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篇1
作为WTO的正式成员，我国的出口产品和对外投资项目将在WTO多个成员和地区中享受多边、永久的最惠国待遇。同时，我国作为一个世界经济大国，将获得国际经贸规则制定与改革方面的参与权。我国可利用WTO的贸易争端纠纷的机会，即在发生较大的与他国的贸易纠纷时，通过多边谈判和国际贸易纠纷仲裁程序去协调和解决，从而可避免一些单方面贸易报复所产生的向题。
(一)有利于我国的制度创新
加入WTO后，要求我国遵守相应的制度和规则，给了我国一个制度供给主导性起主要作用的国家产生制度变迁需求的强大压力，这必将促进我国的制度创新。
WTO规则包括(建立世界贸易组织协定》和四个附件。附件一包括:附件lA即货物贸易多边协议，附件lB即服务贸易总协定;附件即与贸易有关的知识产权协定。附件二包括:关于战争争端解决规则及程序的谅解。附件三包括:政策评审机制。附件四包括:民用航空器协议，政府采购协议，国际奶制品协议，国际牛肉协议。这四个附件中，前三个附件对所有成员都具有约束力，第四个附件只对接受成员具有约束力，对未接受的成员不产生任何权利和义务，因此又称为复边协议或诸边协议。
为了与WTO规则和各项协议相适应，我国已对《著作权法》、《商标法》、《对外贸易法》、《保险法》等等进行修改。在货物贸易方面，需制定《反倾销法》、《反补贴法》、《电子商务法》。在服务贸易领域，需制定《外汇管理法》、《旅游法》、《投资基金法》等。在全国人代会修改和制定法规的同时国务院也加快了大量的行政法规、部门规章及其它规范性文件的清理工作，使之与WTO规则、协议的规定相一致和适应。资料显示:目前国务院及其所属部门已清理了2300多件行政法规、部门规章及其它规范性文件，一些废止的法规已经公布，其它的将陆续公布。上述的一切标志着我国的制度创新将进人一个新时代。
(二)有利于我国高祈技术产业的发展
在我国加人WTO后，外资将更多地以风险投资形式扩大在中国的投资。因为经济的全球化，已经使国际资本把占领经济制高点、抢占前瞻性领域的范围扩大到世界的每个角落。随着竞争优势向知识和技术的倾斜，跨时空拓展技术应用正成为公司发展战略的核心。中国的高技术产业在未来经济中的作用不可忽略。它不仅会成为中国全盘经济的制高点及经济持续发展的关键推动力，而且技术力量和市场前景对世界经济将会产生重要影响。在中国取得参与资格后，意味着拥有了重要的市场份额，将满足中国长期发展战略需要。
国际资本市场利率已出现大幅下降，但由于包括我国在内的许多发展中国家和地区经济的快速增长和巨大的市场潜能，形成了大量的增值机会，延伸了资本运作范围，国际资本已经将包括中国在内的这些国家和地区列人了全球最具价值的市场之一，正逐渐加大投资份额。从我国人世前WTO的谈判可以看出来:外方十分渴望扩大对我国高技术产业的投资，也提出参与我国资本市场的规范和发展、扩大市场份额、以特定的基金形式投人运作等要求。这些外资可以以风险投资形式实现对我国的资本扩张，进而带动国内民间投资向风险资本的转化，造就足够多的市场参与主体，形成高技术企业发展必须的高技术产业投资基金。国际资金本身构成新的投资主体，直接扩充民间资本比重，增加民间资本数额，形成有实际推动力的资本支持。
另外，加人WTO后，在一定程度上促进国外留学人才的回国创业和原有科技人员创业。据统计，海外华人有近三千万散布在世界五大洲。海外华人中具有高、中级职称的高级技术人才就有十万。海外华人尤其是留学生数量多、质量高，有丰富的实践经验，能否争取他们回国创业或者为国服务，关系到中国技术产业发展前途。
二、入世后我国经济发展的主要任务
中国加人WTO必然牵动中国经济结构的进一步调整，其中产业升级和结构调整是经济结构调整的核心内容。高科技产业的发展，我国二元经济结构向一元经济结构的转换以及服务业的现代化是结构调整中三个相辅相成的方面，这三个方面的任务是否完成，将直接关系我国今后的经济发展状态和趋势。
(一)发展以信息技术产业为核心的高科技产业
我国目前的进出口结构仍然具有发展中国家的特征。其基本原因是，我国目前的行业内贸易在很大程度上与加工贸易相关。与其它发展中国家一样，中国制造业的技术等级不高，高技术含量产品市场上占较大比重的是进口品。因此，这几年中国积极推进产业升级的一个重要举措是替代进口品。这种替代进口不是对进口品设置政策性堡垒，而是利用市场开放型经济:一是开放市场，允许外国制造业产品进人;二是从国外进口技术和中间品，生产替代进口品;三是引进外商直接投资，在国内建厂。
像我国这样的发展中国家在推进工业化时普遍面临的问题是工业低水平严重，在加人WTO的条件下，差距扩大的结果是发展中国家追逐发达国家发展起来的低于其水准的制造业可能被发达国家扼杀。这可以说是我国制造业发展所遇到的经济全球化的严重挑战。应对的路径只可能是发挥后发优势，瞄准现代最新技术和产业，直接发展现代工业。实现跨越式发展，这种跨越就是要跨越一个技术时代，直接进人现代技术时代。
因此，我国在加人WTO以后面临的结构转换任务是，抓住时机根据现代化的目标推进产业升级，其基本要求是国际分工结构由目前的比较利益结构转向谋求竞争优势。在发达国家进人新经济的背景下，中国结构转换的一个重要方面是发展以信息技术为先导的高科技产业。由此为计算机、网络、通信等技术、产品和服务进人中国提供巨大的市场。
(二)二元经济结构的转换
中国是农业大国，具有明显的二元结构特征。中国的农业特别是种植业，20多年虽然相对增长速度较慢、比重呈下降趋势，但其绝对额仍然在不断增长。但是，农业生产方式落后和农民收人低下的问题仍然是我国社会经济的突出问题。在加人WTO后，农业在短期内将是受到冲击的最大一个部门。以主要农产品国内外价格比较为例，见下表:
上表清楚表明:(l)我国农业产品中的大宗产品，即谷物产品，在国际市场上均没有优势;(2)在我国经济作物中具有重要意义的大豆、花生及其加工产品豆油、花生油也不具备优势。面对外国农产品进人，中国的对策不一定是以同样的产品针锋相对抢夺市场，而是调整产业结构，减少一部分低效益的谷物生产，转向具有出口潜力的产品(例如园艺产品)。这同时意味着主动让出一部分市场给国外产品。
(三)服务业的提升和服务业的现代化
中国目前的现状是服务业发展相对滞后，对外开放程度也低于制造业。中国的服务业的落后不仅在于其总体比重低，还在于其结构处于低水准。目前在服务业中占较高比重的是进人堡垒较低的运输、餐饮、娱乐、房地产等。其中批发和零售贸易餐饮业占25%左右。而具有主导性、现代性的金融、保险、通讯等行业发展相对于发达国家则严重滞后。
根据有关协议，我国将在2005年允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务业务，并开办人民币业务;人世后国外券商和基金公司将进军国内市场，以合资的方式设立基金公司和证券公司，三年后持股可增加到49%。允许国外保险公司拥有50%的股份。初步分析，加人WTO对我国金融产业安全的影响主要表现为:(1)中资银行的呆坏账没有完全处理，储户的流失可能会导致其流动资金短缺，从而引发财务风险;(2)由于大量呆坏账存在，加上员工素质偏低，在缺乏透明度情况下积累的金融风险在人世后外界力的作用下可能成为威胁金融安全的主要根源;(3)中资银行优秀人才的流失;(4)在资本市场上，对A股和B股市场影响存在巨大差异性，对游资的监管成为一个要害问题。
三、入世后我国政府的主要任务
加人WTO后面对的是机遇、挑战和任务，实际上“锁定”了我国改革的方向，即中国必须朝着开放的市场经济方向坚定不移地走下去;同时我们承诺的时间表也锁定了改革开放的进程，迫使我们在有限的时间内加快改革的步伐。
(一)加快国有企业改革
1.以产权多元化改造国有企业，建立混合所有制经济。为此必须做到:一是对国有独资企业的数量要严格控制。除保留少数必要的国有独资企业外，大多数起支柱作用的大型国有企业都应改造为产权多元化的现代公司。二是大力发展非国有经济，其中包括民营经济和外资经济，特别要注意给国内私企充分的“国民待遇”。
2.建立国资委下属的国有资产经营公司和大型集团公司，行使国有资产管理职能，实现政企职能分开，保证国有资产在现代企业制度的框架内增值。
3.建立一个使中国企业家健康成长的新机制。其要点一是企业家职业化，把经营者同公务员分别开来;二是建立企业家市场。企业家的选择机制主要是市场机制;企业家的劳动力价格应由市场评价，并由企业按照其绩效、风险、责任来自主确定，而不应由政府来确定，不应同外资企业的工资待遇有很大的差距。以市场化的选择、激励、约束机制，从根本上杜绝企业领导的短期行为和“59岁现象”。
(二)大力发展民营经济
大力发展非国有经济，其中包括民营经挤和外资经济，这是我国经济体制改革的重要方面。因为目前我国非国有经济比重小，实力弱，很难承接和填补国有经济的退出部分，也很难支律起“多元化”的一极。
现实中，我国作为世界上吸引外资最多的国家之一，每年有数百亿的境外投资进人，它们都是私人资本。多年来，私营企业和个体工商户也得到了迅速的发展，广大私营民营企业表现出了国有企业所无法具有的活力和效率。法规也已制定了保护个人独资企业的法规，但仍然存在许多避垒，主要表现为:
首先在融资方面的不公正待遇。许多国企和政府工程尽管决策失误、浪费严重，造成资金大量损失，经营长期亏损，无力偿还借款，却仍然可以根据政府部门的指令继续从银行获得信贷，而民营、私营企业却很难从银行得到贷款，同时也得不到给予外资企业的优惠政策，如减免税等。其次，在市场准人方面的歧视。实际经营领域中，准许国有经济进人的行业有80多个，准许外资进人的行业有印多个，而准许国内私人和民间资本进人的行业只有40多个。
(三)国内市场壁全有待消除
国内经济在许多地方及行业中依然存在着对国内产品和投资的种种壁垒。形形的地方保护主义依然存在，这些国内的地方和行业壁垒，不仅阻挡着外地产品的自由进人，而且使用行政权利为一些质次价高的产品提供庇护。所有这些现象表明，我国经济在诸多方面，还面临不公平、不公开的市场，最终不会培育出具备现代国际竞争力的产品和企业。因此需要各地各级政府树立新观念，转变旧职能，培育市场功能。
(四)以信息产业化推动产业结构升级
1.大力发展以信息产业为主导的高新技术产业。以信息产业为先导产业，使中国在国际竞争中占有一席之地，并带动整个工业结构的优化和产业结构的升级。
2.用信息化改造传统产业。对劳动密集型企业进行信息化改造，使之成为兼有“劳动密集型”和“知识密集型”双重特点的有国际竞争力的优势企业，如纺织、轻工等产业。
3.大力扶植高科技中小企业，充实鼓励风险投资，推动产业升级，给予他们一个全面发挥的机会。
(五)迅速提升我国企业管理水平
1.把握最新的管理理论，树立现代经营理念。特别是由物本管理转向人本管理再转向智本管理;由你死我活的刚性竞争转向竞争与合作并存的柔性竞争;由重视有形资产转向更重视无形资产;由传统的营销系统转向网络营销;由被动的适应环境转向主动的培养企业的核心竞争能力;由企业组成的科层化、凝固化转向企业组织的扁平化、网络化、柔性化和虚拟化等。总之，我们的企业领导者必须更新观念、跟上新的管理形势。
2.以国内外先进企业为样板，推广追赶战略和标杆管理，尽快缩短与发达国家在管理方面的差距。企业应建立进步无止境、“没有最好只有更好”的标杆管理观念，不断完善自己。
篇2
政府的微观经济管理职能逐渐削弱或消失，宏观经济管理的职能将进一步加强。
行政与企业将进一步分离，企业将真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体。
财政投资管理体制将发生重大变化。今后国家的财政支出将分为三大部分：一是用于那些周期长、利润少、规模大、单个企业不愿投资或无力投资，又是社会所必需的项目。二是用于社会公共事业，如教育、卫生、抚恤、救济、公共工程等。三是用于行政支出和国防支出。这些变化，对减轻财政负担，增强企业的生存和发展能力;促进市场经济的发展大有益处。
金融机构的性质将朝着企业化的方向变化。
国家包办、包管事业单位的格局将被打破。
人事制度改革将在更广阔的领域里展开。
教育行政部门将逐渐减少对学校的行政干预，使各类学校朝着自主办学的方向发展。一是教育、教学将朝着注重职业教育和能力培训的方向发展，以适应市场经济对各类人才的需求。二是改变单一的办学经费由国家统一拨款的模式，学校可以多方筹集办学资金，私立学校、社会办学将有一个较大的发展。三是高等学校将淘汰一些落后的专业，根据市场经济的要求设置专业和课程，配备师资。四是学校内部将实行教师职务聘任制，进行工资分配制度的改革，建立激励竞争机制。五是大中专学校毕业生的就业，同样要经过市场的挑选。在实行国家公务员制度后，大学毕业生不再和官员资格划等号。
政府行政机构和人员将大幅度削减。
行政管理体制改革也给秘书工作提出了新的更高的要求：
首先，要迅速转变观念。秘书工作是当领导参谋助手的工作。
篇3
目前，行政主体在实施具体行政行为中，由于主体职责、领域、地域、相对人等因素不同，导致其添置行政程序行为的内容不同。尽管如此，添置行政程序行为有一些共同的特征。
1.添置行政程序行为存在于赋权授益性行政行为过程中。赋权授益性行政行为主要是行政主体依照相对人的申请，许可、确认或者给予其某项行政上的权益，如行政主体颁发许可证和执照、保护人身权和财产权以及发给抚恤金等。
2.添置行政程序行为增加了相对人的负担，影响了相对人的权利义务关系。
3.添置行政程序行为以原赋权授益性行政行为为基础，它是在行政主体实施某一特定的具体行政行为的过程中产生的。从行政主体实施该行为的出发点看，添置行政程序是实现原行政行为效力的条件；从整个具体行政行为来看，添置行政程序是其中一个组成部分。但是添置行政程序行为与原行政法律关系有不同的客体与内容，其所指向的内容并非原行政行为生效的法律要件，前者与后者没有一种必然的联系，因而添置行政程序行为具有独立的行政行为属性。
4.添置行政程序行为属于违法行政程序行为。添置行政程序行为是行政主体超越法律规定擅自作出的行为。对添置行政程序行为的违法性应从两方面来理解：一是该行为所指向的内容没有法律上的依据；二是该行为内容具有法律依据，但行为方式具有违法性。例如农民缴纳提留统筹款在法律上有依据，但是以此要求农民子女上学必须首先缴纳提留统筹款，就不具有合法性了。
二、添置行政程序行为具有可诉性
（一）对添置行政程序行为进行司法审查的现实意义。
“有权利必有救济”是法治社会中的一项法治原则，以行政诉讼形式实施司法救济是相对人寻求权益保护的一条重要途径。司法救济具有程序严谨、规范全面、结果公正的特点，制约着行政主体依法行使职权，正是由于司法审查具有不可替代的作用，对添置行政程序行为能有效地进行监督。
（二）添置行政程序行为符合具体行政行为的构成要件。
1.添置行政程序行为的主体是具有国家行政职权的主体。
2.添置行政程序行为的对象是原来行政行为的相对人，具有可诉具体行为的特定性。
3.添置行政程序行为是行政主体利用了国家行政职权的行为，与行使国家行政职权有关。添置行政程序行为具有违法要求相对人履行义务的性质，属于行为。
