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篇1
[中图分类号]C91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2007)02―0094―05
马克斯・韦伯(Max Weber，1864―1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”；而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔・马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性；是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动；不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的；另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求；其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用；(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决；(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统；(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的；(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段；这个阶段．由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构；在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令；(2)处于一个等级化的职务体系中；(3)有明确的权力及其范围；(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择；(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量；在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征――价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70)；而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
[参考文献]
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篇2
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（Ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。 \
（3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
篇3
如若谈到法律的形象，映入脑海的画面大抵是冷冰冰的法条，衣冠楚楚的法官，高谈阔论的律师，面红耳赤的争论者，是似乎陌生也似乎熟悉的生活场景的一部分。如若用词来形容，肯定也离不开公平，正义等词汇。然而法律在实然中究竟是何形象，在应然状态下又应该是何形象，这不仅仅是对法律外在的认识，更是内在的真实的需为遵循法律的人们所传达的法的机能、理念与灵魂。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书就用一种完全不同的方式论述了中国古代的法律制度以及其与社会生活的关系。于本书中天况先生大量引进历史文本，案例考证等，与我们描绘一个有生命力的中国古代社会，梳理的是法律实际上的运作而非冰冷的条文，是法律对社会生活的影响而非冷漠的旁观。
他反对分析法学派将法律看成一种孤立的存在，强调“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”瞿先生是从社会制度中去推导理解法律的规定，而不是从法律的规定中得出当时的社会制度。
基于《中国法律与中国社会》一书对中国古代法律及其基础的梳理，我今日企以中国法律内在包含的儒家思想为基础，与各位分享我读本书后反观当下法治剥离植根于中国社会的儒家思想而谈依法治国的缺陷的两点反思，才疏学浅，愿将感受同大家分享，望批评指正。
二、基于本书儒家化的法律与社会的两点发散性思考
（一）以法律打破伦常或肯定伦常造成民间道德沦丧
中国社会是乡土的，先生如是谈。“中国人没有离开过土地，由于天时控制着的，依靠经验的生活方式逐渐形成了对有经验长者的依赖和尊重。”由此而逐渐演变形成的家长制一贯于整个中国古代社会。当然经验的影响只是一方面，更为重要的是儒家思想的深远影响。
儒家坚持“亲亲”、“尊尊”的原则，维护“礼治”提倡“德治”重视“人治”都深刻的影响这中国社会的发展和中国社会的走向。虽然，自近代起宗法制与家长制随着封建君主制的消亡而沉寂与历史的泥沼之中，原本的阶级制度归于消亡，家族服制观念逐渐淡漠，但在中国社会延续数千年的伦常、孝悌、仁义、诚信等观念或说品德并没有随之而消亡，而是深深的植根于中国社会之中，没有断绝，直至今日今时依旧鲜活。这些观念具体就表现为孝敬父母，尊师重道，兄弟守望，夫妻相扶等等。这些在当下还作为一种基本的道德观念约束着，引导着人们在尘世的生活。可以断言，中国社会的发展并不断绝文化、精神乃至道德思想的传承。这种不计社会的道德本质而仅仅以经济发展，或以西方自由主义、权利主义为旗帜的立法或是法治推进是值得法学人反思的。以法律肯定伦常也是令人不解的，社会的延续和发展必然是由不同的，多种多样的规则和规范共同作用的。法律自作为其中的重要一员存在，但法律是不可能涵盖社会的方方面面，法律万能论是绝不可能得到认同的。然而当下却有越了越多的中国人有了所谓的“法律意识”，在社会的每个角落，生活的每个时刻呼唤法律。子女探望父母需要法律督促，宠物大小便主人应当处理需要法律规制，见死相救见危相助需要法律鼓励。有时在指责道德沦丧的同时我们是否该反思，是不是法律的不当介入导致了固有儒家法下的道德体系的崩塌，中国社会还没有进步到有一种新鲜的更符合中国本土的法律观念形成时，盲目的以法律肯定一些既存的道德，而其他没有得到法律肯定的因其无理无据而被厌弃从而造成了道德的缺失；这是不是我们举起了法律的武器，但是脱下了我们传承的道德的盔甲。
（二）法律的信仰
篇4
在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。
中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。
