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篇1
离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”[2]
回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。
从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。
二、对离婚自由的初步分析
自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，[4]但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。
对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。
三、法官判决不准离婚的原因分析
对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外)；一方离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩”：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。
四、限制离婚自由的因素之法理分析
对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。
1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。
2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。
3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。
五、结语
离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能解放法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。
注释：
[1]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。
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23、伤残人群社会工作中的困惑思考
24、社会工作专业学生专业认同影响因素及前瞻思考
25、社会工作介入空巢老人居家养老的模式研究
26、专业社会工作与中国社会治理相结合的探讨
27、留守儿童心理健康问题的社会工作介入
28、欠发达地区社会工作发展路径探析
29、增权理论视角下面向“三失”青少年的社会工作个案帮扶途径与方法研究
30、社会治理视角下新疆社会工作示范点的发展研究
31、制度信任视角下的社会工作“嵌入”公办福利机构问题研究
32、青少年厌学的社会工作个案介入研究
33、社会工作实务中的伦理困境与伦理抉择
34、从社会工作机构的成立看本土性社会工作的发展
35、社会工作视角下和谐医患关系构建研究
36、社会工作理论与实践的脱离和整合
37、社会工作方法在改善医患关系中的运用
38、资源依赖视角下社会工作机构服务机制探析
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一 引言
德国著名法学家拉伦茨在其代表作《法学方法论》中说道：“法学之成为科学， 在于其能发展及应用其固有之方法。”[1]法学理论的创新，依赖于其研究方法的发展与变革。法律本身就是一系列规则、制度等法律规范的有机结合，这一特点决定了法学研究必须以这些法律规范为研究对象。因此，以法律条文的制定、修改以及实施为研究目的，以对策法学、法解释学为主要研究方法的“规范法学”在传统的法学研究中占据了重要地位，在实践中，也为我国的立法完善和司法改革作出了巨大的贡献。然而，任何一种研究方法都不可能完美无缺，由于“规范法学”更注重对法律条文本身的研究，此种单一的视角势必会存在一定局限性。正如法国著名法学家勒内·达维所说：“立法者要改造法律条文本身很容易，但是法律条文背后的东西却是很难改变的。”[2]法律条文是和整个社会的政治、经济、文化和历史相联系的，我们只有从社会学、经济学、历史学等其他社会学科的不同视角，才能看清法律条文背后的东西，才能从根本上推动法学理论的发展。
二 “规范法学”及其局限性
陈瑞华教授认为，传统的法学研究无非在做两件事情：一是研究法律制度的制定、修改和完善，从而为立法或司法改革作出贡献；二是对法律规则的立法原意和立法宗旨进行解释，以保证法律制度得到较好的实施。前者称为“对策法学”，后者则视为“法解释学”。两者结合起来可以统称为“规范法学”[3]。
不可否认，“规范法学”对于法学研究而言具有举足轻重的作用，特别是在我国社会急速变迁的时代背景之下，“规范法学”更能够快速促进法律制度的更新，解决实际问题。因此，我国才能在改革开放后的短时间内建立起一套相对完整的法律体系框架。然而，这种追求实效的做法必然会或多或少忽略其他一些社会因素，导致其他方面的社会矛盾。目前我们所面临的法学理论研究和法律实践的脱节问题便是一个很好的例证。“规范法学”视角的单一性，注定其存在一定的局限。
一方面，由于中国人历来缺乏对理论的重视度，更加看重实际效果。我国的法学理论研究基本上都是在西方已有的先进理论基础上发展而来的。法学家们通过研究发达国家的法律制度，运用“对策法学”为我国的法治建设提供立法建议。这种“对策法学”研究方法“往往采取教科书体例的研究模式，从概念到性质，从历史沿革到发展趋势，从比较法的考察到中国问题，提出对中国立法的建议和对策”，“以讨论立法对策、改革建议和制度变革为目的，喜欢'洋为中用'、'古为今用'。” [4]“对策法学”看似有条有理、逻辑清晰，但受其研究目的的限制，这种“旧瓶装新酒”、“换汤不换药”的研究方法很难有理论上的推进和创新，也未必能够提出真正有效的对策。
“对策法学”的逻辑推理大致是这样的：大前提是西方的先进制度和理论，小前提是中国的现实问题，结论是借鉴西方理论提出针对中国的立法建议。而后，作为结论的立法建议又可以构成一个新的三段论，立法建议是“良法”，制度改革和实践作为小前提，又能够得出“良法美治”的结论。这种理论用于实践的“实用主义”做法无可厚非，因为我们需要认识到与法治发达国家的差距，从中吸取经验教训。将先进经验“拿来”，为我所用。然而，这两个看似合理的三段论却忽视了因果关系之间的必然联系。首先，受不同政治、历史和社会因素的影响，各国的经验是不一样的，西方的理论在中国并不必然具有适合其生存的土壤，未必能够结出成熟的立法建议“果实”。其次，由于各国不同的发展模式，即使在相同的制度下也会存在不同的实际效果，作为“良法”的立法建议在中国背景下也并不必然就会带来“美治”。上述逻辑推理至多只能说存在某种可能性，但“可能性”不等于“必然性”。如果忽略了理论应用带来的其他可能性（负面影响），不仅不能真正解决问题，还可能带来更多的麻烦。
另一个方面，由于法学研究者往往本身并不是法律条文的制定者，他们在解释立法原意的过程中不仅会分析立法者的立法宗旨，也会在其中加入自己的理解和解释，这使得“法解释学”不仅是对条文的解释，更是法学家们的创造性法学研究。然而，由于不同的人对于法律有不同的理解，法律解释必然会带有一定的主观性色彩，这使得法律的稳定和权威受到了挑战。首先，由于立法者与法律解释者的不同，可能会造成解释者对立法原意的曲解。其次，针对变化的实际，通过法律解释对立法进行修正，也只能解决形式问题。更何况在中国的实践中，连这些仅有的形式也往往都被架空，因之这些所谓的“解释”也就无法解释中国真正的现实问题。