4.添置行政程序行为对相对人的权益产生实际影响，在客观上必定给行政相对人增加某种负担。
三、人民法院对添置行政程序行为案件的审理
由于行政主体添置行政程序行为没有法律依据，作为被诉的内容，人民法院一般应予以判决撤销。但是，因为行政执法领域的广泛性以及执法措施的多样性，行政主体添置行政程序行为的内容和方式也有所不同，由此引发的行政纠纷也呈现复杂性。人民法院在审理该类行政诉讼案件时，也应根据不同的行政纠纷特点及诉讼内容进行正确裁判，应着重把握和审查以下两方面的问题。
一）应正确理解申请人权益受到影响的内涵。对申请人合法权益的理解不应仅仅局限于单纯狭义的人身权、财产权范畴。在行政主体实施赋权授益性行政行为过程中，其添置程序行为可以不是以增加申请人经济负担的形式表现出来，而是要求申请人提供一些证件和证明，或者先由其他部门批准等等。这种非直接以经济负担表现出来的添置行政程序行为，也应属于行政诉讼受案和审理范围。因为所添置的条件直接影响着申请人申请权益的实现。可能有人认为非经济负担对相对人的影响很微小，不需付出多大努力就可达到所添附的条件，但不管对相对人权益影响大小，行政主体添置行政程序的行为具有违法性，应属于行政诉讼的审理范围。
篇4
2.新媒体加深了人们对行政执法的传统刻板印象。在对网络关于行政执法报道的调查中显示，在报道中出现最多的是与暴力有关的词语，报道更多地站在行政执法对象的角度，更愿意表现他们的声音和意见。在这些报道中虽然没有出现评论性的语言，貌似遵守了新闻公正和客观性，其实，传播者在对新闻事件材料的选取过程中就已经将个人的主观意见隐含在新闻的报道中，这种报道比直接发表评论更具有说服性和影响力，通过影响受众对新闻事件的判断来引导公众意见，对行政执法主体的形象产生不利影响。综上所述，网络是一把双刃剑，它一方面推动行政执法不断走向现代化、平等性和透明性；另一方面，不断干扰行政执法的公正性，并加深了人们对行政执法的传统印象，妨碍了行政执法的进一步发展。
二、结束语
篇5
1、重点出示具体行政行为作出之前所取得的证据。
行政机关在作出某具体行政行为之前，应先取得实施该具体行政行为的充分证据，然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。如果证据不足，行政机关即不能作出该具体行政行为，即使作出，法院也可以判决撤销。可以说在具体行政行为作出之前行政机关取得的证据，对具体行政行为的合法性起着决定的作用。行政机关举证不在于多，而在于所举证有无证明力。庭审法官应引导行政机关向法院出示、宣读具体行政行为作出之前所收集的证据。对于庭审时间长短，法律未作明确规定，审判实践证明庭审法官必须在有限的时间内，保证当庭举证、质证、论证、辩论的完成，必须提高庭审效率。庭审效率提高的一个重要体现就是在单位时间内把“事”做的更多更好。如果庭审法官对被告举证稍加指导，就有充分的时间对有证明力的证据进行质证，让原被告双方就质证的证据展开充分的辩论，保证质证效果。如果遇到被告出示具体行政行为作出之前收集的证据，庭审法官应采取什么态度呢？有两种观点：一种观点认为在庭上出示什么证据是当事人的权利，法院对证据怎么认定是法院的事；另一种观点认为当事人在庭上应出示具有证明力的证据，不能把法律规定了没有证明力的证据在庭上出示、宣读，庭审法官发现这种情况应予制止。笔者倾向于后一种观点。作为行政诉讼，举证责任在被告一方，被告是国家行政机关，其出庭人员是具有一定法律知识的国家工作人员或专业律师，庭审法官只要对被告举证加于指导，是完全可以保证被告举证质量的，只在这样才能保证质证效果，为法院分析判断证据打下良好的基础。
笔者在此讲到被告应重点出示具体行政行为作出之前所收集的证据，并不是说具体行政行为作出之后，行政机关就不能收集证据。《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”。根据《行政诉讼法》第34条的规定，被告经法院批准，仍可以在作出具体行政行为之后收集证据。对这些证据的范围行政诉讼法未作明确规定。笔者认为，行政机关在作出具体行政行为之后，经法院准许可以收集证据，这些证据的范围是有限的，法院的“权”也是有限的。如果法院可以允许行政机关在作出具体行政行为之后补充任何证据，法院并以此为证据作为定案的根据，那么“以事实为根据、以法律为准绳”就不能在行政诉讼中得到体现，这条法律基本原则就会成为一句空话，行政管理相对人的权利就得不到保障。那么在什么情况下，被告可以在作出具体行政行为之后收集证据呢？根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十八条的规定，具有下列情形之一的，被告经法院准许可以补充相关的证据：1、被告在作出具体行政行为时，已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2、原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。人民法院也只有在这两种情况下才能有权允许被告向原告或其他人收集证据或补充证据。因此在庭审中，主审法官应首先要求行政机关出示或宣读具体行为作出之前所收集的证据。
2、提供作出具体行政行为的事实和程序证据。
具体行政行为是行政机关将普遍性规范适用于特定的人、事的行为。具体行政行为包括事实性行政行为和程序性行政行为，程序性行政行为是指行政机关的某种实体行为作出以前履行先行程序的行为。主审法官在法庭调查开始后，在被告举证之前，应要求被告向法院说明证据的基本情况和应证的事实。首先要求行政机关出示、宣读或介绍作出被诉具体行政行为程序合法的证据，即法定程序举证，如行政文书送达回证、告之笔录、审批程序表格等。具体行政行为可能因违反法定程序而被撤销，因此行政诉讼中被告必须提供具体行政行为程序合法的程序性证据。其次被告应向法院出示、宣读作出具体行政行为事实依据。具体行政行为的每一个事实要件，都应当有相应的证据支持。如果没有相应的证据支持，行政机关认定的事实就是空中楼阁。人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要方面就是具体行政行为所认定的事实是否清楚，是否有证据支持。因此，行政机关向法院出示作出具体行政行为的事实依据是行政诉讼举证的一个重要方面。在我国是“程序”、“实体”并重，所以在要求被告出示这方面证据时，也应同样对待。
3、提供作出具体行政行为所适用法律，法规和其他规范性文件。
行政机关适用的法律、法规、规范性文件范围大、条文多、专业性强，行政管理相对人对这些规范的了解受到很大限制，就是审判人员对这些规范也了解不够。所以，法律明文规定行政机关应向法院提供具体行政行为所适用的法律、法规和规范性文件。在庭审时行政机关必须当庭出示，宣读具体行政行为所依据的法律、法规，并当庭质证。在此笔者要强调的是在行政法律规范体系中法律、行政法规、地方性法规、地方性规章、法律层级排列有序、其法律效力依次递减，因此在庭审时，审判人员应要求被告重点出示被诉具体行政行为所适用的法律、行政法规。其次是地方性法规，再其次是行政规章
4、提供证明具体行政行为属于其职权范围和是否的证据。
行政诉讼中，如果行政机关的职权范围法律规定明确，原被告双方无争议，则被告不需要提供此类证据。如果原告提出行政机关超越职权范围行使职权或，庭审法官应指导被告提供行政机关是在职权范围内使权力没有的证据。
行政诉讼中，庭审法官应怎样引导被告举证是衡量庭审法官庭审综合能力的一个重要方面，在此要指出的是因行政案件的种类不同，原告的诉讼请求不同，被告的举证内容也有不同，一般行政案件，庭审法官应主要把握好以上四点。
二、行政案件庭审如何进行质证。
行政诉讼中的质证有广义和狭义之分，狭义的质证是指被告在开庭出示证据后，由原告当庭辨认，提出异议；广义的质证是指在庭审法官主持下，由被告出示、宣读作出具体行政行为的证据后，由原告辨认，向被告询问，提出反证，双方进行辩论等方式证明其证据效力的一种诉讼制度。行政诉讼法对质证未作明确规定，行政诉讼如何质证，成为一个值得探讨的话题。依照民事诉讼法第六十六条之规定，行政诉讼案件定案的证据，必须是经法庭质证的证据。法庭对证据的审查、判断正是贯穿当事人的质证过程。由此可见，行政诉讼中，质证是行政庭审的一个非常重要的环节。那么，行政案件庭审行政审判人应怎样把握好质证这一环节呢？怎样进行质证呢？笔者谈谈下列意见。
1、行政案件举证、质证交叉进行，一证一质，充分体现辩论式开庭审理方式特点。
行政诉讼的质证是伴随着行政机关的举证而产生的，原告对行政机关证据的质证以行政机关的举证为前提，行政诉讼的举证责任在被告一方，因此行政诉讼的质证与民事诉讼的质证有所区别。民事诉讼的质证一般采用一证一质法、分类质证法、综合质证法三种质证方法。行政诉讼的质证笔者赞同采用一证一质法，即将被告所举的证据和法院调取的证据由原告逐一质证，提出反证，双方展开充分辩论。这样能使法庭辩论贯穿于庭审始终，充分体现辩论式开庭审理方式的特点。如果行政案件的质证采用分类质证法或综合质证法，其结果是被告不断地在出示、宣读证据，原告为记清楚每一证据埋头记录，旁听者也记不清诸多证据是为了证明什么，原告对此证据是什么态度，主审法官也无法对证据进行当庭论证，因此行政诉讼的质证采取一证一质是比较科学的。
2、原被告应对质证的证据的证明力展开充分的辩论。
法庭调查过程中，被告举证后，原告对被告出示的证据提出异议，双方对质证证据的不同意见，是在质证过程中双方展开充分辩论，还是在法庭调查结束后，法庭辩论阶段由原被告双方辩论。现存在两种不同的意见。笔者倾向于前一种意见即在质证过程中，原被告对质证据展开充分辩论。原告对证据的质证过程也正是庭审法官对证据的证明力的判断过程。如果双方不对质证的证据展开充分的辩论，审判人员是无法分析此证据的客观性、关联性和合法性的，更无法对此证据的证明力进行正确判断。无论是被告所收集的证据还是法院所取得的证据，都可能存在某些不真实、不合法的成分。有的可能与案件没有直接联系，只有让原被告就质证的证据展开充分的辩论，让原告提出反证，双方质证，才能使事实的真象越辩越明，才能使法官正确判断证据的证明力。如果质证时，双方辩论意见都留到法庭辩论阶段提出，往往会出现原被告当事人对证据证明什么张冠李戴，双方互相纠缠不清，不利于法官判断证据的证明力，还会无限延长开庭时间。因此在法庭调查过程中，原被告就质证的证据展开充分的辩论是提高庭审效率的一个重要举措。
3、原被告对具体行政行为认定的事实争议较大的，应要求证人当庭质证。
在行政诉讼中，证人证言是具体行政行为认定事实的一种常见证据，行政机关用证人的证言这种证据来证明具体行政行为认定事实的存在。当行政管理相对人对事实持否定态度，双方争议较大时，人民法院开庭审理此类案件，庭审时应要求证人当庭质证。如果证人不出庭作证，被告出示证人证言的真伪，证人作证的背景，证人与本案有无利害关系，证人的感知能力，记忆能力，行为能力等等，庭审法官是不可能完全知晓的。不排除有行政机关在作出具体行政行为以后，找证人补证或诱导证人作证的情况。因行政诉讼当事人地位的不平等，法院审判人员必须高度重视保护行政管理相对人的合法权利。为避免以上情况的发生，人民法院对具体行政行为所认定的事实进行严格审查，行政机关收集的证据所涉及到的证人应要求其出庭当庭质证，这样有利益查明案件的真实情况，有利于判断证人证言于的证明力，有利于监督行政机关依法行政。证人怎样出庭质证，笔者认为应注意几点：一是原被告双方对事实无争议，仅对具体行政行为程序是否合法争议较大的，证人不必出庭作质证，以减少不必要的工作量；二是证人不能听庭。证人听庭会使证人作证带有倾向性，不利于查明案件的真实情况；三是证人出庭之前，庭审法官询问当事人要求证人作证是为了证明什么事实。证人出庭后应先让证人陈述事实后，再根据作证情况有条件地允许双方当事人发问，以免当事人诱导证人作证。
4、让原告充分行使质证权
篇6
《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”根据这项规定不难看出，在我国现行行政强制执行中，申请法院执行是行政强制执行制度中的主导方式。我认为这条规定其实也表明了一个原则，即法律、法规规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。因而与大陆法系和英美法系关于行政强制执行的做法相比，我认为我国其实是站在一个折中的立场之上，折中有折中的好处，既不像德国那样行政强制权力强大到甚至可以说是肆无忌惮，也不像美国那样行政强制执行受到很严格的限制而很难真正有所作为，但是，与任何折中模式所具有的通病一样，我国的这种做法也有其弊端：比如何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，这一点并没有法律的明确规定，也就是说，国内现行的行政强制执行主体，以法院为主、行政机关为辅的制度安排，缺乏行政机关和法院之间的明晰、可操作的权限划分，我认为，这点是现行立法中考虑到的。另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理，法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行也可以申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”把这一条和《行政诉讼法》第66条规定综合起来看我认为能够反映如下三点内容：
1、 行政强制执行权必须由法律、法规设定，法律、法规以外的文件（包括规章）不得设立行政强制执行权；
2、 法律、法规赋予行政机关强制执行权的，由行政机关实施强制执行；法律、法规对行政强制权未做规定或把行政强制执行权赋予人民法院的，由人民法院实施强制执行；
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1 收集证据是消防行政机关的责任和义务
消防行政机关在作出行政裁决前，应当充分收集证据，而不能在毫无证据的情况下对公民、法人或其他组织作出行政行为。《行政处罚法》第30条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。由此可见，在消防行政诉讼案件中，作为被告的消防行政机关必须根据法律的规定，履行应负的举证责任，即应提供在消防行政执法过程中收集的证据。对拒绝履行法定职责而提起的要求履行之诉，消防行政机关也应承担举证的义务，主要是证明其不作为行为合法的证据，如当事人举办大型活动不具备消防安全条件的证据，建设单位未按审核批准的消防设计进行施工的证据等。相反，如果作为被告的消防行政机关未能适当履行或拒绝履行举证义务，人民法院则会判决撤销被诉具体行政行为或责令限期作出新的具体行政行为，随之而来的则是对行政相对人的行政赔偿。可见，证据在消防行政诉讼案件中的重要作用，因此，在消防行政执法中必须全面、认真地收集、审查、保全证据，以在可能发生的行政诉讼中不致被动。
2 消防行政诉讼证据及种类