三
离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。
人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。
四
如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。
与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。
法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。
篇5
法律援助对象不仅要求得到专业的诉讼和辩护，也需要得到专业的法律咨询，非诉讼的法律事务的指导和等其他形式的法律援助服务。另一方面，专业法律服务人员缺少，全国注册的执业律师不到13万人，平均每一万人不足一名律师。同时，律师分布不均衡，70％左右的律师集中在大中城市,只有30％的律师在为农村服务。基层法律工作者作为有中国特色的法律服务人员正是为了弥补律师数量上的不足和分布的不均衡应运而生的，目前全国基层法律工作者也仅有10万人左右。法律服务从业者的数量不能满足社会对法律服务和法律援助的需求。
因此，在我国，社会不断增长的法律援助需求与法律援助供给能力不足的矛盾将长期存在，需要更多的社会力量参与到法牵援助工作中来 ，共同促进法律援助工作的发展。其次，法律援助服务的成本主要是人力资源成本。从降低和节约人力资源成本出发，应该对不同的法律援助案件或事项配置不同援助人力资源，合理调配律师、基层法律工作者和其他参与者的力量，为有不同需求的法律援助对象服务，实现法律援助人力资源的最充分地发挥，防止人力资源的浪费，也是解决法律援助供需矛盾突出的有效途径。
基于上述原因，在法律援助参与者的范围和对象上，我国的法律法规作出了两个方面的规定：一方面通过《 刑事诉讼法》、《 律师法》、《 法律援助条例》（以下简称《条例》）和司法部《关于律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》，确定了由专职法律援助律师、社会职业律师、基层法律服务工作者共同组成的义务主体；另一方面对其他社会力量参与法律援助工作作出了灵活的、倡导性的规定。《条例》第八条规定：“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”一些法律援助的地方立法也对此作出了规定。如《安徽省法律援助条例》第三条规定：“ 法律援助实行政府主导，社会参与的原则。”
社会组织参与法律援助活动存在的问题
经费困难。除个别经编制部门批准的法律援助组织外，其他社会组织基本上没有稳定的经费来源。设在各社会团体的法律援助机构的工作站点情况相对好一些。这些站点虽然没有专项经费支持，但是由于其设在各社会团体内部，其办公经费一般都会从其所属部门开支。但是这些组织能利用的办公经费有限，所以其业务活动受到很大影响，有的形同虚设，很少开展活动。与上述组织相比，民间组织则困难更大，它们没有正常稳定的经费来源，有些组织因争取到境外资金而成立，后因为境外资金收缩或停止而遇到了生存困难。
社会法律援助组织人员的身份不明确，开展法律援助工作较为艰难。社会法律援助组织中具有律师资格的工作人员由于受到执业场所的限制不能取得法律服务执业证书，他们在法律援助活动中的身份经常受到质疑，得不到法院、仲裁机构的相应支持，在协调处理纠纷及办案取证等等活动中，办理案件的工作人员也受到许多限制。由于经费及专业服务资质等原因，社会组织的法律援助活动范围很窄，与法律援助机构的受理案件范围很多是相同的，没有成为政府法律援助工作的有效补充。
缺乏有效的管理和监督。目前，对社会组织开展法律援助活动还缺乏具体的规定，针对社会组织踊跃但无序地参与法律援助活动的情况，有些地方的司法行政部门已经开始关注社会组织开展法律援助的情况。但是目前仅仅是与经其批准设立的组织保持着经常性的工作联系；而对未经其审查、批准成立的社会法律援助组织，可以说是基本上不了解其从事法律援助活动方面的具体情/，！/况，更谈不上管理和监督。收费问题仍然存在。仅从了解到的情况看，曾经发生有些社会组织因法律服务方面的收费引起纠纷被投诉到司法行政部门的情况。
社会组织参与法律援助定位思考不够。主要表现在：一是虽然挂了法律援助牌子，但工作仍处在权益维护的老模式上，对怎样开展法律援助思考不够；二是将政府法律援助机构视为维护社团成员利益的渠道，在工作开展中因依赖政府法律援助而失去 自治品格 ；三是致力于建立一套与政府法律援助相仿的工作体制 ，独立于政府外开展的却是与政府法律援助重合的工作。
法律援助机构履行职能的主动性和效率有待提高。是否能够切实有效地为困难群众提供及时、 便捷、 合格的法律援助服务，法律援助资源使用效率的高低，都与法律援助机构职能发挥的好坏有十分密切的关系。一些法律援助机构重办案轻管理，疏于履行组织实施法律援助的职责，影响了整个法律援助的工作效率。
如何引导社会力量积极参与法律援助
明确参与法律援助的指导思想
我们鼓励和支持社会组织参与法律援助，目标是充分利用社会资源，形成合力，努力扩大法律援助覆盖面。对社会组织参与法律援助的监督和管理，我们要坚持：社会法律援助组织与政府法律援助协调互补；多元化发展；不从事有偿法律服务 。严格保证质量。在此基础上，我们应进一步理顺管理体制，建立健全以社会法律援助组织自律为主的内部治理机制。为保证提供合格的法律援助服务，对社会组织要实行准入制度，明确监管的标准和责任。
加强政府在法律援助中的责任
立法 方面，加大力度，完善法律援助制度的法律体系。首先要求中央政府对外加大对国际法律援助制度的研究和交流力度，把握世界各国法律援助的发展趋势和成熟经验，对内则应及时采取必要措施 ，结合各地法律援助工作实践，制定详细的统一标准和规范性指导文件，形成以《 条例》 为基础，各种配套法律、法规为辅，相互衔接，多层次、综合性的法律援助法律体系，确保法律援助事业协调有序发展。对于地方各级政府而言，则应依据《条例》并结合本行政区域财政、法制状况，制定符合本地特点的具体实施标准，要本着“量力而行，尽力而为”的原则，制定科学合理、切实可行的援助细则，并随着地方经济、社会发展状况及时做相应调整，在总结经验的基础上，积极向中央政府提出立法建议，使公民的法律援助权利真正具有可靠的法律保障。
资金方面，加大资金投入，建立法律援助经费保障机制。首先，必须加大国家财政拨款数额，将法律援助经费纳入国家财政预算。其次，建立政府性法律援助基金。从实践上看，这种基金是一个很有发展潜质的资金筹集途径。借鉴国外经验，结合我国国情，法律援助政府性基金可采用以下筹集方式：一是每年由政府从律师行业收取的营业税及个人所得税中按一定比例返还给法律援助机构，用做法律援助经费；二是从福利彩票、募捐扶贫济困等各项公用资金中提取法律援助基金；三是政府将部分罚没款提取一定比例作为基金；四是依法收取应由受援人承担的合理费用，同时从败诉的非受援方交纳的诉讼费用中也可提取一定的比例，作为法律援助基金。
