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(二)思想政治素质
政工师要具备高度的政治敏感性以及坚强的政治责任感,必须能够在重大问题上保持清醒的头脑。第二,则是实事求是,政工师在工作的过程中,需要对所有的员工要保持平等对待,要实事求是的处理所遇到的各种情况与问题。第三,则需要以身作则,政工师一定要严于律己、真诚待人,关心与帮助员工解决所面临的困难,用自己良好的品行和实际行动来感化员工,并以此来增强企业的凝聚力和向心力,共同的为企业的发展而努力做贡献。
二、加强企业政工师思想政治理论学习的路径与方法
(一)加强政工师的思想政治理论学习
要提高企业中政工师的政治素养与思想政治理论水平,就必须高度的重视思想政治理论知识的学习与掌握,只有熟练掌握思想政治理论的相关知识。才能更好的在企业员工中开展自己的工作。才能为思想政治工作的顺利开展奠定良好的基础。
(二)培养优良的思想道德修养
要做一个优秀的企业政工师,除了其自身要具备的政治素养与思想政治理论水平之外,还必须重视培养优良的思想道德修养。政工师必须要树立正确的世界观、人生观和价值观。其中更要做到以德服人,因为只有这样才能对员工起到指导与教育作用。政工师必须要保持良好的工作态度和生活作风,随时的深刻反省自己在日常工作生活中存在的问题与不足,并且做到严以律己,通过不断提高自身的道德修养来为同事和员工树立榜样。
(三)重视实践锻炼
政工师的工作能力与实践才能都是在实际工作中锻炼出来的。通过实践锻炼,能够有效的增强企业政工师的社会责任感并且提高他们的思想政治觉悟,同时使他们在实践生活中增长才干,而且这还对加强他们的思想政治理论学习有着相当重要的意义。在实践工作的过程中,企业政工师还能够了解当前的国情形势,了解社会现实存在的复杂性,明白实现社会主义现代化与全面建设小康社会的艰巨性。通过增强历史责任感与时代紧迫感,海能促使政工师更好的开展日常工作,为企业的发展和整个社会进步作出更大的贡献。
(四)自我反思,与时俱进
企业的政工师对于自己的工作生活情况,应该及时的进行自我反思,自我检查与自我解剖。时刻的联系思想政治理论实际,对于发现的工作中所存在的各种问题,应当虚心的听取他人的意见和建议,并以此来不断的完善和提高自己的思想政治理论水平。同时在实际工作生活中,要虚心学习以博采众家之长,并根据自己所面临的新情况与问题来采取新的措施,真正的做到与时俱进,以更好的适应政工师所面临各种实际工作,提高思想政治理论水平。
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但是,现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身即是否有价值,是否对社会公众有益,智力劳动仍然是该对象的前提,但它已经不受重视了。这个转向造成的结果是道德因素被逐渐弱化,效率因素逐渐扩张。因此,前现代知识产权的逻辑结构是“知识+道德”,而现代知识产权的逻辑结构是“知识+效率”。至此我们发现,知识产权制度性之论争,从哲学层面上讲实质上就是“权利”与“功利”之博弈。
二、知识产权正当性论争理论之缺陷
(一)劳动财产理论基础及缺陷1689年,英国思想家约翰•洛克在其撰写的政治论文《政府论》一文中提出了上帝赋予人类与生俱来的三项基本权利:生存权、自由权和财产权。在这三项基本权利中,财产权是最为核心也是最富有特色的部分。洛克的劳动财产论认为,人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品。[4]1该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用,但作为知识产权发源地的英国,最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的。英国的学者在讨论文学作品的财产权时,最初试图从罗马法中寻找支持依据。不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权的正当性依据,因为查士丁尼的《法学阶梯》指出,一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权。[5]24-27由于知识具有非竞争性,多一个人享用,不会影响他人的享用;具有非排他性,一旦公开,就无法控制他人享用。如果给知识界定产权,权利人必须首先公开,与别人交流,才能确定产权的边界,而一旦公开,其他人立即占有了权利人的知识,因此通过先占给知识界定产权是困难的,也就很难将其划归到财产的范畴。于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来,洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了很好的契机。洛克认为占有事物唯一正当的办法,就是直接从自然,从“万物之母”,而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的,唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它。每个人都是他自己的所有者,因而他通过自己的肉体的工作亦即劳动而获得物体,他理应成为该物体的所有者。因此,如果一个人将他的劳动,即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动,结合在没有主人的物体之上,那些东西就成为他所独有的财产,劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格。
洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据,提供了支撑,也成为知识产权最初的正当性根据。洛克认为,只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候,就取得了该物的所有权。这种说法将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的。21世纪是知识财产攻防的关键时代,知识财产的攻防战略,不仅是企业,也是一个国家取得成功的关键。由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益,各国纷纷制定相应的知识产权战略,加大对知识产权的保护,因此知识产权体系日益出现扩张化的趋势。知识产权体系在日益扩张化的同时,知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化。作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论,在面对此问题时显得捉襟见肘。洛克的劳动财产理论,其本质就是私权神圣,对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产,劳动者可以随意处置,这是上帝赋予人与生俱来的权利,任何人无权剥夺。但是,在一些涉及人类共同福祉的领域,比如医药领域,面对一些困扰人类多年的顽疾,诸如癌症、白血病、艾滋病,我们首先考虑的不应该是授予该治疗方法以专利,而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者。因此,如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾,劳动财产理论无法作出合理的解释。正如格劳秀斯指出的,通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提,即占有物必须具备一定的边界,私人能够通过自己的物理力量占有它。因为一个无形物体本身的边界无限扩大时,私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。
(二)功利主义基础及缺陷功利主义可以溯源到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟的论著,但功利主义的典型代表和集大成者是杰里米•边沁(JeremyBentham,1748—1832),他详尽且系统地完成了功利主义的学说。[8]功利主义学说用于知识产权领域形成了激励理论,即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利,以便其被广泛利用,从而促进技术的进步、产业的发展,进而最大程度地促进社会福祉。作为一种价值评判标准,功利主义包括三个方面:后果主义、福利主义、总量排序。后果主义是指对于行动、规则、机构等所做的一切选择都必须根据其后果来评价。福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上,它不直接关注诸如权利、责任等的实现或违反。如果把福利主义和后果主义联系起来,我们就会发现每一项选择必须按照它自身产生的效用来衡量,也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判,而后果状态要按其效用来评价。总量排序,指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量。
功利主义是一门实用主义哲学,与形而上的注重追求人类终极价值不同,它体现的是对现实生活的关怀,评价真理的标准是观察其实际效果如何,强调真理在经验上的可行,因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流观点。纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题,功利主义由于追求的是总量,而忽视了个体的不平等,因而遭受了许多反知识产权学者的批评。比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶,你是此列车的车长。如果继续行驶,将会导致5人丧生;如果换轨,便能救回该5人,可是又会导致1人丧生。面对此问题,如何选择?基于功利主义,其答案不言自明。以功利主义理论为支撑的知识产权领域,同样存在着这种选择。不管怎样选择,都会陷入一个两难的选择。我们可能对普遍的幸福感兴趣,但我们不仅关注总量,而且也关注幸福的不平等程度。
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人类良好的生活是什么?什么是人类可欲的生活状态?这都是理性为指引人类努力的方向所提出的问题。也只有在对这些原问题的不断追问、思索、努力实现中,人类才不断超越着现存的生活状态,而有可能获得更高质量的生活。虽然不同时代、文化背景下,人们对这些问题的理解是不同的、所推崇的核心目的价值也大相径庭,但有一点是一致的:所有人都认为,要实现良好的生活状态,必须具有与之相匹配的秩序;秩序是人类生存中的基础性价值。“除了极少数试图从混乱中渔利的坏人,绝大多数人,不管他来自哪个阶级、阶层,担任何种社会角色,都希望某种秩序的存在。秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。”
