求给予说明的义务。合同法司法解释(二)第6条第1款对何谓采取合理的方式作出了解释，即对免责或限责格式条款，格式条款提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。瑏瑡对免责条款的提示“原则上应当采用个别提醒的方式，相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则”［6］。
保险人免责条款明确说明义务的替代制度
(一)犹豫期制度
犹豫期制度又称冷静观察期制度，即法律强制规定某些格式合同效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件认真加以权衡，即赋予投保人反悔权［7］。多见犹豫期制度的立法及实践，比如我国台湾地区《消费者保护法实施细则》第11条规定:企业经营着与消费者订立定型化契约之前，应有30天的合理期限，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定的，该条款不构成契约内容。投保人在犹豫期内可以解除合同并不负担任何义务。投保人自己应当具备起码的交易谨慎和注意，他们有义务去阅读、理解保险条款的内容，并且就有关问题向保险人进行询问，要求保险人进行解释和回答。即使在信息披露义务更加严格的证券交易中，证券投资者也要负担收集信息、理解信息的相当注意与谨慎。而这一点在保险法中几乎被完全忽略。［8］犹豫期制度将保险合同内容的获知义务归附投保人，敦促投保人自己按照买者自慎的基本买卖原则于多种渠道探查保险合同的内容。这一制度既维护了保险基本原理，又维护了保险交易公平。［9］我国已经出现以合同条款形式确认犹豫期制度的保险实践，瑏瑢对此予以立法确认有利于解决免责条款明确说明义务面临的尴尬境地。
(二)保险合同示范文本制度
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保险合同的承继；免责条款；提示和说明义务；投保人；被保险人；批改手续；保险法第十七条；保险法第四十九条
保险标的车辆转让后，商业三责险的免责条款是否继续对受让人有效，这是一个常见法律问题。一般法院以免责条款是否已向受让人提示和说明，且是否有充分证据证明，作为判断免责条款效力存续的标准，不少保险公司因没有达到此要求而败诉。但是，永安财产保险股份有限公司（下称“永安公司”）2014年的一个此类案件，却成功进入了再审程序，其申诉理由和再审判决理由，都采用了不同以往的观点。这对同期笔者的中国人民财产保险股份有限公司（下称“人保公司”）的一桩案件产生了影响。笔者专门研究了永安公司的再审理由，试图借鉴为上诉观点，却发现了不少值得探讨的问题。
一、永安公司案件简介
在永安公司案件中，申诉人永安公司承保了一辆大型专项作业车，原车主在投保单上签了字。后来车主将车转让给他人，现任车主没有在有关文件上签字，在办理批改的时候，永安公司在被保险人一栏填写了现任车主，投保人一栏仍然是原车主。现任车主开车严重超载，发生了对第三方的损害事故。一审和二审均认为永安公司没有对现任车主尽到提示和说明义务，判决其承担赔偿责任。
二、永安公司的申诉观点和再审改判理由
永安公司不服两审判决理由，提起申诉，其申诉理由归纳如下：［1］1．根据《保险法》第四十九条第一款，现任车主并非与保险人形成新的保险关系，而是对原车主保险合同的承继，而保险人对原车主是尽了提示和说明义务的，故新车主自应在继承被保险人权利义务的同时，受到免责条款的制约。2．不得超载也属于法律禁止性条款，因此只需履行提示义务即可。3．如果认为要对现任车主也尽提示义务，则在逻辑上会存在问题。《保险法》第四十九条第二款至第四款明确规定了保险标的转让后，被保险人和受让人的通知义务，仅对危险程度显著增加所导致的赔偿义务产生影响，对合同效力并无影响。因此，在危险程度不成为问题的情况下，被保险人和受让人完全可以不通知保险人，此时保险人就无法尽提示和说明义务。同样，如果仅被保险人通知保险人，保险人也无法尽该义务。只有当受让人通知保险人，而保险人要求其办理批改手续，受让人予以配合的情况下，才可能尽提示和说明义务。上述保险人无法履行提示和说明义务的情形，就视为未对受让人提示和说明免责条款，结果导致免责条款不生效。最后就会产生不合理的后果，即无人通知保险人时，免责条款不生效，通知了保险人使其有机会尽提示和说明义务时，免责条款才生效，结果就是纵容大家不通知保险人。这种逻辑上的问题，在要求必须对受让人尽提示和说明义务的情况下，是无法避免的。所以，应当认为只要对原投保人尽了该义务即可，随后标的的转让，无需重新履行该义务，权利义务自动承继，免责条款对受让人自动有效。