完善监督机制，加强监督。加强对法律援助机构、社会组织等开展法律援助活动的监督管理，严格法律援助实施主体在办理法律援助案件中的工作纪律，明确法律援助转移支付专项经费专款专用，定期予以监督检查。对法律援助工作人员要加强考核，无论是办案数量还是办案质量都应达到一定标准，对于能力素质不达标的人员要坚决调离法律援助队伍。
加强培训和信息交流，注重专业特色，加强业务培训，提高社会组织开展法律援助的服务技能和服务水平。
动员、挖掘具有“维权性质”的社团组织参与法律援助，横向延展覆盖触角。
吸纳社会各界支持参与法律援助，更好地维护困难群体合法权益，是法律援助事业深入发展面临的现实问题。通过对法律援助受众人群和服务实施主体分析发现，工、青、妇、残、老等社团组织工作的基本职能是代表和维护其社团成员的合法权益，其机构具有的维权特性与法律援助为困难群众依法维权的本质高度契合，且具有周密的组织网络体系，人员、编制和经费保障稳定，如果能够参与到法律援助中来，则是政府法律援助机构的有益补充。
发展专业的法律援助志愿者队伍，完善维权网络，活跃工作局面。
充分吸收社会律师作为志愿者开展法律援助工作，进一步健全完善律师激励机制。截至 2013 年 11月，全国共有 28 个省、自治区、直辖市颁行了法律援助条例，其中仅安徽、福建、江苏等 12 个省份规定“对于开展法律援助工作作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励”。
对此，一是要继续扩大激励机制的覆盖范围，在其余的省份中建立奖励和表彰的激励机制，以提升律师办理法律援助案件的积极性。同时，激励机制应当以义务和职责的形式明确化，具体到条文表述中宜规定为 “应当给予表彰和奖励”。突出强调 :请记住我站域名“应当”二字，更有利于保障激励机制的有效实现。
二是要增强激励机制的含金量。激励机制的实现形式主要为奖励和表彰。一方面，要根据各地的实际情况对办理法律援助案件成绩突出的律师给予适当的物质奖励，另一方面，要切实加大对在法律援助工作中有突出贡献的律师事务所和律师的表彰力度，加强对先进典型、先进事迹的学习、宣传，通过授予荣誉、提高社会美誉度的方式来增强广大律师从事法律援助工作的自豪感和内心动力，激发其热情和积极性。
积极吸纳院校学生为志愿者从事法律援助活动。各地区可以与当地大学法学院合作开展法律援助活动，组织在校学生到政府法律援助机构和社会组织参与接待咨询、承办案件，法律援助机构成为了学生们的“实践课堂”，既为法律援助带来活力，也储备了人才。（江西省新建县人民法院 张小秀 邓金华）
参考资料：
篇6
一、社会管理创新的提出背景
目前我国已经进入了完全的市场经济时代，经济增长速度和经济总量保持快速的增长，宏观调控的管理机制起到了很好的管理效果，整体上讲，我国的社会管理形势比较乐观。但是与构建和谐社会的要求相比，还有一定的差距，为此，我们必须通过创新社会管理来提高社会管理水平，早日实现构建和谐社会的目标。
由于我国经济的高速增长，社会结构和社会生活呈现出多元化的状态，当前的社会已经发生或正在发生着转变，主要表现在以下几个方面：
1、社会管理已经不局限于单位管理，向社会化管理转变
在我国改革开放的过程中，我国社会处于转型时期，在这一时期内，原有的单位发生了较大变化，除此之外，还出现了许多新增的社会单位和组织，改变了过去传统的单位管理，使整个社会管理朝着社会化的方向转变。
2、社会管理方式已经不仅仅是行政管理，更倾向于行政执法
目前的政府职责已经从过去的面面俱到变成了集中精力抓大事，政府对于一些细节管理权力交给了社会组织，这不但有利于提高政府管理效益，还减轻了政府管理成本，由此带来的变化就是社会管理方式从行政管理倾向于行政执法方向发展。
3、社会治安改变了过去单一治理的局面，向综合治理发展
我国目前处于社会转型时期，人员流动量大，社会结构复杂，社会治安面临着新的形势，在这种变化之下，社会治安如果只依靠单一治理的话，将很难取得积极效果。为此，社会治安由单一治理的局面向综合治理方向发展。
基于以上背景，为了更好的满足社会发展的需要，我国提出了社会管理创新的概念，旨在通过社会管理创新，加快了促进法律配套制度的建设，实现构建和谐社会的目标。
二、目前的社会管理工作需要法律进行强有力的支撑
由于我国正处于社会转型时期，因此社会管理工作无论是从管理模式还是从管理方法上都要进行转变和创新，而社会管理工作创新的同时，法律作为一个重要的组成部分要提供强有力的支撑，否则社会管理的创新将无法满足改革需要，将无法取得积极的效果。社会管理工作需要法律进行强有力的支撑主要表现在以下几个方面：
1、社会管理创新要与强化法制观念一同开展
在社会转型时期，社会管理创新是必然需求。在我国的社会管理创新的过程中，法制观念是必不可少的。考虑到在我国加强法制建设的重要性，我们必须要在社会管理创新时与强化法制观念一同开展，保证社会管理创新的实效性。由此我们可以看出，强化法制观念的重要性，对此我要高度重视，将强化法制观念和社会管理创新同等对待。
2、社会管理创新要将法律作为重要的组成部分
法律作为社会管理的重要工具，在社会中扮演着重要角色，我们在社会管理创新的过程中，一定要认识到法律的重要性，将法律作为重要的组成部分，明确其作用，并加强法律制度建设，充分发挥法律的支撑作用，保证社会管理创新取得积极的效果。从目前的社会管理创新工作来看，已经认识到了法律的作用，法制建设也得到了一定程度的加强。
3、社会管理创新中存在的问题需要法律手段进行解决
社会管理创新是对原有管理手段的改变与升级，可以有效解决目前社会转型遇到的问题，但是我们也应该意识到，社会管理创新仅仅是管理手段的升级，在遇到具体的事件时，如果没有法律进行介入和处理，将无法达到预期的目的。所以，对于社会管理创新中存在的问题，我们要依靠法律手段来解决。
三、社会管理创新要与法律制度建设配套进行
在我国社会管理创新的过程中，遇到的比较突出的问题主要包括三个方面：流动人口问题、网络虚拟化社会问题、特殊人群的管理问题。要想解决好这三方面的问题，就要进行法律制度配套建设，通过完善的法律制度，规避社会管理风险，有效解决社会管理中出现的突出问题，法律制度的配套建设也要在以下几个方面展开：
1、社会管理创新中遇到的流动人口问题，依靠完善法律制度解决
由于我国处于社会转型时期，流动人口的数量在逐年增长，由此带来的问题也逐渐增多，为了有效解决流动人口问题，仅仅管理手段的创新是不够的，必须依靠完善法律制度来解决。通过制定专项法律，明确流动人口享有的权利和义务，规范流动人口的行为，使流动人口受到法律的约束，减少流动人口带来的社会问题。
2、社会管理创新中遇到的网络虚拟化社会问题，依靠健全互联网法律解决
随着互联网的普及，网络虚拟化所带来的社会问题逐渐增多，如不采取相应措施，将导致网络虚拟社会的混乱，继而引发现实社会的问题，所以，我们必须对网络虚拟化社会的问题引起足够的重视，并采取的解决措施。从目前来看，最有效的解决措施是健全互联网法律，将互联网虚拟社会的问题纳入到法律中，利用健全的法律来解决，消除网络虚拟化带来的负面影响。
