引论：我们为您整理了13篇刑事法律论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
中国新闻网2018年10月30日的数据显示：截至到2018年8月底，全国共有农村留守儿童697万人。在留守儿童群体中，54.5％为男孩，45.5％为女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的农村留守儿童身体健康，但也有0.5％的儿童残疾、0.1％的儿童患病。与2016年数据相比，0至5岁入学前留守儿童占比从33.1％下降至25.5％，义务教育阶段农村留守儿童比例从65.3％上升至71.4％[1]。从这一数据可以看出农村留守儿童中义务教育阶段儿童比例高、数量庞大。而义务教育阶段的儿童年纪小、分辩是非的能力弱，没有保护自己的能力。这一阶段的儿童在成长中如果没有受到良好的教育，就很容易出现世界观偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成为刑事犯罪的实施者。农村留守儿童的家庭不能给予其良好的教育和保护，造成儿童心理上的自卑和不健康。缺乏情感关怀的儿童在成长中心理脆弱、偏激、敏感。学校作为留守儿童生活的重要环境，本应当承担起留守儿童的心理辅导、家庭调查、成长档案管理等责任。但是，由于我国农村留守儿童聚集的主要地区都处于经济条件较落后的地区。作为农村边远地区的学校大多没有能力为留守望儿童提供心理建设、法律援助的能力。全社会虽然对农村留守儿童给予关注，但毕竟鞭长莫及。城市里的爱心志愿者距离他们太遥远，不能给予及时的帮助。而边远地区的志愿者队伍发展缓慢，也不能够为农村留守儿童提供帮助。因此，农村留守儿童面临着刑事诉讼问题时，就需要刑事法律援助。研究如何针对农村留守儿童进行刑事法律援助就有着重要意义。
2当前农村留守儿童刑事法律援助中的主要问题
2.1缺乏专业机构与人员
农村留守儿童作为社会的特殊弱势群体，应该有法律援助的专业机构和人员对他们进行刑事法律援助。然而现实情况是农村留守儿童大多聚集在偏远地区为主的经济欠发达地区，在这些地区我国的法律援助体系不够完善，缺乏专业法律援助机构，以及专门农村留守儿童刑事案件经历和经验的法律援助律师。而产生这一问题的主要原因是缺乏专项资金的支持[2]。
2.2刑事法律援助大多不能覆盖诉讼全过程
农村留守儿童无论作为刑事犯罪的实施者还是被害者因其年纪小等因素在诉讼的全过程当中都应该给予法律援助，以保护其正当合法权益，以及身心免受二次伤害。但是，当前由于农村留守儿童及其监护人不了解申请法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的侦查与起诉阶段通常没有申请刑事法律援助，援助律师通常是在审判阶段由法院指定律师进行辩护[2]。而在调查取证等环节，涉事儿童没有受到应有的心理保护。
2.3缺乏法律援助的评价机制
当前，对于农村留守儿童的刑事法律援助没有质量评价体制。律师工作繁忙，在面对法院指定的辩护工作时，有时精力投入有限，只做表面工夫，不能够实现高水平的法律援助。
3提高农村留守儿童刑事法律援助的策略
3.1构建农村留守儿童刑事法律援助的专业机构、组建专业援助团队
当前我国针对农村留守儿童刑事法律援助的资金来源主要是财政拨款和一部分社会援助。解决资金问题是构建团队的前提问题。司法部门应该关注到问题的重要性，申请更多的财政拨款，同时向全社会发起号召成立地区或全国范围内的专项资金，吸纳更多社会捐助。基于此，在农村留守儿童集中的地区进立专业的农村留守儿童刑事法律援助机构并组建专业援助团队，针对涉及留守儿童刑事犯罪的主要问题、儿童身心特点，研究法律援助的具体方案[3]。
3.2简化法律援助手续，建立保护机制
篇2
目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：
（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。
（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：
（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。
（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。
基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：
（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
篇3
法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们"日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物"。 而对法官个人产生影响的诸因素中，有法官的知识结构、思维方式、价值取向以及非理性因素等，本文重点要研究的是非理性因素中的习惯问题。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素"。在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，习惯对审判管理工作影响尤为明显。习惯是指长期形成的、一种重复性的、通常为无意识的日常行为规律，它往往通过某种行为的不断重复而获得。法官在工作中一旦养成良好的习惯，就会激发内在潜力和创造精神，这种动力是内在的、自发的、持久的、源源不断的，它让审判管理成为一种不自觉的行动，从而促使审判工作不断朝着好的方向发展，形成良性循环。因此，如何养成良好的工作习惯来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，是我们加强审判管理工作的重要内容之一。
二、背景资料：影响审判质效的不良习惯及其特征描述、评价
法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，突破了相应的限制就会走向相反面，对于法院来说后果无疑特别严重。不良习惯就是个人因素不断膨胀的产物，是我们法官在审判实践中"习"而成"惯"的种种不良个性特质。为排查影响审判质效的不良习惯，我们有针对性地设计了调查表格，调查对象不仅包括资历较深的老法官、新任命的年轻法官，也包括从事法官辅工作的书记员。调查结束后，我们将回收的调查表根据审判条线、节点等要素分类汇总，邀请审判业务骨干座谈，就审判工作中存在的不良习惯问题进一步进行梳理和讨论。在此基础上，再深入分析、归纳，共提炼出立案、审理、执行、卷宗装订与归档四大环节15个节点92项不良习惯。随后，分阶段、按步骤运用6个月时间引导法官对照问题查找不足，在养成良好习惯的同时，抑制不良习惯的消极影响。在此期间，通过随机抽查、法官论坛、专项评查分析等形式督促提醒，有效巩固成果。
（一）不良习惯的特征描述
不良习惯是一种非理性的因素，对其特征的描述，必然与非理性概念、特征相结合。非理性作为人类精神结构的一个组成部分，是一种关于人的特征及认识能力的精神构成。这种精神构成建立在感知、情绪、行动三个相互关联的链条上。不良习惯的特征是：
1、非智力性。在法官所具备的各项素质中，习惯与信心、意志、兴趣、性格等一样，属于非智力因素。即不良习惯与法官的智力高低并无必然联系，不论是智商高的人还是智商低的人，都可能会沾染上一些不良习惯，且不良习惯的多少与智力的高低亦不成比例。另外，不良习惯与法官的年龄大小无必然联系，在审判实践中，年长的法官与刚任命的年轻法官相比，基于不良习惯的日积月累，显然前者多于后者。
2、非自觉性。不良习惯是一种不自觉的意识活动，它根源于人的本能欲求，具有心理内化的特征，因此它往往是隐蔽的、潜在的、自发的。从法官个体看，每个法官由于其生理和心理素质的差异，生活经历和环境的不同，从而形成了各自特有的行为方式和行为习惯，这种在司法过程中的习惯性话语和行为方式的表现不是有意而为的，而是一种无意识的。从法官群体看，法官个体之间行为方式和行为习惯的影响是相互的，习惯的形成与周围的环境有着密不可分的联系，环境的影响亦是在潜移默化中发挥作用。
3、顽固性和可变性。不良习惯作为人的心理因素，不可避免地要渗透于人的认识，并在人的认知定势中积淀下来。认知定势具有相对稳定性，形成后难以改变或改变幅度很小，总是保持着一种惯性，促使人们按原有方式认知事物，因而形成一种循环式、封闭式的认知模式、思维模式和行动模式。当然，这种稳固性也不是绝对的，只要经过较长时间的强化训练和影响，即使是已经形成的较为牢固的不良习惯，也不是绝对不可能改变的。
（二）不良习惯的危害
习惯对于一个人的行为有着强烈的控制力，在审判管理中，那些影响审判质效的不良习惯，无论多么细微与寻常，都会起到错误的诱导作用，给认识和思维造成障碍，从而影响法官的行为。而这些行为会在不同程度上对审判工作造成负面的影响，制约审判质效指标的提升，甚至损害司法的公信力和法律的权威。
1、审判效率。司法的功能意义逻辑地、内在地要求必须把公正作为其最高价值。但是在现代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法还必须关注其他价值，其中最重要的是效率。效率主要考虑的是司法的投入与司法的产出之间的关系。司法必须要以效率为目标、及时、有效地对社会资源进行公平分配，使之达到收益最大化。这是效率价值存在的独立意义。司法实践中，审判效率除受到案件的难易程度、案件数量的多少等客观因素的影响外，还受到法官办案节奏、工作速率、工作积极性等主观因素的影响。法官一旦养成散
漫、拖拉、懒惰的不良习惯，必然会导致办案的低效率，进而案件积压、超审限现象突出，严重影响了法院的司法权威、司法公信和司法形象。正所谓"迟来的正义非正义"。
2、审判质量。案件质量是审判工作的生命线。评判案件质量的优劣，应从实体质量和程序质量二个方面来考量。从实体公正看，其结构要素包括两个方面：准确认定事实和正确适用法律；从程序公正来看，其结构要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。实体公正直接反映在裁判结果上，程序公正则反映在案件审理的不同环节上。长期以来，由于我国司法实践对实体公正的推崇，以及过分强调程序的工具价值，导致了我们法官在裁判过程中，久而长之形成习惯，对程序公正缺乏足够的重视，违反程序法和程序不规范的现象时有发生，影响了司法公正的实现。当然，在强调程序公正的同时，我们也不能把程序公正推到目的论或本位论的高度。离开了实体公正，司法活动是没有任何意义的。只有坚持实体公正与程序公正并重，这才是现代司法所追求的方面。