消防行政诉讼证据是指在消防行政执法中用以证明案件事实的材料。《行政诉讼法》第31条规定，证据主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录及现场笔录等七种证据。在消防行政执法中主要表现为：
2.1 书证。即以语言文字、图形符号等所记载的内容表达的与案件事实有关的人的思维或行为的证据，是行政诉讼中最主要的证据形式。如消防监督检查记录、责令改正通知书、行政处罚决定书等。
2.2 物证。即用来证明案件事实的物品或痕迹。如不符合消防技术标准的干粉灭火器，火灾现场遗留的开关盒及金属熔珠等。
2.3 视听材料。即通过录音、录像、扫描等技术手段将声音、图像及数据等转化为各种记录载体上的物理信号，并可通过上述过程的逆过程再现和回放，以证明案件事实的证据。如对证人陈述的录音、对火灾现场的录像、消防违法行为的现场照片等。
2.4 证人证言。即了解案件事实真实情况的证人对案件事实所作的言词陈述。如火灾现场目击者作的证言。
2.5 当事人陈述。即本案当事人就其所了解的案件真实情况所作的言辞陈述。如在消防行政立案调查时当事人所做的陈述和辩解，在火灾事故调查时对案件当事人做的询问笔录等。
2.6 鉴定结论。即鉴定人运用自己的专业知识，利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。如电业部门作出的专家鉴定，国家消防产品质检中心对抽检的某种消防产品作出的检验报告。
2.7 勘验笔录和现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员对能够证明案件事实的案发现场或难以当庭出示的证据所作的勘察、测量、校验记录。如对某加油站与周围建筑的防火间距的测量记录,火调人员对火灾现场的勘察记录。现场笔录是行政机关工作人员在行政执法过程中对现场处理情况所作的书面记录。如在消防监督检查时，监督员当场要求某音乐厅将疏散通道的杂物清除的书面记录。
3 证据收集的方法
掌握证据收集的一般规律，学会证据收集的方法，有利于在执法过程中更加全面、客观的收集有关证据，从而保证消防监督员能够依据所调查的案件情况依法作出正确的处理决定。
3.1 主动及时地收集
作为从事具体执法活动的消防监督员，都知道执法过程的复杂性与严谨性，所以一旦承办的审核审批事项或处罚案件被受理、立案，即应主动、及时地收集相关证据材料。如建审人员主动对建筑工程项目特别是其中的隐蔽工程进行跟踪监督，并做好检查记录，确保在以后工程竣工时能够准确、顺利验收；火调人员接到调查任务后，在第一时间赶赴现场，进行调查、访问，往往能获得大量准确、真实的证据材料；案件承办人员则应及时对当事人进行询问，提取现场证据。
3.2 全面深入地收集
消防监督员应把证据材料的收集工作贯穿于整个执法活动的全过程，从受理、立案开始时就要不断开展收集工作，并且及时补充、完善证据材料。如建审人员在建筑工程项目审核或验收中不仅要注意保存相关的消防设计图纸，还应要求其提供建筑工程自动消防系统的检验报告、所使用的消防产品的检验报告，施工单位的施工报告等，有时还应要求提供防雷、防静电检测报告、建筑设计变更说明等相关资料；在案件查处中除当事人陈述、证人证言外，还要注意收集相关书证、物证及视听资料等等。还有，在调查取证时要充分考虑违法行为的客观危害性、主观过错程度等因素，区别故意和过失，既要收集证明违法事实的证据，又要收集从轻、减轻、免除处罚或者从重、加重处罚的证据。没有证据或者证据不充分，不得作出行政处罚决定。没有证据证明当事人存在从轻、减轻、免除或者从重、加重处罚的情节，不得从轻、减轻、免除或者从重、加重处罚。
全面、细致深入的证据收集，保证了各项执法行为的准确性。
3.3 有目的有计划地收集
消防监督员应根据各项执法行为的具体情况收集证据材料。首先，要有切合实际的计划、方案，有目的地收集证据，杜绝随意性。其次，在收集证据时，重点要针对容易混淆概念、模棱两可或敏感的环节进行材料收集，一旦发生争议，使自己能够“说得清”，立于不败之地。
3.4 用科学技术手段收集
消防监督员应注重把现代科学技术应用于证据材料的收集工作之中，丰富收集证据材料的方法。在日常各项执法活动中广泛利用感烟感温探测器试验装置、数字测距仪、试水压力检测装置、数码照相机、录音机、摄像机等相关器材，通过这些科技手段收集的证据材料具有高度的准确性、逼真性和直观性。如在建筑工程进行消防验收时，对工程现场的自动报警、自动喷水等消防设施进行测试，对建筑之间的防火间距进行测量等，并保留测试、勘察记录，对公众聚集场所使用、开业前进行消防安全检查时，可实地进行数码照相、摄像，将原始状态固定保存，这样有利于今后消防监督检查的开展，并且实现了证据的保全。
4 证据收集中应注意的几个问题
4.1 关于证据保全的问题。在消防行政执法中可能会出现证据灭失或以后难以取得的问题。如证据由于火灾事故现场可能被清理而灭失，由于建筑的改建或装修而被覆盖，或由于责任人为逃避责任而被人为转移或隐藏等。为了保留证据，执法人员有权对证据先行登记保存。《行政处罚法》第37条第2款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定，在此期间当事人或者有关人员不得销毁或转移证据。这为执法中收集证据提供了有力的法律保障。需要注意的是，证据保全的程序是必须“经行政机关负责人批准”；在时间上的要求是“应当在七日内及时作出处理决定”。
4.2 收集证据应符合法定程序。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条规定，被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。可见，法律对行政机关收集证据的程序也作了严格的规定。消防行政机关进行调查取证时应当履行必要的法定程序，在消防检查、火灾事故调查、消防审核验收等消防执法活动中，执法人员不得少于两人，并应当向被调查人出示执法证件。在调查取证过程中，为保证公正执法，执法人员与行政相对人有直接利害关系的，应当回避。
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《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
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一、行政机关无正当理由逾期对发生法律效力的具体行政行为申请人民法院强制执行而法院不予受理的遗留问题
根据《解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。但在实践中，我们连续碰到行政机关无正当理由逾期申请人民法院强制执行的问题，例如某市土地管理部门对某甲作出了限期拆除违章建筑的行政决定，某甲期满既不履行行政决定确定的义务，在法定期限内也不申请行政复议或向法院提起行政诉讼，土地管理部门也没有在规定的180日的期限内申请人民法院强制执行，又不能向法院说明逾期的正当理由。此时，我们虽然依据《解释》规定，裁定不予受理。但是遗留给我们的问题是，违章建筑应该如何处理？如果违章建筑不能因为行政机关逾期申请法院强制执行的过错而变成合法的建筑，那么，行政机关可否撤销法院裁定不予强制执行的具体行政行为，并重新作出具体行政行为？
我们认为，《解释》第28条对于行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限加以规定是否合适本身就值得推敲。因为，这里涉及行政机关与法院之间就强制执行具体行政行为（如果最高人民法院仅就有关申请强制执行诉讼裁判文书的事项作出规定，则属其份内之事）的权限划分问题，如果由法院通过司法解释对于行政机关申请强制执行具体行政行为（非诉行政强制执行）的期限加以规定，确实有助于促进行政机关及时申请法院强制执行，维护行政效率。但这种做法不仅限制了行政机关的强制执行申请权，扩大了法院自身对于具体行政行为的强制执行权，而且有违法之嫌疑，因为根据《立法法》的规定，有关行政机关与司法机关之间的权限划分应由法律来规定。
退一步讲，如果《解释》有权作出第88条这样的合理规定，那么违章建筑也不能因行政机关无正当理由逾期申请法院强制执行而必然成为合法建筑。我们认为，法律应当追究怠于履行职责的行政机关及其责任人员的法律责任，只有在追究有关责任人员的法律责任后，上级行政机关才有权为保护公共利益而依法行使所享有的救济程序（复议和诉讼程序）以外的撤销权，撤销合法的具体行政行为，并依法重新作出拆除违章建筑的决定。但撤销合法的具体行政行为应遵循行政行为撤销的规则，如果撤销所带来的利益大于不撤销所保护的利益的，合法的具体行政行为可以撤销，否则不得撤销。如果撤销合法的具体行政行为的，对于自行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限届满之日起至上级行政机关依法重新作出拆除违章建筑决定时止，相对人因信赖行政机关不强制执行原具体行政行为的合法性而获得的利益应当给予保护，相对人（不限于违法行为人）因行政机关重新作出的拆违决定所带来的信赖利益损失应当由行政机关给予补偿。
二、执行依据问题
在非诉行政执行案件中，行政审判庭必须组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。据此，有人认为，裁定书只是对程序性问题作出的处理，不是一种实体性的法律文书，人民法院的执行依据只是生效的行政法律文书。而另有观点认为，裁定书是法院行政审判庭在对具体行政行为的合法性进行审查后作出的，由人民法院强制执行时，就具有司法执行的性质，行政行为延伸至司法行为后，原来的行政管理相对人就是司法执行程序上的被执行人，被执行人应受到人民法院裁判的约束，司法裁定书是非诉行政案件的执行依据。那么，行政审判庭作出的裁定准予执行的司法文书在执行程序中的地位到底应如何理解？法院准予执行裁定书和具体的行政法律文书之间到底是什么样的关系呢？
我们认为，上述两种观点都存在偏颇。相反，非诉行政执行案件的依据只能是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的准予执行裁定书。因为，除了法律、法规规定行政机关依法可以自行强制执行以外，具体行政行为的强制力是通过行政机关和法院之间的分权与互动来实现的，单有任何一方的行为都无法使行政行为的内容得以强制实现。根据《解释》第93条、第95条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，行政审判庭应当组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，这种审查不是程序性审查，而是实质性审查。虽然这种实质性审查没有行政诉讼中的实质审查严格，但这种审查涉及对具体行政行为是否存在明显违法的问题的处理，法院必须对明显缺乏事实根据的，或者明显缺乏法律依据的，或者其他明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为，作出不予执行的裁定。法院必须在这一范围内向被执行人承担责任（如果法院对于明显违法的具体行政行为也作出准予执行裁定的，法院应当对因错误执行给被执行人造成的损害承担赔偿责任）。如同证据规则不是简单的程序问题或实体问题一样，法院作出的准予执行裁定书已经不是简单地对程序问题的处理，它还包括对被申请执行的具体行政行为是否存在“明显缺乏违法事实根据”或“明显缺乏法律依据”等实体问题的处理。因此，非诉行政案件的执行依据是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的法院准予执行裁定书。任何一方要变更执行内容的，都应征求对方的同意。将具体行政行为或者法院准予执行裁定书孤立地作为非诉行政执行案件的依据都是错误的。
另一个问题是，如果依法享有自行强制执行权的行政机关申请法院强制执行具体行政行为，而法院作出了不予执行的裁定书，则行政机关能否再由自己自行强制执行？对此，有同志认为，行政机关可以自行强制执行。我们认为，对于依法享有自行强制执行权的行政机关而言，一旦选择了申请法院强制执行的途径，就必须受到法院裁判的约束（虽然这种裁判不是经过严格的司法程序作出的）。法院不予执行的裁定书包含了对具体行政行为存在明显违法问题的确认，具有拘束力。因此，基于合法性原则，为维护公共利益，不宜再允许行政机关对法院裁定不准予执行的具体行政行为自行加以执行。
三、被执行人错列的问题
众所周知，被执行主体必须是实施违法行为的行政相对人。但实践中，经常出现被执行人被错列的情况。这种情况的出现主要是因为行政机关根据某些书面证据例如个体工商营业执照、船舶执照中记载的法人代表或房屋的产权人而确定被执行人所引起。例如，某工程在建设施工期间，建设工程的承包人将运输沙石的任务承包给30名个体司机，并在晚上运输沙石。后来行政机关发现掉在街道上的沙石严重影响了道路的通行和城市的市容。行政机关根据现场状况认定沙石属于该建设工程在施工过程中产生的，因而对建设工程承包人作出了责令恢复原状、罚款2万元的处理决定。被处罚人没有提出任何异议，既没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，也拒绝履行处罚决定。据此，行政机关依法申请法院强制执行，但在强制执行过程中，被执行人提出异议，认为沙石是由承包沙石运输的司机某甲因开快车而丢下的。此时，法院应当如何处理？类似的例子有，父亲将自己所有的房屋给儿子居住，但儿子在居住过程中未经行政机关批准就在其父亲所有房屋上擅自建造厨房，此时行政机关向房屋所有权人作出责令拆除违章建筑的决定，相对人拒绝履行行政决定确定的义务，行政机关乃申请法院强制执行。在执行过程中，作为被执行人的父亲提出异议，认为违章建筑是其儿子搭建的，此时，法院能否直接变更被执行人？
我们认为，从理论上讲，如果在法院审查阶段异议人能够举证排除，并有证据证明违法行为是由使用人实施的，那么应当认定行政机关处罚对象错误而裁定不予执行。如果法院已经作出了准予执行的裁定书，但在执行过程中被执行人提出异议且能举证证明违法行为人是由使用人实施的，此时法院不宜直接变更被执行人，而应当撤销原裁定，建议行政机关重新作出具体行政行为。这种做法从现行理论看是成立的，但行政执法的成本（由行政机关查明所有的事实）显然比较高，不利于维护公共利益。考虑到错列的被执行人和正确的被执行人之间存在的民事关系（后者总是利用前者提供的条件和机会进行违法活动），法律有必要设立推定规则，以减轻行政机关的举证负担，即为民事法律关系一方当事人的权利施加一定的社会义务：所有权人如果不能举证证明违法行为不是由他人所为，则法律推定违法行为乃所有权人（例如营业执照上记载的法人代表、房屋产权人和建设单位等）所为，由所有权人承担相应的行政法律责任。法律设立推定的目的，在于影响举证责任的分配，主张推定的一方当事人不需要对推定的事实承担举证责任，而反驳推定的一方当事人必须就推定事实不存在承担举证责任。这样，通过推定规则的设立，可以有效弥补行政诉讼法关于被告负举证责任规定的缺陷，将行政执法成本尽可能降低到最低限度。