3、社会管理创新中遇到的特殊人群管理问题，依靠现有法律解决
由于近些年城市建设进程加快，在征地拆迁的过程中存在一定的矛盾，有些利益受损失的人群由于不满足于正常渠道，进而发展成为上访户、钉子户等特殊人群，对于这些特殊人群的管理，我们仅仅依靠说服教育是不够的，除了要制定相对公平的制度之外，还要依靠现有的法律进行解决，对于违反现有法律的，必须严肃法纪，避免社会秩序受到干扰。
参考文献：
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一、法与社会变迁的关系
法律不是一个自足的国王，也不仅仅是一套规则和概念的体系，任何一种法律制度都是由经济与社会铸造而成，都深刻地蕴涵在一个社会的结构之中，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。法律既引导社会变迁亦受社会变迁的影响，法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。
1.法是社会变迁的反应
法与社会变迁研究的先驱者弗利德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认识，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强[1]。上述命题揭示了法律与社会变迁的互动关系。
2.社会变迁与法制变迁之间关系的类型化
另外一个也叫弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的著名学者曾经对此作出了鞭辟入里的描述与分析认为，如果以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的法制变迁，在理论上这两者之间的因果关系以及其他关系可以区分为四种基本类型。第一，起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部；第二，起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在法律系统内部，但影响却波及外部环境[2]。
3.法与社会的相互进化
法律体系在社会变迁中并非全然主动、独立于社会之外，法对社会的反应也并不是单向性的，且不一定是线性的。其本身即是社会创造的一种制度，在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。这种相互进化，终将会使法律成为社会生活的一部分，发挥对社会乃至对人类生活、思考方式的影响。但是法律对社会变迁的回应与调整并不是一种严谨的因果对应关系，也不是立竿见影的回应，法治对社会进化的回应有些则是通过长期的积累才得以完成的，有些则与社会变迁并不完全一致，这可以解释为什么迥异的社会结构下具有共同的法律制度，也可以解释为什么不同的历史时期具有相同的法律传统。
二、法在社会变迁中的具体变化
在学者的抽象理论概括中，我们也可以窥见法对社会变迁的回应。无论是梅因的从“身份法”到“契约法”，还是卢曼的从“神法”到“法律家法”再到“制定法”；对法律类型的抽象归纳实际上就是一种对社会变迁类型的近似描述与反映。
1.人类需求变化引起的法律变化
法律因人与物的变化而变化。如果像法律史学家观察过去几百年和几千年的历史那样去观察我们自己的时代，我们会发现，即使我们现代的婚姻家庭法也首先是一种产生于生活在家庭中的人之需要的秩序，而不是由法律的规定而形成的规则和秩序。它随着人的需求和社会的变化而变化和发展。所以我们应该更加关注法律关系和法律制度的发展。所有的法的历史发展均立足于这样一点：人及其相互关系在任何特定的时代具有很鲜明的特性，以至于他们只可能是他们那个时代当时呈现的样子，因此也在时间之流中经受一种永恒的变迁。在历史发展的进程中，微小的变化积累成为比较大的聚合体。
2.人类团体中力量对比关系变化而引起的法律变化
团体自身力量对比关系，即属于同一团体之个人的力量对比关系以及构成更高秩序的团体之各团体间的力量对比关系是一种永恒的社会变迁的一种。力量对比关系中的每一次变化都必然引起团体内部流行的社会规范的变迁。因为团体为了共同目标将其成员统一起来，为了整体的利益，要求所有成员和群体遵守本团体规则。然而，团体中的个人也有自己的生活方式和目标，在任何一个比较发达的社会，他甚至能够参加多个团体，这些团体对他们提出各不相同、或者相互冲突的要求。随着团体内部力量对比的变化，这种平衡就会不断发生变化并且引起法律的变化。
3.法律变迁在法律文件中的反应
任何的法律发展都建立在社会发展之上，而所有的社会发展则在于人及其关系在时间进程中发生改变。变化了的人将在变化了的法律关系中生活；而且，既然法律关系在很大程度上是通过法律行为来建立的，那么在时间的进程中，一些新的法律行为将会出现，一些旧的法律行为将会消失。特别是一些新的团体得以建立，一些新型的契约得以签订，一个时代的活法必定被法律文件所采纳。历史所记述的巨大差异就是通过这种变化的广泛积累才形成的。并且与社会之法永不停息的发展适成对照，僵化不变的国法经常停滞落后。
法律的生成与演进是与社会及其变迁密切相关的，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。在此过程中人类需要变化和社会团体力量对比都导致了法律的不断变迁，所以我们应该更加关注法律关系和法律制度的发展而不是追问法条的发展，并促使使法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。
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一、社会规范
1.社会规范的形成
古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。
2.规范形成的必要性
人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]
社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。
3.社会规范的强制性
在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。
二、法律与道德
1.道德源于内心
国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。
2.道德与法律关系
从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。
3.正确理解道德与法律关系
法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]