3、审判效果。在剧烈变动的社会转型时期，司法活动的复杂性，决定了司法审判不仅要强调审判活动的合法性，注重法律效果的实现，而且要关注审判工作对于社会生活的依存性，把握社会公众对审判过程与结果的认同关系。因此，作为一项基本的司法政策，法律效果与社会效果的统一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要标志。严格适用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味机械地适用法律，不考虑社会需求、社会后果和社会评价，也是有悖于法治精神的。在案件裁判过程中，我们的法官习惯于以追求"结案"为目标，不愿意付诸心血去调解、去化解矛盾，一判了之，非但没有真正解决矛盾反而进一步激化了矛盾，严重违背了司法解决纠纷、安定秩序、促进发展等方面的功能。
（三）成因剖析
美国心理学家威廉詹姆斯说过："播下一个行动，收获一种习惯；播下一种习惯，收获一种性格；播下一种性格，收获一种命运。"好习惯的养成归根结底是对自我的科学管理。而不良习惯的形成是内外因共同作用的结果，人的态度、意志、品质等自身主观因素占据了主导地位，环境、制度等外部客观因素则构成了外部原因。外因通过内因而发挥作用，虽然不是决定性的，但好的外部环境可以抑制不良习惯的滋生，反之却成为加速不良习惯滋长的催化剂。
1、主观因素。当今人的精神世界中非理性问题是理性和非理性之间矛盾运行产生的，是人的理性和非理性发展不平衡带来的，是理性的消极作用缺乏理性的指导而造成的。更进一步说，精神世界中非理性问题主要根源于人自身错误地价值取舍。因此，影响审判质效的不良习惯也源自于法官的价值观问题。可归纳为：懒、散、慢、拖，精神状态不佳，效率低下，敷衍了事，推诿扯皮；责任心不强，缺乏进取心，安于表面，缺少创新意识，处理事情方法比较简单、表面；有令不行，有禁不止。
2、客观因素。不良习惯是一种非理性因素，属于人的精神领域，是人的精神属性的重要表现形式，所以它同整个精神一样是对客观世界的反映，是在社会环境中、生产和生活实践中形成的。因此，要研究不良习惯的客观因素，必须要根植于法官们所生活的环境以及所处的角色。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。第二，法官是社会人。法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为。社会转型所引起的经济、政治、文化等方面的转型对人（包括法官）的精神世界造成沉重的影响，这是当今重要的客观因素。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。第四，法官是裁判者。在这里，我们主要研究的是法院的内部环境对法官所产生的影响。
（1）周围环境的同质化效应。同质化效应是指人们的态度和行为逐渐接近参照群体或参照人员的态度和行为的过程，是个体在潜移默化中对外部环境的一种不自觉的调适。尤其在职场中，在同一个单位或部门的时间久了，人与人之间会呈现出一种趋同性，如果周围的人普遍存在一些共同的不良习惯，那么即便原来没有这种不良习惯的人也很可能在耳濡目染中渐渐地被同化，人的从众心理也会引导其跟随大多数人的脚步，而不愿意让自己显得与众不同。法院这样一个相对稳定、宽松的职业环境，客观上容易消磨人的竞争意识和危机意识，产生安于现状、不思进取的心理状态，工作中缺乏创造性和主动性。
（2）管理制度不合理。制度是一种固化的社会关系。制度所具有的功能形成一种既定的力量影响着人的和谐发展。但审判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的认同和共鸣，产生抵触情绪，在工作中不自觉地破坏规则，或不按规则行事。另一方面，管理者缺乏先进的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，导致管理松散、监督薄弱，不能及时有效地发现、分析、纠正审判工作中的问题与弊端，未能引起法官思想上的重视和行动上的配合，违规行为屡禁不止。
（3）管理手段缺失。对于审判工作，传统的评价方式主要有定性和定量两种方法，在审判管理中广泛运用的主要是定性评估的方法，并适当运用定量评估作为补充。这种考核有其合理性，但也存在着一些弊端。对于司法这处复杂的系统而言，采取思辩的、定性的传统评估方法，并不能全面揭示司法运用内在的客观规律，也不能正确、全面地把握审判活动运用过程和运作结果。加之，公务员工资改革后，奖惩激励机制功能的弱化，做多做少、做好做差都一个样或者差别很小，法官的工作热情和积极性受到挫伤，工作缺乏动力，久而久之就形成了懒散、马虎、低效率等不良习惯。
三、运行设计：自律型审判管理模式之完善
（一）自律型审判管理模式解析
管理的基础在于有一个制度化体系，一个结构合理、层次分明的管理体系才能发挥出管理工作最大的效能，审判管理亦是如此。近年来，各地法院纷纷进行形式多样的审判管理体制改革，出现了多种模式，如江苏法院打造的以评估体系为基础和导向，包括审判信息处理、审判宏观决策、审判程序控制、审判质量控制、法官行为激励在内的综合性管理模式。
自律型管理，本质上就是自主管理，是对组织基层充分授权，从而激励组织和个人工作自觉性和创造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重个人的潜能的发挥，注重个人目标与组织目标的统一，在实现组织目标的同时实现个人的价值。如果说，在推进审判管理机制改革中，江苏法院适应审判工作新形势新要求，根据审判特点、审判职能、人员特征、外部环境等要素构建一个科学合理的综合性审判管理体系的话，自律型审判管理模式则是对法官行为激励这一内容的具体化，它是从习惯等非理性因素的角度出发，激活法院队伍内在活力，优化法院发展的重要手段。
在构建自律型审判管理模式过程中，要正确处理好他律与自主管理的关系。法官在办案过程中，本身追求公平正义、案结事了、定分止争，甚至追求个人良心安宁、价值实现，这是一个自主管理的过程。自主管理的过程就是不断自省、修正自己的过程；就是不断自律，提升自己的过程；就是不断自励，优化自己的过程。审判管理不解决以他律管理为本向以自主管理为本的转变，永远只能在低层次上徘徊。自律型管理模式的要义就在于充分发挥好他律管理与自律机制的共同作用，实现审判管理方式的转型。
自律型管理模式应贯彻的价值理念是：首先，充分尊重审判规律是一切审判管理工作的基本前提。第二，审判管理制度的人性化再造：由刚性的制度控制向互动的激励监督机制和自我控制转变。第三，切实增强法官的司法能力，凸现法官的主体地位。 在审判管理是一定要想方设法尊重法官的自主性，激发法官的自觉性，强化法官的自律性，引导法官的创造性。自律型审判管理模式要通过他律引导自律，即在理性的正确引导下，伴随着非理性问题的解决而不断向前推进的，期间需要不断自我修正、自我调整。
（二）自律型审判管理模式的实践
自律型审判管理模式是一个相对开放的管理模式，是审判管理的最高境界。在构建该模式过程中，我们主要从排查不良习惯入手，经历了发现、矫正、稳固、定型四个阶段，实现了从过去以他律管理为本向以自主管理为体的转型。
1、发现阶段。不良习惯是潜藏于人的精神深处的心理活动，是处于意识之下的无意识，因为习以为常，法官往往自己并不能意识到。所以，发现和找出不良习惯就成为了关键。作为院、庭（局）长、审判管理部门的重要职责就是通过对评估指标的综合分析，全面、客观地排查出审判工作中影响审判质效的病症、研究挖掘其背后深层次的病理，从而揭开隐藏着的不良习惯的面纱。
2、矫正阶段。矫正阶段是整个过程中最关键也是最困难的一个阶段。不良习惯的顽固性，决定了这个阶段要有一个较长的过程，必须采取强有力的措施，不间断地、反复地督促、提醒，进行矫正工作。矫正阶段一般以2个月时间为宜。在这一阶段，法官需增强自律性，依靠自身努力，克服不良习惯。
3、稳固阶段。经过矫正，审判工作中不良习惯的现状得到极大改观，不良习惯的消极影响在逐步消除。但不良习惯并未得到彻底根治，容易出现反复。这个阶段也是不良习惯向良好习惯过渡、转化的重要阶段，一般需要2个月时间。适宜采取随机抽查、个别提醒的点对点模式，来检验前一阶段的整改效果，也可从正面表扬鼓励、树立先进典型。
篇4
该条文对惩罚性赔偿的构成要件做出了原则性的规定，即一方面要求经营者存在欺诈行为，另一方面则需要由当事人进行主张，此外，也就是赔偿数额的限制，即双倍赔偿。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》中关于欺诈行为的认定，应当保持与《民通意见》保持一致。此外，根据合同法第五十四条的规定，以欺诈行为订立的合同为可撤销合同，倘若消费者事后将合同撤销，合同撤销后，应当由经营者承担缔约过失责任。
至于承担缔约过失责任的一方是否还要承担赔偿责任，这关系到责任竞合的问题。关键是看消费者主张合同责任还是侵权责任。笔者认为，在此种情况下，合同责任与侵权责任构成竞合。而从《消费者权益保护法》第四十九条的规定来看，其本身是作为合同责任加以规定的。因为侵权要以存在损害结果为要件，但是从该法第四十九条的表述来看，未作此种规定。因而，笔者认为，从责任构成与责任承担上，《消费者权益保护法》第四十九条的规定本身是存在内在的逻辑矛盾的，其与民法的基本理论相背离。
2《食品安全法》中是否规定了惩罚性赔偿制度
《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”
《食品安全法》出台之后，学者对该条的解释，侧重于将其视为惩罚性赔偿。然而，笔者对此持保留意见。
侵权责任的承担形式主要包括恢复原状与损害赔偿。而惩罚性赔偿则是损害赔偿的特殊表现形式。至于这种表现形式是否具有存在的合理性，笔者将在后文进行分析。在这里，应该强调的是，《食品安全法》第八十四条的规定，与惩罚性赔偿制度相去甚远，理由如下：
（1）惩罚性赔偿是民法中的一项责任承担的制度，而《食品安全法》第八十四条实际上是一种行政责任。
（2）惩罚性赔偿所涉及的双方当事人均为民事主体，而《食品安全法》第八十四条的一方当事人为行政主体。
（3）惩罚性赔偿是针对民事法律关系所设立的一项制度，而从《食品安全法》第八十四条的规定来看，其所针对的是行政法律关系。
因此，笔者认为，《食品安全法》第八十四条并非民法意义上的“惩罚性赔偿”，而是一种行政制裁，之所以有学者视其为惩罚性赔偿，实际上出于对该条文的误读。
3《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度以及评价
刚刚颁布亟待施行的《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿做出原则性规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
篇5
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
（二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
篇6
一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力
形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。