一、人类追求秩序的意义
人当然可以有秩序而无自由,但不能有自由而无秩序。秩序是人类生活的基本价值,因为人类群体生活的有序、稳定是人类自身存在、延续和发展的前提。“必须先有社会秩序,才谈得上社会公平。……如果某个公民不论在家中还是在家庭以外,都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害,那么,对他侈谈什么公平、自由,都是无意义的。”正是有了秩序,人类的其他价值与共同生活才成为可能。
秩序不仅是人们生活的一种环境和状态。同时秩序还代表着人们认识自己的需要。当人类的理性能力发展到一定阶段,开始反思自己生活价值时,就需要求助于秩序的理解。因为“生活本身是变动不定的,但是生活的真正价值应当从一个不容变动的永恒秩序中去寻找。”秩序就是解释人们现实活动的价值和意义之源。在古代,人们为了解释自我生存的环境、确认自己的确定性与在其中的位子,就创立了各种“神话”,把生活环境中各种现象的杂多还原为一种统一、有序。这是人类把握自我生活意义的一种努力,而这种努力也从来没有停止过。即使当人类社会中出现了权力、统治、国家等政治现象后,即使国家已成为人们自我组织生活的最高形式,现实中的人成了人们的统治者,生杀予夺;人们仍然需要一种作为价值尺度和意义解释的秩序,甚至这种需要变得更为迫切。因为人类需要对自我的生活安排进行辩护,并且需要对自我生活的安排进行指导。正如恩格斯所言,人一方面是必然的存在,他必须遵守外在环境的客观规律,但同时他还自由的存在,他可以在认识、尊重必然的基础上,把自己的意志投射到对象中去,可以通过实践来影响、改造环境:而秩序作为对人类整体活动的反思和把握,正是指导人实践活动的需要。因为秩序意味着对事物连续性、规律性的认识,意味着对事物各个组成部分的整体把握,意味着把事物放在确定性的价值序列中,对它存在意义的确认。因此,科学家把秩序的存在当作他们的假设前提,哲学家是把反思秩序作为自己工作的开始和目的。而政治(哲)学家,为了指导政治实践、引导人们过上更优良的生活,也需要对人类赖以依存的生活环境安排进行反省、形成整体上确定性的把握,他们一直在对什么是良好的政治秩序进行着孜孜的探求。从古代中国儒家的理想:“有道之世”;古希腊柏拉图的理想国、亚里士多德的符合最高善的城邦,到中世纪符合上帝意志的国家;从霍布斯的“利维坦”、康有为的“大同世界”,一直到当代罗尔斯正义观念下的“良序社会”。人们追问秩序问题就是在表达不断超越现实,追求更优良生活的愿望。
政治秩序是从整体上对政治生活的一种反思、把握,由此所形成的认识对于政治实践具有重要的指导意义。在上个世纪90年代前后,前苏联和东欧各社会主义国家突然解体震惊了全世界:人们纷纷对此重大事件展开研究和反思。政治学界认为此事件充分证明了一点:“政治秩序”是人造的,而不是仰赖于其他超验因素(上帝、自然);人的因素在政治秩序中占有最重要的地位,因为人可以把一个政治秩序安排得好一些或差一些、稳定一些或脆弱一些;人们对政治秩序的理解与调整决定了一种政治秩序在面对环境变化、发展时的存亡,决定了该政治共同体所有成员的命运和生活质量。因此,需要对建构一种优良、稳定的政治秩序的各种条件进行充分的研究,需要探讨实现良好政治秩序的各种可能性,并借鉴各国的经验。
二、政治秩序的政治哲学意义
政治生活需要秩序,政治理论家也偏爱着秩序,“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。”这可以说是人类本性的需要,它体现在人类实践活动的历史中:而对应于此的理论家也继续着人类对于秩序的依赖与推崇。“没有一位政治理论家曾主张一种无秩序的社会,也未曾有那位政治理论家提议以不断的革命作为一种生活方式。”从逻辑的关系上说,正是由于人类群体生活或者政治生活离不开秩序。秩序才成为政治实践和政治学研究的可欲价值与基本问题。
而且,如前所述:“人(应当)是什么”、“政治秩序(应当)是什么”这类问题属于对人类自身存在状况的反思活动,它是人类永恒的问题,不可能有一个确定性的判断结果,因此我们在讨论这类问题时所使用的方法也具有不同的要求。正如在柏拉图的《理想国》中,苏格拉底与玻勒马霍斯、色拉叙马霍斯讨论“正义是什么”的问题时,苏格拉底自己并不提出一个明确的定义,他只是在不断地指出其他人具体定义的矛盾之处。这并不是苏格拉底的狡猾策略;卡西尔指出,这是一种新的认识方法:它不同于以往人们对物理事物本性的认识,那可以通过对各种客观现象的观察与描述来形成:而对人类本性的认识,必须通过一种“对话式的亦即辨证的思想活动”才能达到。也就是说,真理不是某种现成的东西,它不可以被思考者静态地完全把握:正像柏拉图所说的,往一个人的灵魂中灌输真理,就像给一个天生的瞎子以视力一样是不可能的。真理“它必须被理解为是一种社会活动的产物”,它只呈现在人类理性的不断探究,不断地超越狭隘、错误,不断地把认识向前推进的过程中。因为人被宣称为是应当是不断探究他自身的存在物――一个在他生存的每时每刻都必须查问和审视他的生存状况的存在物。人类生活的真正价值,恰恰就在于这种审视中,存在于这种对人类生活的批判态度中。
其实,我们讨论政治秩序问题,在根本上也是对人类自身生活状况的一种反思活动;它不可能存在着一种确定性的最终答案。它需要我们理性的坚强,通过不断的对已有认识的反问和自我否定,而推进我们的探索。人类的认识也才由此趋近于“真”,人类的实践生活也才由此不断地获得更多的“善”。
在这个意义上,政治秩序还承载着人们更高的期待;人类对政治秩序的追求决不仅仅是追求一种统治的形式,人类追求的是一种符合其道德判断的政治生活安排。正如斯特劳斯指出的:“如果人们不按照善与恶、正义与非正义的标准,认真地提出明确的或含蓄的主张,也就是如果人们不按照某种善或正义的标准去衡量政治事务,人们也就不会理解政治事务是什么。”当我们开始认真反思作为我们整体生活安排的政治秩序时,有关价值判断(正义)的问题就同时发生了。英国学者巴里(Brian Barry)指出:“柏拉图对正义问题的追问,可以说开创了西方政治哲学的传统。可是,只要是一个社会的社会成员对他们赖以依存的社会安排进行深入思考的时候,这一问题便不可避免地发生在任何一个社会里。”可以这样说,人类组织自我的群体生活就是具有秩序的群体生活,而之所以要进行这种活动,是因为它能够带来一定可欲的价值。在这个意义上。人们对正义价值和秩序概念的自觉,都是人类对自我群体生活反思的开始。因此从一开始人们就把政治秩序与人们良好生活的观念绑定在一起。它们不仅在认识上体现着人类自我认知和反思,同时在社会实践中还具有着密切的一致性、统一性:
首先,政治秩序所体现的理想价值。是社会整合的基础。
整合相对于分歧、分离,它是指一定范围内的个体在一定程度上服膺于共同的价值观念和规范准则,从而个体的行为表现出一定的一致性、可预期性与和谐;因此,只有当一个社会具有共同的价值观念和规范准则,它才能在整体上呈现出有序、和谐的状态。这是社会实现整合的一种良好、可欲的方式,罗尔斯对此比较赞同。他曾经讨论过如何实现社会整合的方法,主要列出了三种:一是我们可以称之为目的论的学说,它们以某种全整性学说为基础,认定了人类个人、群体生活的某种终极目的,个人、群体的一切有意义活动都应当以它为皈依,它就成其为社会整合的基础。罗尔斯举出古典学(如亚里士多德)、基督教传统(如阿奎那)以及古典功利主义为例。第二种就是霍布斯式的权宜之计(modus vivendi):在所有人完全为自己的利害考虑的情况下,产生在现有条件下大家均可接受的某种秩序安排,形成社会整合。第三种就是罗尔斯自己提倡的“政治自由主义”:冲突各方可以对适用于社会基本架构的政治性正义原则形成重叠共识,以此作为社会整合的基础。麦金太尔也总结过人类为规范行为、实现社会整合,所存在的几种不一样的实践合理性标准:一方认为,在实践上是合理的,就是要在计算每一种可能的选择方针及其结果对人自身的损益之基础上行动。而对立的一方则认定,在实践上是合理的行为,就是要在任何有理性的个人――即能够有不带任何自我利益特权的公平个人――都会一致同意去服从那些约束下来行动。第三方也会争辩,认为在实践上是合理的,就是以一种能够达到人类终极善和真正善的方式去行动。我们姑且不论这些文明、思想传统的优劣得失,但这两位不同阵营的自由主义者、社群主义者共同支持的是,以特定的价值判断作为社会全体共享的一致标准,使得人们可以合理地调节彼此的行动、形成整体的有序和谐,同时使所有的社会成员都能够接受以此为基础的社会共同的制度和基本框架安排。
这实际上就是罗尔斯所认识到的正义的社会作用,他说一个正义概念要实现它的社会作用。就必须使公民都具有良知,拥有大致相同的信念,大家通过认可由这个正义概念所支撑起的慎虑的框架。而体认到彼此的观念是充分的融通在一起。建构此正义概念的目的,就是要满足社会生活中的实践需要;并为公民评判公共制度的正当性,提供一个共同的平台。在这里,价值判断作为人们共享的观念,它成为个体与整体之间联系的桥梁,是形成稳定政治秩序的基础。关于这一点的认识,亚里士多德早就非常明确地提出了,他说:“城邦以正义为原则。由正义衍生礼法,可凭以判断[人间的]是非曲直,正义恰正是树立社会秩序的基础。”后世很多学者也都发现,对于这个问题的认识我们都没有超越亚里士多德,而且亚氏这个思想也同样适用于我们今天,如麦金太尔就感叹“当亚里士多德把正义誉为政治生活的首要德性时,他这样说就是指出,一个对正义概念没有实际一致看法的共同体,必将缺乏作为政治共同体的必要基础。这种基础的缺乏也将危及我们自己的社会。”
这里我们不去讨论亚里士多德的正义与我们今天正义内涵的区别,但是我们可以看出古今皆同的是:这种价值判断对于政治秩序的存在的重要意义,体现在两方面:一方面从个体对整体的需要看,公民需要对整体生活安排进行一定的评判,整体生活安排必须经受人们实践合理性的拷问、具有公共认可的正当理由的支撑,成为人们一致接受的公共生活形式。另一方面,从整体对个体的要求来看,整体生活安排要求个人对其规定形式的遵从,而当整体具有价值正当性的证明时,它进一步要求个人对其的服从具有一种内在的约束力,这就是政治义务的产生。正如罗尔斯所说的:“……一个基本的自然义务是正义的义务。这一义务要求我们支持和服从那些现存的和应用于我们的正义制度。……如果社会的基本结构是正义的,或者相对于它的环境可以合理地看作是正义的,每个人就都有一种在这一现存的结构中履行自己职责的自然义务。”政治义务的形成,可以说是政治秩序在个人处得以稳定的标志。从此,我们就可以看出价值判断在形成政治秩序中的重要作用。罗尔斯一直把这种价值判断的形成看作是形成“良序社会”的核心,他的良序社会的三方面内涵完全是围绕着正义而展开:其一,在该社会中,每一个人都接受、且知道所有其他人也接受相同的正义原则;其二,它的基本结构――也就是说它的主要社会制度和政治制度,以及这些制度如何共同适合于组成一种合作系统――被人们公共地了解为、或者人们有充分的理由相信它能满足这些理由;其三,它的公民具有正常有效的正义感,所以他们一般都能按照社会的基本制度行事,并把这些社会基本制度看作是公正的。在这样一个社会里,人们公共认识到的正义观念确立了一种共享的观点。从这一共享的观点出发,就能判定公民对社会的要求是否正当。在罗尔斯处。正义不仅是政治秩序存在的前提,而且也是建构政治秩序的核心内容、维系政治秩序的保障。在这个意义上,罗尔斯苦心经营的正义理论,实际上是在建构当代政治共同体的基本公共秩序。