众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。
三、法律与习惯
1.习惯与风俗的产生
关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。
人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。
2.萨维尼理论的讨论
社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。
在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。
笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]
3.习惯与法律关系
人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。
总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。
四、法律与行政
上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。
1.行政含义
“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。
2.行政和法律关系
对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。
凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。
既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。
五、结语
综上所述，在人类文明发展中，伴随着道德、习惯、法律和行政这些控制力量，如何区别这四者间的关系是本文讨论的重点。在原始时期，习惯、道德等同于法律，人们用这种社会“公共约定”来约束自己的行为，若违反了道德或当地的风俗习惯，可能会遭到他人的指责、训斥、辱骂，但是不会受到法律的制裁。但随着社会日益复杂，法律成为权利机关维护社会安定的工具，而且在社会发展中显示着重要的作用。
参考文献：
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分层本是地质学上的一个概念，是指地质构造中的不同平面。社会学借助这个概念来形容和说明社会中普遍存在的社会成员中的不同地位和不同层级。对此，中外社会学和法学研究者众说纷纭。有人认为：是指社会成员，群体因社会资源占有不同而产生的层化或差异现象，尤其是建立在法律、法规基础上的制度化的社会差异体系。社会分化为不同的阶层不仅与人们获取社会资源的能力相关，而且与人们获取社会资源的机会相关。能力属于主观层次的原因，机会则是属于客观层次的原因，即社会原因。
一、社会分层与法律秩序的关系及相互影响
社会分层的结构与法律秩序的关系,主要集中在两个方面：分层结构开放程度和整体阶层分布状况。分层结构的开放程度决定了较低层级的社会成员对现有法律秩序的认同程度,整体阶层分布状况影响各阶层社会成员是否愿意在现存法律秩序下共融共存。
从社会分层的角度来看，法律就是要保护和促进社会分层的流动性和开放性。如果一个社会分层结构是合理的，且得到了社会成员的基本认同，那么它就应该在相当程度上体现了阶层或阶层成员的利益；如果一个社会的分层结构需要合理化，且期望得到社会成员的基本认同，那么它就必须通过某些手段和规则，在一定程度上尊重并实现某一个阶层或某一阶层成员的意愿和利益要求。法律是调节利益而生成的，法律的发展变化根源于利益要求的变化和发展。人类的日益增长的物质文化需要和资源的有限性之间的矛盾和冲突，是现代社会发展面临的一个重要问题。
二、当前中国社会分层的现状及影响
一个正常的社会应该是一个“橄榄型”的社会，两头小，中间大，即中间层次的人群居绝大多数，最富有者和最贫穷者阶层只占极少部分。我国目前的社会并非这样，而是一个近似金字塔形的社会，贫富差距正在急剧拉大，已趋近于两极化。这是我国目前易于引发社会矛盾的社会分层的结构性缺陷的一个重要方面。通过优化社会分层，缩小低收入层，壮大中间层，限制高收入层，从而使我国的社会走上稳定，这也是符合我国构建法治秩序的目的。
当前我国社会分层中存在的问题包括：1、城乡之间的经济差距更为扩大；2、贫富差距拉大；3、不同职业群体之间差距较为明显；4、不同地区发展的不平衡等。这对良好法律秩序的形成存在很大负面影响。
社会阶层冲突的核心是利益的冲突。利益分配的结果决定着社会分层，社会分层又体现和制约着利益分配。利益分配的不平等和不公正交易导致社会成员利益地位发生畸形变化，也容易使社会分层出现异变，进而使社会利益矛盾加剧或激化，并最终影响社会有序运行，导致社会出现不稳定。目前我国的社会分化正在加剧，出现了复杂多样的利益群体，各利益群体因为各自的利益，从而不可避免地出现了彼此间的摩擦、矛盾和冲突，主要表现在以下几方面：一是改革对某些利益群体的冲突。各利益群体将自身的现实利益与既有利益相比较，改革给多数人带来新的、更多的利益，但是必然地他们都或多或少的失去了与旧体制存在松散联系的既得利益。这样，改革也会造成某些具体的利益冲突。二是利益群体间因相互攀比而出现心理失衡。不同阶层的利益群体之间也会相互攀比，可能都觉得总是自己吃亏。这样不同的社会阶层都用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，很自然就越比越失望。从而诱发心理的失衡。三是在社会结构转型中出现的一些利益受损群体可能引发对社会稳定的威胁。如下岗工人，下岗所带来的社会地位、社会身份的下降以及生活的贫困，都可能引发这一群体对社会稳定的威胁。四是流入城市的农民，由于不能取得城市户口，城市只是他们赚钱和暂且栖息之处，因而对于城市的贫困农民来说，一方面他们亲身感受到城市富人生活与其贫困生活的明显差距，由此激发了他们的紧张与失衡，另一方面他们又缺乏必要的教育训练与职业技能，因而在城市中难觅工作，居无定所，食无保障。总之，随着社会的职业分化和利益差别的扩大，各利益群体之间必然会出现这样的或那样的摩擦、矛盾和冲突，而这些摩擦、矛盾和冲突的升级就可能是犯罪与社会动荡。
三、法律如何调节社会分层导致的利益分化
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在理论上，“福利权”、“福利国家”以及“行政法的任务”等词语越来越受到学者们的关注。但在现实中，社会保障制度却并没有像学说一样表现出蓬勃发展的局面，即使在一些被公认是“福利完善”的欧洲国家甚至北欧瑞典等国家，其福利制度仍弊病迭出。我国作为处在社会主义初级阶段的发展中国家，自然也在为福利与社会安全制度如何构建劳神不已。一些地方政府开始在社会保障体系中进行社会管理手段的创新。其中，宁波市便试行了“居家养老服务”模式——鼓励私主体参与到养老保障的行政任务中来，如海曙区人民政府就曾出台政策，试行为高龄、独居的困难老人购买居家养老服务。