第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。
第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。
第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。
国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。
二、国际刑事司法准则人权保障的内容
国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。
三、国际刑事司法准则人权保障的特征
国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：
(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。
(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在
权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。
其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。
其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。
其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。
四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析
没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。
(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。
(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：
一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。
二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。
篇7
一、刑事附带民事诉讼制度的价值
刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。
（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值
“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：
1.节省法院方面的费用支出，节约审判人员的精力及时间。刑事附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼由一个合议庭合并审理，法院在审理被告人犯罪行为的同时审理由犯罪行为导致民事赔偿问题。从而避免了分别审理产生的调查和审理上的重复，即节省了法院的费用开支，也节约了审判人员的精力及时间，从而提高了工作效率。
2.节约原告的诉讼成本，最大限度保障受害人的合法权益。首先，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，原告主张自己的权利，必须要耗费大量的人力、物力及时间收集证据。而根据我国刑事诉讼法的相关规定，犯罪行为的举证由公诉机关承担。在刑事附带民事诉讼中，由于犯罪行为与侵权行为是同一的，因此，一般情况下，公诉机关在收集证据证明犯罪行为的同时，也同时证明了侵权行为，从而减轻了原告收集证据的压力，节约了原告因收集证据而花费的人力、物力及时间。其次，根据我国刑事诉讼法的解释的相关规定，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，这项规定减轻了原告的经济压力，更有助于保障经济困难的受害人的诉讼权利。
（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿
在刑事附带民事诉讼中，国家运用公权力惩罚犯罪的同时 ,被害人可以借助国家机关有效的侦查手段获取证据，及时提讼，必要的情况下采取财产保全措施,从而使国家、公民、法人及其他组织的合法财产遭受犯罪行为的侵害而得到及时有效的赔偿。如果没有刑事附带民事诉讼制度，当国家公民、法人及其他组织的财产遭受犯罪侵害时，只能等待刑事案件审结后再提起民事赔偿诉讼，因时间拖得太久，既不利于被害人收集证据，也有可能导致被告人或承担责任的人隐匿、转移财产。同时由于被告人已判刑，对赔偿持消极的态度，影响赔偿。
（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件
在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿
2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯，而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”此条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，我国最高人民法院对刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼制度的司法解释，明确规定了不包含精神损害赔偿。此种否定精神损害赔偿的司法解释引起了我国法学界的极大争议，有学者认为，此司法解释忠于我国的刑事诉讼法，是合理的。有的学者认为，这种解释不符合刑事附带民事诉讼的实质，也与我国的民事制度不统一。笔者认为，结合我国刑诉法及其解释及我国民事法律相关的规定，侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿，理由如下：
（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要
我国《刑诉解释》第一百条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”这就明确规定了附带民事诉讼的法律适用问题，不仅适用刑法、刑事诉讼法，还适用民法通则、民事诉讼法等。我国民法通则关于侵害他人人身权的赔偿中包含了精神损害赔偿。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。” 2010年起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”对于该条应当这样理解，由于犯罪行为同时侵犯了他人的人身权益或财产权益的，在追究侵害者的刑事责任的同时，还可以追究他的侵权责任。该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合该法第四条的规定，应当理解为：如果犯罪行为人侵害了他人的人身权益，造成他人严重精神损害的，则该犯罪行为人应承担的侵权责任不仅包括财产赔偿责任，而且包括精神损害赔偿责任。因此，我国民事法律明确规定了侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被害人可请求精神损害赔偿。再结合《刑诉解释》第一百条关于附带民事诉讼的适用法律，我们不难看出，由于犯罪行为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人提起附带民事诉讼时应当包含精神损害赔偿。
（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要
从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。
三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告
在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：
（一）符合我国民事法律的相关规定
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。
（二）符合民事诉讼证据规则
刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保护被害人的合法利益
在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。
综上所述，笔者认为，刑事附带民事诉讼有提高诉讼效率、降低诉讼成本，对刑事被害人能够及时赔偿等价值，因此不仅不能废除，而且应当加以完善。2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥，与我国的刑事及民事法律的相关规定有冲突，应加以修改，明确规定刑事附带民事诉讼中可以包含精神损害赔偿。另最高人民法院也可以做出相应的解释，将共同犯罪中在逃犯纳入刑事附带民事诉讼案件的共同被告。这样即有利于法律的统一实施，也有利于刑事附带民事诉讼制度价值的彰显。
注释：
［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。
［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61
［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
参考文献：
［1］肖衡. 张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。
［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社 2002年1月第1版。
［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。
［5］潘 徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。
［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。
［7］奚玮 叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。
篇8