总之，以对策法学、法解释学为主的“规范法学”在研究方法上存在局限性，它忽视了法律背后的政治、经济、历史因素，将可能的因果关系当成必然，注重形式上的改变，仅仅治标，而不能不治本。
三 多元化的法学研究方法
“法律研究是一个开放的体系，任何一门学科的知识如果对解释一部分法律现象有帮助和价值，都可以加以利用。”[5]如果将法律现象置于广阔的历史、社会和文化背景中去理解，就可以为我们的研究提供更为开阔的视野。
梁治平先生在其学术论文集《在边缘处思考》中，展示了他“边缘化”的学术之路。在这条道路上，梁先生从法学走向史学，又从史学走向社会学、人类学，从“大传统”走向“小传统”，从“庙宇”走向“田园”。[6]他运用跨学科研究方法，通过对特定概念地不断相对化，抽丝剥茧地分析性研究，使其在复杂的中国语境中尽量的清晰。这种法学研究方法是多元化的，它没有局限于传统的“规范法学”研究思路，而是从不同的角度去审视法律这一社会现象。
作为社会科学的重要组成部分，法学、社会学、经济学、历史学等学科都具有各自的研究对象和目的，正是由于研究对象和目的的不同，才使得这些学科拥有自己的研究方法。这些方法在某些时候可能是对同一社会现象的不同角度的分析，因此，它们具有一定的共通性。如果将其他社会科学不同的研究视角引入到法学研究当中，形成多元化的法学研究方法，就能从不同的角度去理解和解释法律问题，真正了解“规范法学”所无法改变的法律条文背后的东西。
社会学是人文社会科学中的一门重要学科，它从整体的角度研究社会现象及其发展规律。社会是由人组成的，因此社会学重视人的因素，研究人类的活动对社会的影响。
法律作为社会现象的一种，也可以从社会学角度对其进行解释。例如，在现代法治理念中，“法治”与“人治”应该是两种完全对立的治理方式，“法治”意味着公平正义，法律至高无上，而“人治”则代表个人的特权，往往带有贬义。但在社会学家看来，它们之间并没有无法逾越的鸿沟，也不存在好与坏的区别。正如所说：“所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质”，“法治其实是'人依法而治'，并非没有人的因素。”即使在乡土社会这样的“无法”的社会中，“无法”也不会影响这社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。[7]可见，从社会学角度，“人治”或者“礼治”不再带有那么多的贬义色彩，对于社会学者而言，无论“法治”，还是“人治”都是在不同社会情态中的起作用的社会秩序，都具有其相应的社会基础。
经济学研究方法在法学研究中越来越受到重视，经济学是运用数学语言和模型进行逻辑推理、论证，从而得出某些结论。在法学家看来，法律的首要目的是实现公平正义，而在经济学家看来，法律的首要功能是保证效率，提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。张维迎教授对“杀人偿命”规则的分析就可以看出两种研究视角的区别。从法治角度看，杀人者侵害了他人的生命权，以命抵命可以实现社会的公平正义。但从效率角度讲，“杀人偿命”的合理性并不是因为它在事后为受害人提供了补偿，而是因为它提供了最有效的事前防范激励。[8]经济学为法学研究提供了很多的研究方法，如成本收益理论、博弈论、激励理论等，这些理论都可以帮助法学研究者从不同角度解释法律现象。
除此之外，人类学、历史学、哲学这些社会学科的某些研究方法都可以引入到法学研究中来，这种多元化的法学研究方法也必然能够发现更多新的问题，推动理论的创新。当然，无论采用何种研究方法，最终都应该落到中国的实际问题上，我们要从不同的视角考察法律背后的政治、经济、历史因素，“注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”，“而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例和法律。” [9]这样在中国背景下，从不同的角度，运用不同的社会学科研究方法，某些在西方观念看来无法理解的规则、制度就可以得到一定程度的诠释。
四 结语
古诗有云：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”传统的“规范法学”为我们“观赏”法律这座“大山”提供了一种角度，而其他的社会科学研究方法又为我们提供了不同的角度，看到了不一样的风景。当我们局限于法律条文本身的研究而举步维艰之时，不防跳出来，考察法律背后的政治、经济、社会、历史等因素，从不同的角度进行研究，也许会有意想不到的收获。
在法学研究领域，我们应该清醒的认识到自己同西方国家的差距，我们还需要长时间的资源积累和沉淀，理论以及研究方法的创新，但不是要盲目立法，不是要一味的照搬照抄，也不是仅靠所谓的“对策法学”立法建议就能解决的。
法律不只有一种形态，法学研究方法也不只有一种范式。多元化的法学研究方法不是要否定“规范法学”的重要地位和作用，而是要弥补其固有的缺陷，为法学研究提供新的思路，注入新的血液，创造更为广阔的研究空间。
参考文献
[1] 梁慧星.《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第80页
[2] 陈瑞华.《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第55页
[3] 陈瑞华.《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第47页
[4] 陈瑞华.《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第3，177页
[5] 陈瑞华.《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第72页
[6] 梁治平著.《在边缘处思考》，法律出版社2010年版，第226页
[7] .《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第49页
篇7
“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。
民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。
二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受
在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。
(一)身份法研究背负着沉重的历史包袱
法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。
在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。
(二)身份的民法学意义被遮蔽
现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。
在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。
篇8
一、国际法的理论和原则
在《国际法的理论和原则》一文中，科斯肯涅米主要谈论了四个方面的问题：一是国际法的普遍性；二是如何解释国际法的约束力；三是国际法与社会发展的关系；四是规范性原则和社会性原则之间的冲突。为了全面描述每个方面问题的研究情况，科斯肯涅米梳理了国际法理论的发展史，即从维多利亚、格劳修斯、普芬道夫论述的自然法和国际法开始，一直到当今国际法学界采用的学科间多领域交叉式的研究模式，揭示了国际法存在的理论冲突。笔者认为，这种冲突最终应当归咎于“自然主义”和“实证主义”之间的理论冲突，文中最后谈到了“规范性原则”和“社会学原则”的冲突就是上述冲突的具体化。