从功利主义立场上看，宁波市这种“居家养老服务”举措在客观上能有效化解政府在社会保障工作上的难题，其局部实践的成效都为私主体参与社会保障任务在我国的广泛运用提供了可行性基础。然而，这并不能简单地成为论证私主体可以参与承担社会保障任务本身具有正当性的唯一依据。在很多人的观念中，行政任务是专属于国家的职能，即使社会保障这种给付行政任务也必须由公权力机关亲自行使，私主体仍不得染指。职是之故，本文拟在理论层面对私主体参与社会保障任务是否具有正当性进行法律分析，刻画私主体参与社保的角色功能变化，并试图为私主体参与的界限进行法律控制，以期为我国未来社会保障领域行政任务变革的顺利推进提供一定的智力支持。
二、私主体参与社会保障任务的正当性分析
（一）私主体参与社会保障任务的宪法基础
我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。
我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。
（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础
基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式参与社会保障服务（包括参与的广度和深度）则由政府在行政管理活动中自行裁量。
以宁波市“居家养老服务”为例，其允许私主体参与养老保障行政的模式主要有三种：第一种是“政府主导模式”，即政府在社会保障领域中，既是主要的经费提供者，又是实际服务的提供者。政府以租税系统来提供资金，并以政府人力来提供服务。在这种情况下，私主体仅能就政府尚未介入的领域提供服务，生存空间较为狭窄。第二种模式是“私主体主导模式”，该模式采用完全市场化运营，此时，私主体既是经费提供者，同时亦为服务提供者，而政府几乎完全不介入社会保障领域，仅通过民政、物价等行政部门的批准（即行政许可），并对它们进行一般性的监督。第三种模式是“合作模式”，政府认为社会保障是己身自认，但如果亲力提供服务，则会发生诸如效率不佳、反映速度慢等问题，因此寻求第三方私主体合作，由政府出资委托、私主体代为提供实际服务，是一种计划性的分工合作模式，如海曙区即是如此。这种多路径实现国家社会保障任务的实践模式，在政策上也寻得到支持。如在《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》中就有规定，“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”所以，从行政法上来说，亦应准许私主体介入社会保障领域，以实现福利国家之任务的达就。
三、私主体参与社会保障任务的角色功能与法律控制
（一）私主体参与社会保障任务的角色功能
首先，政府原有供给类目的突破。政府供给的服务倾向于均一性及普遍性原则，对于需求差异较大、政府独力供给下无法有效满足的服务，需依赖多元的第三方私主体提供；因此，私主体发挥了服务提供者的功能角色。其次，服务的多元化。当政府面临多元冲突的社会问题，且无法个别加以因应时，其所留下无法满足的需求空缺，则会选择交由第三方私主体来加以填补；因此，私主体发挥服务的前瞻者的角色功能。再次，突破政府在许多专业知识的限制。政府往往易受到本位主义的思考与影响，使其所搜集的资讯不足或有所偏误；但如前所述，第三方私主体可以扮演福利服务的前瞻者与创新者，或改革与倡导者的角色功能。第四，政府规模庞大，难以迅速并直接反映民众的需求，但第三方私主体则能代替或者协助政府满足民众需求，使政府更具服务提供者的角色功能。如宁波海曙区政府“政府购买居家养老服务”中，日托中心和老年民间组织满足了大部分行动方便老人的需求；“81890”求助热线和“一键通”电话机解决了独居老人的紧急救助问题；居家养老照护院解决了少数老人临时全天候护理的问题；企业和个人认购服务解决了上述老人1小时服务时间不够的问题；个人购买服务满足了有购买能力的老人的需求。
综上所述，第三方私主体俨然已成为政府在社会保障领域中的重要伙伴角色。其中研究发现，与政府有所互动的私主体多将其角色功能定位在“服务提供者”上，此种角色定位一方面意指该私主体是代替政府作为社会保障任务中财政支出的执行者，另一方面也意味着政府藉由该私主体的力量，成为扩大公民社会福利需求的政府。而原本仅具有政策倡导功能的第三方私主体，在与政府合作后，其扮演的角色功能亦逐渐增加中，除了有改革倡导者的角色功能外，同时也发挥了服务提供者的角色功能。
（二）私主体参与社会保障任务的法律控制
第一，在完善立法的基础上，对之进行法律依据层面上的控制。就目前私主体参与社会保障任务的实践来说，其虽然具有宪法和行政法上的正当性基础，但在操作上却可以采取各种不同的路径，仅宁波就有三种实践模式。那么，私主体参与社会保障任务是否要严格恪守法律保留原则而必须有明确的法规范依据呢？笔者认为，宪法第2条第1款中“依照法律规定”不应做无限扩张解释，而应当在统一制定关于私主体参与社会保障任务的立法的基础上，明确其权利和义务，从而从法律依据的层面上规范其行为。
第二，为了确保社会保障任务的有效实现，可以适当引入对第三方私主体参与到社会保障领域的评估遴选机制。之所以私主体参与社会保障任务可能会更有利于实现福利国家之任务，是因为专业化后的私主体在服务类别、专业程度等方面都可以超越行政手段的单一性，故在私主体进入社会保障领域之前可以效仿房地产价格评估机构的评估遴选机制，对其也进行评估和遴选，从而去芜存菁，并更好地实现管制目标。
第三，为了避免受给付人的合法权益受到损害，还可以考虑引入预防性诉讼机制。由于社会保障中受给付人的特殊性，一旦参与社会保障任务的私主体对受给付人的权益造成损害，就很可能难以修复或弥补。所以，在现有的行政诉讼制度与国家赔偿制度之外，再建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非全然没有必要。
参考文献：
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一、市民社会两大要素分析
1.法律作为市民社会的一大要素是其制度上的保障
从世界各个国家历史的发展变迁来看，经济发展到一定程度必然会影响上层建筑的结构，社会和政府会分离开来。[1]我国的社会主义市场发展到当前阶段，经济社会的发展越来越自由，政府对其施加的作用越来越不明显，这对我国的经济和社会的发展是非常积极的。市民社会标志着社会发展具有较高的自由度和和谐度，是社会良好发展的必然趋势。我国自改革开放以来，社会结构发生了巨大变化，各大利益集团重新洗牌，我国社会发展进入了崭新的局面。当前我国社会的利益格局呈现多元化的趋势，各种思想观念互相交流冲击。目前我国主流的社会观念是自由和平等，同时在社会发展的过程中也伴随着各种不和谐的现象，比如道德败坏和人心浮躁等。这些都是我国社会发展到关键时期各种矛盾冲突爆发后必然出现的现象。因此，法律在当前的社会管理中起到的作用越来越大，对社会的规范性和适用性越来越明显。法律能够解决许多社会利益的冲突，并且其结果能够得到社会普遍的认同。当前我国社会的法律体系正在逐步完善，并借鉴了国外许多优秀的法律治理经验，法治社会正在不断发展进步当中。[2]