此外，被执行人因无权批准的行政机关或非行政机关违法行使行政职权予以批准而实施违法行为，被行政机关给予行政处罚后，在实际执行中被执行人提出异议的，法院应该如何处理？有些法院在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理的做法是否合适？我们认为，从现行法律规定看，法律制裁的仅仅是实施违法行为的人，而不论其实施违法行为的原因如何，也没有将越权主体的批准行为作为其免责的事由，所以，法院继续予以执行的做法是无可厚非的。然而，问题是现行法律没有规定免责事由的做法是否合适。实践中，许多行政机关面临上述情况时，就不对违法行为的实施者予以处罚，例如村委会未经行政机关批准就擅自将150亩集体土地以每亩6万元的价格转让给外商，外商在该土地上进行投资，兴建厂房。厂房建成后，虽然外商的行为属于非法占地，但实践中土地管理部门一般不对外商进行处罚，而是责令其补办手续。土地管理部门的这种做法虽然是与法律相违背的，但却有一定的合理性。因为，作为投资者，他没有义务了解所有人村委会（管理一定范围内的公共事务）或村集体经济组织转让自己的土地是否合法的问题，相反应由所有人村委会对转让集体土地行为之合法性承担责任。同样，对于相对人因行政机关越权行使行政职权予以批准而实施违法行为的，因为相对人没有义务知道行政机关批准行为的合法性，行政相对人基于对行政机关的信赖而实施的行为，就不应受到法律制裁，相反应由越权实施批准行为的行政机关承担相应的法律责任。问题是，在非诉行政案件的执行过程中，法院针对被执行人提出的异议，应该如何从程序上进行处理？我们认为，必须考虑相对人的信赖利益是否值得保护。如果需要保护相对人对行政机关行为之合法性的信赖，相对人就不应该承担法律责任，法院可以在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理（这需要由《行政处罚法》或《行政诉讼法》作出明文规定）。因为，从本质上讲，相对人的违法行为根源于一个行政机关侵犯了另一个行政机关的批准权限，这是一个组织法上的问题，应该通过行政机关内部监督程序或机关诉讼程序（我国尚没有建立）来追究越权者的行政法律责任。至于，当越权批准的主体是根本不具有行政主体资格的组织时，例如党委、居委会等，则越权批准行为能否成为违法行为实施者之免责事由，我们认为是一个需要慎重加以考虑的问题，有待继续探讨。
四、结案方式问题
在进入行政强制执行程序后，由于出现了某种特殊事由，使得强制执行无法继续或继续进行没有意义和必要，在这种情况下，人民法院应当作出终结执行的行政裁定。但是终结执行的事由在《行政诉讼法》上没有明确规定，以致实践中一些法院随意采取终结执行的裁定形式，并根据《解释》第63条的规定（该条规定只有对不予受理、驳回和管辖异议三种类型的裁定不服，才可以上诉），变相剥夺当事人的上诉权。例如，公安部门作出火灾责任事故认定，认定由李某负全部责任，并就火灾导致的赔偿问题作出裁决，由李某赔偿刘某损失8万元。但李某在法定期限内不又不履行，作出裁决的公安机关在申请执行的期限内也未申请法院强制执行。因此，刘某根据《行政诉讼法》第90条的规定申请法院强制执行。在执行过程中，刘某因患脑溢血死亡，法院遂作出终结执行的裁定。刘某之妻不服，提起上诉。中级人民法院认为，根据《解释》第64条的规定，刘某之妻对终结执行的裁定不服不得上诉，故维持原终结执行的裁定。
我们认为，《解释》如果不就法院裁定终结执行的具体事由作出规定，就无法避免法院在执行程序中滥用权力，而且不允许当事人对终结执行的裁定不服可以上诉，只会放纵法院变相剥夺当事人上诉权的行为。根据《民事诉讼法》第235条的规定，法院终结执行的事由有：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。参照上述规定，我们认为，第一种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行，就如同原告在行政诉讼中申请撤诉，是否准许应由法院决定一样，行政机关撤销执行申请，是否准许，也要由法院决定，尤其是法院在作出准予执行的裁定书以后。第二种情形和第三种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行。第四种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行。第五种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行，但应进行适当修正，即作为被执行人的公民因生活困难无力缴纳罚款，无收入来源，又丧失劳动能力的，法院可以裁定终结执行。
五、在执行过程中行政机关能否撤回部分请求或者减免执行的内容
在执行过程中，我们常常碰到行政机关撤回部分申请或减免执行内容的情况。此时，我们应选择什么方式结案，例如和解，终结，还是自觉履行？
我们认为，执行过程中不能适用和解，因为，行政权不能随意处分或放弃。法院一旦允许行政机关与被执行人和解，就可能使得行政机关中有机会主义动机的人为谋取私利而借此与被执行人交易，从而严重削弱法律的权威，使公共利益和秩序受到损害。法律规定非诉行政强制执行权由行政机关与法院共同行使的目的就在于，确保法院能够对行政机关有一个有效的制约，以防止行政机关滥用强制执行权的行为。因此，当我们碰到行政机关撤回部分申请或应被执行人的请求减免执行的内容（实际上等于变更或撤销具体行政行为，同时变更强制执行的申请）时，法院行政庭应根据《解释》第93条、第95条规定的精神，组成合议庭对撤回部分请求或同意减免执行内容的决定是否合法进行审查，如果该决定不属于《解释》第95条规定的三种明显违法的情形之一的，法院可以裁定终结执行。否则，法院应作出不准予撤回部分请求或减免执行内容的裁定，继续执行受原准予执行裁定书约束的具体行政行为。因为，已经发生法律效力的具体行政行为一旦由行政机关申请法院强制执行，就受到法院准予或不准予执行裁定书的约束，作为申请人的行政机关就不得随意变更或撤销申请，除非有法律明确规定的撤回部分请求或减免执行内容的理由。
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一、行政机关无正当理由逾期对发生法律效力的具体行政行为申请人民法院强制执行而法院不予受理的遗留问题
根据《解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。但在实践中，我们连续碰到行政机关无正当理由逾期申请人民法院强制执行的问题，例如某市土地管理部门对某甲作出了限期拆除违章建筑的行政决定，某甲期满既不履行行政决定确定的义务，在法定期限内也不申请行政复议或向法院提起行政诉讼，土地管理部门也没有在规定的180日的期限内申请人民法院强制执行，又不能向法院说明逾期的正当理由。此时，我们虽然依据《解释》规定，裁定不予受理。但是遗留给我们的问题是，违章建筑应该如何处理？如果违章建筑不能因为行政机关逾期申请法院强制执行的过错而变成合法的建筑，那么，行政机关可否撤销法院裁定不予强制执行的具体行政行为，并重新作出具体行政行为？
我们认为，《解释》第28条对于行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限加以规定是否合适本身就值得推敲。因为，这里涉及行政机关与法院之间就强制执行具体行政行为（如果最高人民法院仅就有关申请强制执行诉讼裁判文书的事项作出规定，则属其份内之事）的权限划分问题，如果由法院通过司法解释对于行政机关申请强制执行具体行政行为（非诉行政强制执行）的期限加以规定，确实有助于促进行政机关及时申请法院强制执行，维护行政效率。但这种做法不仅限制了行政机关的强制执行申请权，扩大了法院自身对于具体行政行为的强制执行权，而且有违法之嫌疑，因为根据《立法法》的规定，有关行政机关与司法机关之间的权限划分应由法律来规定。
退一步讲，如果《解释》有权作出第88条这样的合理规定，那么违章建筑也不能因行政机关无正当理由逾期申请法院强制执行而必然成为合法建筑。我们认为，法律应当追究怠于履行职责的行政机关及其责任人员的法律责任，只有在追究有关责任人员的法律责任后，上级行政机关才有权为保护公共利益而依法行使所享有的救济程序（复议和诉讼程序）以外的撤销权，撤销合法的具体行政行为，并依法重新作出拆除违章建筑的决定。但撤销合法的具体行政行为应遵循行政行为撤销的规则，如果撤销所带来的利益大于不撤销所保护的利益的，合法的具体行政行为可以撤销，否则不得撤销。如果撤销合法的具体行政行为的，对于自行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限届满之日起至上级行政机关依法重新作出拆除违章建筑决定时止，相对人因信赖行政机关不强制执行原具体行政行为的合法性而获得的利益应当给予保护，相对人（不限于违法行为人）因行政机关重新作出的拆违决定所带来的信赖利益损失应当由行政机关给予补偿。
二、执行依据问题
在非诉行政执行案件中，行政审判庭必须组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。据此，有人认为，裁定书只是对程序性问题作出的处理，不是一种实体性的法律文书，人民法院的执行依据只是生效的行政法律文书。而另有观点认为，裁定书是法院行政审判庭在对具体行政行为的合法性进行审查后作出的，由人民法院强制执行时，就具有司法执行的性质，行政行为延伸至司法行为后，原来的行政管理相对人就是司法执行程序上的被执行人，被执行人应受到人民法院裁判的约束，司法裁定书是非诉行政案件的执行依据。那么，行政审判庭作出的裁定准予执行的司法文书在执行程序中的地位到底应如何理解？法院准予执行裁定书和具体的行政法律文书之间到底是什么样的关系呢？
我们认为，上述两种观点都存在偏颇。相反，非诉行政执行案件的依据只能是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的准予执行裁定书。因为，除了法律、法规规定行政机关依法可以自行强制执行以外，具体行政行为的强制力是通过行政机关和法院之间的分权与互动来实现的，单有任何一方的行为都无法使行政行为的内容得以强制实现。根据《解释》第93条、第95条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，行政审判庭应当组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，这种审查不是程序性审查，而是实质性审查。虽然这种实质性审查没有行政诉讼中的实质审查严格，但这种审查涉及对具体行政行为是否存在明显违法的问题的处理，法院必须对明显缺乏事实根据的，或者明显缺乏法律依据的，或者其他明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为，作出不予执行的裁定。法院必须在这一范围内向被执行人承担责任（如果法院对于明显违法的具体行政行为也作出准予执行裁定的，法院应当对因错误执行给被执行人造成的损害承担赔偿责任）。如同证据规则不是简单的程序问题或实体问题一样，法院作出的准予执行裁定书已经不是简单地对程序问题的处理，它还包括对被申请执行的具体行政行为是否存在“明显缺乏违法事实根据”或“明显缺乏法律依据”等实体问题的处理。因此，非诉行政案件的执行依据是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的法院准予执行裁定书。任何一方要变更执行内容的，都应征求对方的同意。将具体行政行为或者法院准予执行裁定书孤立地作为非诉行政执行案件的依据都是错误的。
另一个问题是，如果依法享有自行强制执行权的行政机关申请法院强制执行具体行政行为，而法院作出了不予执行的裁定书，则行政机关能否再由自己自行强制执行？对此，有同志认为，行政机关可以自行强制执行。我们认为，对于依法享有自行强制执行权的行政机关而言，一旦选择了申请法院强制执行的途径，就必须受到法院裁判的约束（虽然这种裁判不是经过严格的司法程序作出的）。法院不予执行的裁定书包含了对具体行政行为存在明显违法问题的确认，具有拘束力。因此，基于合法性原则，为维护公共利益，不宜再允许行政机关对法院裁定不准予执行的具体行政行为自行加以执行。
三、被执行人错列的问题
众所周知，被执行主体必须是实施违法行为的行政相对人。但实践中，经常出现被执行人被错列的情况。这种情况的出现主要是因为行政机关根据某些书面证据例如个体工商营业执照、船舶执照中记载的法人代表或房屋的产权人而确定被执行人所引起。例如，某工程在建设施工期间，建设工程的承包人将运输沙石的任务承包给30名个体司机，并在晚上运输沙石。后来行政机关发现掉在街道上的沙石严重影响了道路的通行和城市的市容。行政机关根据现场状况认定沙石属于该建设工程在施工过程中产生的，因而对建设工程承包人作出了责令恢复原状、罚款2万元的处理决定。被处罚人没有提出任何异议，既没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，也拒绝履行处罚决定。据此，行政机关依法申请法院强制执行，但在强制执行过程中，被执行人提出异议，认为沙石是由承包沙石运输的司机某甲因开快车而丢下的。此时，法院应当如何处理？类似的例子有，父亲将自己所有的房屋给儿子居住，但儿子在居住过程中未经行政机关批准就在其父亲所有房屋上擅自建造厨房，此时行政机关向房屋所有权人作出责令拆除违章建筑的决定，相对人拒绝履行行政决定确定的义务，行政机关乃申请法院强制执行。在执行过程中，作为被执行人的父亲提出异议，认为违章建筑是其儿子搭建的，此时，法院能否直接变更被执行人？
我们认为，从理论上讲，如果在法院审查阶段异议人能够举证排除，并有证据证明违法行为是由使用人实施的，那么应当认定行政机关处罚对象错误而裁定不予执行。如果法院已经作出了准予执行的裁定书，但在执行过程中被执行人提出异议且能举证证明违法行为人是由使用人实施的，此时法院不宜直接变更被执行人，而应当撤销原裁定，建议行政机关重新作出具体行政行为。这种做法从现行理论看是成立的，但行政执法的成本（由行政机关查明所有的事实）显然比较高，不利于维护公共利益。考虑到错列的被执行人和正确的被执行人之间存在的民事关系（后者总是利用前者提供的条件和机会进行违法活动），法律有必要设立推定规则，以减轻行政机关的举证负担，即为民事法律关系一方当事人的权利施加一定的社会义务：所有权人如果不能举证证明违法行为不是由他人所为，则法律推定违法行为乃所有权人（例如营业执照上记载的法人代表、房屋产权人和建设单位等）所为，由所有权人承担相应的行政法律责任。法律设立推定的目的，在于影响举证责任的分配，主张推定的一方当事人不需要对推定的事实承担举证责任，而反驳推定的一方当事人必须就推定事实不存在承担举证责任。这样，通过推定规则的设立，可以有效弥补行政诉讼法关于被告负举证责任规定的缺陷，将行政执法成本尽可能降低到最低限度。