可转换公司债券（以下简称可转债）是指以债券形式依照法定程序发行的，在一定时间内依据约定条件可以转换成为股份的公司债券。从国际证券市场来看，可转债作为公司融资的一项重要手段，自上个世纪80年代在国际资本市场兴起以来，备受瞩目。可转债在美国、欧洲和日本等地取得了很大的发展，在资本市场上的运用也较为普遍。目前，可转债已经与增发、配股一起并称为沪深股市上市公司二次融资的三大手段。然而，随着上市公司发行可转债行为的普及，一些法律冲突和法律障碍也随之而来。沪深股市上市公司可转债融资究竟存在什么问题，本报告将在实际考察的基础上进行分析。
一、可转债的历史分析
分析可转债的演变历程，可以得出如下结论，即可转债的发行融资与出台规制可转债的法律规范有莫大的关系。有关可转债的法律法规的出台直接导致了沪深两市可转债融资形成如下四个时期：
（一）探索期（1991年~1997年）
这一时期以沪深股市开设为起点，直至国务院证券委员会（现合并为中国证监会）于1997年3月25日《可转换公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）前夕。其间受限于证券市场开设初期的历史现实，可转债的发行无论是从发行人的数量还是发行规模来说都相对较小。1992年底，深市上市公司深宝安在A股市场上发行了5亿元可转债。其后，1993年经国务院同意，中纺机、深南玻和轮胎橡胶被正式批准到境外发行可转债。1996年，我国又先后批准境外上市公司镇海炼化和庆铃汽车发行可转债。
（二）启动期（1997年~2001年）
国务院于1997年3月8日批准了《暂行办法》，证券委于同年3月25日予以了，该法规的出台改变了可转债融资仅《公司法》等法律规范中有粗疏规定的现实，将发行可转债的主体扩大到重点国有企业，并对可转债的发行、交易、转换股份及债券偿还等作了详细的规定，由此助长了重点国有企业发行可转债的热情，鞍钢转债、机场转债、南化转债、丝绸转债和茂炼转债相继发行上市。
（三）发展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中国证监会了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（以下简称《实施办法》），正式揭开了上市公司发行可转债热潮的序幕。由这一年开始，越来越多的上市公司推出了发行可转债的计划，据不完全统计，自《实施办法》之后至2002年初，推出发行可转债计划的上市公司高达53家，拟融资总额超过了400亿元，可转债发行开始迅速升温。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通过可转债进行再融资由2002年开始进入到，2002年1月28日，中国证监会了《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（以下简称《通知》），由于《通知》在进一步细化可转债发行的同时也对可转债发行的重要条件——发行额度“松了绑”，因此导致此前已经提出拟发行可转债的上市公司借此大幅度提高原定的融资额。2002年深沪两市先后发行了阳光、万科、水运、丝绸和燕京5只可转债，共募集资金41.5亿元。这一数字已经超过了此前10年沪深股市发行可转债的总和。
中国证监会2003年7月公布的统计数据显示，2002年下半年到2003年6月末，沪深股市已发行可转债99亿元，超过了前12年可转债发行额的总和（自1991年至2003年6月末，可转债发行总额达187.50亿元）。由于总融资额超过了增发和配股的水平，可转债已经成为上市公司再融资当之无愧的首选方式。
二、可转债融资的法律规范
目前，调整可转债融资的法律规范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《证券法》。《公司法》关于发行可转债的主要规定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三条的规定，内容只要是：发行可转债，应报请国务院证券管理部门批准，且“必须符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（二）累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”
（二）行政法规
例》、《可转换公司债券管理暂行办法》等。《暂行办法》主要是第九条、第十条的规定，主要内容是：“上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：（一）最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10％以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％；（三）累计债券余额不超过公司净资产额的40％；（四）募集资金的投向符合国家产业政策；（五）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；（六）可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元；（七）国务院证券委员会规定的其他条件。”
（三）部门规章
主要是中国证监会和国务院其他部门制定的规范性文件。如《上市公司发行可转换公司债券实施办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第13号——可转换公司债券募集说明书》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第14号——可转换公司债券上市公告书》等，也包括《企业债券发行与转让管理办法》。
（四）其他规定
主要是证监会对有关问题的具体通知和证交所对可转债发行和交易制定的有关规则，如《上海证券交易所可转换公司债券上市规则》、《深圳证券交易所可转换公司债券上市交易规则》等。其中证监会《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可转债股市受宠
随着上市公司再融资行为的增多，大额再融资所带来的弊端也开始逐渐显现。2002年中期，随着上市公司增发行为的泛滥，出现了投资者对增发上市公司避而远之的情况，增发公司的股票遭到抛弃，股价出现大幅下跌。为此，2002年7月，管理层发出《进一步规范上市公司增发新股的通知》，明确将10%的净资产收益率设为限制点，以图通过提高增发“门槛”来对无限度增发进行约束。
而与此形成对照的是，以2001年4月《实施办法》的出台为契机，可转债的发行工作却有了很大改观，由于可转债与增发和配股相比兼具股权性融资和债权性融资的双重优点，使得发行可转换债券的上市公司开始增加。本报告认为，之所以形成这种局面，其中一个重要原因就是发行可转债比增发、配股的融资成本要低。
四、证监会开闸泄洪
发行可转债潮流的出现，固然出于上市公司自身有再融资的要求，但从另一个角度来讲，也与证监会的“大开绿灯”有着直接的关系。
在可转债发展初期，对可转债进行规范的主要是《公司法》以及《企业债券管理条例》等。《公司法》受限于当时所处的历史条件，不少规定较为保守，对于可转债发行规模进行限制就是其中之一。我国采用的是将可转债发行的额度与公司净资产相联系的办法。《公司法》第一百六十一条规定“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。
然而，这一规定在1997年颁布的行政法规《暂行办法》中被改变。《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定“累计债券余额不超过公司净资产额的40%”，“总”“余”这一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正当理论界对于“总额”和“余额”具体含义的争论还没有结束之际，一个更为明显的法律冲突出现了。2002年1月28日，中国证监会的《通知》规定，“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%.”也即是说，该通知不但继续沿用了“累计债券余额”的提法，而且直接将理论上存在争议的“余额”做出了发行前和发行后的区别。进一步而言，该通知只要求发行人发行可转债之前没有债券余额（即没有发行过债券）或者债券余额（即发行可转债后经过转股的余额）不超过公司净资产的40%，即可发债。这一突破的结果，就使上市公司发行可转债的融资额可以增大到原《公司法》限定融资额的一倍。
从这一规定出台之日起，证券市场的上市公司便纷纷顺势对原拟定的融资额进行了扩大。本报告以2001年上市公司中期报告为依据进行统计，2001年至2002年初计划发行可转债的53家上市公司中，拟发债总额已经超过公司净资产额的百分之四十的有16家上市公司，大幅超过公司净资产额的百分之四十或者接近公司净资产额的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司拟发债总额已经超过了公司净资产。值得指出的是，《公司法》的规定并不是不为上市公司所知，剩下的30家公司都参照了“40%”这一标准没有对发债额进行突破。
就理论上分析，《通知》显然对《公司法》构成了冲突，从《公司法》的立法原意和立法精神来理解，不能超过公司净资产40%的发债总额显然是指一次发行债券的数额和前次发行而尚未偿还或者尚未转股的债券数额之和，并非《通知》所规定的发行前发行人尚未偿还或尚未转股的债券数额之和不得高于公司净资产的40%，发行后发行人尚未偿还或者尚未转股的债券数额加上本次发行债券数额之和不得高于公司净资产的80%.这一突破性的扩大将直接威胁到上市公司的财务安全，并有可能使上市公司成为证券市场的隐患，从而加剧证券市场的系统风险。
非但如此，《通知》的规定还直接形成了上市公司的下一次融资通道。例如，上市公司可以在发行可转债之后，先期进行转股，等到转股后所剩下的债券数量（债券余额）达到符合下一次发行可转债的要求后（即尚未偿还或者尚未转股的债券数额不超过公司净资产的40%，特别需要指出的是，经过转股，公司此时的净资产已经有所提高），公司即可提出下一次可转债发行计划。如此循环，公司将保证年年有债可发，有资可融。这种“设想”如今已经在证券市场上得以“实现”。深市上市公司万科在2002年发行了15亿元可转债（超过了其净资产额40%）之后，2003年9月，在万科转债进入转换期并已有近50%的可转债完成转股之后，该公司又公布了新一轮的可转债发行计划，计划发行可转债19亿~30亿元。（参见附表一）
五、上市银行硬闯可转债大门
可转债融资的法律冲突还不仅于此。2003年2月21日，沪市上市公司民生银行公告称，将发行总额为40亿元人民币（超过其净资产的40%）的可转换债券。但是，《可转换公司债券管理暂行办法》却有一条强制性规定，使上市银行不具备发行可转债的资格。《暂行办法》第九条规定，上市公司可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%.而依据《民生银行可转债募集说明书》，公司2002年度资产负债率为97.56%，在发行40亿元的可转债后，资产负债率为97.6%，明显高于70%.