2.伦理作为市民社会的另一大要素是其道德基础
道德伦理在社会治理中所起到的作用显而易见。在社会发展的初期，法律体系还没有健全的时候，主要依靠社会伦理来治理国家。社会伦理产生于文明，随着文明的发展而发展。[3]但是需要说明的是，随着政治的进步，伦理呈现出相反的发展趋势。尤其在当今市民社会中，伦理对公民的约束力显得越来越弱，这是社会和政治文明发展的必然结果，因为在社会的发展过程中，人的道德伦理是逐渐丧失的，任何国家的历史发展过程都体现出这一点。很多社会学家都对这一现象进行了研究，并且得出相同的结论，即现代社会不断抛弃传统社会的各种美德，经济的发展使人们在利益的追逐中欲望越来越强，道德被抛诸脑后，为了利益人们可以不择手段。当前在市场经济的潮流中，人们为了追逐经济利益普遍会放弃某些道德准则。所以市民社会发展到今天，必须采取有效的措施对人们的行为进行引导，维持社会的和谐。当然，虽然法律能够起到抑制欲望膨胀和惩罚违法行为的作用，但是这是治标不治本的办法，不能够根本上解决社会经济发展带来的弊病。[4]因此，无论任何一个国家，要解决这一问题都需要从市民社会的伦理道德着手，增强公民的道德观念，重拾传统社会的种种美德，并辅之以有效的法律手段，才能约束人们不当的利益追逐行为，保持社会的和谐。以我国为例，政府要推进先进文化的建设，积极宣传我国的传统美德，提高人们的道德自省，保持我国人民良好的道德水平，实现人民行为的约束主要靠道德自觉，而不是法律的制裁，这样才是良性的社会发展态势。
二、现代社会伦理的精神
首先，良好的社会伦理体现出个体的意志。世界上大多数国家发展到当前阶段已经进入到了市民社会的阶段。这一阶段的重要特征表现在市民社会的行为主体更多的是个人，而非以往的群体。市民社会的个体遵循其伦理准则，追求个人的幸福生活，实现个人在社会中的价值。而这一特征是符合市场经济发展的内在要求的。市场经济要求能够尊重市场主体的自主和自由，实现资源的优化配置。自由个体在市场经济的发展过程中，逐渐形成了独立的人格，脱离其原有的群体性特征，拥有个人财产并且能够自由的支配。因此，社会经济的发展离不开个人主体性的发挥和个人价值的实现，反过来又能促进市场经济的发展。个体意志的发挥不仅有着其经济上的意义，更加具有社会性意义，是人类发展史中的重要变革。[5]个体主体性发挥的重要作用是公民能够真正实现对个体的认知，从而进一步探索人类精神的真正内涵。当然，需要说明的是，个体价值的实现虽然有其重要的作用，但是也会带来一些问题。自古以来比较稳定的社会系统是个体能够在一定的框架内实现和睦相处，个体具有一定的自由，但是不能影响其他个体。因此可以看出，个体主体性的发挥还是要限定在一定范围内，如果个体意志太过伸张，会侵犯其他个体的利益，不利于社会的稳定与和谐。市场经济需要自由发展，但是要在一定范围内自由发展；市民社会的个人精神需要体现，但是要在一定范围内体现。这一范围需要依靠社会伦理来界定，同时需要法律来监督。
其次，社会伦理体现出权利和义务的辩证关系。市民社会的另一个典型特征是公民有其权利，能够使用这些权利进行社会活动。权利表明公民处于特定的社会关系中，是社会伦理的侧面反映。[6]公民在行使其权利的过程当中体现出个体的自由和平等，是社会价值理念的本质反映。市民社会的伦理道德要求公民能够行使充分的权利，能够拥有独立的财产权和个体性特征，在其过程中获得自身长足的发展。需要说明的是，权力和权利二者的联系和区别，它们是对立统一的存在。市民社会的发展要求公民个体拥有真正的权利，国家机器正常的运转需要政府拥有足够的权力，因此从利益关系来看，二者集政治利益和社会利益于一体。随着社会的变迁和经济的发展，社会机构和政府机构逐步分化，形成了两类利益群体。市民社会代表着私人领域的特殊利益，而政府代表着公共领域的普遍利益。二者在经过长时间的矛盾与融合当中逐渐达成了某种均衡，即公民一方面努力追求自身的权利，并且尽可能实现权力的制约。从市民社会的变迁过程来看，其发展的态势中一直呈现出权力社会向权利社会的变化。与此同时，公民拥有一定的权利也决定了其必须拥有相应的义务。无论市民社会发展到哪一阶段，都没有绝对的权利和绝对的义务，权利和义务是互为补充的。[7]公民在自由的行使其权利的同时，也要对自身的行为负责，确保这一行为不侵犯他人的权益。现代市民社会的伦理不仅高度重视权利的尊严，同时也体现出义务的必要性。假设市民社会缺少了义务的规范，政府将不再具有真正意义上的作用，社会完全依靠公民只行使权利而不遵守义务的方式来运转，这在市场经济快速发展的现代社会中是不可想象的。
再次，社会伦理体现出契约精神。市场经济越发展，越需要市场主体能够相互之间遵守一定的契约，这样才能保证市场经济的良好运转。市场主体在道德伦理的框架内根据自愿的原则来达成某种合约关系，通过公平的利益交换来实现经济行为或者社会行为。社会伦理体现出来的契约精神本质上要求这一契约行为能够对双方有利，既能获得足够的利益，又能够帮助对方实现某种目的。传统社会中大多数行为都是通过订立契约来完成某一活动，而在现代市民社会中，公民的道德伦理观念相比以往要薄弱很多，而契约是以双方的诚信为基础的，所以要对另一方有足够的信任才能够顺利地实现社会或经济活动。反过来看，假设利益双方对彼此拥有足够的信任，那么订立契约是否是一种多余的行为呢？因为契约本身是以诚信为基础的。其实，在社会经济行为中，契约是将诚信具体化和现实化，如果双方能够保证诚信，契约的作用便看不出来；如果双方有一方或者两方都不能保证诚信，契约便能够发挥其作用，能够让违约方承担一定的道德后果和利益后果。
另外，社会伦理体现出民主精神。任何一个社会以及任何一种社会阶段，其主体都是由普通的平民构成的。有了这一前提，对于社会伦理的民主精神才能有深刻的认识。在日常的社会生活中，社会伦理作用与广大人民的表现并不是想象中那么完美和高尚的。社会生活会将一切道德观念去掉其表层的光辉，通过世俗的方式体现出来。因此，社会伦理的根本目标并不是在全社会范围内塑造理想的道德群众，而是让人们能够在日常生活中既自由又遵守一定的道德规范和价值取向。[8]当然，这并不是说市民社会降低了人们的道德标准，而是强调某种社会精英式的理想社会是不存在的，也不可能实现。拥有超高道德伦理的人是极少数的，将他们的标准应用到广大的普通民众身上是不科学也是不可能的。市民社会的生活仍然需要返回到其世俗化的层面，这才是民主的真正内涵。因此，社会发展到当前阶段，需要解决的一个重要问题就是科学的认知伦理道德在市民社会中的应用程度，要转变伦理范式，更加贴近普通民众的生活实际，真正实现社会伦理的民主化。