三、对永安公司申诉观点的简评
这份申诉意见，提出了新颖的观点，也给出了详细的逻辑论证。笔者同期正好了人保公司的一个案件，并正为上诉寻找理由。在这个案件中，甲是车辆原投保人，其在投保时，手续完整合法。在免责条款的提示和说明义务上，人保公司尽到了自己的责任，甲在投保单上也签了自己的名字，表明对免责条款的认可。后来甲在二手车市场将车辆转让给了乙，甲乙共同委托该市场的工作人员丙前往人保公司办理批改手续。人保公司签发了批改单，其上记载投保人和被保险人均变更为了乙。后来，乙将车辆交给丁驾驶，丁出险，导致他人两死两伤。丁逃逸，自首后被判处刑事责任。死者家属提起民事诉讼，请求之一就是要求人保公司赔偿损失。一审法院认为，投保人在变更后，没有像原投保人那样在投保单上签字，所以不能说明提示义务已尽到，于是判决人保公司承担责任。笔者开始时觉得永安公司的观点可以适用于人保公司的案件，但仔细思考后，发现了一个无法回避的问题，即《保险法》第十七条是明确要求向投保人就免责条款履行提示和说明义务的，从而即使受让人承继了原合同权利义务，但若其地位是新的投保人，则保险公司仍应依第十七条履行相应的义务后，才能使免责条款对其生效。如果不这样理解，就会产生问题，即只要对第一个投保人尽了提示和说明义务，其后无论保险标的流转多少后手，只要后手是受让人，免责条款都自动对其生效。而对这些后手来说，如果他是新的投保人，支付了保险费，履行了批改手续，具有保险合同缔约人的地位，却在理赔时因免责条款被拒赔，理由是保险合同的承继，这显然在法律和情理上都难以让人接受。由此看来，将受让人进一步划分为新的投保人和新的被保险人，对于免责条款提示和说明义务的履行有重要影响，对于保险合同是自动承继还是重新成立，也有重要意义。永安公司的申诉意见，没有对这个问题加以关注，所以得出的结论存在解释上的问题。
四、笔者主张的观点
经过研究，笔者认为，保险合同的承继，仅限于被保险人发生变更的情形；如果投保人也发生变更，保险合同并不承继，而是成为了新的保险合同，此时保险公司必须对新投保人就免责条款尽提示和说明义务。这种观点，在法律和逻辑上均可自圆其说。
（一）从基本概念上看投保人和被保险人在承继合同上的不同保险法律关系涉及四方主体，即保险人、投保人、被保险人和受益人。简单说来，投保人就是签订保险合同、缴纳保险费的人。他签订保险合同，可以是为了自己利益，也可以是为了他人利益。如果是为了自己的利益，那其本人就是被保险人。正因为投保人是直接参加合同谈判和签订的人，所以订立合同时保险人应承担的义务，应当对投保人履行，这其中就包括免责条款的提示和说明义务。如果投保人发生变更，自应重新完成一次合同的订立，这样新的保险合同即替代了原有的合同。被保险人是财产或人身受到保险合同保障的人，他有权请求支付保险金。被保险人实际承受着保险事故的损害后果，也享受着保险人提供的保障，［2］在保险合同中具有核心地位。在人身保险合同中，受益人所享有的保险金请求权，本质也是由被保险人转移给受益人的。但被保险人并不是合同谈判和签署的直接参加人，其仅是承接了合同谈判的结果，即合同权利义务，所以，保险人订立合同时的义务无需也不可能向被保险人履行。这就意味着，当被保险人变更时，新的被保险人存在直接继承原被保险人的权利义务的可能性。