科斯肯涅米在文中谈到，国际法的普遍性在国际法诞生之初就存在，例如16世纪关于西班牙对于印第安人统治合法性进行的讨论。为了证明荷兰争取海上权益的合法性，格劳修斯创立的“自然权利学说”发挥了重要作用。“自然法”指出权利的平等性和不可侵犯的特征，国家之间的交往是平等的，他们都要受到“自然法”的约束，这种普适性是论证国际法普遍性的理论基础，因而“自然主义”理论是支持普遍国际法的。“实证主义”强调国际法与社会学、心理学等实用学科之间的交流融合，而二战之后多元化的国际法理论也可以佐证国际法的普遍性理论。笔者认为国际法的普遍性与国际社会的发展密切相关，民族国家的增多，国家之间密切的交往和联系，国家之间的冲突矛盾也日益增加，国际法管辖的范围也在扩大。普遍适用国际法中的条约和习惯性规则是处理现代国家关系的前提，一个无法忽略的事实是国内稳定发展与国际和平和安全休戚相关，根据实用主义的观点，为了实现国家利益的最大化，在遵守国际法下处理国际关系已经是国际社会的共识。
科斯肯涅米在这篇文章中有很多笔墨都在论述约束力的问题，既然国际法的普遍性已经得到了公认，那么国际法的约束力则是保证普遍性的关键所在。文中提到国际法约束力的依据依然存在着争议，最初是“内部解释”和“外部解释”之争，而笔者根据科斯肯涅米的分析认为，这最终还是归于“自然主义”和“实证主义”之争，它承接着普遍性的两种主义之争。学界与实务界有着密不可分的联系，科斯肯涅米认为上述之争不利于国际法学者在国际争端解决中解释约束力的问题，转而提出“合法性”解释的概念，但这仍然掩盖了争论的实质问题，因而关于国际法约束力解释的争论依然会持续下去。笔者认为这或许更有利于国际法的遵守和实行，因为随着国际法约束力的深入探讨，尽管各方仍统一解释问题未达成一致，但是国际政治的现实是各国已经就处理国际关系所遵循的规则达成共识，任何一个国家都不可以公然违背，否则就会受到制裁，例如《联合国》的颁布和实施。所具备的约束力是毋庸置疑的，而且国际社会也认可的约束力，因而这可以被视为一种有力的解释。
文章最后讨论了当代国际法理论中的趋势之一，规则主义原则和社会学原则的冲突。在评价这种争论时，笔者注重将规则主义原则和社会学原则溯本清源，即规范性原则和社会学原则的核心或者实质是什么。科斯肯涅米并没有进行具体的阐释，他只是指出规范性原则和社会学原则的差异，规范性原则是关于法律渊源、法律的适用和解释的原则，而社会学原则是关于国际法的目标和影响的原则。笔者认为规范性原则强调规则的完整性，必须予以遵守，规则的多变性不利于规则的稳定和遵守，而社会化原则强调国际法要紧随着国际形势的变化，如文中提到的国际法宪法化，如有些学者和律师主张联合国的合法化，这就要求国内法必须做出积极的回应，影响着国际法和国内法的关系，国内法或积极或消极的应对都会影响国际法规则的确立，因此二者出现冲突也是必然。
二、国际法方法论
马尔蒂·科斯肯涅米在《国际法理论和原则》中论述了“自然法学派”和“实证主义法学派”就论证国际法的理论和原则产生的争论，这必然会影响到国际法方法论的应用，而理论和原则直接指导着国际法方法论的执行。笔者认为《国际法方法论》一文贯穿着“自然主义国际法”方法论和“实证主义国际法”方法论之争，科斯肯涅米指出国际法方法论有规范性和具体性之分，规范性包括正义规范性和渊源规范性，具体性则涵盖社会学、政策导向、工具主义和法律工程学等领域。文章最后主张两种方法的相互融合，采取折中主义的办法，结合两种方法论的优势形成的方法论才会使论述国际法的法律依据富有说服力。
正义的规范性是指要重新回归正义、神的意志或者假设国际社会的需要和价值观、或者人类应该享有的权利（如人权），这显然是“自然法”的思想，但是往往较为抽象，无法具体言明人类应该享有的权利的具体含义，而且不同的国家在国际交往时会根据国家的意志和利益决定自身的正义理念、需要和价值观。这显然会造成国际法规则的随意性，一国按照本国的意志和利益实施的行为在他国看来很有可能是违背国际法的。尽管国际社会就国际正义、人类享有的权利有着一定的共识，但是“自然法”的不足之一在于概念的模糊性，这很容易造成国际法理论依据的分歧，削弱论据的说服力。而作为补充，科斯肯涅米提出渊源规范性的命题，这是对于正义规范性的补充，根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法的渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则以及其他辅法律渊源，笔者认为国际条约、国际习惯作为主要的国际法渊源，清晰地指出国际法的规范依据，这是正义规范性的具体化和补充。国际条约规定了缔约国应当遵守的国际法规则，具有约束力。如科斯肯涅米所言，国际习惯是国家在交往过程中形成的习惯性实践，而任何时间都必须包含同意的方面——法律确信，法律确信的存在保证具有规范性效力，国际法论据的约束力得到更明确的保证。然而，科斯肯涅米也指出渊源规范性存在的问题，这让论证更加的严密。
就具体规范性而言，它凸显了“实用主义法学”对于国际法方法论的影响，如国际法与社会学的结合，运用社会学原则理解国际法的论据，而以政策为导向、工具主义和法律工程学的理解模式扩展了证明国际法依据说服力的途径。笔者认为美国以政策为导向的国际法模式体现了美国的实用主义文化，主要目的在于帮助国际法学者在争端解决中更好地捍卫美国的国家利益。但是在科斯肯涅米看来，工具主义则是减少了法律的规范性效力，因而它容易瓦解成为现存制度性权力宣传的工具。笔者觉得这种担心也是存在的，因为国际法在工具主义下会成为一国实现其国家利益的法律工具，而不再是维护国际法律体系的统一和稳定，坚持法律的工具化，那么国家在实施国家行为时完全可以不顾及国际共识、他国的国家利益和国际体系的完整性。对笔者而言，国际法规范性的工具主义会导致国际法规范理解的简单化，国际法规范不只是用来维护本国的利益，还要促进全世界的和平稳定和人类幸福，单纯采用工具主义显然会片面地将国际法视为维护国家利益的手段和国家意志利益的体现，这与《联合国》的规定也是背道而驰的，国际法方法论模式的选择应当对这种方法论的解释予以警惕。
篇9
好书推荐
《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，[美]黄宗智著，上海书店出版社，2007。
《杀千刀：中西视野下的凌迟处死》，[加]卜正民、[法]巩涛、[加]布鲁著，张光润等译，商务印书馆，2013。
《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，[美]孔飞力著，陈兼、刘昶译，生活·读书·新知三联书店，2012。
《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，[日]寺田浩明著，王亚新等译，清华大学出版社，2012。
《社会权力与法律文化：晚期的讼师》，[美]梅利莎·麦柯丽著，明辉译，北京大学出版社，2012。
《制度移植：民初上海的中国律师（1912—1937）》，孙慧敏著，台北“中央研究院”近代史研究所，2012。
《乡村江湖：两湖平原“混混”研究（1980—2008）》，陈柏峰著，中国政法大学出版社，2011。
《剑桥简明金庸武侠史》，新垣平著，长江文艺出版社，2013。
《中国訴訟社会史の研究》，夫馬進編，京都大學學術出版會，2011。
Legal Orientalism： China， the United States， and Modern Law， Teemu Ruskola， Harvard University Press， 2013.