其次,政治秩序所体现的价值判断,代表着人们所追求的可欲的生活理想。
人类生活的本质是合目的性的生活。任何理性健全的个人、共同体,都对自己行动、生活的意义有着一套清晰的解释,这种解释无不指向于他们判断为良好的目的。因此,斯特劳斯在解释人类的“政治现象”(the politeia)时说:“生活是一种指向某种目标的活动;社会生活是一种指向只能由社会去追求的目标的活动;为了追求社会这种特定的、全整性目标,就必须以符合这一目标的方式把社会加以组织、排序、建构与安排……。”这种目标其实就是善、正当(正义)。按照伦理学的术语,当人们用符号来表达某种目标是可欲的时候,其实就是在判断这个目标是善的、正当的;“善是客体有利于满足主题需要、实现主体欲望、符合主体目的的属性。意味着:善乃是人或主体的一切活动或行为所追求的目标 ……‘善意味着:它是适合选择或追求的客体。’”人类的实践活动都是以这种判断来进行指导的。无论一个人希望选择任何职业:教师或者商人等等,他确立的目标对自己而言都是善的;人类政治生活的所有活动,无论是为了维持守成还是为了变革图新,也都是如此。正如斯特劳斯所指出的那样,在我们希望维持现状时,是要预防向更坏的方向发展;当我们期待变革时,是希望情况变得更好(善)些。一切政治活动都受到这种善、恶判断的支配。当我们开始自觉地反思这种善的观念,明确地把握对它的认识。并主动把这种对善的认识运用于指导我们自己的活动,那么这种善的观念就不再是一种意见而成为了人类具有确定性的知识。人类的所有活动都是以这种善的知识作为指导,“所有的政治活动本身都是以善的知识――关于良善生活的知识、关于良善社会的知识――为指向、目的。因为良善的社会就是完美的政治性善。如果这种指向、目的明确了,如果人们把获得关于良善生活和良善社会的知识作为明确的目的时,政治哲学就产生了。”
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例如,在《哲学常识》中“矛盾的普遍性和特殊性的辩证关系”一目的教学时,我们设计了这样的导语:先给学生简要地讲述17世纪德国哲学家莱布尼茨在皇宫里宣讲哲学的故事,然后设置悬念:“莱布尼茨提出‘世界上没有两片完全相同的树叶’,可是他又说‘世界上也没有两片完全不同的树叶’。这两种说法不自相矛盾吗?究竟是怎么回事呢?大家能回答吗?(短暂停顿,观察学生表情)这就涉及到我们今天要学习的矛盾的普通性和特殊性的辩证关系问题----”如此一 段简短的导语,可以诱导、“迫使”学生开动脑筋,积极思考,并认真听取教师的讲解。
三、情境切入式。即教师从课前班级的某种具体情境入手,则某个(些)学生的言谈举止、教室的布置或变化、班级刚开展过的某种活动等等,或者教师有意识地对某种情境稍作加工处理,随机应变,灵活自然地加以简要的概括、总结、点拨,然后迅速地切入该节课的教学主题。例如,在一次上《师德常识》中“个人离不开集体”一目时,刚上课,一支横卧在讲台上的粉笔被风一吹,顺着桌面掉到地上,跌断了。我们没有忽视这个细节,觉得它是切入这节课教学主题的一 个很好的情境。于是,就将跌断的粉笔从地上捡起来,又拿了一盒粉笔(纸包的),沿着刚才那支粉笔下滑跌落的路线,把它轻轻推下讲台,拾起来让同学们仔细查看,竟无一支跌断。这时候,便说了如下一段导语:“同学们,刚才的情形大家都看到了,可是你们思考过它说明了什么吗?能否给我们这样的启示:个人的力量是微薄的、有限的,而由多个乃至无数个个人所组成的集体的力量则是强大的、无限的!你们说呢?(学生们会意地笑了)今天,我们就来学习个人与集体的关系的一个方面‘个人离不开集体’----”。这种由具体情境切入教学主题的教学导语,因势利导,生动活泼,其效果当然也比较好。
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二、我国民事诉讼质证制度的基本现状
(一)质证制度缺乏操作性
我国现行有关民事诉讼质证的立法只有《民事诉讼法》第66条的规定,该规定只是解决了民事诉讼质证的法律地位问题。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四章共用了16条(第47条-62条)规定有关质证方面问题。这些补充规定,虽然有其积极意义的一面,但其也并没有完全解决质证过程的实际操作规程问题,特别是有关举证、质证和认证的关系与衔接问题。因此,立法的根本欠缺,是导致庭审中“局部质证、形式化质证和无序化质证”现象的主要原因所在。
(二)质证模式不清
反映在证据制度的设置上,应当尽量减少国家干预,充分尊重当事人的意思自治,充分贯彻处分权原则和辩论原则。我国民事诉讼庭审方式的改革,尽管引进了“当事人主义诉讼模式”的一些技术性规则,但在某些具体规则及其配套措施的设置上又模糊不清,在实践中难以有效地运作。引进“当事人主义模式”在实践中集中表现在对质证主体和质证对象的范围界定不明确:由于法官可依职权进行调查取证,那么,法官对其调查收集的证据应否进行质证?当事人对此情况下又如何行使质证权?证人可以互相对质,该“对质”的性质是什么?证人是否可以成为质证主体?专家辅助人的角色应当如何定位?专家辅助人是否可以成为质证主体?有关规定对此是含糊其辞,范围不清。
(三)举证时限与证据交换流于形式
在举证时限问题上,最高人民法院《民事诉讼证据规定》比较明确的规定了举证时限制度。其中第三十二条、三十三条规定强调了逾期举证将导致“证据失权”的法律后果。同时较为具体的规定了证据交换制度,并将证据交换与举证时限联系起来。但是,在实践中,由于证据交换制度仅仅是作为举证时限制度的一个组成部分,而非一项独立的制度。所以,对于相对简单的案件,法官往往就指定一个提交证据的最后期限,然后通知双方当事人在举证期限届满后到法院领取对方当事人提交的证据,就算是证据交换了。而对于相对复杂的案件,法官又往往要求在证据交换时直接进行质证。这样,都使举证时限与证据开示往往流于形式,致使质证根本无法深入进行。
(四)诚信原则缺失
我国民事诉讼法并未规定诚信原则,更无作为该原则体现的真实陈述义务等制度。按照我国民事诉讼法的规定,当事人在法庭上拒绝陈述,或者故意做虚伪陈述,并不影响人民法院依据其他证据做出裁判,当事人的法律责任较难追究。诚信原则的根本缺失,导致当事人及其诉讼代/!/理人在质证过程中就是一味的否定对方的证据,对于证据的质证往往就是一句“不认可对方的证据”或者是“该证据不能证明对方的主张”等而无需说明任何理由。
(五)鉴定人不出庭作证的法律后果不明确。
在我国,虽然在《民事诉讼证据中规定》中规定了证人必须出庭及法律后果,即对依法应当出庭的证人不出庭的,对其证言可不予认可。同时也规定了经当事人申请,鉴定人应当出庭接质询。但对不出庭鉴定的的法律后果没有规定,导致鉴定人出庭制度缺乏强制力。使这一制度形同虚设。
(六)缺乏具体的质证规则
庭审方式改革前,法庭对证据的审查核实主要是由法官依职权进行调查核实并根据经验进行审查判断。庭审方式改革后,如何规范、有序、高效地进行质证,就需要当事人双方在进行质证时共同遵守一些明确的行为规则——质证规则。而现行法对必要的质证规则又缺乏明确的规定,因而,在实践中导致质证的程序混乱,可操作性不强。这就有违法律的严肃性和统一性,并有可能最终导致民众对司法信赖的减弱甚至丧失。
三、完善我国民事诉讼质证制度的思考
(一)加强和完善证据立法
加强和完善有关证据立法,制定一部统一的证据法典或民事证据法典在我国已是当务之急。就我国现行的证据制度而言,证据规则贫乏,内容粗放,有关证据的规范散见于三大诉讼法典及其他的法律和司法解释之中,根本没有形成一个较完整的证据制度体系。由此导致了我国现行证据制度及质证程序不能发挥应有的功效。所以我认为考虑到诉讼证明所具有的共同特性与证明方法以及从立法成本和技术的角度考虑,制定一部统一的证据法典应该更具科学性和合理性。
(二)明确民事诉讼的当事人主义原则
在处理诉权与审判权的关系时,当事人的诉权是基础和前提,法院的审判权是为当事人行使诉权的需要而配置、启动和运行的,审判权的行使应当以保障当事人诉权的充分行使为宗旨,这是市场经济对诉讼制度的必然要求。
首先应当明确规定当事人应对自己的主张承担完全意义上的举证责任,法律应明确规定哪些证据属于“因客观原因当事人无法收集的证据”而由法院收集。
其次对于需要由法院收集调查的证据,应建立当事人申请、对方当事人有权提出异议、法院进行审查并作出决定的制度。
(三)切实推进证据交换制度。
证据交换制度的主要功能主要体现在对争议焦点的整理和确定,使法庭质证能够围绕证据的证明内容和实质特征深入地开展。在现行诉讼体制下,确立“法官助理”制度,并由其组织庭前的证据交换等事务性工作更切实际一点。目前,在我国,虽然法官助理的制度尚处于构建探索阶段,但是建立这样的制度有利于实现证据的整理、归纳争点和提高诉讼效率的目的。此外,还可以设立一个庭前程序,来进行证据交换,并有利于促进案件的调解与和解。
(四)确立民事诉讼的诚实信用原则,维护和保障民事诉讼活动的规范、有序进行
随着诉讼观念的变化,在现代诉讼中,沟通与合作在诉讼中的意义得到越来越多的认同,“为权利而斗争”逐渐转向“为权利而沟通”。一些国家开始在民事诉讼中引入真实义务和禁止权利滥用法理。诚实信用原则由此被引入民事诉讼法,成为评价诉讼行为的合法性和有效性的重要原则之一。我国民事诉讼也应将诚实信用作为一项基本原则,诚信原则主要包括:诉讼欺诈的防范、权力或权利滥用的限度、遵守法庭规则、诚实陈述等,以维护和保障民事诉讼活动的规范、有序进行。
(五)全面规范和完善证人、鉴定人出庭作证制度。
1、规范证人传唤制度。
2、完善证人、鉴定人出庭的权利保障机制。
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证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今,随着民事审判方式改革的深入,证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看,证人不出庭作证的现象普遍存在,严重影响和制约着民事审判方式改革,而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法:
一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论
民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范,是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。
证明对象:
1、民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实,这些事实随当事人诉讼请求的修正,反诉的提出、抗辩权的行使而改变,在诉讼过程中呈多变性。
2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实,一些具有特殊意义的程序上的事实,如需要采取保全措施的事实,需要采取司法强制措施的事实等,可能会成为证明对象,但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实,同时这些事实并非每个案件都遇到,所以,民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。
3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范,不属于民事诉讼的证明对象;法律、法规是人民法院审理案件的依据,无需证明;规章需接受人民法院的审查,如果符合法律、法规,人民法院予以参照,否则不予参照;规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。
4、在民事诉讼中,在规定了免证事实,包括众所周知的事实,预决的事实,推定的事实等。
5、在第二审程序中,证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。
举证责任:
举证责任是指法律规定由谁提供证据,若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任,与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”,举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。
近几年,各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容,但是,也必须看到,有的法院片面强调当事人的举证责任,却忽视了对当事人举证的法律保护,以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用,从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说,这类情况的存在将严重影响人民法院的威信,影响社会的安定,削弱法律的调节作用。因此,必须加强对当事人举证的法律保护。
二、民事案件中证人出庭作证的必要性
人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则,是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利,应当提出证据,对于那些当事人提供有客观困难的,例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据,人民法院应当调查收集。
证人证言是民事诉讼中最普遍的证据,是查明案件事实,正确处理案件的重要依据。但是,由于影响证人证言客观性的因素很多,单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证,是很难保证人民法院正确认定案件事实的,所以我国《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”这一规定,对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。
1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据,开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式,没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。
实践证明,导致错误的原因往往是事实失实,证据不足,因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实,不管是谁提出的证据和事实,都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住,就要被淘汰,不能作为定案的依据予以认定,这是实践经验的总结,也是法律的规定。可见,庭审是法院核实依据,查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言,同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言,有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证,面对双方当事人及旁听者,基于作伪证要负法律责任的考虑,就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假,就不可能不漏出破绽,再经过几方的质询,便能辩明是非真伪,在法庭这个特定环境,证人当众陈述并受质证,这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用,是其他审查方式所无法比拟的,所以法律才设专条加以规定。
2、证人当庭作证,是保证证人证言真实性的重要手段
证人由于主观和客观方面的原因,就其所了解的案件情况提供的证言,有可能出现不真实或不完全真实的情况,有时甚至是错误的或纯系伪证。为了避免这种情况,应当坚持直接言辩方式,即证人亲自出庭用言辞方式陈述自己所要证明的案件事实,并接受审判人员的询问和当事人的质证。经过一系列的审查判断,求得矛盾的统一,把能够反映事物本来面目的内容认定为证据,用作最后定案的依据。如果证人不出庭而仅仅提供书面证言,证人则可能是轻率地、不负责任地提供情况,特别是在当事人自己收集的证言中,这一特征尤为明显。同一证人对同一事实在不同时间内能出具多个证言,而且先后出具的证言往往不一致,甚至相互矛盾。如果证人不出庭,当事人的质证只能针对书面证言本身,而不是针对证人本人,即使在对书面证言有异议的情况下也无从质证,只能是增加一些毫无结果的争辩。作为审判人员,单单依靠证言材料,尤其是琐细繁杂的证言材料,也难以分辨其真伪,有时甚至是无所适从。只有在证人出庭作证的情况下,审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询,在对证人证言形成了较为全面的看法的基础上,便能对证言的证明力做出科学的判断。如果审判人员对证据的确认不是建立在证人出庭作证,当事人双方相互质证的直接感性认识上,而只通过间接的书面材料加以认识,那不可避免就要出现判断证据及认定事实上的错误。因此,证人出庭作证,可以确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性,增强法庭调查的公开性和透明度,使法庭调查实现其当庭质证、认证、查明事实的立法本意。
3、证人出庭作证是民事审判方式改革的需要
过去,人民法院审理案件,在开庭前都要调查走访证人、收集证人证言,耗费了大量的时间、人力和物力。证人出庭作证,省却了不必要的调查取证环节,使得查证的范围和时间大幅度缩小,避免了重复劳动,是人民法院从案件数量日益上升与人、财、物矛盾中逐步解脱出来的一个有效途径;其次,民事审判方式改革的内容之一在于贯彻谁主张、谁举证的原则,让证人出庭作证,是当事人举证的一项重要内容,如果不能举证就要承担败诉的法律后果。这样,当事人怕败诉,往往能够积极动员证人出庭作证,使得由法院单向通知证人出庭转为与当事人双方负担,大大减轻了审判人员的工作量。
三、证人不出庭作证的原因
证人不出庭作证已经成为我国民事诉讼中的一个突出问题,许多案件因为证人不出庭作证,事实难以弄清,无法定性,长期不能审结,严重影响了庭审作用的发挥。
证人不出庭作证的原因很多,既有内部原因,也有外部原因:
1、内部原因有:
一是审判人员受传统思想影响,宁愿自己下去调查收集证据,也不愿通知证人出庭作证;
二是怕麻烦,图省事,有的审判人员认为传唤证人出庭作证,要送达出庭通知书,还要解决证人的车旅费、误工费,怕有时因为特殊情况而延期审理等等,不如书面证言省事;
三是怕法庭上争执不下,会延误法庭调查时间,不能在法定时间内审结。
2、外部原因有:
一是与案件一方当事人有厉害关系,为庇护一方而不出庭作证;
二是被当事人收买而不出庭作证;
三是害怕被打击报复而不敢出庭作证;
四是抱着与自己无关,不想得罪人的思想而不愿出庭作证等等。
四、保证证人出庭作证的对策
为了保证证人出庭作证,必须做到以下几点:
1、审判人员要切实改变庭外调查收集证据的观念,充分重视证人出庭作证的作用,要善于把调查收集,核实证据放到庭审中来完成,对于那些能够证明案件关键事实的证人,要根据不同情况采取不同方法让其出庭作证;对于有工作单位的证人,积极与其领导和组织联系,争取他们的配合,动员和支持证人出庭作证;对于那些“事不关己,高高挂起”型的证人,晓之以理,动之以情,讲明厉害关系,促使其提高认识,出庭作证;对于那些担心报复而不愿出庭的证人,要做好耐心细致的思想工作,打消其思想顾虑;对于那些用贿赂或威胁等方法阻止证人出庭作证的当事人,坚持按《民诉法》有关规定予以法律制裁,以支持保证证人出庭作证;对于那些经传唤仍不到庭的证人,可以拘传,强令其到庭作证,拒绝作证的按妨害民事诉讼给予制裁,以保证直接言辞方式在民事诉讼中得到贯彻,确立法律的尊严和权威。
2、认真处理证人出庭作证的实际问题,能否认真解决证人出庭作证的实际问题,对证人出庭作证作用的发挥具有十分重要的意义。
首先,要做好证人的人身保护工作,凡因证人出庭作证而对证人实施不法侵害行为的人,要依法给予法律制裁;对案件审结后因证人出庭作证而对证人打击报复的,要积极与公安部门联系,协助他们要妥善处理。如证人到法院并符合立案条件的要及时立案,及时处理。
其次,要妥善解决证人因出庭作证造成的损失。对于那些有工作单位的证人,要与其单位进行协调,由有关单位按出勤对待;对于那些无工作单位的证人,其损失由法院予以合理解决。