此外，被执行人因无权批准的行政机关或非行政机关违法行使行政职权予以批准而实施违法行为，被行政机关给予行政处罚后，在实际执行中被执行人提出异议的，法院应该如何处理？有些法院在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理的做法是否合适？我们认为，从现行法律规定看，法律制裁的仅仅是实施违法行为的人，而不论其实施违法行为的原因如何，也没有将越权主体的批准行为作为其免责的事由，所以，法院继续予以执行的做法是无可厚非的。然而，问题是现行法律没有规定免责事由的做法是否合适。实践中，许多行政机关面临上述情况时，就不对违法行为的实施者予以处罚，例如村委会未经行政机关批准就擅自将150亩集体土地以每亩6万元的价格转让给外商，外商在该土地上进行投资，兴建厂房。厂房建成后，虽然外商的行为属于非法占地，但实践中土地管理部门一般不对外商进行处罚，而是责令其补办手续。土地管理部门的这种做法虽然是与法律相违背的，但却有一定的合理性。因为，作为投资者，他没有义务了解所有人村委会（管理一定范围内的公共事务）或村集体经济组织转让自己的土地是否合法的问题，相反应由所有人村委会对转让集体土地行为之合法性承担责任。同样，对于相对人因行政机关越权行使行政职权予以批准而实施违法行为的，因为相对人没有义务知道行政机关批准行为的合法性，行政相对人基于对行政机关的信赖而实施的行为，就不应受到法律制裁，相反应由越权实施批准行为的行政机关承担相应的法律责任。问题是，在非诉行政案件的执行过程中，法院针对被执行人提出的异议，应该如何从程序上进行处理？我们认为，必须考虑相对人的信赖利益是否值得保护。如果需要保护相对人对行政机关行为之合法性的信赖，相对人就不应该承担法律责任，法院可以在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理（这需要由《行政处罚法》或《行政诉讼法》作出明文规定）。因为，从本质上讲，相对人的违法行为根源于一个行政机关侵犯了另一个行政机关的批准权限，这是一个组织法上的问题，应该通过行政机关内部监督程序或机关诉讼程序（我国尚没有建立）来追究越权者的行政法律责任。至于，当越权批准的主体是根本不具有行政主体资格的组织时，例如党委、居委会等，则越权批准行为能否成为违法行为实施者之免责事由，我们认为是一个需要慎重加以考虑的问题，有待继续探讨。
四、结案方式问题
在进入行政强制执行程序后，由于出现了某种特殊事由，使得强制执行无法继续或继续进行没有意义和必要，在这种情况下，人民法院应当作出终结执行的行政裁定。但是终结执行的事由在《行政诉讼法》上没有明确规定，以致实践中一些法院随意采取终结执行的裁定形式，并根据《解释》第63条的规定（该条规定只有对不予受理、驳回起诉和管辖异议三种类型的裁定不服，才可以上诉），变相剥夺当事人的上诉权。例如，公安部门作出火灾责任事故认定，认定由李某负全部责任，并就火灾导致的赔偿问题作出裁决，由李某赔偿刘某损失8万元。但李某在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的公安机关在申请执行的期限内也未申请法院强制执行。因此，刘某根据《行政诉讼法》第90条的规定申请法院强制执行。在执行过程中，刘某因患脑溢血死亡，法院遂作出终结执行的裁定。刘某之妻不服，提起上诉。中级人民法院认为，根据《解释》第64条的规定，刘某之妻对终结执行的裁定不服不得上诉，故维持原终结执行的裁定。
我们认为，《解释》如果不就法院裁定终结执行的具体事由作出规定，就无法避免法院在执行程序中滥用权力，而且不允许当事人对终结执行的裁定不服可以上诉，只会放纵法院变相剥夺当事人上诉权的行为。根据《民事诉讼法》第235条的规定，法院终结执行的事由有：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。参照上述规定，我们认为，第一种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行，就如同原告在行政诉讼中申请撤诉，是否准许应由法院决定一样，行政机关撤销执行申请，是否准许，也要由法院决定，尤其是法院在作出准予执行的裁定书以后。第二种情形和第三种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行。第四种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行。第五种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行，但应进行适当修正，即作为被执行人的公民因生活困难无力缴纳罚款，无收入来源，又丧失劳动能力的，法院可以裁定终结执行。
五、在执行过程中行政机关能否撤回部分请求或者减免执行的内容
在执行过程中，我们常常碰到行政机关撤回部分申请或减免执行内容的情况。此时，我们应选择什么方式结案，例如和解，终结，还是自觉履行？
我们认为，执行过程中不能适用和解，因为，行政权不能随意处分或放弃。法院一旦允许行政机关与被执行人和解，就可能使得行政机关中有机会主义动机的人为谋取私利而借此与被执行人交易，从而严重削弱法律的权威，使公共利益和秩序受到损害。法律规定非诉行政强制执行权由行政机关与法院共同行使的目的就在于，确保法院能够对行政机关有一个有效的制约，以防止行政机关滥用强制执行权的行为。因此，当我们碰到行政机关撤回部分申请或应被执行人的请求减免执行的内容（实际上等于变更或撤销具体行政行为，同时变更强制执行的申请）时，法院行政庭应根据《解释》第93条、第95条规定的精神，组成合议庭对撤回部分请求或同意减免执行内容的决定是否合法进行审查，如果该决定不属于《解释》第95条规定的三种明显违法的情形之一的，法院可以裁定终结执行。否则，法院应作出不准予撤回部分请求或减免执行内容的裁定，继续执行受原准予执行裁定书约束的具体行政行为。因为，已经发生法律效力的具体行政行为一旦由行政机关申请法院强制执行，就受到法院准予或不准予执行裁定书的约束，作为申请人的行政机关就不得随意变更或撤销申请，除非有法律明确规定的撤回部分请求或减免执行内容的理由。
篇11
1.我国保险偿付能力监管现状及其不足
我国目前采用的偿付能力监控指标是在借鉴欧盟偿付能力额度制度和美国风险资本管理的基础上形成的,其中包括定性和定量监管两个方面。定性监管主要规定了保险条款、费率、准备金的提存,规定了保险公司单个风险自留额和全部风险自留额,并对保险公司的资金运用进行了规定;定量监管主要是采用了英国的最低偿付能力额度思路。但与实施这种保险偿付能力监管相配套的一系列制度体系和监管指标尚有许多不合理、不完善之处。
1.1缺乏完整的保险会计准则体系。
保险公司不仅同一般企业一样自主经营、自负盈亏,而且还承担着社会保障的责任,关乎广大投保人的利益。保险公司的两重性质决定了其会计行为规范的两重性:一方面需符合一般财务会计原则,其主要目的在于保证保险公司对外财务信息的披露,要求真实、公允地反映保险公司会计期间内的经营成果和资产负债表日的财务状况,要求保险公司的财务信息与其他行业保持可比性;另一方面要符合监管会计原则,主要服务于保险监管当局为保证保单持有人利益而监控保险公司偿付能力的需要。因此,保险公司在会计制度的设计上,不仅需要建立适合于保险行业的财务会计制度,还需要重视监管会计制度的建设。目前,国际上发达国家，如美国、日本都建立了专门的保险监管会计制度,而我国仅于2004年下发了《保险公司偿付能力报告编报规则——准则公告第1号:固定资产、土地使用权和计算机软件(征求意见稿)》,保险监管会计制度建设总体尚处于初始阶段。
1.2缺乏统一的保险企业会计制度标准。
目前我国的保险企业会计制度实行两种标准,一种是适行于上市公司和股份公司《金融保险企业会计制度》(2002年1月1日颁布),另一种是非上市和股份公司实行的《保险公司会计制度》(1999年1月1日颁布),两种制度最大的区别是在《金融保险企业会计制度》中更加强调了会计的谨慎性原则,更有利于反映会计信息的真实性。由于两种制度对会计要素的确认原则及方法不同,对评估保险公司的实际财务状况及偿付能力也会带来直接影响。
1.3监管指标不全面,预警作用不明显。
保险财务监管指标体系的建立不仅要做到满足现状,更要能够对以前的财务状况进行分析,并对以后的经营态势做出合理预测。我国在借鉴美国保险监管指标体系基础上建立的财务指标体系只是侧重于公司盈利和经营性风险的分析,涉及综合性财务状况和准备金方面的指标较少。而美国的保险监管财务指标仅对产险公司就设立了11个指标,从综合财务状况、利润经营状况、流动性和准备金等多方面来综合考核公司的经营状况。我国只借鉴了美国监管指标体系的一些指标,没有设立一套类似于美国的对历史数据财务状况的追踪分析系统,在美国对历史数据财务状况的追踪分析系统中3年前提出过警告的公司中,有80%的公司最终都破产了。
1.4缺乏对财务指标的动态监管。
我国评估保险公司财务指标的偿付能力是以1年内公司认可资产减认可负债的差额作为标准的,只测算这一时期保险公司的静态偿付能力,没有考虑保险公司长期持续经营的要求,不能真实反映不同保险公司的实际偿付能力。另一方面我国使用的一系列财务比率法是定量指标体系构成的,它们在选择上是否恰当、合理,都会影响到预警系统的运行效率。在2003年下发的《保险公司最低偿付能力额度及监管指标管理规定》中只是从认可资产表、认可负债表、最低偿付金额几方面对保险公司的财务情况监管,并没有联系保险公司在一定假设条件下的现金流入、现金流出及其对财务状况的影响做出预测。
2.加强我国保险偿付能力监管的建议
2.1进一步重视并加强保险偿付能力的监管。
我国保险监管当局对财险公司和寿险公司分别规定了最低偿付能力标准,但这些规定并没有被很好地执行,一些中资保险公司偿付能力管理的概念和风险选择的意识不强,挂赔现象严重,整体偿付能力依然薄弱。保险公司承担着广大被保险人可能发生保险事故而引致的赔偿或给付责任,只有本身具有足够的偿付能力,才能保障被保险人的安全,增强消费者的信心。因此保险监管应进一步重视并加强对保险公司的最低偿付能力的考核,结合国情,参照国际惯例,改善目前最低偿付能力的计算方法,使其更加科学化、合理化,确保保险公司对所承担的风险具有足够的赔偿或给付能力,保证公司良好的财务稳定性和较高的置信度。同时要注重建立应急机制和化解风险的渠道,一旦发现偿付能力不足,应立刻采取诸如办理再保险、转让业务、增加资本金、调整资产结构或是限期整顿、停止部分业务、直接接管等补救措施,重新塑造保险公司的财务信用体系,以维护社会保险园地的正常秩序,促进保险业务的健康发展。
2.2建立完善的保险业法定会计准则体系。
加快保险企业会计制度的规范化、标准化和统一化建设,认真研究并借鉴国外保险会计的规范和标准保险业法定会计准则体系,结合我国保险业发展实际和监管要求,不断建立完善体现保险行业特殊性的保险业会计准则体系。保险公司可以先按照保险行业通用会计准则(GAAP)编制通用会计报表,再按照保险法定会计准则(SAP)调整为监理会计报表从而满足投资者和监管部门的不同需要。
2.3建立有预警性和评级等级制度的监管模式。
集中保险公司的资产获利能力、资产质量、投资收益、准备金充足率、资本金充足率等体现偿付能力安全性的各项财务指标,并分析3到5年的财务跟踪指标和财务评价等级制度,通过多年跟踪的财务指标来分析发现保险公司经营状况的征兆,评价公司今后的发展趋势,并且采用财务评价等级制度的方式对公司的大小和财务状况进行分类,提高监管的精细化程度。目前,以NAIC(全美保险监督官协会)的IRIS(保险监管信息系统)和RBC(基于风险的资本管理方法)为代表的保险机构偿付能力风险预警机制已经在世界各国广为应用,我国的保险监管应尽快改变传统的主观性和经验性做法,加快监管信息化建设,提高监管效率和质量。
2.4建立由静态监管向动态监管转变的监管模式。
对保险公司偿付能力进行动态监管的主要内容包括:(1)动态评价保险产品负债与其相对应资产的实际形态是否匹配;(2)不仅是对决算期进行评估,而且通过对未来任一时点现金流量状态进行模拟,来反映和评估保险公司的所有经营状况;(3)借鉴美国做法进行利率假设,通过适当的概率分布来确定利率和变化,并考虑公司的各种资产和负债的配置,将公司现金流公式化,计算出各种利率假设下公司的现金流入和流出,以此来评价公司的偿付能力。
2.5加强保险行业自律。
成功有序的监管离不开行业组织的自律配合,保险行业协会是保险人或保险中介机构组成的社会团体,其在规范保险市场方面发挥着政府监管当局不具备的协调作用。因为行业组织在起市场主体间联络、信息、技术咨询和共享服务等作用的同时,在某种程度上还能独立充当市场秩序的维护者和行业经营行为的仲裁者。监管当局应积极支持保险行业组织的建设,以行业的自律担负起监管的辅助作用,通过保险行业协会加强各保险机构之间的交流与合作,维护保险市场正常的竞争秩序,从而避免同业过度竞争造成亏损和偿付能力的不足。
2.6提高保险监管从业人员的素质。
加入WTO,中国保险监管业面临考验,保险监管从业人员素质有待提高。加入WTO,意味着中国保险监管在物质或者有形的层面上迅速地向国际靠拢、与国际接轨,但保险监管同时也是一种文化、一种理念,文化和理念上的转变问题是不可能通过WTO或其他什么协议可以简单解决的。但事实证明,有形和无形两个层面之间是紧密相连的,二者既相互促进,又相互制约。只有达到协调一致,才能称得上是有效的、与国际接轨的保险监管。这里的关键问题是所有保险监管从业人员的普遍素质。从现状看,我国保险监管队伍是相当不错的,精练、充满朝气。但是必须看到,我们从事保险监管的历史毕竟太短,对市场经济和开放条件下保险监管理念、技术和手段的了解、认识和掌握有限。在不少人的观念中还留存着计划经济和封闭经济体制下政府行为模式的烙印。人的观念不转变、素质不提高,所谓的接轨是不会有生命力的。应当看到,在监管机构、监管形式和监管内容上,当前我国保险监管与国际潮流不一致。比如,全球兼并盛行而我国的保险监管则要求产、寿险分业经营,国际保险监管日趋放松对微观层次的监管而注意对偿付能力的审查,我国却强化对费率、条款的监管。对此,一方面，我们应积极地予以正确评价,我国的保险监管方面基本反映了我国的保险业水平及发展要求,如产、寿险分业经营就促进了我国长期以来发展不足的寿险业务迅速增长,又如从全球购并历史来看,合总是以分而发展为基础的。另一方面,我们也应当从国际保险监管中看到我国的发展趋势。
参考文献：
[1]黄亚锋著.论保险公司偿付能力监管体系的构建，《保险研究》,2001年06期.
[2]曾静.完善我国保险偿付能力监管的思考，《保险职业学院学报》,2004年04期.
篇12
一、执法难点
海事执法的目的是打击水上交通违法行为，维护水运业合法、稳健运行和水运市场的法律秩序。然而，就当前的执法环境而言，仍有许多执法难点，主要表现为：
1.施展软功，干扰执法