本期组稿
章永乐：《后知后觉者中的先醒者——评福山〈政治秩序的起源——从前人类时代到法国大革命〉》
支振锋：《法治转型与国家能力》
篇10
法律属于社会科学，作为法律基本理论的法哲学问题则既属于社会科学问题，又属于哲学问题。所以，法哲学属于人文社会科学。法律认知科学是指运用认知科学的一些理论和方法对法哲学的基本问题进行研究；法律认知科学是运用自然科学的方法研究人文社科的法哲学问题，其属于人文社会科学与自然科学的衔接。
与传统的法哲学讲授、讨论的方法不同，法律认知科学也可以采用实验的教学研究方法。但是，法律认知科学实验与自然科学（医学和生物学）实验有本质区别。一般的医学和生物学实验是研究生命体的生理状况和病变的医治问题，而法律认知科学的实验则是运用医学或生物学的手段，研究法律决策中生理心理过程，研究人文社科问题的生理基础。
法律认知科学实验的教学步骤如下。
一、实验之前的课程讲授
1.相关法哲学理论的讲授。法哲学理论的讲授，主要是介绍现有的一些法哲学流派和主要的法哲学观点争议，这为日后提出问题奠定了基础。法律认知科学的实验设计主要是运用生理实验解决法哲学问题或者部门法的主要问题，所以人文社科问题是实验的目的之所在。很多法律认知科学的生理实验流程大同小异，运用的设备相差无几，但是其所解决的法哲学问题却大相径庭，所以，相关的法哲学理论的基础必须夯实，否则实验就是无的放矢。
为了进行“法律认知科学”的实验，就必须让学生选修“法哲学”、“西方法律思想史”和各个部分法的法哲学课程（如“民法哲学”、“刑法哲学”、“诉讼法基础理论”等课程）。为此，我们开设了“西方法理学”和“法哲学”等课程。通过相关法哲学课程的讲授，并组织学生对部分重点问题、争议问题进行详细分析，提炼出核心争议之所在，由此设想日后可以进行实验的粗略方案。这一点也是体现“认知研究”与“治疗研究”之间的区别，体现我们研究的人文社科的目的指向（而非一般的自然科学或医学意义）。此外，我们还为法学硕士生开设了“神经元法学”和“法律认知科学”等课程，对此类问题的探讨更为专业、细致。
2.联系医院的医生前来讲课。由于课程具有跨学科性质，这种课程需要其他学科的知识。而本学科的教师虽然具有一定的跨学科知识背景，但毕竟其主导学科还是法学或法理学，在其他学科方面的学识显然不如这个领域的专家。所以，邀请其他学科的教师或研究人员前来授课就显得很有必要。而对于法律心理实验课程而言，这方面主要是请医院的医生前来上课。这里包含了以下三类，一类是神经科专业的医生，其为我们讲解脑神经系统的相关知识。部分高学历的医生由于拥有系统的硕士、博士乃至博士后的教育和科研知识，甚至还可能从事过“认知”领域的生理研究，就能够从“生理心理学”的“认知”角度为我们讲解实验设计的方案、流程等对实验特别有意义的问题。
3.带领学生前往实验室参观。由于法学专业学生对工科和医科的实验室一般都比较陌生，如果他们对医疗设备或者医学实验室没有相关的认识，就不可能设计出好的实验方案，因此，非常有必要让他们参观实验室或者医疗设备。在参观的过程中，由医务和实验人员进行相关知识的讲解，其中包括仪器、操作流程和仪器软件的介绍。老师和学生甚至可以进一步接触机器，如进入密封的磁共振室，躺入磁共振仪器内模拟作为实验的受试者。这样，他们能够亲身体会到躺在仪器内接受检查或实验者的境况，设计出更加切实可行的实验方案。
从事“法律认知科学”实验的仪器设备与“医学治疗和检查”的实验设备虽然相同，但是依旧存在一些差别。如磁共振机器，一般医学治疗目的进行的检查往往只需要运用“1.5T”级别的机器；虽然这种级别的机器也能运用于“法律认知科学”实验，但是相关实验对仪器的要求往往更高，通常要求是“3.0T”级，此级别仪器在普通医学检查中的运用就比较少；认知科学实验的磁共振仪器甚至使用到高达“12T”级别。
二、带领学生进行实验工作
1.通读实验报告。法律认知科学相关的实验论文很多，必须进行大范围的选题筛选。粗略筛选之后的论文，由任课教师组织学生进行研读。研读的目的有两个，一是看看研究现状，知道他人的研究进程、重点、热点和难点。通过这些研读，我们就能够根据现有的研究进度，选择尚未研究（发表的）而又可能比较重要的一些问题，这些问题就是日后实验选题的大致范围。
二是参考他们的研究手段、流程，对他们的研究方法进行借鉴。现在发表的论文，一般都会大致介绍实验的流程。然而，学术论文毕竟不是实验报告，其更多侧重于问题的提出、解决和分析，流程的介绍往往比较粗糙。当然，部分学术论文也有比较详细的实验流程，对此类论文的仔细研习，就能对实验设计产生比较大的影响。①
2.对主题进行社会科学的探讨。在进行文献研读的基础上，我们能够得出大致的可能的研究“主题”，这时返回法律社会科学领域，以法哲学的视角重新进行审阅，才能更好地获得“生理心理学”和“人文社会科学”之间的自然衔接。在生理自然科学领域可能可以从事实验研究的“主题”，还必须获得“法哲学”、“法社会科学”上的意义。因为，有的问题虽然在自然科学上具有很大的研究价值，然而从人文社会科学的角度看，其意义可能就会大打折扣（或者意义就不那么直接）。此类论文的价值更多是在“治疗性”而非“认知性”。很多人文社会科学（法哲学）的问题虽然意义重大，但从自然科学（生理心理学）的角度看，在现阶段却还缺乏研究该问题的“方法”和“设备”。所以，必须获得二者的协调和平衡。
主题的选定是法律认知科学实验的第一个难点。这个难点意指“我们要解决什么主题”，其既涉及“什么主题十分重要”，又指“对该主题的研究到什么程度”，还指“现在已经具备研究该主题的手段或方法”。
3.组织实验设计。从法律认知科学实验的角度看，组织实验设计的第一步是设计实验方案，这是最重要的一步。设计何种方案、设计何种场景、设计何种问题，以及何种音像、问卷材料，都关系到实验结果的真实与否。这也是法律认知科学实验的第二个难点。我们要设计出一些“场景”或者“问题”，让受试者在这种环境下能更真实地思考或者表达情绪，从而得出比较真实的实验结果。
西方国家在以往的研究中，存在比较巧妙的实验设计，例如对于道德中不公正问题的容忍情况，研究者在最后通牒实验中，部分受试者拒绝接受不公平的分配方案，这是其情绪化的表现。该实验设计如下②：19名（方案接受者，“responder”）接受磁共振扫描，共进行了30轮游戏，对手（方案的提出者，“offer”）部分是人，部分是计算机。每次都涉及10美元的瓜分。对手所提出的方案中，一半是公平的（对半开），剩下的为2次“9比1”，2次“8比2”，1次“7比3”；在这些方案中，方案提出者的分配比例较大，而接受者的比例较小。结果是，对于公平的方案，方案接受者都接受了；越不公平的方案，则参与者的接受率越低，“7比3方案”至“对半开方案”的所有方案（即“5∶ 5”，“6∶ 4”，“7∶ 3”）都被接受了。在“9比1”和“8比2”两种方案中，如果“方案提出者是人”，则其方案的接受率低于“方案的提出者是计算机”。这就意味着方案接受者对于不公平方案存有情感性反应。这种不公平引发的脑区为：两侧前脑岛（bilateral anterior insula）、背外侧前额叶皮层（dorsolateral prefrontal cortex，DLPFC）、前扣带回（anterior cingulate cortex）。这证明了两侧前脑岛（bilateral anterior insula）厌恶不公平，作为负面情感的脑区，其反映出了对于不公平方案的厌恶。诸如此类实验设计非常巧妙，就能够为我们进行相关实验提供设计上的参考或模仿。
4.进行预实验。在实验设计之后，有必要进行预实验，检验实验的可实施程度。这种预实验，可以提升实验者的信心，也可以作为申请相关课题的依据。更为重要的是，预实验还可以检测实验的可行性，对可能出现的问题或缺陷进行适当的修正。
在预实验之后，还必须进行志愿者的招募和筛选。
三、实验操作
实验操作是实验的核心状态。法律认知科学的实验流程具有自己的特殊性，其与医学实验相比通常更简单。其运用的仪器设备有核磁共振（FMRI）、眼动仪和脑电图等，其中核磁共振最为典型。该仪器不仅运用于医学治疗和研究，现在还广泛运用于认知科学的各类研究。核磁共振运用于法律认知科学的研究，主要优点在于其定位非常准确（虽然时间上稍有迟滞）。
由于实验的磁共振仪器操作是高度专业化工作（而且机器极为昂贵），只能由专业的实验技术人员进行操作，因此法学教师和学生不能从事，在此不做详细介绍。
四、实验之后的分析总结
实验之后的分析总结属于实验的后期工作，主要是数据、图像分析，以及人文社会科学分析总结。
1.数据、图像分析。数据分析具有客观性，需要专业的实验工作人员进行数据和图像的分析。法律认知科学实验主要运用核磁共振仪器，对于脑区图像的要求比较高，还需要比较好的核磁共振配套分析软件，对此进行精细的分析。此类软件一般只有磁共振专业技术人员才会使用，由他们进行相关数据图像分析比较科学。如果涉及大量的数据分析和必须建立数据模型，则还需要数学专业人士进行相关的工作。
此外，除了实验工作人员和数学人才外，还需要神经科专业医师或者认知神经学专家对此类数据和图像进行“认知神经心理”方面的分析。这种分析就是我们后期进行人文社会分析和理论化的基础。
2.进行相关的人文社会科学分析总结。与前一步工作的科学性和客观性相比，对实验结果进行人文社会科学的分析总结则具有一定的主观性质。我们需要从已有的数据和图像，根据我们需要解决的人文社科（法哲学）主题进行解读。这种解读是人文社科的解读，是运用实验数据和图像得出人文社科的结论。所以，一定的主观性是原有的实验设计思路和人文社科理论基础的延续。现有实验的理论分析，如道德的情感性实验，就需要根据道德哲学理论进行分析；“先天犯罪人”问题的实验，这就需要根据刑法哲学理论进行相关探讨。
五、注意事项