3.加强对现有法律规范的执行力度。我国现行法律对当事人举证的法律保护的规定,概括有:当事人可以收集、提供证据,诉讼人可以调查,收集证据;当事人及其诉讼人可以查阅案卷有关材料,当事人可以对案件事实进行陈述;人民法院对当事人提供的证据应当出具收据;人民法院可以根据当事人的申请或依职权来采取证据保全措施;因证据不足而撤诉或被驳回诉讼请求的案件,当事人有新的证据的,可以重新;证据应在庭审中出示,并应允许对方质证;通知证人出庭作证;当事人可以要求重新调查、勘验、鉴定;为进一步查明案件事实,可以延期审理;案件部分事实已经清楚,可以就该部分判决;当事人有新的证据足以原审判决,裁定和调解协议的,可以申请再审,人民法院应当决定再审。法律关于对当事人举证的法律保护的规定,人民法院应当严格执行。但当前人民法院对有关规范的执行情况尚不平衡。有的法院执行较好,有的法院执行得不好,这应当引起各级法院重视,并采取措施加以解决。
应完善举证的保护程序。人民法院在决定受案、通知应诉及通知当事人参加诉讼时,必须告知当事人举证的权利义务;根据当事人和答辩的情况,初步提出当事人所应承担的举证责任,并告知当事人需要证明的对象,证明的方式,收集证据的方法等,告知当事人有权委托诉讼人调查收集证据来引导当事人举证;人民法院应准许当事人在诉讼的各环节,各阶段提供证据,当事人在法庭辩论结束前提交证据的,法庭应当决定中止辩论,恢复法庭调查。
4.从时间上、证据效力上提供保障。
收集证据需要时间,法律规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长期限由法院决定。”
从证据效力上提供保障。人民法院应依法及时对当事人提供的证据是否有效提出审查意见,对真实、合法、有效的证据依法确认其效力。这是对当事人合法权益的保护;对虚假的、违法的,其他不能证明案件事实的证据,依法否定其效力。这可以为当事人重新举证提供服务。
对当事人举证给予法律保护,是要求人民法院在法律允许的限度内给当事人提供必要的保护。对于那些不可能提供有关证据或证据的有无不影响案件实体处理的,人民法院不应为其提供保护,对于故意利用证据问题拖延时间甚至故意提供虚假证据的,人民法院应依法给予制裁。
人民法院审查核实证据制度:
审查核实证据,是指人民法院对案件的全部证据(包括人民法院调取的证据),在经审查辩明真伪的基础上,确认其证明力大小及有无的诉讼活动。《民事诉讼法》规定:“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”不难看出,其有着以下几个特点:
1、公开性:
法律规定:证据应当在法庭上出示,经法庭审查核实,才能作为定案依据,公开审查核实证据是诉讼活动的法定程序。它体现了当事人在诉讼中的平等地位,给审判人员提供了多方听取的机会,有利于公正裁判,同时增加了司法审查的透明度,有利于社会的监督。
2、合法性
民事诉讼中的证据:一般形成于民事活动中,情况比较复杂,但只要其取得途径,方式和内容不违反法律规定的禁止性规范,即可视为其具有合法性。
3、违法证据的排除
违法证据是指内容违反法律、法规规定的证据,违法证据不能作为人民法院定案的依据,应在审查核实证据时予以排除。
综上所述,证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明:当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这一点如前所述加大了当事人的压力,促进了证人出庭作证,但这还远远不够,为此,立法机关应高度关注,尽快立法,进一步完善我国的证据制度,使证人出庭作证问题尽快得以解决。
参考文献:
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亚里士多德·《政治学》·商务印书馆·1986年·第167页
顾衍时·《中国人和美国税务》·人民出版社·1993年·第77页
萨尔缪斯·《经济学》·中国发展出版社·第1229页
篇7
一、重视建设前期阶段的工程造价管理
这里所讲的前期阶段是指工程项目从可行性研究到初步设计完成止的工程建设阶段。长期以来,人们普遍都注重施工阶段的造价管理,因为从表象上看,工程项目的合同价格形成于施工招标投标阶段,而占造价比重最大的人、财、物的投入主要在施工阶段。但事实上,一个工程项目的决策是否正确,方案是否经济可行将直接影响到整个工程造价。一项数据表明,投资决策阶段对工程造价的影响度达到80%。大量的事实证明,市政项目前期投资估算的偏差是造成其投资效益低下、三超现象屡禁不止的根源。前期工程造价管理的失误也往往为后期施工阶段的技术变更和投资超额留下活口。由此可见,只有加强项目决策的尝试,建立项目优化评选,采用科学的估算,细致做好投资估算,形成投资最高限额,以便有效遏止“三超”现象。但就目前市政工程计价依据而言,缺少工程建设前期评估依据,对做好前期的投资控制带来一定的困难,我们建议省造价管理部门在做好新的市政预算定额颁布实施的基础上,搜集已建的市政工程结算资料,做好市政工程概算定额的编制出台工作,为建设前期阶段提供一个合理的造价确定与控制保障。
二、把握设计阶段造价的重点控制
我们之所以把设计阶段的工程造价管理作为一个重点来进行控制,是因为在投资控制完成后,有效地控制造价就从设计阶段开始。只有在设计工作尚未完成,在设计图纸未交付实施之前就把好工程造价管理第一关,才能为总体工程造价控制打好基础,因为后续的造价控制都是在施工图预算的基础上进行调整的。如果设计人员在设计阶段未能肩负起优化设计与有效控制造价两重担,则势必增加工程不必要的投入,造成浪费。例如一个城市路网改造排水项目,通常采用的施工方法有开槽埋管施工和顶管施工。在设计时我们应当根据现场的路况、土质情况,分析这两种施工方法的合理性,并比较两者的造价经济性后再选用合适该工程的设计方案,而不能想当然,凭自己的想法作决定,以免造成不必要的损失。再例如某市政主干道排水设计项目,采用开槽埋管施工,根据地质资料情况分析,在沟槽土方开挖后,采用原土分层夯实回填,就能保证上部路面基层的强度要求,但由于设计人员仅仅根据当地常规做法,未对地质资料进行充分的分析和计算,就采用石粉和石碴回填,这样,不但增加了回填石粉和石碴的费用,还要承担开挖土方外运的额外费用。经过测算,一个采用土方回填只需500万元造价的排水工程,在采用石粉和石碴回填后造价竟然增加了100多万元。这仅是一个工程的例子,如果一个年基础设施投入在几十个亿的地区土质情况相似,均采用以上设计方案,那造价上的浪费则不敢想象。因此,设计阶段的工程造价管理工作不但必要而且很重要,只能加强不能削弱。在设计一开始,就应将控制投资的思想根植于设计人员的头脑中,通过设计阶段开展限额设计、设计方案竞标及运用价值工程原理等优化设计方案,提高设计质量,做到技术与经济相统一。工程造价管理人员在设计过程中要积极参与设计项目的投资分析,能动地影响设计,以保证造价的有效控制。
三、加强实施阶段的造价管理
建设项目实施阶段,即是把设计图纸和原材料、半成品、设备等变成工程实体的过程,是建设项目价值和使用价值实现的主要阶段。据统计,建设项目在实施阶段工程施工费用约占整个工程造价的60%左右,因此工程实施阶段对工程造价的直接影响很大。实施阶段的工程造价管理主要包括三个环节:招标管理、施工管理和结算管理,在这一阶段,本人认为主要应做好以下几点:
1、规范招投标活动,积极推行工程量清单招标。工程项目招投标是项目实施阶段的第一道工序,是确定工程合同造价、择优选取施工单位的关键阶段,因此非常重要。招投标阶段对工程造价的控制重点应放在规范招投标活动和招标方式的确定上,招标评标应实行合理低价中标。随着工程造价体制和管理模式改革,工程量清单计价规范在全国得到了较好的推广和实施。工程量清单招投标即由招标人按统一的工程量计算规则,计算并提供工程量清单,投标人视自身的技术、管理水平和劳动生产率以及市场价格进行自主报价。我省应随着浙江省2003版计价依据的出台,配合工程量清单计价规范的有关规定,制定相应的工程量清单指引,首先在几个较大型建设项目的招投标活动中推行工程量清单计价。工程量清单计价对透明招投标活动、减少施工合同纠纷、推行竞争和以市场定价、控制工程造价有着非常积极的作用。
2、认真、严格地对待现场签证。现行的市政工程项目一般都实行监理负责制。作为进驻施工现场的监理人员在熟练掌握现场施工和管理的同时,应熟悉工程造价知识,对由施工单位填写的签证,一定要认真核实后方能签字盖章,对不应该签证的项目不应盲目签证,对施工单位在签证上巧立名目,弄虚作假,以少报多,蒙哄欺骗,遇到问题不及时办理签证,结算时搞突击,互相扯皮的现象应严格审查。市政工程项目的建设,地下隐蔽工程较多,一个不符合现场实际的签证往往对工程造价造成重大的损失。比如,市政道路工程中的石碴基层填筑,石碴方量的计算,一般采用现场丈量体积,按实结算。但如果在丈量时施工单位弄虚作假,或监理人员不负责任,签证时填筑厚度比实际厚度多出10厘米,则对于一个面积在10万平方米的道路工程,石碴方量则增加1万立方米,按石碴填筑综合单价40元/立方计算,则只此项造价就增加40万元。又如,某市政管道开槽铺设工程,在预算编制时,沟槽开挖工作面按每侧1:0.75放坡系数考虑,沟槽底宽按定额规定进行计算,但实际施工时,由于地质、施工方案等因素,沟槽开挖工作面每侧仅按1:0.3放坡系数考虑,沟槽底宽也比原来减少了近三分之一,这样以来,土方开挖量及回填量都比原预算方量少了很多,如果监理人员不及时做好现场丈量签证工作,项目完工后实际结算时工程量则难以复查,只能按定额规定进行结算,从而造成造价费用的大大增加。因此现场签证的准确性和及时性就显得十分必要。
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中、英(外)文内容摘要在第二页书写,如在一页之内不能书写完毕,连续书写在次页。
内容摘要四个字居中书写(宋体三号加粗),前后两个字之间空一个中文字符。
书写内容摘要四字之后,空一行(宋体小四号),再书写中文内容摘要(宋体小四号)。
书写中文内容摘要之后,在下一行书写中文关键词。书写关键词三字时,左缩两格添加冒号;关键词三个字使用宋体小四号加粗;关键词具体内容使用宋体小四号字;在
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TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure
Abstract:InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But,asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence,bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint,butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay,basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina,putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.