（二）新《保险法》进一步明确了投保人与被保险人的差异原《保险法》第三十四条规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。”该规定遵循合同相对性原则，认为保险标的的转让与保险合同的转让是独立的，标的转让后，保险利益关系发生变更，自然保险合同不能继续有效，除非保险人同意。新《保险法》第四十九条规定：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。”其突破合同相对性，允许保险标的转让的同时，保险合同也随之转让给标的受让人。尽管被保险人和受让人有义务通知保险人，但其意义仅限于危险程度显著增加的情形。对于该修改后的条款，人们的论述大多集中在强调合同效力的延续性和保险公司赔付义务不得免除上，较少注意到合同效力是在哪个主体身上得以延续。在此，受让人承继的是被保险人的权利义务，那么，受让人就应该以被保险人的地位出现，而不是任何其他主体的地位，包括投保人。可以设想，在财产保险合同中，保险标的转让的情况下，原被保险人丧失了保险利益，并且在出险时也不太可能重获对标的的保险利益，这样受让人自然就是当前的被保险人。他所继承的原被保险人的权利义务，就是投保人与保险公司订立合同时所确定的权利义务，其中包括免责条款是否有效的问题。这样，投保人和被保险人的差异就进一步明确了。体现在如果投保人不变更，被保险人的变更对合同效力没有影响，后续的被保险人全都是承继原被保险人的权利义务，而这个权利义务可以一直溯及到最初投保人与保险人所约定的内容。
（三）《保险法》第十七条与第四十九条可以协调共存根据永安公司的意见，《保险法》第十七条和第四十九条是存在冲突的，即在保险标的发生转让的情况下，保险人是没有必要也往往没有办法对受让人履行免责条款的提示和说明义务的。但从上文的分析可以看出，这是一种误解，是源于没有分清提示和说明义务的对象是投保人而非被保险人。《保险法》第四十九条和第十七条的关系，其实可以用一句话来概括：第四十九条适用于仅被保险人发生变更的情况，而一旦投保人也发生变更，保险公司必须根据第十七条向新的投保人就免责条款尽提示和说明义务，否则该条款对新的被保险人不生效。进一步说，出现了新投保人的情况，必须将其作为一个新的保险合同来对待，双方均要履行新合同签订中的全部义务。
（四）《保险法》第四十九条在逻辑上的问题不存在永安公司还提出了一个逻辑上的问题，但用笔者的观点来看问题，这个问题就不存在了。对于《保险法》第四十九条被保险人和受让人是否履行通知义务，在不考虑危险程度显著增加的情况下，有三种可能性：第一，被保险人和受让人均不履行通知义务，二者不可能在保险公司办理批改手续，则受让人作为新的被保险人，承继了合同权利义务，而投保人因为没有变更，免责条款自然对新的被保险人有效。第二，被保险人通知保险公司，甚至前往保险公司办理批改手续。此时除非其受让人，否则保险公司仍然无法对受让人尽提示和说明义务，故投保人不变更，免责条款对新的被保险人（即受让人）有效。第三，受让人通知保险公司，并前往办理批改手续。此时保险公司和受让人应明确，受让人是否作为新的投保人，如果是，就要重新履行签订合同的手续，保险公司要对免责条款履行相应的义务。这三种可能性，都是在现行法律下合理的推理结果，没有任何冲突之处。《保险法》第四十九条的规定堪称精致。
（五）法院在该问题上的认识误区保险法律关系涉及四方当事人，较容易混淆和出错，甚至法院也会有困惑。此处专门就永安公司的案例中两级法院在认识上的误区做出分析，从另一个角度帮助大家理解问题。一审和二审法院在事实认定上，都确认被保险人已经变更，但在判决理由上，一审是认为办理批改手续时，应向新的被保险人尽提示义务，二审则认为此时应向新的投保人尽提示义务。但不管是什么称谓，两级法院都认为提示义务的对象应是车辆的受让人，所以结果都是认定永安公司未对受让人尽提示义务。两级法院认定事实都正确，但一审法院的结论将提示义务对象错置为被保险人，二审法院的结论则把被保险人混同于投保人。此外，二审法院还有一个有趣的结论，即“一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持”，［3］却没意识到自己对投保人和被保险人的地位认定，已经与一审发生了重要差异。永安公司在申诉理由中，也没有注意到投保人与被保险人的概念，而是认为只要是标的受让人，就可以承继前被保险人的权利义务。歪打正着的是，该案中的确只有被保险人变更，投保人没有变更。在最后的再审判决中，法院完全采纳了永安公司的上诉意见，［4］但也没有关注投保人和被保险人的差异，只是因为那个巧合的因素，该判决在法律上正确了。最后可以再关注一下人保公司案件的判决。因笔者在上诉期间发现了永安公司上诉理由的问题，所以就没有引用其理由，而是着重论述了案件另一个值得争议的问题。最后两审法院都认为，投保人在变更后，没有像原投保人那样在投保单上签字，所以不能说明提示义务已尽到，于是判决人保公司承担责任。这个理由应该是正确的，法院注意到了投保人与被保险人的差异。至于该判决中其他争议问题，因不属于本文探讨范围，就不赘述了。