1.“主题的选定”、“实验设计”和“理论性总结”这三点是整个流程的重中之重。这三点工作如果没有做好，整个实验就是失败的实验。这三点如果做好了，实验获得成功的概率就非常大。
2.法律认知科学的实验需要人文社会科学（法律基础理论）和医学两个大领域（两大领域内还有各个小专业）的工作者进行跨学科的合作，尤其需要强烈的团队合作精神。因为随着知识分工越来越精细，知识总量的迅速膨胀，此类合作需要跨越多个传统学科。一方面，我们跨越的知识领域非常大，另一方面，在各种细微领域却依旧要求保持原有的严谨性（否则就违背科学的客观性）。所以，很难有一个人在多个领域内同时保有各个领域的专业技术水平。因此，为了在多个学科领域内的合作能够维系原有各个学科的严密性，我们只能求助于多学科专业人士之间的合作。这是完成此类工作的最佳模式，所以我们必须组建紧密团结的团队。
注释：
①在认知科学领域，例如以下论文：M.R.DELGADO,H.M.LOCKE,V.A.STENGER,J.A.FIEZ.Dorsal striatum responses to reward and punishment:Effects of valence and magnitude manipulations.Cognitive,Affective& Behavioral Neuroscience，2003，3（1）：27-38.
篇11
关于怎样的法社会学研究范式，才有利于促进中国社会问题的解决，已有较多学者进行了直接或间接的讨论。其中，笔者比较赞成邢鸿飞及许根宏 的观点：当下中国诸多社会问题在法律层面往往集中表现为法律制度在社会现实中的运行问题，那么法律制度运行的实效到底是如何受到影响的，抑或影响我国法律实现的社会性因素到底是什么?从而通过客观准确的分析来指导我国法律的设计和运行。本文通过以案例的研究方法，来研究某个具体制度在组织中的执行情况，以期回答这个问题。
一、研究方法与对象
笔者为深入了解某个组织内的制度执行情况，采用便利抽样方法，将已工作一年多的E公司作为研究对象，通过参与观察、文献梳理以及重点访谈等方法对其进行研究。E公司系东南沿海城市一家专门为政企单位提供云计算解决方案的公司，它自成立后发展迅速，仅两年时间就从一家小公司发展出四家子公司/关联公司，注册资本也从100万元增加至1400万元。笔者挑选E公司的日报制度进行研究，是因为该制度系员工每日都要实际操作的规则，且由笔者亲自参与制定、监督执行，对相关信息掌握清楚、详实，便于进行研究分析。
二、E公司日报制度执行情况理想与现实的差距
从制度制定者的角度来看，一个制度的理想执行情况应该是：所有目的都得到实现，每个条款都被100%执行到位，没有任何打折。但日报制度即便简单，却依然在执行中遇到了各种各样的问题，达不到100%执行的状态，这让笔者发现了理想与现实的差距。
(一)关于发送形式的理想与现实实体正义与程序正义的两难
E公司日报制度规定统一使用内部软件发送日报，目的之一是统一日报发送形式，方便接收者阅读。但由于部门主管需发送部门工作，而软件是按时间、任务、完成情况的固定格式设计，无法另行编辑，不利于部门之内还有各类不同性质分组的主管总结发送本部门工作日报。因此，多个部门的主管改变了发送形式。在笔者看来日报形式的改变并不会对其目的产生实质性影响，因此在监督执行过程中，默认了各部门主管的上述日报发送形式，而没有要求其进行更改，总经理也没有对此提出异议。
但其实该类变通，已经与正式颁发的书面制度内容产生差异，该项制度执行情况未达到100%。但若强制要求所有主管采用统一的形式，对一些内部还有分组或者直接兼管几个部门的主管而言的确不太方便，日报制度不仅没有帮助工作反而对其造成负担。二者之间的冲突正是实体正义与程序正义的两难之争，在E公司因为过程环节少，过程执行对结果的影响也小 ，程序正义的牺牲可以达到实现实体正义的目的。但就大型组织而言，牺牲程序正义最终是否可以真正实现实体正义就有待商榷。
(二)关于发送人员与时间的理想与现实监督执行人员面对特殊情况时的两难
日报制度是针对公司所有成员制定的，因此原本应该是所有在职人员都要每天按时发送两次日报。但因为E公司处在高速发展期，人员变动较快，时有试用期人员离职现象。另外，有些刚报到的主管级别成员，甫进公司有很多其他事项需要交接、学习，因此对这些新进人员，其上级主管都没有即时安排其执行日报制度。笔者作为制度监督执行者，面对这样的情况，只能尊重各部门主管的安排，但该类情况，并没有在制度上得到体现。因此，笔者在接纳此部分人员的执行情况时，严格来说，其实也是对制度的一种违背。
(三)关于罚则的理想与现实违背制度后果的衰减效应
E公司日报制度明文规定：工作日内无故不上报当日工作开展情况的，予以通报批评;累计两次不上报当日工作开展情况的，罚值日一次，另扣当月绩效2分/次。根据E公司的组织结构，从检查执行情况到落实全部处罚措施，至少要经过三个部门：总经理助理负责检查每日日报发送情况，未发送的，总经理助理将即时通知运营部人员予以记录并通报批评，当月超过两次运营部人员将在扣绩效之外通知行政部人员罚值日。经过这几个环节，衰减效应产生了：
首先是检查执行情况阶段的衰减。笔者对一贯遵守得很好没有任何不良记录的人员，有时他们直接口头说发了笔者就会略过邮件记录直接记为已发送。另外，笔者的检查方式未形成书面制度，抽查的频率等也未有强制约定，笔者自己决定每周抽查一次，但当事情一多人一忙，有时会一整周都忘记抽查，而变为两周一次。
其次是处罚落实阶段的衰减。运营部每个月记录清单里都有要被批评、被罚值日以及被扣绩效分的人。但是，制度执行几个月之后，笔者未见一次通报批评或罚值日名单。笔者为此访问过运营部人员，他说扣绩效分落实到位了，而其他没有，因为：我是不想罚别人而已。
就这样，三项罚则中有两项形同虚设，日报制度的执行情况若要进行打分则还需再降一些。
三、日报制度无法100%执行的根本原因及解决对策与建议
源于实践的理论，并不仅仅是对实践经验的概括和总结，更重要的是对实践的超越。理论对实践的超越，更在于它能够把握到实践的规律。因此，对于E公司日报这种简单的制度，依然不能被100%贯彻落实的原因，除了上面笔者据实记载的各类实际因素之外，更重要的是从理论高度予以找寻、分析最根本的原因，以利于更好的解决问题。
(一)日报制度无法100%执行的根本原因
1.人的理性有限
人的心理设施对信息加工的能力是有限的 ，由人集合而成的组织就更因为注意力分配、利益分配及信息等因素仅具有限理性。虽然E公司总经理本人极重视公司制度及其执行情况，但他在公司中除了担任制度总设计者、日常经营管理者外，还是软件产品总策划者，存在严重的时间与注意力分配困难，这导致他最多只能对制度提出主旨并审查大纲，无法顾及每一个细节的策划与落实。制度的具体制定人，也因为有限理性，无法预计制度将来执行情况的每一个细节并设计出相应对策。制度的监督执行人则是因此无法完美处理实践中遇到的每一种特殊情况使其满足制度规定。
2.E公司决策者在发展与稳定间，首选发展
公司处在快速发展期，变化很多，制度的本质却是寻求秩序与稳定，希望以根据对过去经验的总结而得的制度来应对将来产生的变化，这本身就是一个悖论。发展与稳定，经济目标(提高效率创造利润)与制度目标(100%落实)，为实现各自目的对组织资源进行抢夺。公司决策者很重视制度的落实，但更重视公司的生存发展。
罗家德教授对系统崩解现象的研究对笔者的启发很大，将其套用到本文中，大概可以描述为：发展与稳定各自利用一部分资源来实现自己的目标，最理想状态当然是双方各自依设计利用自己轨道上的资源实现目标。但实际情况不断变化，总有一个轨道上急需更多资源而另一个轨道上的资源相对空闲的时候，于是急用资源的就抢占了另外一个目标的轨道，这时若不影响另一个目标的发展，则总体而言就不是在浪费系统资源 。但是如果抢占者没有及时返回自己轨道或给被占轨道的真正目标实现造成影响，则会造成系统集体效率下降甚至系统崩解。因此，系统使用者若要以最佳方式行动，就必须在有效率及无效率两种模式间动态地变换。如何在不抑制整体效能的状况下变换模式，正是这些系统显得难以管制的原因。
(二)日报制度100%执行的对策与建议
1.将制度内容限制在必然范围内
周雪光教授在《组织社会学十讲》中提到，道格拉斯认为制度的产生是一个偶然的过程，还举了学校选定八点钟上课这个例子来说明制度一开始产生的偶然性。笔者却以为偶然之中有着必然，也就是说学校选定八点这个时间点虽然偶然，但它是根据地球自转规律、人们的日常作息决定的。
人类理性有限，无法找出完美的临界点，把所有事情都做得刚刚好，即便能找到某个时刻的临界点却也无法应对不断变化的客观环境。因此，笔者的建议是找出合理的必然范围然后在其中选择一个可被接受的偶然点。给制度一个试行期限
人类通过有限理性制定出来的制度，在遇到各类特殊情况时常常不得不做出变通，尤其当他身处一个本身就充满变通文化的大环境中时。若此时强制进行100%执行，则会造成组织内各类资源损耗，包括组织信任、内部社会网络、员工士气等等，但若不进行100%执行，则制度本身的地位将变得很低，最终可能导致制度形同虚设甚至系统崩解。因此，最好的方法是先给制度一个试行期限，清楚规定这段时间内按制度执行但允许有特殊情况，并在遇到时记录在案，试行期满再根据实际情况进行调整。这样既不会降低制度的权威，也不会造成确有特殊情况者的抵触心理，还可更好的完善制度。定期整理、修订制度
组织及其所处的大环境都在不断变化，制度在某段时限也许合理，但过一段时间又会因为各类新情况的出现而显得不够合理。这种情况如果不予正视，则过往制度僵化死板不符合实际;如果随时予以关注修改，其实是制度目标对经济目标轨道的侵占，是对组织资源的浪费，最终反而伤及制度目标本身。因此笔者认为，应该定期组织相关人员对制度进行整理、修订。具体的期限可以是半年、一年甚至更长，要根据组织具体情况而言。相关人员包含制度拟订者、监督执行情况者、惩罚措施落实者等，必要时包含所有被制度规范的对象。设立制度相关的常见问题库