当今，内河水域营运船舶大多是个体经营，其船上从业人员绝大部分是由家庭成员或亲戚朋友组成，一些小型船舶是“夫妻船”。这类船舶一旦出现违法行为而被查处时，妇女、儿童、老人、孕妇轮番叫阵，哭的、闹的、拉着你诉苦的、甚至是找上门坐等吃饭的、或者跪在你门口赖着不肯离开的，不但不配合海事执法工作，主动纠正违法行为，而且还导致了海事执法人员家庭不安宁。
2.群体起哄，阻扰执法
群体起哄，集中抗法现象有蔓延趋势，主要可分为：一是本乡本村船舶，二是同一家族船舶，三是多以地域为限的老乡船舶或者帮派。在他们看来，法只治弱势而不治众，于是便依仗人多势众，群体起哄，共同抗法，其结果往往将矛盾激化，引起群众事件，对社会的危害很大，严重妨碍了和谐海事、和谐社会的健康发展。
3.撒泼卖傻，对抗执法
这种现象多为刁蛮妇女。在海事执法人员履行常规检查，实施行政执法时，其丈夫躲至一边，由妻子出面装疯卖傻，甚至当众脱去衣服，使执法工作无法进行。
4.自虐威胁，阻碍执法
这种类型，大多是船员眼看海事执法人员要对自己船舶进行检查时，就用自家的小孩或自己的身体挡在舷外，阻止现场检查人员靠档检查，即使检查人员上了船，也拒不接受检查，甚至以跳水寻死来威胁现场检查人员。
5.采用暴力，抗拒执法
这种人一般是年青人居多，他们文化水平不高，法律观念不强，脾气暴躁，暴力倾向严重，还有一些是有劣迹、甚至是在当地小有名气的恶势力人员，他们针对地方海事机构现场检查人员少、执法手段不硬、强制力度不够等弱点，弄斧举刀，拿棒执棍，拳脚相加，公然暴力相抗。
6.弄虚作假，蒙骗执法
社会上的一些制假造假现象已波及到各类船舶，伪造船舶、船员证书证件，利用假证蒙骗执法、逃避处罚屡有发生。随着科技的发展，造假技术也相当高明，有的假证的确在当场还很难分辩真伪，稍不留神，就给蒙混过关。
7.笑脸无赖，拒绝执法
看似文质彬彬，实为很难对付。采取的是软调皮，不吵也不闹，你指出他的违章或是违法行为时，他是既点头又哈腰，一连串的是是是，当你要对其实施处罚时，他只有一句话，没钱。正所谓是虚心接受，坚决不改。这种情况不要说是申请强制执行，就是最基本的询问调查笔录也做不了。
8.玩起游击，逃避执法
此类现象大都出现在巡查过程中，他们发现有海巡艇过来时，就立即调转航向，驶入支流小溪，而海巡艇普遍吃水较深，进不了支流小溪，现场检查人员只有干瞪眼。
由于地方海事机构不同于公安部门，公安部门对一些严重的抗法行为有拘留权，而地方海事机构并没有拘留权，缺乏强有力的措施，执法手段单一，强制力度不够，使一些有违法行为的船舶屡屡成功逃避了法律制裁，加之，一些地方海事机构对难解决的问题绕着走，这就在一定程度上助长或促使了行政相对人违法行为的形成，使上述执法难点久攻不克，使“文明执法”受到了“野蛮”冲击，很大程度上降低了行政执法效率和海事管理威信，现场执法人员遭受的辱骂、威胁和人身攻击确已不堪重负，打击、遏制各种各样的抗法行为，改善执法环境，已是当务之急。
二、相应对策
1.各级地方海事机构的领导要高度重视执法工作。严格执法、依法行政是社会主义民主与法制建设的要求，是推进文明建设的需要。执法单位的领导对严格执法、依法行政的重要性认识不够，执法和管理就难以到位。
2.加强执法宣传。一项法律法规制定的再好，没有人去执行便是一纸空文，要执行好法律法规，则宣传工作少不了。在海事执法活动中，务必要加强对船员的法制宣传和教育，使其懂法、知法、守法，只有这样，海事行政执法工作才能取得广大船员的理解和配合，才能营造良好的执法氛围。
3.开展文明执法和“人性化”执法。一方面坚持认真贯彻执行各项法律法规的规定，坚决制止各种违法行为，另一方面也要树立全心全意为广大船民服务的观念，做到执法与服务相融。我局直属处的行政执法曾是困难重重，对抗执法十分普遍。后来，该处投入大量人力、物力，进行反复的说服教育，并在洪水期、大风大雨之时及时赶往现场，吩咐安全注意事项，交待安全防范措施，以免发生意外，造成损失，同时还考虑到船民在当地购置救生圈、救生衣比较困难，就帮助他们代购，并送到他们手上，工夫不负有心人，终于搭起了管理与被管理之间的沟通桥梁。如今，船员们已把海事人员当作一种依靠，有困难找海事已成了船民们的共同语言，对海事的行政执法工作也是主动配合，而且还积极协助，形成了浓厚的和谐氛围和良好的执法环境。
4.努力提高执法队伍的政治素质和执法水平。各级海事机构要加强对海事执法人员的法制教育，增强执法为民、以人为本的管理理念，同时还要强化对现场执法人员的业务培训，开展模拟执法实践，不断提高执法水平。海事执法人员要加强工作责任心，提高廉洁奉公、秉公办事、依法行政的自觉性，防止以“船”谋私，“变味”执法行为的发生，为船民多办实事，以廉生威，在船民中树立良好形象，这是一剂溶化对立情绪、减少对抗的良方。
篇13
行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样，主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称，而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件，通常不被认为已经制定了行政程序法。
制定行政程序法，是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初，西欧一些国家首先制定行政程序法；20世纪中期，美国制定了联邦行政程序法，对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响；特别是20世纪后期，更多的国家制定了行政程序法。[①]
行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲，人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中，法律并不对国家权力的来源进行约束，而且法律本身充满着不平等，但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化，对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中，法律实现了对国家权力来源的约束，一切不合法的国家权力不被法律所承认，为建立平等公正的法治扫除了政治障碍，奠定了制度基础，对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束，而是进一步对国家权力的行使过程（主要是行政过程）进行具体的约束。毫无疑问，第三次浪潮要以第二次浪潮为前提，否则就不可能出现第三次浪潮，但它并不从属于第二次浪潮，而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化，因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象，这已为相关的学界所公认。[②]
早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中，就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年，对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法，待条件成熟后再制定统一的行政程序法，也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在，人们更加普遍认识到，我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件，我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求，社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天，摆在我们面前的任务，已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法，而是“怎样”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及几个基本问题，一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定，处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系；二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑，处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系；三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则，处理好行政程序法与行政组织法的关系，既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来，也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现；四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识，使实体法与程序法互相依托、融为一体；五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握，使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。
二、保障权利与提高效率并重及其体现方式
法律的立法目的常常不是单一的，许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性，就需要明确界定它们之间的关系，这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要，它决定着一部法律的主要制度安排，并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以，把目标模式称为某部法律的“灵魂”，并不过分。
行政程序法主要有两个立法目的，一是保障公民程序性权利；二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性，保障公民的程序性权利，可能影响行政效率，为了提高行政效率，公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也会影响对公民程序性权利，为保障公民的程序性权利，行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好，“牺牲”也好，都不能没有限制，要有一定的度，因此，对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确，确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究，行政程序法主要有两种立法模式，一种是“权利模式”，侧重保障公民的程序性权利；另一种是“效率模式”，侧重提高行政效率。
近几年，我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究，得到比较广泛认同的主张是，我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”，也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”，应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。[④]
这里要讨论的问题是，在制定行政程序法时怎样体现这个模式，这个问题至今还未有深入研究。
一般地分析，在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法，第一个办法，把目标模式同立法目的写在同一个条文中，用以表明各个立法目的之间的关系；第二个办法，把目标模式作为一项基本原则，与法律的其他基本原则规定在一起，用以指导这部法律的实施；第三个办法，在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。
用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先，目标模式在性质上不是立法目的，而是对各个立法目的之间关系的确定，因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次，目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则，因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定，而不是关于立法目的之间关系的原则性规定，因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者，采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”，如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定，就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决，成为立法的“遗留问题”；如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定，又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性，反而给法律的实施造成不必要的混乱。
所以，在制定行政程序法时，应当采用第三个办法，就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想，在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突，这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说，目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者对立法目的之间关系的处理原则；它也不是法律的基本原则，而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此，目标模式应当体现在每一项制度设计中，而不是把它直接以条文方式写出来。
至此，我们还应当作进一步思考：在设计行政程序法的每一项制度时，应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”？具体的说，可通过以下方式：