于1997年生效的《暂行办法》显然没有为银行类上市公司发可转债预留“足够的空间”。或者可以说，仅仅是银行成为上市公司在几年前还只是设想，当然也就更谈不上上市银行的再融资问题了。因此，当由其行业属性决定了资产负债率居高不下的金融机构尤其是上市银行想发行可转债融资时，《暂行办法》成了最大的障碍。
据了解，中国证监会发行部和民生转债的主承销商海通证券的投行部都表示，民生银行发转债是符合“文件”规定的。该“文件”对银行、航空类等上市公司的再融资做出了“宽松的”规定，是证监会下发给各地证管办或者券商的“文件”，没有对外公开。他们进一步说明，一些颁行时间较早的法律法规不但限制了银行、航空类等上市公司增发或者发转债，甚至连这些公司的股票上市也难以实现，因此证监会以“文件”的形式对这些“过时”的规定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依据1993年国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）第九条的规定，公司“发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十”，而部分银行、航空类上市公司显然不能达标。
不过本报告注意到，《条例》第九条存在“但书”。该条款显示，“……发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十，无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十，但是证券委另有规定的除外。”这就是说，证券委（证监会）对此当然可以另行制定规定，也即银行、航空类等公司上市并不受到《条例》第九条的限制。
然而对于可转债发行的条件，《暂行办法》采取的是列举式的规定，“可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%”是一条强制性的规定，且没有“但书”存在，也即条款中并没有述明证券委（证监会）可以另行制定相关规定，因此，在没有新的有效力的法律规范出台以前，该条款仍然有效。
那么这份没有公开的“文件”是否具有足够的法律效力呢？本报告认为，该“文件”显然不属于部门规章，其法律效力要低于部门规章。《立法法》第七十六条、第七十七条规定，“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”由此可见，该未公布的“文件”显然不符合部门规章的法律要件，更何况，即使它属于部门规章，与不可能越级对行政法规《暂行办法》做出实质性修改。
尽管此前，同为银行类上市公司的浦发银行是通过增发完成再融资的，但民生银行的发债还是引致了追随者，2003年9月，沪市上市公司招商银行在公布2003年中期报告（报告显示公司资产负债率高达96%）后，推出了100亿元（超过公司净资产的40%，发债后资产负债率将更高）的可转债发行计划。
然而，这一次招商银行却没有民生银行那样幸运，由于招商银行自身净资产的庞大（超过150亿元）导致了融资额的相对巨大（100亿元），因此该发债消息一经公布，市场以及公司股东对此反应强烈。据媒体报道，入驻招商银行的基金经理们由此与招商银行以及招商银行可转债计划的拟订者中金公司展开激烈争论，甚至表示要利用法律手段，而这一时期招商银行的股价也出现了明显的下跌。
值得补充的是，中国银监会于2003年12月9日了《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》，使上市银行可以发行次级定期债券补充资本，缓解了上市银行发行可转债的压力。不过，《暂行办法》关于“资产负债率不超过70%”依然存在。
六、总结：可转债法律冲突的协调
参照国外的实践，目前证监会突破《公司法》和《暂行办法》的规定并非没有依据。考察世界各国各地区的有关法律，大多数国家地区都规定了公司发行公司债以及可转债的限额，国外的法例要求发行可转债的最高额度可达公司净资产的100%.学者分析，限制公司发行公司债以及可转债的额度一方面可以健全公司的财务，防止不适当地增大公司的经营风险，另一方面，包括可转债在内的公司债都是社会化、证券化程度很高的金融品种，对于整个证券市场的风险控制、交易安全和证券市场的健康发展都有着十分重要的影响。不过，沪深股市的实际情况却是，市场容量相对较小，清理违规资金后的资金面紧张状况一直延续至今，随着总股本和流通股较大的上市公司日渐增多，一旦这些公司实施融资，将进一步占用市场有限资金，因此，需要控制单个上市公司的发行可转债的融资额。考虑到这一点，本报告认为，对上市公司发行可转债的额度控制在净资产额的40%，符合目前市场的实际情况，而且，从法治的角度而言，在《公司法》的相关条款进行修改之前也必须遵守。
篇9
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析
刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占总数的4.3%；1999年该区刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%［1］。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。
我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰；我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋；公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌；加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。
针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。
国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。
二、“隐蔽作证”制度介绍
（一）“隐蔽作证”的概念
所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务［2］。
（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法
“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”
《德国刑事诉讼法》第68条规定：“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”［3］
（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性
从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。
“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。
三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施
（一）“隐蔽作证”的适用对象
1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。
2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。
3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。
(二)“隐蔽作证”的具体方式
“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。
1.侦查、阶段的隐蔽方式。侦查、阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、阶段的隐蔽工作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦查或审查阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责；对证人的询问要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。
2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。
“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道，证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。
证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。
(三)“隐蔽作证”制度实施的程序
“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施；其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障；最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制。
(四)“隐蔽作证”制度的保障措施
1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。
2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。
3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚扰［4］。
针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件［5］。
［参考文献］
［1］张泽涛.证人的现状分析与对策［C］//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.
［2］王刚.论我国隐蔽作证制度的构建［J］.中国刑事法杂志，2005，（4）:36-37.
篇10
根据犯罪嫌疑的发现时间，这类刑民交叉案件又可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。其主要的问题表现在：其一，在刑民交叉案件处理模式上，是继续保留刑事附带民事诉讼制度，还是废除刑事附带民事诉讼，抑或其他？其二，“先刑后民”原则是否合理？应否酌情而定？其三，刑民判决的冲突问题如何解决？对于这些问题，学术界和实务界是各抒己见，看法相异。下文主要围绕这几个问题阐述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