篇12
一、 引言
随着对外开放的领域拓展和程度加深，中国与国际法律界的交流与日俱增，相应地，学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看，要让我国法律研究走向世界，得到国际学术界同行的认可并占有一席之地，当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此，了解中英文法律论文的写作差异，掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。
引言作为论文的开局部分，以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义，从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此，引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用，在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足，而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此，本研究采用语料库方法，选取30篇中外法律权威学术论文，修正了体裁分析的框架，对比分析英汉法律类学术论文引言，旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征，并探讨差异背后的社会文化原因，借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识，促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。
二、理论依据
体裁是以交际目的为导向的交际事件，具有其话语社团公认和遵守的图示结构，并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件，而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时，人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物，它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法，将交际目的与策略技巧紧密联系在一起，把语篇分析从描述扩展到解释，不仅考虑社会文化因素，而且考虑心理语言因素。〔3〕
引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。该模型包含三个必需的语步（Move），而每个语步包含若干可选择的步骤（Step）来实现语篇的交际功能，如语步一（Move 1）中包含三个步骤：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主题（making topic generalizations）、评述以往研究（Reviewing previous re-search）。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式，但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性，例如软件工程学科论文引言的某些新语步，如定义术语、举例说明等，无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里，某些特定的语步，具有独特的语篇功能和位置。〔5〕
笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现，英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论，本研究将它们作为单独的语步列出。同时，笔者也发现英文引言中的一些步骤，如定义关键术语，陈述当前研究，陈述主要计划，概述研究目的，研究问题/假说和研究价值等，在CARS模型中找不到对应。因此，本研究将新步骤加入了CARS模型里，结合英文法律学术论文中引言特有的语步，以及CARS模型里缺少的语步和步骤，修正了CARS模型，提出了英文法律类学术论文类CARS模型（见表1）。
三、研究现状
在当今国际学术界，体裁分析已被广泛应用于许多领域，其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究，发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤，如定义术语等；〔6〕一些学者从修辞策略的角度，对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究；使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论，完善了CARS模式，也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。
在国内， ESP教学，写作和翻译研究，〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨，其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨，〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究，〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用，同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。
纵观以上研究，虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨，但多数是从理论论证，没有进行大量实例验证，缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文，对比中英文法学论文的研究涉及甚少，对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。
四、研究方法
本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇，创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型，对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注，用AntConc软件提取，归纳各语步及步骤频率分布特征，总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异，并深入探讨其产生的深层次原因，力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征，帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。
五、结果分析与讨论
基于以上研究方法，我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征（见表2），我们将逐一分析它们的异同，并探讨其背后深层次的社会文化原因。
1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征
（1）由表2可见，中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布：确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同，在语步的顺序和分布上具有明显差异，主要体现在语步1（确立研究领域）、语步5（填补研究空间）和语步6 （介绍论文结构）。
（2）相比中文法律学术论文引言，英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域，研究背景这一语步，可以让读者能够迅速进入研究情景，了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域，涵盖了相关领域的方方面面，所占篇幅较大，有的达到数千字（由于篇幅有限，作者不再举例说明）。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域，但篇幅在整个引言中较短，寥寥数语，甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。
英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法，这种方法要求作者详细阐述观点，展示逻辑推理的过程和事物的具体性，这使得文章条理清楚，目的明确，也大大减轻了读者的负担；而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括，思维委婉跳跃，作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料，大量背景知识需由读者自行查找，作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出， 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦点：教育权，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并没有展开此话题，给读者留下了更多的想象空间，以待在下文中寻求答案。