五、保险公司在车辆转让批改时应改进的流程
（一）人保公司的车辆批改流程在人保公司案件的过程中，笔者专门向人保公司了解了该案以及其他案件中，车辆转让批改的流程。该流程并未写成书面指南，而是以一般做法体现的：1．保险合同由投保单、保险单和保险条款组成，盖上骑缝章。2．车辆原投保人甲前去投保，人保公司向其就免责条款进行提示和说明，甲在投保单上签上自己的名字。3．甲若在二手车市场将车辆转让给乙，双方可共同委托丙前往人保公司办理批改手续。4．丙向人保公司提交批改申请，人保公司签发批改单，其上记载投保人和被保险人均变更为了乙。5．人保公司将批改单黏附在原保险单后，再在原保险单、批改单、原保险条款上加盖骑缝章，作为完整的保险合同交给丙。在该变更手续中，并不需要丙对任何文件签字。这个流程的问题是明显的。比如，乙或其人丙没有在投保单上签字，故即使保险单和保险条款均当场交付给了丙，其上有对保险合同完整性的提示，也有对免责条款的醒目提示，但也难以认定保险公司尽到了提示义务。再比如，保险公司对投保人和被保险人同时做变更，没有根据实际情况进行区分。
（二）对车辆批改流程的改进建议诸如此类的批改手续问题，也出现在其他保险公司。可以说，保险公司的批改手续，不可谓不规范，但却因为对本文所述问题没有清晰的认识，导致批改时缺少一些重要环节，待发生争议后，手中既缺乏证据又欠缺法律理由，败诉几成必然。而标的转让人和受让人，则往往不知投保人和被保险人的差别，也不知合同权利义务的承继问题，更不知免责条款的提示和说明义务针对的对象，出险后就以不知免责条款为由要求赔偿。而对于法院来说，对投保人和被保险人的区别认识不清者尚存，各地法院对履行免责条款提示义务和说明义务的标准也有差异，但对保险公司严格要求却是一致的。在这种情况下，保险公司必须改进批改程序，有效防控风险。笔者认为应当采取的措施有：1．将上述投保人和被保险人的区别、保险标的转让时的通知义务、保险合同承继的法律后果、免责条款提示和说明义务所针对的对象等，以正式的法律结论形式记载在文件上，发放给投保人和被保险人。2．在标的发生转让后，若得到了通知，则应当告知对方该行为的法律后果，并要求转让方和受让方前来办理批改手续。办理时，如果是投保人变更，则应当让其重新签署投保单，双方应履行所有签订保险合同时的义务。3．保险公司应认真向新的投保人对免责条款进行提示和说明，随后在一份专门的证明履行该义务的文件上，让新的投保人签字。这也是部分地区法院作出的最严格要求。尽管《保险法》和《保险法司法解释（二）》都没有明确要求完成提示义务和说明义务以投保人在专门文件上签字为要件，但这种严格的方式的确是固定证据的较优方法。4．在批改时，不仅应在批改单、保险单和保险条款上盖骑缝章，还应保存好批改申请单，该单据上应记载申请批改的事项，包括是否更改投保人。在给予受让人全套材料后，应由受让人写下收据，确认其收到了全部的文件。因为，收到全部文件，是履行提示义务的基础。5．很多保险公司的系统里，投保人和被保险人是捆绑在一起的，变更一个会自动变更另一个，这个功能要做修改。永安公司之所以只变更了一个被保险人，与其系统设置有关，在被保险人变更后，第二步才是变更投保人，但幸运的是没有进展到这第二步。6．如果转让方和受让方委托二手车市场的人员前来，必须明确列出其权限，要求其出具有权的授权委托书。办理时要向该受托人说明上文所述的所有变更事宜，并根据其对变更投保人还是被保险人的选择，履行上文所述的手续。
［参考文献］
［1］永安财产保险股份有限公司南京中心支公司．民事申诉状［Z］．2014－4－29．
［2］贾林青．保险法（第四版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2012：52．
篇11
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。