Keywords:administrativeprocedure;timelimitforprovidingevidence;legislativedefects;legislativerecommendations
举证时限制度,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据,逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度作为举证责任制度的重要组成部分,对于减少诉讼成本,提高诉讼效益,实现程序公正具有重要的司法意义。
一、我国行政诉讼举证时限制度的立法及其缺陷
举证时限制度是目前我国行政诉讼法特有的制度,我国刑事诉讼法与民事诉讼法并没有真正建立举证时限制度。[1]在刑事诉讼中,检察机关在整个诉讼过程均可以举证,并且检察机关如果发现提起公诉的案件需要补充侦查的,可以提出建议,经人民法院许可后进行补充侦查;在民事诉讼中,当事人对自己的主张可以随时地、不断地收集和提供新证据,且不受审级的限制。[2]与刑事诉讼法与民事诉讼法不同,我国行政诉讼法对被告的举证时限作了严格的限制性规定,即行政诉讼法第43条规定:“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。”这里的“有关材料”就是行政诉讼法第32条“作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件”。也就是说,行政诉讼被告的举证时间应限定在庭审前被告收到状副本的10日内,否则,被告将承担举证不能的法律后果。行政诉讼法确立的被告举证时限制度,既是对行政行为“先取证、后裁决”的必然要求,也是监督行政机关依法行政的重要形式。
但是,由于我国行政诉讼立法的缺陷,学术界和司法界普遍认为被告的举证时限制度不是由行政诉讼法确立的,而是由最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第30条确定的。[3]由此,行政诉讼中被告的举证时限便不是被告在庭审前收到状副本之日起的10日内,而是《意见》所规定的第一审庭审结束前。把行政诉讼法确立的被告举证时限延长到一审庭审结束前,允许被告在一审期间的任何时间都可以提供证据,实际上是降低了对被告的要求,为被告对原告搞突然袭击创造了条件,这样对原告是不公平的;同时也不利于法官掌握庭审进程,不利于诉讼效益的提高和程序公正的实现。[4]具体说来,我国行政诉讼被告的举证时限制度的立法缺陷主要表现在以下几个方面:
1.受民事诉讼举证制度立法的影响,我国行政诉讼法关于举证时限制度的规定不明确、不具体,容易使人产生歧义。众所周知,我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法,民事诉讼法的立法模式与法律条文的具体表述深深影响着行政诉讼法,这表现在举证制度的规定方面更是如此。民事诉讼法第113条规定,“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”而行政诉讼法第43条规定,“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”仔细分析,除了行政诉讼法规定了“应当”一词,两者的文字表述模式基本上如出一辙。虽然行政诉讼法第43条规定了“应当”一词,但“应当”的含义是什么,被告如果违反这一条规定将承担何种法律后果,即如果被告在收到状副本的10日内不提交作出具体行政行为的有关材料和答辩状,将承担何种法律后果,行政诉讼法没有规定,只是同民事诉讼法一样规定“被告不提出答辩状的,不影响人民法院的审理。”这样,行政诉讼法一方面规定被告“应当”在收到状副本之日起10日内向人民法院举证,另一方面又规定被告若不举证,“不影响人民法院的审理”,这就产生一个问题:如果行政诉讼中被告在举证时限内不举证,法院将如何继续审理,是不是意味着行政诉讼中的被告也可以像民事诉讼中的当事人一样在整个诉讼过程中随时可以举证呢?因此,我国行政诉讼举证时限制度的立法规定的不明确、不具体,引起人们对举证时限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政诉讼法法律条文的矛盾性,容易使人们对举证时限制度产生不同理解。行政诉讼法第33条规定,“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”在这一规定中,有两处表述值得推敲。首先是“在诉讼过程中”,这是不是意味着行政机关的具体行政行为作出后到相对人之前这段时间里被告可以继续取证,如果在这段时间可以取证,是否违反行政行为“先取证、后裁决”的程序要求,回答当然是肯定的。其次是关于“自行”的理解。根据《现代汉语词典》的解释,“自行”一词含义有二:“自己”与“自动”,若把“自行”放在法律条文中,我们可以作如下两种理解:[5]一是在诉讼过程中,被告不得自己向原告和证人收集证据,言外之意是,若案件有不清楚的地方需要查证,只能由人民法院依职权调查取证,被告在任何情况下都丧失了继续取证的权利。若作此种理解,“自行”一词的存在便没有必要。二是诉讼过程中,被告不得在未经允许的情况下自动向原告和证人收集证据,言外之意是,若经人民法院允许,被告就有权向原告和证人收集证据。实践中持第二种观点的人大有人在。[6]但笔者认为,此种理解虽不违背“自行”的字面含义,但却不符合行政诉讼法的立法本意。并且,若作此种理解,必然同行政诉讼法第43条的规定相冲突。一方面,在人民法院许可的情况下,被告能够获得在诉讼中继续取证的权利,而能够继续取证也就意味着可以继续向人民法院举证,因为“取证是举证的前提,举证是取证的目的所在”;[7]另一方面又把被告的举证时限确定在收到状副本之日起的10日内,被告在诉讼过程中不能继续举证。这种法律条文之间的矛盾性,容易使人们对行政诉讼被告的举证时限存在不同的理解。
3.不适当的司法解释是造成我国行政诉讼被告举证时限得以延长的直接原因。最高人民法院的《意见》第30条明确规定,“被告在第一审庭审结束前,不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据或所依据的规范性文件的,人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定,判决撤销被诉具体行政行为。”正是这一规定,使行政诉讼举证时限这一本来非常简单的问题变得的复杂化了,它成为我国学术界和司法界把行政诉讼举证时限确定为“第一审庭审结束前”的直接理由。笔者认为,《意见》的规定与行政诉讼法的规定相抵触,是对行政诉讼法规定的一次修订,歪曲了行政诉讼法的立法本意。根据法律效力的层级原则,这种与法律规定相抵触的司法解释当然无效。实际上,最高人民法院已经发现并解决了这种法律与司法解释的冲突,在1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,纠正了《意见》第30条的规定,而代之以新的条款。《解释》第26条第2款规定,“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”很显然,《解释》的这一规定同行政诉讼法第43条衔接、一致起来,并且该条规定还明确了逾期不举证的法律后果,这是我国行政诉讼举证时限制度的一大进步。当然,这种规定最终还应当通过修改现行行政诉讼法使之以法律条文的形式体现出来。
二、完善我国行政诉讼举证时限制度的立法建议
从行政诉讼法“保证”、“保护”、“维护和监督”的立法宗旨出发,我们认为,要完善我国行政诉讼被告的举证时限制度,应从以下三个方面着手:
1.进一步完善关于被告举证时限的规定,明确规定被告逾期不举证的法律后果。对此我们可以参照行政复议法关于举证时限制度的立法模式来完善行政诉讼的举证时限制度。
原有的行政复议条例是作为行政诉讼法的配套法规而出台的,在关于被申请人举证时限的规定上,行政复议条例与行政诉讼法如出一辙。如行政复议条例第38条规定,“复议机关应当在受理之日起7日内将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起10日内,向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或证据,并提出答辩书。逾期不答辩的,不影响复议。”至于被申请人逾期举证的法律后果,行政复议条例也没有规定。1999年4月29日通过的行政复议法改变了行政复议条例的这一状况,明确了被申请人的举证时限及逾期举证的法律后果,并删除了“逾期不答辩的,不影响复议”这一带有歧义性的规定。行政复议法第23条第1款规定,“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”然后该法第28条复议决定部分又规定,“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”
参照行政复议法的规定,我们可以对行政诉讼法作如下修改:首先,把第43条第1款“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交具体行政行为的有关材料,并提出答辩状”修改为“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,并提出答辩状”;其次,删除第43条第2款“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”;第三,在第54条判决部分增加逾期不举证的法律后果,即“被告违反本法第43条的规定,向人民法院逾期不提供或无正当理由逾期提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料、提出答辩状的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据,判决撤销该具体行政行为。”