当今社会生活纷繁复杂，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。
刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因不同法律事实分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。又如不同行为主体对同一标的物分别实施了犯罪行为和民事侵权行为，侵犯了不同的法律关系，但诉讼标的物牵连，刑民案件交叉。又因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在着分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，形成了案件刑民交叉的一种特殊表现形式。另外，如果同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，也构成刑民案件交叉，此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件的最主要的表现形式。
一、人民法院在审理刑民交叉案件中遇到的问题
1）、刑民交叉案件的审理中的有关法律问题
刑民交叉案件大概可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。
2）、刑民事判决的交叉拘束效力
民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
二、刑民交叉案件的审理
（一）人民法院民事判决、裁定生效之前发现的刑民交叉案件的审理。
1.人民法院作为民事经济纠纷而受理的案件，经审理不属于民事经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当根据民诉法裁定中止审理，并将案件有关材料移送公安机关或者人民检察院。在经济交往中，当事人往往为了实现和维护自己的经济利益，对于一方当事人的犯罪行为很少向公安机关或者人民检察院报案，特别是国家利益受损而当事人获利的案件。由于这类案件仅仅是有犯罪嫌疑却并未作出有罪判决，因此不应当完全排除民事诉讼。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”笔者认为，简单地裁定驳回民事，不符合立法精神和司法理念。
根据《规定》的立法本意，人民法院受理民事经济纠纷的案件后，经审理发现有犯罪嫌疑，就应当属于刑法的调整范畴，而不符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。也就是说，某一案件只要涉嫌犯罪就属于刑法调整而绝对排斥民事救济。对此，笔者认为，刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明显的区别，对公民权利保护的侧重点不同，刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段，在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用，对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件，不能驳回而应该裁定中止审理，并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。如果公安机关或者人民检察院不认为有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事责任的，则及时将案件退回人民法院，人民法院对案件继续审理。公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑，经侦查终结，依法需要提起公诉的，将案件材料移送人民检察院审查。人民法院根据案件刑事部分与民事部分的关系来确定案件的审理方式，如果刑事部分的处理结果不影响民事部分的处理，则可以将案件分开审理，如果影响民事部分的处理，只能按照“先刑后民”的原则等待刑事部分的处理结果，再对民事部分进行处理。
2.公安机关或者人民检察院发现人民法院已经立案受理的民事经济纠纷案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的审理。对于人民法院以民事经济纠纷受理的案件，公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑的，应当书面函告人民法院，人民法院接到通知必须立即裁定中止审理，并将有关材料移送公安机关或者人民检察院立案侦查。由于犯罪行为直接关系到国家和人民的根本利益，影响社会的安定，因此，公安机关和人民检察院一旦发现当事人的行为可能触犯了刑律，必须立即通知人民法院并说明相应的理由，人民法院必须裁定中止民事诉讼程序，待刑事侦查终结后，根据民事部分与刑事部分的关系对案件进行审理，或者提起附带民事诉讼，或者对刑事部分审理终结后，再审理民事部分。
（二）人民法院民事判决、裁定生效后发现的刑民交叉案件的审理。
人民法院在民事判决、裁定生效后发现法律事实涉嫌犯罪，应当立即裁定中止执行并通知公安机关或者人民检察院，并将案件全部材料和线索随案移送，经侦查终结，没有犯罪事实的，公安机关或者人民检察院应当将结果告知人民法院，人民法院继续执行原生效的判决、裁定。如果确有犯罪事实，依照刑诉法第一百四十一条之规定需要提起公诉的，且民事案件不是以调解方式结案的，人民检察院通知人民法院按照民事诉讼法第一百七十七条之规定，启动审判监督程序，撤销原生效判决、裁定，而不论原判决、裁定认定的事实是否正确，因为对同一法律事实，刑法上的处理方法与民法上的处理方法存在着较大的差异，如对涉案物品，刑事上可能作为赃物处理，民事上则可能作为不当得利等方式处理；对于当事人的损失，在民法上可能通过赔偿损失的方法来弥补，在刑法上则通过追缴的方法来实现，然后根据案件刑事部分与民事部分的关系决定适用的审判方式。如果民事案件是以调解方式结案的，则充分尊重当事人的意思自治权利和民诉法的处分原则，除非当事人有民诉法第一百八十条之规定，即提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，不得撤销原调解书，当事人之间的民事权利义务关系不变，仅就刑事部分单独审理。
三、为了更好地正确处理刑民交叉案件，笔者提出以下建议：
1、适用“先刑后民”原则处理刑民交叉案件
笔者认为，审判实践中应遵循“先刑后民”原则处理刑民交叉案件，有利及时准确地打击犯罪，避免犯罪分子逃脱刑罚制裁。目前相关的司法解释已为“先刑后民”原则提供了法律依据。1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），又进一步加以具体和明确。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同诈骗案件为例，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在刑事诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回）；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就民事争议作出判决结案。在合同相对方选择刑法保护时，则按刑事诉讼程序解决，受害人也可一并提起刑事附带民事诉讼保护自己的民事权益；若刑事案件没有追赃、责令退赔或者受害人未提起刑事附带民事诉讼，根据最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，则受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失，受诉法院此时依法应予立案审理。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。追缴或退赔只是通过人民法院的公权力对因犯罪行为遭受物质损失的被害人所给予的一种法律救济，如果经过追缴或退赔，仍不能赔偿被害人物质损失，被害人有权通过另行提起民事诉讼途径获得法律救济，只有这样才能更全面充分地保障被害人的合法权益。
为了将“先刑后民”原则固定下来，有必要对《若干规定》作相应修改。《若干规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安机关或检察机关，如果经刑事审理认定犯罪成立，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如果经刑事审理认定不构成犯罪的，应恢复民事诉讼程序。”《若干规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安或检察机关，并送达当事人；经刑事审理认定犯罪成立的，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、允许当事人在合同诈骗中选择提起“刑附民”诉讼
当事人在合同诈骗中提起“刑附民”诉讼符合刑诉法和最高法院司法解释的精神。所谓刑事附带民事诉讼，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受物质损失即经济损失的被害人，以及人民检察院对国家财产、集体财产因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受损失的，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。最高法院1980年7月16日批复规定：“关于刑事诉讼附带民事诉讼的问题，根据刑事诉讼法第五十三条规定办理，但应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼。”最高法院《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”2000年12月4日最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。”以上司法解释进一步明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。合同诈骗中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益，减少犯罪分子所造成的损失。