例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权，但各国的立法表述上不同，导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……（《从国际法角度看受教育权的权利性质》）
（3）英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果，而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果，并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值，同时也强调当前研究的贡献。
由表2可见，英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果，解决方案，观点看法等，80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果，这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解（见例2、例3）。在例2中，作者提出了一种常识性理论，这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中，作者直接表明了自己的立场和文章的结论：修订法不能根本改变被告的权利，从而回答了一直备受关注的问题。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等，只有20%在引言里指出了研究结果，解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯：外国学者写作直接清晰，开门见山，而中国学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进写作进程。
（4）大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构，而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络，更好地理解作者的思路，从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外，论文结构可以使读者更有针对地阅读文章，有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分，在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点（见例4）。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构，不仅使得文章逻辑严密，条理清晰，还使得读者有了整体的概念，也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中，作者用主题句、特点的语法结构，清楚地呈现了整个篇章结构，使读者能迅速地把握文章脉络，选取自己的兴趣点。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步，中国学者更倾向引起读者兴趣，使其继续阅读，自己探寻文章脉络。
2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比
（1）确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容，介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域，而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域（见表3）。
55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域，由此可见，国外学者重视逻辑思维和严密分析，通过一步步的概括和阐述论题内容，由点及面，由个体到整体的描绘出整个研究领域，引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”，是为了吸引读者。在信息时代，高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此，“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中，作者通过用一些阐明论题重要性的短语，如“议论的热点”，“热门话题”等，突出了该话题的重要性和时效性，以达到迅速吸引读者的眼球，并促使他们继续往下读的效果。
例5.近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”，与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。（《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》）
（2）在回顾前期研究成果步骤中，大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果，而中文法律论文引言较少涉及（见表4）。回顾前期研究成果这一语步，主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的，它将当前研究与以往研究联系到一起，既可以体现当前研究的重要性和贡献，又可以为设置研究空间提供依据。然而，回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾，而是帮助作者：（1）将论题缩小到当前研究的一个具体点上；（2）找到前期研究的局限性和问题；（3）通过回顾前期研究成果，尤其是知名研究，并提出问题使得文章更具学术性，更使人信服。因此，回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。
中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固，倡导消极礼貌策略，强调个人价值，〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距，既强调他人贡献，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在讨论先前研究时，明确地指出了每一个观点的作者，如Cary和Winter，体现了西方国家强调个人价值的价值观。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中国文化深受集体主义价值观的影响，提倡积极礼貌策略，折射在学术尤其是社会科学研究上，〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊，尽量避免评价他人成果。
在例7中，作者在回顾前期研究成果时，并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点，而是笼统地用“学者们”概括，这就体现了集体主义的价值观。另外一方面，尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比，中国社会法制观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论，但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者，这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论，还是作者的主观推断。所以，相比之下，英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时，非常明确地指出了作者及文献，这使得引用更具客观性，真实性和说服性。
例7. 学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？ 对此，学者们普遍认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》）
（3）在通报当前研究这一语步的实现形式上，英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大（见表5）。在这一语步中，中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡，而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是，中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤，在英文法律论文中却几乎没有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究，至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索（见例9）。而且，陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”，“本研究为……作了重要贡献”，“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构，既使得读者了解了研究意义，同时又间接推销了文章。