2.建立行政诉讼被告的补证制度。既然行政诉讼被告的举证时限确定在其收到状副本之日起10日内,那么,被告在此后的诉讼过程中还能不能向人民法院提供证据支持自己的主张呢?笔者认为,被告在举证时限届满后,经人民法院允许,可以补证。因为行政诉讼法第34条明确规定,“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在此,被告的补证与举证不同,补证只是举证的一种例外形式,它是对被告在举证时限内基于正当理由而不能如期举证的一种有效补充。另外,补证与取证也不同,取证“是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据”,[8]而补证则是被告在作出具体行政行为时已经考虑并采用过,但由于不可抗力的原因没能在举证时限内提供的证据。也就是说,被告补充的证据只能是作出具体行政行为时已经客观存在的事实证据,而不是事后重新调查获取的。[9]如果被告出于恶意,在法定期限内故意不提供某些证据,或者没有正当理由,人民法院则可以拒绝被告补证。具体说来,被告的补证大致有两种情形:一是被告在作出具体行政行为时考虑并采用过的某些证据,不存在于被告处,被告在举证时限内无法提供的;二是被告在行政程序后因疏忽大意而没有将当事人提供的证据收入行政案卷,致使被告不能及时提供证据。对此,行政诉讼法第34条应当对上述行政诉讼被告补证的范围加以明确规定,并且使之与修改后的第54条衔接起来。
3.对行政诉讼法第32条“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据”进行修改。如前所述,该条规定存在多处缺漏,容易使人产生歧义,建议把它修改为“具体行政行为作出后,被告不得向原告和证人收集证据”。这样既能够避免该法条与行政诉讼法第43条的冲突,又能体现行政诉讼法的立法本意。
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*王学栋(1970-),男,石油大学(华东)政法系讲师,法学硕士(257061)。
[1]参见宋雅芳:《完善行政诉讼举证制度之我见》,《郑州大学学报》(哲社版)1999年第2期,第97页。
[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干具体问题的意见》第76条规定,“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应当在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。”这个规定虽然明确了法院可以为当事人指定一个举证期间,但并未涉及逾期后证据是否可以被采纳,是否还具有证据证明的效力。因此,我国民事诉讼的举证责任制度并未完全落实到实处。参见陈桂明、张锋:《民事诉讼举证时限制度初探》,《政法论坛》1998年第3期,第83页。
[3]参见潘荣伟:《行政诉讼取证期限与举证期限》,《法学杂志》1999年第4期,第31—32页。
[4]“第一审庭审结束前”,实际上是一个很长的阶段。因为每件行政诉讼案件从立案到庭审辩论终结前,都处于第一审庭审结束前的状态。并且每一行政诉讼案件在庭审辩论终结前,都有可能多次开庭,而不仅仅是一次开庭,如果允许被告在此期间随时提供证据,只能是引起一次次的开庭质证、认证,致使原告与法官实际上受被告举证时间的牵制,这对原告是不公平的,对法官掌握庭审进程也是不利的。同时,被告在庭审中提供的新证据,也有事后收集之嫌。
[5]参见宋雅芳:《完善行政诉讼举证制度之我见》,《郑州大学学报》(哲社版)1999年第2期,第97—98页。
[6]参见杨解君、温晋锋:《行政救济法》,南京大学出版社1997年版,第293页。
篇10
80年代前后的西方行政改革,使得公共管理主体的“划分很难有明确的界限,因为我们对公共服务概念的理解大大地扩展了。公共服务不仅包括政府的三个分支(即立法、司法、行政)部门,包括联邦政府、州政府和地方政府三个层次,而且包括非营利部门。所以公共管理的主体就成为所有追求为公共利益服务的人员。”(注:张梦中:“美国公共行政(管理)历史渊源与重要的价值取向—麦克斯韦尔学院副院长梅戈特博士访谈录”,《中国行政管理》,2000,(11):44.)人们今天所讲的公共管理,与名义上称之的“行政管理”,而实际上的“政府管理”不同,公共管理的主体不仅有政府,而且还包括社会中那些追求为公共利益服务的非政府公共组织。政府管理与公共管理是两个不同的模式。公共管理是包括政府管理在内的全社会开放式管理体系。政府管理是公共管理的主角,但社会公共事务管理还需若干配角。
20世纪80年代前后,西方不少发达国家均出现了大规模的政府再造运动。与之相伴随的“新公共管理”,其实践背景正是各国的行政改革及其政府的再造运动。
正因为如此,台湾学者詹中原教授在他主编的书中,加进十分醒目的副标题,即《新公共管理:政府再造的理论与实务》。詹教授在书中写道:“了解新公共管理的发展历程及内涵,我们可以发现,公共管理是公共行政学科发展的一部分。”“无论就理论及实务而言,‘公共管理’均是原本公共行政的典范内涵。”(注:詹中原:《新公共管理:政府再造的理论与实务》,台北:五南图书出版社,1991.1.)作为特定历史范畴,无论是从内容还是究其实质,把“新公共管理”的研究看成是公共行政学的分支内容是可以理解的。但绝不能把“新公共管理”与我们所讨论“公共管理”混为一谈。
二、公共管理学是一门新学科
既然传统行政学的研究对象是以政府管理为基本内容的,那末从前面的分析可知,以公共管理为基本内容的一门新学科的建立已势在必行。
正如建立企业管理(学),以此去研究企业管理活动中的一般规律一样,不论是政府还是非政府的公共组织作为管理主体,人们都可以从他们对社会公共事务的管理实践中,找出关于研究公共事务管理的一般性规律,这些规律构成了公共管理学的基本内容。诚然,它也会包括政府管理学的内容。企业管理学与公共管理学,有它们共同的规律,这些规律构成了作为研究所有管理活动规律的一部分,但它们也有由于各自研究领域的不同而获得的特殊规律。探求公共事务管理活动中的一般性规律,实际上在传统的行政学中早已开始。不过人们误以为政府管理学的理论与方法是它的全部内容,而这些理论与方法基本上是以“政府为中心”所总结得到的。
作为独立的新学科,公共管理学的理论研究框架是什么?它与公共行政学的研究框架有何异同?构成它的基础概念又是什么?等等。在编写《公共管理学》教材时,所有这些都要求我们必须回答,否则《公共管理学》与《公共行政学》会无实质性区别。
公共管理包含着两方面要素:管理性与公共性。从管理性分析,法约尔等早就指出,为实现管理中高效,需要通过“计划、组织、指挥、协调、控制”等手段,达到资源的有效配置。这样,“管理是通过计划、组织、控制、激励、和领导等环节来协调人力、物力和财力资源,以期更好地达到组织目标的过程。”毫无疑问,公共管理中需要研究计划、组织、控制等问题,但人们已从大量的《管理学》著作中对此非常熟悉。从公共性分析,对社会公共事务实施管理的主体(政府与非政府公共组织),他们拥有着公共权力,承担着与企业目标不同的公共责任。这些目标是有效公平地向民众提供公共产品(服务),维护社会的公共秩序。为了实现目标,公共组织需要不断制订与实施,旨在有效增进与公平分配社会公共利益的公共政策(广义)。为了保证达到这些目的,需要强化公共监督,倡导高尚的公共道德。因此,对公共管理可从两方面定义:
从区别企业管理与各种形式的私域管理出发,公共管理可以定义为:“公共管理是政府与非政府公共组织所进行的、不以营利为目的,旨在追求有效地增进与公平地分配社会公共利益的调控活动。”定义的前半部是区别企业管理,定义的后半部是区别非企业化的私域中一切形式的管理。
从公共管理所包括的基本内容出发,公共管理可以定义为:“公共管理是政府与非政府公共组织,在运用所拥有的公共权力,处理社会公共事务的过程中,在维护、增进与分配公共利益,以及向民众提供所需的公共产品(服务)所进行的管理活动。”
同样,公共管理学可以定义为:“公共管理学是一门研究社会公共事务管理活动规律的科学。具体地讲,它要以那些拥有公共权力的公共组织,在维护、增进与分配公共利益,以及向民众提供所需的公共产品(服务)所进行的管理活动为基本研究对象,它是一门实践性、综合性与操作性很强的新学科。”所以,公共管理要研究如下基本内容:
公共管理的基础理论,公共管理系统公共利益公共权力公共责任公共问题公共决策公共产品(服务)公共资源管理公共项目管理公共监督公共道德法与公共秩序战略管理公共管理的基本职能(计划、组织、控制、协调、激励等)公共管理的改革与发展
三、研究公共管理的意义
在我国,从名义上称之的“行政管理”,而实际上的政府管理(包括政府对自身与社会两个方面的管理)走向公共管理,这确实是理念上的一场变革。从这个变化中,人们容易注重到两个方面的内容:一是管理主体从仅由政府发展到包括政府、非政府公共组织在内的多元化主体;二是政府把一部分对社会公共事务管理的权力,下放给社会非政府组织,甚至部分公共产品允许私人企业生产。这些结论基本上属于“新公共管理”的理念。
我们认为,推行公共管理实践的发展,开展公共管理理论研究,更大的意义是推进公共管理的社会化。我们不能从“政府中心论”出发看待这场变革,而要从政府与社会,政府与公民的互动角度进行探索。具体地讲,现代公共管理要以一种开放的思维模式,动员全社会一切可以调动与利用的力量,建立一套以政府管理为核心的多元化的管理主体体系。政府不仅要下放权力,更多地是要认真考虑还权于社会,还权于公民。在高度集中的计划体制下,政府权力太大,剥夺了大量应属于社会的权力,造成了社会自我管理能力的大大萎缩,使得在如何发挥政府功能与社会功能方面形成巨大反差。
我国经济体制改革、行政体制改革与政治体制改革所面临的对应目标,应该是经济改革的市场化、公共管理的社会化与政治发展的民主化。经济市场化取向,人们对此已有了共识。而行政体制改革基本上还停留在政府机构的改革上,更多地是从政府自身需求安排的,没有形成政府与社会较好的互动关系。这样,政府职能定位很难跳出自身设定的圈子。不实行公共管理的社会化,我国行政体制改革就不会彻底。
社会的共同事务应由社会自身来做。由政府独家包揽一切对社会事务实施管理,并在缺乏健全的监督机制,由此所带来的教训是极其深刻的。否认政府管理的重要性及在公共管理的核心地位是错误的,用政府管理代替公共管理也是行不通的。
四、公共管理研究中几个技术性问题
既然公共行政研究的实质是政府管理,它与我们所讨论的公共管理是有区别的。而我国研究生专业目录中,把一级学科定为公共管理,二级学科中包括了行政管理,MPA项目又把人们以往经常译为“行政管理”的一词改为“公共管理”,那末为了防止混乱,又能与国际接轨,我们有如下建议:
1.把研究生专业目录中的二级学科“行政管理”改为“政府管理”,英文是否可译为"AdministrationofGovernment"或"GovernmentalAdministration"?