3、合同诈骗中的受害人财产损失可通过多种渠道救济
合同诈骗中受害人的财产损失除了向法院提起“刑附民”诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，应当及时返还被害人¨¨¨”第三百三十九条（二）规定：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得¨¨¨，需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问体的解释（试行）》第二百五十六条规定：“对于被害人的合法财产，被害人鸣确的，扣押、冻结机关应当及时返还。”从以上司法解释可以看出，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。第三向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。
4、明确合同诈骗判决后的涉案财产由法院执行庭（局）执行
笔者认为，如果刑事案件已判决追赃或责令退赔，可由刑庭依职权移送本院执行庭（局）执行，追赃后退赔返还受害人；如果受害人提起刑事附带民事诉讼，可在判决生效后由当事人直接申请强制执行，由法院执行庭（局）负责予以执行。理由：一是由执行庭（局）执行此类案件有理论支撑和法律依据。从性质上看，刑事追赃是一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，在本质上却属于民事范畴，因此刑事追赃判决与民事判决的执行并无不同；从目的意义上看，刑事追赃目的意义在于保障被害人财产权利受犯罪行为侵害后司法救济，与民事判决是相同的。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条已明确规定执行机构的职责，是专门负责执行工作，而此类案件的执行又属于执行工作的一部分，因此由法院执行庭（局）负责执行此类案件有其法律依据。二是由执行庭（局）负责执行符合审执分离司法体制改革的精神。三是由执行庭（局）执行有利于执行资源的优先组合。执行工作是一项专门的工作，执行庭（局）作为人民法院专门的执行机构，有符合执行条件的专业执行人员和丰富的执行经验，所有这些都是刑庭所不具备的。为此建议修改最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第19条的规定，增加规定执行刑事追赃判决属执行庭（局）职责和业务范围，并明确该类案件由刑庭依职权移送。
注释
1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）
1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），
篇11
(一)激发学生的学习兴趣学生的学习需求和动机主导着学生的自主学习行为，学生的学习动机对学习效果具有强大的作用，影响着他们对知识的筛选和学习。区别于传统的以教师和教材为中心的灌输式教学，旅游市场营销课程实施行动导向教学更注重学生的主体性、主动性和自主性的发挥。开放课堂，把社会问题引进教学;开放校园，增强校企联合培养。在行动导向的教学过程中，吸引社会各方广泛参与，采用项目教学、模拟练习等多种形式，使学生变被动听讲为主动参与。将知识、技能螺旋式地融于任务或项目中。学生身临其境地去解决问题，独立做出决策，从而促进学生积极思考，主动探索，认真参与讨论，大胆发表自己的观点。取自行业最新的丰富、生动的营销实例，易于学生理解，增强学生对旅游市场营销理论和各营销环节的直观认识，调动学生学习的积极性。
(二)提高学生的实践能力和创新能力以学生为中心组织教学过程，在学生的积极行动中培养其职业素质和实践技能。行动导向教学根据旅游市场营销工作岗位的技能要求，为学生提供模拟、逼真的营销情景，对培养和提高学生旅游市场调研和营销策划能力有很大帮助。要求学生学会运用一定的逻辑思维能力发现问题和分析问题，找出问题的因果关系，并拟定解决方案，然后参与课堂讨论、交换意见，使学生解决问题的想象力得到激发，最后形成有创意的方案。行动导向教学重视结论的思考过程及解决问题的方法，因此有助于培养、提高学生分析问题和解决问题的能力，使学生在今后工作中遇到问题时能够很快找出问题的切入点和解决问题的关键。行动导向教学具有启发性，有利于拓展学生的思维，培养学生的创新能力，提高学生的专业素养。
(三)培养符合旅游业发展需要的人才旅游业快速发展的同时，旅游高等教育也有了很大的发展。高等院校要根据旅游业的发展趋势和人才市场的需求来调整和确定人才培养计划，尽可能做到“以需定产”。高校旅游管理专业应当面向21世纪中国旅游业的发展，培养重实践、综合素质高、富有创新精神的应用型旅游管理人才。学生的学习活动是教学过程的核心，教学过程是影响教育质量的关键。在真实或仿真的工作环境中开展教育教学活动，使学生独立自主尝试解决真实性问题，形成符合旅游企业需要的行动能力和从业素质。
三、旅游市场营销课程应用行动导向教学法的启示
(一)构建模块化课程体系高校应聘请旅游行政管理部门及旅游企业的管理专家，从职业岗位能力要求出发，对教学改革与建设提出意见，并直接参与学校专业课程设置与专业教学改革，使培养的学生更加适应旅游企业的需求。由旅游企业从业人员和有经验的教师共同讨论，进行职业分析，按照职业岗位群确立目标，开发基于市场需求的专业和课程。根据对工作任务的分解构建起模块化课程体系，组织教师和旅游企业从业人员结合人才培养模式和基于工作过程的课程模块进行教材编写。
篇12
(二)高校学生管理权的法律内涵
理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。
二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则
高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。
(一)保障学生基本权利
源于国家教育权的高校学生管理权，其目的是为了发展国家的教育事业，保护学生的权利和自由，创造良好的教育环境，而不是约束和限制学生。高校自的存在仅仅是为了在高校内部管理事务范围内对抗公权力的干涉，它同样受宪法和法律的约束。高校实施自的目的是在保障学生合法权益的基础上完成学校的教育教学管理。因此，在对高校管理关系类型化时，不能背离充分保障学生基本权利这一最终目的。
(二)明确高校学生管理关系中的法律关系层次
首先，在高校学生管理关系中应当明确宪法法律关系、行政法律关系和民事法律关系的内涵和外延，并区分主次关系。其次，在基础法律关系——宪法法律关系的前提下，建立行政法律关系和民事法律关系区分标准：法律地位是否平等，权力的行使是否涉及公权力。若双方法律地位平等、不涉及公权力的行使，双方的关系属于民事法律关系，依据私法自治原则，由当事人自行选择协商或诉讼途径解决。最后，在行政法律关系层面，由于涉及高校自的排他性干涉，应以宪法人权保障理念，以学生标志性权利——学籍是否改变为标准，划分内部行政法律关系和外部行政法律关系。学籍是学生享有的一项法定权利，是高校和学生法律关系存续的标志，也是高校对学生管理的前提和重要内容，凡是涉及学生学籍的取得和消灭而改变学生身份的管理事务，应属于外部行政法律关系，高校绝不可擅自决定或变相提高标准，须严格依据法律法规授权或法律规定转化为校规予以执行，并纳入司法审查范围。对于不改变学生学籍即在学生学籍维持前提下的管理事务则是高校自范畴，属于内部行政法律关系，应避免司法介入。
(三)区分高校学生管理关系法律类型的实然性和应然性
从实然状态看，应该搞清楚高校的哪些行为已经被区分，即在现行高校管理关系中哪些行为已经归入民事法律关系或者已经归入行政法律关系。从应然状态看，随着社会发展，应该关注和深入研究高校的哪些行为还没有明确其法律关系以及它们应该归入何种法律关系等问题。
三、高校学生管理关系法律类型化的构建
(一)宪法法律关系
宪法所规定的基本人权既是作为“社会人”应享有的权利，又是公民基本权利之要义和根本。从高校学生管理权的法律渊源、实施以及法律后果看，高校与学生之间首先具有普通意义上的宪法法律关系，这是二者之间最基本的法律关系，也是二者之间其他法律关系形成的前提和基础。就高校与学生的法律关系而言：首先，高校和学生是宪法规定的一般法人和公民，双方均负有作为法律主体应履行的权利义务关系，即在享有权利的同时，均负有不妨碍他人行使权利的义务。其次，基于教育权和受教育权这一宪法权利，两者在学校这一特定场所又形成了一系列权利义务关系。高校应当明确学生的另一身份——公民，即高校应当在充分保证学生的财产权、人身权、受教育权等宪法权利的前提下行使学生管理权；学生在维护自己合法权益的前提下，应积极履行作为学生这一特殊身份的义务，以达到双方的和谐共处。另外，从权力的运行结果看，无论是民事法律关系还是行政法律关系，双方产生纠纷后或协商或诉诸诉讼解决，皆源起于宪法，终于宪法，受限于宪法，两者权利义务必须得到保障，权利义务关系的确立、变更或消除都必须有法律依据，没有法律规定并经法定程序，高校不得限制或者剥夺学生应享有的权利。
(二)行政法律关系
1.外部行政法律关系——学籍的取得与消灭
(1)入学与注册
入学本质是学籍取得的条件规定，与之对应的是高校招生权。学生依据招生简章参加法定入学考试，由高校依据成绩和志愿确定录取后，才能取得入学资格。在此过程中，高校行使的是经法律法规授权的包括制定招生简章、确定招生人数等在内的招生权，只不过这一权力的行使是在国家教育行政部门监督之下进行的，教育部每年都颁布“普通高等学校招生工作规定”，同时各省教育行政部门也会出台相应的细则，规范招生工作。因此，入学这一环节，高校与学生的关系是行政法律关系，并非是契约自由的民事法律关系。入学包含两个过程：获得入学资格，即获得录取通知书；履行相关入学手续，即预注册，也就是说，学生要获得学籍，必须依据高校学籍管理规定办理入学手续。《普通高等学校学生管理规定》第8条规定：“新生入学后，学校应在3个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”因此，预注册和复查工作是招生工作的延续，期限3个月，在此期间学生还未真正成为高校内部的一员，即不存在管理与被管理的法律关系。高校行使的仍然是法律法规授予的行政权力，双方的关系属于外部行政法律关系。案例2就是因为招生简章规定的已经在学生中形成信赖保护的奖学金利益受到侵害，理论上学生是可提起行政诉讼的，但是司法结果是令人遗憾的。学籍中止是指高校和学生之间的法律关系基于主客观因素而暂时中断，待相关因素消失或履行相关程序又恢复的情况，这种情况多发生在学期结束。注册即学期登记，是在籍学生必须按照高校有关要求和规定期限履行的一项学籍登记手续，本质是学籍的延续。在高校逐步推行“电子注册”管理制度的今天，注册对学生的影响越来越大，如无正当理由在规定期限内未注册的，则以退学论即终止学籍，换言之是终止两者之间的法律关系，将严重影响学生受教育权的实现。因此，高校注册与否的行为和决定直接影响学生学籍是否存在，应属外部行政法律行为。