第一，通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”，就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证，可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度，这样，可以用正式听证保障公民的程序性权利，也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达，可以设计直接送达、邮递送达和公告送达；可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说，各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式，既为保障公民权利提供途径，也为提高行政效率创造条件。
第二，通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化，一是指各种程序制度本身的规定要具体，二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是，如果关于程序制度适用的规定不具体，那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下，要具体规定在何种情况下适用正式程序，何种情况下适用简易程序，这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序，以保障公民的程序性权利；同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序，以提高行政效率。
第三，通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化，就是使程序制度层层递进、环环相扣，前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础，后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况，在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率，而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利；或者倒过来，在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利，而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率，从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。
可以相信，用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”，可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。
三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构
行政程序法与诉讼法一样，都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征，它对程序性法律的结构产生重要影响，使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度，形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律，在结构上也应当考虑到程序的时间性，也应当采用这种“线性结构”。但是，行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序，比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序，民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序，而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样，诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同，它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中，包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样，行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性，还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。
据上所述，行政程序法的结构大致有三种选择：第一，并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分，每一部分为一种行政行为的程序，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础，程序的时间性从属于行政行为的类别。第二，总括式-打破行政行为的类别界线，按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三，总分式-行政程序法分成两大部分，上半部分采取总括式，下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也作分则性规定，能统则统，不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式，下面作一些更为深入的分析。
第一，并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”，由于各类行政行为的程序有许多共性，因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复，整个法律冗长、拖沓。表面上看，这种结构似乎有一个优点，就是各类行政行为的程序自成一体，方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以，世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。
第二，总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷，使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度，为此，各类行政行为还需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。
第三，总分式结构是较好的选择。其一，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样，为了实现行政法制的统一，应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命，它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就能使行政程序法不负这一使命。其二，总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来，整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用，使行政法体系形成一个有机整体。其三，从根本上讲，总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以，总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。
总体上认识总分式结构的合理性并不困难，但是，如何具体地构建总分式结构，还需要作进一步研究。主要研究两个问题：
第一，如何设计通则性规定。从理论上讲，通则性规定应当“跳出”各类行政行为，另行设计适用于各类行政行为的程序制度。但是，在具体立法中，许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定，这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中，行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政决定基本上涉及行政活动的全过程；二是它具有终极性，行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为；三是它具有具体性，行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以，以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且，以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定，避免条文的重复。因此，以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然，这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说，这也就是正当程序的基本要求，任何行政决定都不得违反正当程序要求。
第二，如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度，作为行政程序法的分则性规定。但是，这些行政行为有的已经制定相关的专门法律，有的将来可能制定专门的法律，行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定，但又不能规定得过多，否则就会与专门的法律重复，这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看，可以以三种规定为限。一是原则性规定，即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定；二是接口性规定，即在行政程序法中规定引据性条款，作为与专门法律的衔接；三是补缺性规定，即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定，但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定，其他程序制度则由专门法律规定。
四、内部程序的外化与外部程序的内化
从是否涉及相对人程序性权利义务的角度，行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务，仅对行政机关适用；外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范，适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外，要不要规定内部程序？目前，不少学者认为行政程序法应当规定内部程序，[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。
分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法，可概括为两种情况。一种是“外部程序型”，只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少，主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”，既规定外部程序，也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来，在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。
应该说，行政程序法规定内部程序是必要的。其一，从总体上讲，内部程序是外部程序的前提或基础，不规定内部程序，外部程序无法展开。比如，行政程序的启动有两种情况，一种是行政主体依相对人的申请启动，一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式，都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的，没有关于行政主体成立的内部程序，外部程序便没有前提或基础。所以，正如民法要对民事主体作出规定一样，行政程序法也要对行政主体作出规定。其二，内部程序和外部程序并无严格的界限，它们常常随着具体情况发生转化或渗透，内部程序可能转化外部程序，外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要，从理论上似应属于内部程序，但在有关行政信息公开的程序制度中，或者在有关制定行政规范的程序中，很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查，一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序，但它显然会渗透到行政主体内部，比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三，许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如，行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响，如果行政机关之间不能很好地协调，互相推诿或者互相争抢管辖权，就可能对相对人产生不利影响。因此，在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。
但是，行政程序法对内部程序应当规定到什么程度？是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来？这个问题应当进一步研究。对此，似应从以下两个方面把握：