2.把研究生专业目录中的一级学科“公共管理”译为"PublicAdministration",与MPA的译法相同。
篇11
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析
刑事诉讼法修改后的实践表明,新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看,大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来,深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊,烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共刑事案件185件258人,有证人出庭的仅8件,占总数的4.3%;1999年该区刑事案件197件270人,有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明,近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%[1]。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。
我国证人出庭作证的现状是十分落后的,证人的出庭率低,随意性大,远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多,既有法律文化传统方面的原因,如刑事诉讼证人的地位低,证人的权利不被公正对待,儒家文化倡导的“礼之用,和为贵”的观念影响,使人们形成了明哲保身的处世态度,以涉讼为耻。也有社会环境的因素,如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰;我国法律所体现的浓厚的自然经济情感,也反映了普通人对熟人社会的依恋;公民隐私的自我保护需求,使一般人对出庭作证有所顾忌;加上国家本位主义严重,诉讼不民主,证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除,证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。
针对目前我国刑事证人出庭率低的现状,不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上,提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范,主要有:证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是,这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想,其良好的初衷虽不容置疑,但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护,特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证,就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施,但这种措施更侧重于事后救济,不能真正缓解证人出庭的风险。
国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索,其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密,不让被告人知悉证人的真实身份,使打击报复无从下手,以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索,也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度,从而完善我国证人保护制度,促进证人出庭作证制度的实现。
二、“隐蔽作证”制度介绍
(一)“隐蔽作证”的概念
所谓“隐蔽作证”,或称隐名作证、秘密作证等,主要是指在刑事诉讼过程中,为了保护特定证人的人身财产安全,在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下,通过特定的法庭隐蔽设备,运用现代科技手段,如现场闭路电视、电脑多媒体等,使证人接受控、辩、审三方的询问、质证,履行作证义务[2]。
(二)关于“隐蔽作证”制度的国外立法
“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的,在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓,一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定:“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中,及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法,提供受保护证人的人身和住所保护,转移住所和提供资金援助。”
《德国刑事诉讼法》第68条规定:“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的,可以许可证人不回答住所问题,而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下,在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的,可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时,才能将其纳入案件档案。”[3]
(三)“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性
从我国目前证人保护的现状来看,法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任,但法律规定与社会现实存在巨大反差,侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定,对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说,这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大,而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反,它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密,对证人采取隔离或特殊保护等,做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施,完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境,必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。
“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式,也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立,将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理,促使和激励证人在法庭上作证,同时接受询问和质证,帮助法庭查明案件事实,从而彻底贯彻直接言词原则,推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合,实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。
三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施
(一)“隐蔽作证”的适用对象
1.有组织犯罪案件。众所周知,有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪,组织严密,内部分工明确,等级森严,恐吓证人是其犯罪的一大特征,对证人人身安全威胁非常大。目前,我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪,但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时,也给民众的心理造成极大的恐慌,许多被害人往往都不敢报案,更不用说让证人出庭作证。对于此类案件,适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。
2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看,中国人生活在一个熟人社会中,一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人,是不会轻易去指控熟人犯罪的,否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人,也可以适用“隐蔽作证”,从而化解其心理矛盾,也减少因作证而对其正常生活造成的影响。
3.其他由证人提出申请的,经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外,法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下,当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时,法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”,以最大限度地保护证人的安全。
(二)“隐蔽作证”的具体方式
“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式,贯穿于整个刑事诉讼的进程,不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。
1.侦查、阶段的隐蔽方式。侦查、阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护,做好侦查、阶段的隐蔽工作,对于缓解证人恐惧心理,鼓励证人出庭作证,实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段,我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权,即在侦查或审查阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证,都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的,隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象,在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档,由专门机构负责;对证人的询问要注意地点和时间保密,证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息,可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。
2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上,促使证人出庭作证。因此,如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。
“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人,在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如,可以构建专门的证人通道,证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外,针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的,在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式,即证人通过电视网线或其他装置,不在法庭上直接露面,而在其他地方同时作证并接受同步质证。
证人“隐蔽作证”后,履行了法律规定作证的义务,完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面,因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后,进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密,在必要时,为证人的利益可以改变证人的身份。
(三)“隐蔽作证”制度实施的程序
“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作,其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等,法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先,应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言,特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前,可以提出要求“隐蔽作证”的申请,由相关机构作出决定,并采取相应的措施;其次,“隐蔽作证”程序开始后,对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证,有权要求司法机关对其身份加以保密,并得到国家机关的安全保障;最后,应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任,建立健全相关责任机制。
(四)“隐蔽作证”制度的保障措施
1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密,证人隐蔽性丧失,这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员,建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、、审判人员。首先,应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次,应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外,应该对相关人员加强保密教育,强化其在使用这些资料时的保密意识。并且,应当令其签署一份保证书,保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后,对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料,应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理,并严格制定程序控制对这些材料的接触,防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲,应对资料的放置场所有明确规定,不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方,也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为,应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的,应当受到刑事追究。
2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定:“证人到庭后,审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前,应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反,因此有必要对这一规定进行修改,对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人,可以事先核实其身份,而不是当庭对其身份进行调查,或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代,避免暴露真实姓名。
3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量,但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此,我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度,依据证人身份的暴露程度,遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲,首先,我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度,通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如,英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次:最核心的是生命受到的威胁;其次是经常受到非生命威胁;最后是那些可能的威胁或者骚扰[4]。
针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护,这些措施至少应该包括:为证人建立新的身份文件;为证人提供住房;负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所;为证人提供基本的生活条件;帮助证人获得工作;为帮助证人自立提供其他必要条件[5]。
[参考文献]
[1]张泽涛.证人的现状分析与对策[C]//何家弘.证据学论坛:第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.
[2]王刚.论我国隐蔽作证制度的构建[J].中国刑事法杂志,2005,(4):36-37.
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1.深化改革开放,解放和发展生产力
2.发展和完善社会主义基本经济制度
3.发展和完善社会主义市场经济
4.树立和落实创新、协调、绿色、开放、共享发展理念
5.促进社会公平正义和全体人民的共同富裕
二、征文要求
1.应征论文以10000字为宜,学术规范,引用准确,注重知识产权。
2.征文截止日期为2016年4月6日(以电子邮件发送日期为准)。
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初中政治教学偏重思想教育是不争的事实,思想教育说到底是师生之间情感的对话和交流。一般看来,政治教学应以理性内容为主,但由于初中政治的阶段性和特殊性,初中政治教学往往不能太过理性,那样会“吓跑”学生的。思想政治教育应通过心与心的对话构筑起师生之间亲密的“伙伴关系”,这样的教学方式值得初中政治教师尝试和探索。另外,初中政治与时政的结合应体现在课堂教学的每一环节当中。虽然初中学生对时事的理解不那么完整,甚至都不知所云,但教师却不能放松对他们时政意识的教育。政治教育与时政教育的结合重在向学生传播一种时事意识,鼓励学生积极关注社会、了解国家大事,培养他们的家国情怀。而时政教育的内容,教师应结合教材内容选择具有针对性的素材,以便更好地服务课堂教学。比如,在讲到民族政策时,教师可以联系一些民族事件加以说明。这些意图分裂祖国、破坏民族团结和国家社会稳定的事件是典型的无视民族政策、无视人民生命财产安全的恶劣行径,教师可以此为案例为学生讲解民族政策中维护祖国统一的内容。针对民族政策中维护民族多样性的内容,教师可以联系各民族弘扬不同特色文化的相关时事,为学生讲解尊重各民族文化的多样性和特殊性是维护民族多样性的重要组成部分。
三、时政焦点引领,突出学生的课堂主体地位
素质教育的主体在学生,发挥学生在教学活动中的主体作用,有利于营造活跃的课堂气氛,也有利于建立和谐、融洽的师生关系。教学改革的实践充分证明了尊重学生的主体性是大势所趋。初中政治教学是传播思想的阵地,更应该顺应这个潮流。教师要积极探索教学方式,为真正将课堂还给学生搭建良好平台。初中政治教学的课堂该以何种方式发挥学生的主体作用呢?我们不妨列举几个范例。比如,教师可以组织课堂辩论活动,辩论的主题可以围绕最新的时事展开。学生前期的准备过程无疑是一个难得的自我学习机会,他们会去搜集最新的时事动态,并针对主题阅读、理解、分析和讨论相关社会事件,无形中扩大了知识面,拓宽了看待问题的视野。