(2)毕业证颁发与学位证授予
毕业既是高校对学生管理的最后一环，也是两者之间法律关系消灭的重要法律事实。目前，无论理论界还是司法界都一致认为两证的授予行为是行政法律行为，具有可诉性。需要说明的是，毕业证和学位证是对学生专业知识和能力的证明与肯定，与其他任何行为和事项无关，仅与专业学术水平和能力相关，只要达到相应标准即可。高校基于行政权力做出是否颁发毕业证、学位证的决定因素主要有两个：一是专业学术权，即专业知识评价与判断。专业评价是一种高度学术行为，非法律问题，是由专业学者或团队完成的，这也是法律授予高校或相关科研机构具有授予学位权的主要原因所在。学术评价权属高校自，是学术自治范畴，由于专业程度高，可阻止司法深层介入。但这种阻止并非完全阻却，而是说，司法只能有限制地介入，即应坚持程序审查，而避免实质审查。换言之，司法机关审查高校学术问题，只能对相关答辩程序、认定资格和评定标准等是否合法做出判断。对于学术实质内容，司法机关是不可能也不应当进行判断的，因为专业学术权属于高校依法享有的自由裁量权。如刘燕文诉北京大学案中的争议焦点就是程序问题，并非是论文的学术水平。二是学生管理权。现实中，高校将毕业证和学位证的颁发与学生受教育管理情况相关联，比如，对欠交学费或不服从学校日常管理受到纪律处分的学生扣发两证，是典型的滥用权力行为。颁发毕业证和学位证与学生管理是完全不同的两种行为、两个问题，两者之间没有直接的因果关系，一旦走上司法途径，高校将被置于尴尬境地。
(3)开除学籍
受教育权是宪法设定的一项基本权利，非经法定程序是不可剥夺的，且国家和高校负有积极保障的义务。开除学籍是对违法违纪学生的一种惩罚，不仅记入个人档案，而且要终止学籍，堪与刑法中“死刑”有一比，这不仅强制剥夺了学生在本校学习的权利，也剥夺了学生今后在其他高校学习的可能，即意味着学生的命运将因此改变，尤其是将给学生今后的职业生涯带来极大影响。因此，开除学籍的处分行为关系到学生受教育权的实现和今后的发展问题，应属外部行政法律行为。虽然《普通高等学校学生管理规定》规定了开除学籍的具体情形和申诉程序，但从法的效力层面讲，以效力层次较低的部门规章设定剥夺效力层次高的宪法、法律规定的公民基本权利，是有违立法程序的。退一步讲，在现有法律体系下，高校校规是否可以严于法律法规的规定，如案例3中的校规“一旦作弊则一律给予开除学籍的处分”的规定；开除学籍的认定标准是否由高校自由掌握，如案例1中同学行为是否构成严重考试作弊，等等问题都值得探讨。从审判结果看，对于这些问题的回答是肯定的。
2.内部行政法律关系——学籍的持续与变更
(1)学籍的持续
学籍持续是在不改变学籍的前提下，高校与学生之间的法律关系维持的一种状态，包括以下内容：A.考核与成绩记载，这实质上是教学管理权，是《教育法》第28条第2款的具体化，即高校有权制定教学计划、大纲，并对学生学习情况进行考核，实施管理。B.校园秩序与课外活动，包括住宿、助学和校园秩序管理及学生团体活动等制度，《普通高等学校学生管理规定》第四章对此进行了具体规定，它是高校为了维护学校内部正常教学秩序和其他日常管理秩序而应当建立的管理制度。C.奖励与处分。处分相对于奖励对学生影响较大，包括警告、严重警告、记过和留校察看。处分不包括开除学籍，不改变学生学籍，是高校依法实施自的内容之一，也是高校对内部事务人员进行有效管理的必要手段。以上处分满足一定条件，可以申请解除。D.转专业、休学与复学。这是指学生由于自身的原因和发展需要，提出申请，经学校批准，调整专业或者暂停学业，这些行为不改变学生学籍，只要学生有正当理由并履行相关规定程序即可。对于休学，高校应保留学籍，如果不按规定时间复学，学生应当对自己的行为承担相应的法律后果——被高校终止学籍。
(2)学籍的变更
即学籍异动，指因任何一方原因，改变特定高校和个体学生之间的法律关系的情况。转学就是符合条件的学生从本校转到另一学校，必须办理相关手续，包括学校审批和教育行政部门确认，学籍才能得以保留和变更。
(三)民事法律关系
1.人身安全
教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了高校对此应承担责任的具体情形。结合实际，有两个方面：(1)校园设施、教学设备、图书馆等既是高校所有财产，又是学生学习之必须，高校负有管理责任，学生则有合理使用的义务。若高校管理疏漏，未尽相应义务，造成学生人身伤害的，学生基于人身权有权要求高校承担侵权责任或者补充责任；若学生因自身原因在使用时造成校园设施、教学设备、图书损坏的，高校基于所有权有权要求学生照价赔偿。(2)在组织教育教学和校外活动中，高校负有安全教育、活动指导及危险提醒的义务，并在可预见的范围内采取安全防护措施，若未履行义务并造成学生伤害的，依法应承担相应责任；学生负有因自身条件等原因不能参加相应活动的告知义务，未履行而造成伤害的，高校则不负法律责任。
2.后勤服务
高校后勤服务主要包括高校为学生提供的饮食、住宿服务。随着社会发展，高校后勤服务已基本社会化：一是外界民事主体租赁高校场地进行服务经营；二是高校自身作为民事主体经营。无论何种情况，学生与高校或外界民事主体均属平等的民事法律关系，受民事法律调整。需要说明的是，外界民事主体进驻高校场地开展服务经营，高校有监管义务，如高校未尽自己的监管义务而侵害学生权益的，依据《侵权责任法》确定的责任分担原则，应与外界民事主体共同承担相应的民事责任；高校自身作为民事主体开展经营活动而侵害学生权益的，高校独立承担相应责任。但是高校依法负有对饮食、住宿的监管职能，在此范围内，高校与学生是管理与被管理关系，高校对学生的管理源于高校自，其行为是内部管理行为，即高校与学生的管理与被管理关系属于内部行政法律关系，而非民事法律关系。
3.名誉权和隐私权
名誉权和隐私权属人格权，是指基于人的生存本身而应享有的权利，是不可让与和抛弃的权利。名誉是对学生的品行、道德、作用、才干等方面的社会评价。隐私是学生在学校特定场所对其信息、活动和领域的排他性支配。我国理论上和司法实践中将隐私等同于或包含于名誉中，侵犯隐私权以侵犯名誉权论。因此，本文将两者一并论述。具体情况如下所述：首先，学生的私人信息，即学生个人资料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公开或传播的权利。其次，学生的私人领域不被非法侵犯，即学生享有宿舍不被非法侵入、窥视或搜查的权利。但目前大多高校为了达到宿舍管理的目的，擅自进入学生宿舍进行突击检查，给予评价并公布，已是常态，这种管理行为实际上已经侵犯了学生的隐私权和名誉权。最后，学生有权要求个人的生活和学习不被非法披露。即学生享有纯属私人情况不受非法搜集、公开和利用的权利以及学习成绩、名次、处理或评议结果不被非法公开、扩大知晓范围的权利。案例1和案例3中，高校对学生处分的张贴公告行为即构成侵权。从高校警示教育目的与保护特定学生隐私、名誉权及其在教育上的再生和继续成长看，后者价值远大于前者，因为后者关系到特定学生未来以及高校将处于违法的尴尬地位。
篇13
1.2地理位置的独特性北京乡村旅游产品的地理位置，最好是1个小时左右的城市近郊和路况良好的自然风景区的附近。乡村旅游地点在距北京城50公里左右地带和距自然风景区10公里左右地带最好。
1.3商品供应的丰富性北京乡村区域较多，自然景观丰富多彩，农业模式多种多样，民风民俗花样繁多，为满足人们旅游观光、购物、猎奇、尝鲜、休闲、度假等多种旅游需求提供了丰富的空间，观花、采摘、钓鱼、打猎、种菜、传统手艺、观山看水、体验自然民俗民风，应有尽有。无论何类，都以“乡村性”和高等级质量的文化内涵产品为目的，强调乡村旅游的开发必须具有强大的自然空间。
2北京乡村旅游商品开发真实性的思考
为了满足人们的需求，促进北京乡村旅游产品的发展，以绿色乡村、文化乡村、休闲乡村为主题，保护乡村居民参与旅游、分享旅游的权益，转变政府角色，注重乡村现代化发展中新的乡村意象的塑造，使得乡村旅游与乡村建设得以真正的可持续发展。通过大众传媒向社会广泛推介和宣传，推动乡村旅游产品的生产和销售，把乡村旅游产品培育成一个产业。
2.1生产商品要坚持原生性、真实性、便携性和环保性(1)从品牌、理念、包装等方面入手，精化特色农产品的乡村旅游商品化。(2)依靠北京能工巧匠、民间艺人多的人力资源优势，结合当地的自然资源状况，大力推进民间工艺品的乡村旅游商品化。(3)推出一批富有北京地方特色的农村生产、生活用品，并使之转化为乡村旅游商品(4)待开发乡村旅游产品中应重点开发的商品，详见表1。多数产品的价格要求适中，即单项产品价格在30元左右；实行梯度开发，以满足不同消费层次的旅游者。
2.2旅游场所的规划与建设规划和建设富有地域特色的乡村旅游特色，将各类乡村旅游产品组合在一起推广，这样既可以减少旅游者在旅游时盲目选择的麻烦，又可以节省旅客的旅游时间。旅游场所注重设计和生产的互补，乡村旅游产品应相互补充、互为完善，尤其是在题材、项目、规格、文化、娱乐功能等方面，都应求新、求变、求多样、求系列、求配套，以满足不同阶层和年龄阶段旅游者的需求。
2.3参与体验式旅游特色突出乡土性、独特性，以及不可替代性。让乡村旅游产品充满神秘色彩，如果能让旅游者亲身体验农村生产劳动，以及农村土特产制作过程，则可诱发出强烈的旅游欲望。
2.4加大旅游营销力度充分利用各种媒体、网络广泛宣传北京的乡村旅游产品，同时积极参加国际国内的各种乡村旅游产品的大赛、博览会、促销会、展示会、推介会等，提高知名度，树立品牌形象。
2.5最终通过市场的检验和相关规划的落实，实施“一村一品”的开发模式真实的乡土风情、独特的民间艺术，是乡村旅游产品的生命，是乡村旅游产品生存、发展的根本。这就要求它的制作工艺、风格要尽可能保持“原汁原味”，并对其传统工艺进行保护，鼓励“新生命”的加入，将正宗的手艺传承下去，且政府应给予适当的扶持。
3北京真实性情况下乡村旅游产品开发对北京农村经济发展的影响
3.1让农村产业结构优化加快，提高北京农村经济快速发展北京乡村旅游现在已成为农业经济发展和第三产业的新增长点，不仅促进了农村劳动力就业，还加快了农村的餐饮、娱乐、交通等服务业的发展，整改了农村以传统农业生产模式为主的经济格局，使农村人们的生活、生态功能发生了很多的改变。
3.2促进就业，增加农民收入过去北京乡村旅游业是一项低收入产业，通过改革新型产业，发展北京周边的乡村旅游，解决农民就业压力，开拓了农村以及农民的增收渠道，增加了农民收入。