第一，注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况，为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到，外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础，。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况，主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后，这些内容在性质上并不改变，依然属于内部程序，它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定，是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴，不应当在政程序法中规定，比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来，在立法时比较容易把握，较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上，行政程序法不应当规定具体行政机关的职权，它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖，为了防止行政机关超越职权，可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权，有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。
第二，注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时，行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如，行政机关派出执行调查的人数，看起来是一个内部程序，但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务，便应当在行政程序法加以规定。再比如，听证主持人的确定，看起来也是一个内部程序，但它对相对人权利义务的影响很大，因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时，会在许多环节上涉及到内部程序，由于外部程序的需要，有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后，其性质发生了变化，从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时，显然应当时时注意这个问题。实践中，内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工，常常转化为对外的独立审批权，要相对人自己逐个盖章；一级政府内的各个职能部门，更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果，就使一项许可经常要盖几十以至几百个章，严重影响公民权利，也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。
五、实体规范与程序规范的互相依托
行政程序法除了规定程序规范外，要不要规定实体规范？这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一，大致分为两种类型。一类是“程序型”，行政程序法只规定程序规范，不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”，行政程序法不仅规定程序规范，还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表，包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]
有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为，程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例，比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等，属于程序法，但其中也不乏实体规范。二是认为，实体规范作为程序法的补充，不但不会改变程序法的根本属性，反而更有利于程序法价值的实现。三是认为，行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法，这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件，若不在行政程序法中作出规定，行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论，行政程序法主要规定程序规范，但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]
我同意行政程序法应当规定实体规范的主张，但上述有些理由不尽妥当。我认为，在行政程序法中规定实体规范，并不是作为程序法的补充，也不是作为权宜之计，而是作为行政程序法应有的组成部分；行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围，在制定行政程序法时要认真把握。
首先，要正确区分程序规范和实体规范，不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范，这就扩大了实体规范的范围，误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说，在行政程序法中很可能规定这样两个条文：一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”；另一个是“行政决定的履行构成犯罪的，行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的，但并非都属于实体规范，只有后一条才是实体规范，而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握，程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定，实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是，当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处，就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时，我们应当慎重对待，仔细鉴别。
其次，行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别，不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范，这些实体规范所针对的对象是相对人的行为，所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中，针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同，它完全不规定针对相对人行为的实体规范，只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定，既没有必要，也不符合逻辑，它们完全应该是行政程序法的组成部分。
再次，程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起，这时，如果在立法上人为地把它们割裂开来，反而有害。比如，行政程序法很可能作这样的规定：“具有下列情形之一的，行政决定无效：（一）行政机关无权作出该行政决定的；（二）行政决定严重违反法定程序的；（三）行政决定的内容不可能实现的；（四）行政决定的履行构成犯罪的；（五）行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的，后三项是实体性的，它们十分紧密地联系在一起，如果把它们分开，硬把后三项规定到其他法律中去，其结果之荒唐可想而知。
以上分析表明，在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分，制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。
六、行政程序与复审程序的有机衔接
行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序，可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系，行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律，更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。
各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法，一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中，不再另行制定行政复议法和行政诉讼法；二是另行制定行政复议法和行政诉讼法，行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法，其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法，而应借鉴第二种做法，主要理由是：第一，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律；第二，行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开，更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似，比较注重对法律关系的分析，根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同，不宜规定在同一部法律中。这样，衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。
行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面：第一，程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件，比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序，法院在何种情况下可以受理行政案件，需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二，判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据，比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效，需要依据行政程序法的有关规定。这样，行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼，这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。
根据以上分析，在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视，考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接，既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍，影响对相对人权利的保护；也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼，影响行政主体充分行使行政职权；还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之，要加强法律之间的协调性，使行政法制形成一个“统一场”。
七、结语
制定行政程序法需要考虑的问题很多，除了上面探讨的这些问题以外，还有许多重要问题有待研讨，比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题，一要借鉴外国有益的做法；二要以我国的情况为基础；三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类，一类以美国为代表，一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性，有许多共同的原则和制度，但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法，因为从我国国情看，没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法，但同时也要博采众长，借鉴美国行政程序法对我国有益的制度，比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动，在这一立法活动中，行政程序法理论一定会同时得到深入发展。
参考文献：
[①]例如，1925年，奥地利国会通过《普通行政程序法》，对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令，波兰制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编：《行政程序法立法研究》，北京：中国法制出版社，2001年3月版，第29页。
[②]根据我国学者现有的研究，行政程序法的兴起和发展有三次：第一次是20世纪20年代至二战；第二次是二战至20世纪90年代；第三次是20世纪90年代至今。参见同上，第203页。
[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个，一是保障公民权利，二是提高行政效率，三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收，因而提两个目的就足矣。所以，学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时，通常把第三个目的放在一边，只讨论前两个目的之间的关系。参见同上，第156—176页。
[④]姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》（京）1996第5期。
[⑤]邢鸿飞：《行政程序立法中的三组关系》，载《法学》（沪）2002第9期。