例9.了解和研究这些保留和解释性声明，不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义，而且对今后解释和适用《公约》，完善我国的相关立法有重要参考价值。（《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明）
六、结语
从以上讨论，我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异，究其原因，可归纳为以下三方面：
1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担，让他们更轻松进入话题，作者详细阐述观点，展示推理过程，使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法，旨在给读者更多的发挥空间，并激发读者兴趣。在确定研究领域，通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统，让读者自行归纳，理清脉络。
2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，东方集体主义价值观深深影响国内作者，他们在论文写作时采取积极礼貌策略，在前期研究回顾中为了顾及他人面子，尽量避免评价他人成果。
3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式，更重视逻辑严密，条理清晰。而国内学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进的过程，给读者留出更大的主观空间，同时也很重视推销自己的文章。
英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异，反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时，必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因，进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构，遵循系统规范的英文引言写作要求，从而提高英文论文引言的写作质量。
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篇13
以我之浅陋，实无资格评说《中国法律和中国社会》，以上表达了我的初步感受，下面就做做摘抄工作，权当温习。
瞿先生以为，“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。循着这条思路，瞿先生将自汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究，研究的对象包括法律条文和其实施，内中引用了大量的古代案例和古人的有关记事，发现中国古代法律的自汉至清没有什么重大变化。简言之，“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”。
同一个标题领起两章不同的内容，刚好和书名相呼应：第三章的“阶级”对应“中国社会”，第四章的“阶级（续）”对应“中国法律”。瞿先生说：“上章（第三章）我们已经讨论了各阶级在社会生活上的差异，这一章里我们将以各阶级在法律上的不同地位与权利为讨论范围。”联系前面对儒家和法家的分析，我们不难发现“在法律中发现‘阶级’”是“援礼入法”的结果，具体到历史时期是汉代及汉代以后。因此瞿先生在这两章中论及他所谓的“封建时代”——春秋战国时期的种种名物度数7是不恰当的，因为这时“礼”“法”之间还保持着安全距离，未有“援礼入法”之类的事——也就是说，在此时的历史中还未有“在法律中发现‘阶级’”的可能性。
“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中的所有人口，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他手里”，历朝历代的法律对对父权均予以承认和支持。具体来说，在古代，子孙的身体自由是属于直系尊亲属的，法律不但承认直系尊亲属对子孙的惩戒权（祖父母、父母有教养扑责子孙的权利，且不会成立伤害罪，即使将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死尚得不论），还给予父母以送惩权（只要子孙不服教诲，祖父母、父母即可诉之官府请求代为惩治，甚至可以请求官府将子孙处死，而官府一般是不问缘由亦不会拒绝的）。儒家重视孝道，有子就说“孝弟其为仁之本欤”，但就《论语》看来，早期儒家的孝道观念是很人道、很自然的，为人子女者理当遵从。后来，孝道观念被纳入整治哲学层面，与忠结合在一起，就绝对化、盲目化了，“天下无不是的父母”，对于子女而言，父母的身体绝对不可侵犯，若有所犯，法律上重视客观的事实远过于主观的原因，《清律例》明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。要之，法律所重的是伦理问题而非是非问题。
中国古代法律在维持家族伦常上和伦理打成一片，以伦理为立法的根据，所以关于亲属间犯罪的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。亲属相殴，卑幼加凡治罪，尊长反之；亲属通奸双方加凡治罪，亲属的罪名则与亲疏成正比；亲属相盗，罪名与亲疏成反比，关系愈亲罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。这些不能说完全没有道理，法律是最低层次的道德，制定法律自当考虑伦常，现行刑法在盗窃罪方面的规定就与古代法律有相通的地方。但当伦常与“法律面前人人平等”的理念相冲突时，后者应当优先得到考虑。
中国古代的法律深受儒家影响，政治上又一向标榜以孝治天下， 宁可为孝而屈法，所以历代的法律都容许亲属容隐，禁止亲属互相告讦，同时不要求亲属在法庭上作证人。（以前，我对这一点有些犯迷糊，现在想想，容隐制度还是很人道的。基于人伦，亲属之间当然有拒绝作证的权利，现行诉讼法讲求大义灭亲，规定凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务，明显有悖于亲情伦理。包庇、窝藏亲人犯罪固然不应该，但谁愿意亲手将自己的亲人送进监狱呢？至少，法律应该允许当事人的亲属保持沉默吧。）当然，在古代忠重于孝，“亲亲得相首匿”对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。自北魏以来，缓刑、免刑亦与孝及留养挂勾，人犯若有老疾无侍之亲，即可申请缓刑或免刑。至于中国古代的避讳与丁忧更是礼法之大防，古代府名官称犯父祖名讳便不得就任，赴任的地名亦不得与父祖名讳相冲突，父祖年老或笃疾，家中又别无侍丁，当官则应居家侍亲，诸如此类的忌讳，多如牛毛，一点马虎不得。元律、清律更有奇怪的规定，官吏犯罪可因丁忧推迟甚至免于追究，自然，这也是为了孝。
本书第二章讲的是古代婚姻。古代婚姻的目的不过“上以事宗庙，下以继后世”，完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。父母对于子女的婚姻具有绝对的主导权，子女非“父母之命，媒妁之言”不得嫁娶，子女的离婚与否亦全由父母作主，父母要求子女离婚的话子女必须遵从。换言之，古人结婚、离婚全不由不得自己，梁山泊与祝英台、陆游和前妻唐婉的爱情悲剧充分说明了这一点。在家庭内部，女人处于绝对的从属地位，要恪守三从四德。伦理和法律要求妻子遵守与子孙相同的义务，妻子完全是丈夫的附庸，没有独立的行为能力。夫妻之间犯罪时，法律上完全比照长幼尊卑之间犯罪处理，夫犯妻采减刑主义，妻犯夫则采加刑主义。
儒家的家族主义有什么不好，瞿先生没有明说，我大胆地说一说。依家族主义，组成社会的基础是家庭而非个人，个人只是作为家庭的一分子而存在，没有独立的人格和自由，亦不能独立承担责任。在中国古代，个人其实没法做到“一人做事一人当”，个人出事，同一家庭乃至家族的成员都要承担连带责任，搞不好就会被“满门抄斩（小孩、妇女则为奴为婢）”、“夷三族”、“诛九族”。在一个家庭里面，大家吃的的大锅饭，群己界限不分，除家长外的其他成员也没有多少权利可言，多的是义务和责任，权利义务严重失衡，谈不上公平。
不仅如此，家长的产生全凭血统，不管嫡长子最么差，他从出生把一刻起，就是未来一家之主的当然之选，弟妹们再能干，除非哥哥早死否则没有当家长的可能。家长又是终身制的，几乎拥有家庭的全部权力和财产，而且其他家庭成员没有监督他的权利，他能力有限也罢，腐败也罢，败家也罢，其他的家庭成员既不能约束他，又不能脱离他，更没办法选掉他。在家庭内部，家庭成员只能无原则地服从家长，家庭利益绝对高于个人利益，家庭成员之间只有绝对的孝悌与慈爱，没有绝对的是非对错。