三、法律和伦理的动态平衡
1.现代社会的理念是尊重人的个体性，维护人的自由和尊严
人格是构成人这一类社会群体的基本属性之一，现代社会的形成和发展必须以人的独立性为前提。市民社会无论是在法律的范畴内还是在伦理道德的范畴内都充分尊重人的尊严和独立，人们之间都是平等的关系，即使有的人较其他人拥有更高的地位和更多的财富。国家机器虽然确定了国家范围内的政治属性，但是不能干涉人的精神世界，否则就不具有真正意义上的伦理价值。在现代社会中，为了实现人的尊严和独立，必须把伦理和法律相结合，促进二者协调发展，建设现代型的法治社会。政府需要保障独立的伦理价值，没有这一保障，社会经济就难以发展，社会秩序会出现紊乱。市民社会的伦理价值在于它更加追求人在社会中的现实价值和发展空间，是社会发展的长远驱动力，如果人失去了其独立性特征，伦理不复存在，社会也会因此而止步不前。一个良好的社会形态应该既有经济的发展，又有伦理道德的发展，人在社会中经济自由，又精神自由，这才是社会的良性存在。任何一个社会缺少了伦理道德这一重要元素是不能健康发展的，即使有着法律的约束，人类也无法正常有序地生活。市民社会中的人的价值目标包括两大层次。一类层次是比较浅显的，包括财富的增长和生活的现代化等。另一类是更深的层次，包括人的精神和民主化。有了这一层次的追求，社会的发展才具有根本的动力，人的社会行为才有了根本的依托。这两个层次不能本末倒置，不能为了财富和经济发展而牺牲更深层次的价值追求，否则会造成社会伦理道德沦丧，人们的精神支柱会坍塌，民主意识丧失，这对于生活在现代社会中的人来说是非常可怕的。
2.法律和伦理本质上是互不兼容的，一方的发展必然带来另一方的限制
在资本主义社会中，法律完全超越了伦理而成为社会治理的主要手段，伦理对社会成员的作用微乎其微。这一社会形态的出现具有其历史必然性。在市场经济中，等价交换是其原则，伦理手段可能造成交易双方处于不等价交换的地位，因此要用硬性的法律手段来维护这一经济秩序。所以资本主义社会出现了各种各样的私法来保障市民社会成员的个人利益。但是法律的过分使用也容易出现问题。法律虽然在保护私人利益方面具有良好的效果，但是同时也对社会伦理产生了强烈的排斥性，反而会造成社会群体出现情感上的间隙，不利于社会秩序的稳定。法律实施中不允许伦理的因素出现是正常的，但是如果法律对伦理产生了明显的排斥作用，这是不健康的社会形态，因为市民社会没有伦理的话，经济活动单纯依靠法律的制约是不能有效进行的，社会行为没有伦理也会出现各种各样的问题，人类社会的整体秩序会被打乱，不会再发展。实际上，伦理的社会作用是非常广泛的，它的作用在法律不能起作用的时候就会显现。当然，使用伦理管理社会并不是要让法律不发挥其作用，其实二者是可以通过一定的平衡来实现互不干扰，共同作用的。
3.法律逐步完善，对公民个人财产和利益的保护作用越来越广泛，力度也更大
公民的个体性也在社会经济的发展过程中得到重视和尊重，个人拥有更多的权利来实现自身的社会价值。法律保护个人的利益财产不受到侵犯，遵循市场经济的资源优化配置原则，保证任何个体都能够拥有同样的独立性，即每个公民在人格和尊严上都是平等的。法律的这一终极诉求和伦理价值观念是相似的。任何人不论其财产多少，都有权利追求幸福的生活，乞丐和富翁在身份上是平等的，受到法律的同等保护，伦理观念中他们都是人这一独特的社会群体中的一员，不能因为财产的多少而厚此薄彼。由此可以看出，在现代市民社会中，法律和伦理虽然性质不同，作用不同，但是其终极目的都是一样的。虽然法律作用于个体的物质经济方面而伦理作用于个体的精神层面，二者也可以在动态的发展中达成平衡，共同发挥其各自的作用，维护社会秩序的稳定，促进经济和精神文明的发展。
四、结语
本文首先对市民社会的两大要素进行了分析，然后说明了现代社会伦理的精神，最后提出法律和伦理可以在动态发展中实现平衡。要明白现代市民社会的现状，就要弄清法律和伦理二者的辩证关系。法律能够解决许多社会利益的冲突，并且其结果能够得到社会普遍的认同。道德伦理在社会治理中所起到的作用显而易见。在社会发展的初期，法律体系还没有健全的时候，主要依靠社会伦理来治理国家。社会伦理产生于文明，随着文明的发展而发展。二者在本质上是不同的两种事物，法律主要维护社会成员的经济物质利益，伦理则强调社会的精神文明层面的发展。但是二者并不是不能共存的，法律起不到作用的领域恰恰是伦理能够发挥作用的领域。现代市民社会要获得长足的发展，二者缺一不可。因此要努力维持二者的平衡，使其各安其职，推动社会物质文明和精神文明的共同发展。
参考文献：
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[4]于永成.市民社会批判与人的自由：从黑格尔到马克思[D].吉林大学，2015.
[5]胡绪雨.论市民社会的法律与伦理[J].高校理论战线， 2013（02）：65-67.
篇12
谈到破产，很多人都认为这不是件好事情，其实不然。人有生老病死，市场经济下的企业亦然，优胜劣汰乃自然与社会规律，无人能够抗衡。那些经营不善、负债累累又无挽救希望的企业让它们有秩序地退出、消亡，是社会发展的需要，如果还让其继续留在世间，便似生长在社会肌体中的癌症，难免四处扩散债务危机，贻害他人，危及公众利益与社会秩序，故破产实乃社会自我调节的必要制度，这已是国际上的通则。
但是，企业尤其是大型企业的破产，往往会造成大量职工失业、相关企业连锁破产，引发经济衰退，造成诸多社会问题。所以，现代破产法不仅包括破产清算制度，还创设了以挽救债务人免于破产、维护社会整体利益为目的的重整等法律制度(日本的公司更生法、民事再生法均属于重整立法)。我们常在报刊上看到的某某企业申请破产保护，就是申请适用重整程序，避免破产，并不是关闭企业进行破产清算。
在这方面，我国的企业破产法也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。所以，日航破产案给我们的第一个启示就是，要积极主动地运用破产与重整法律制度，以应对世界金融危机，解决经济与社会问题。
篇13
服务学生：盲生、聋生、肢障生、智障生、自闭生。
特教机构：台北盲聋学校、台南聋哑学校等12所学校（院）。
法规：一般教育法规。
2. 实验推广时期（1962―1983）
服务学生：盲生、聋生、智能不足学生、肢体障碍学生、资赋优异学生。
特教机构：台北盲聋学校、台南聋哑学校、私立惠明盲校、和美实验学校、台南启智学校、屏东基督教胜利之家等6所学校（单位）。
法规：《特殊教育推行办法》（1970年）。
民间团体：特殊教育学会、障碍者声晖协会。
第一次台湾特殊儿童普查在本期展开。
3. 法制建置时期（1984―1996）
服务学生：（1）资赋优异学生，包括一般能力优异、学术性向优异、特殊才能优异学生；（2）残疾学生，包括智能不足、视觉障碍、听觉障碍、肢体障碍、语言障碍、行为异常、学习障碍、颜面伤残及其他显著障碍学生。
法规：《特殊教育法》（1984年）、《特殊教育法施行细则》（1987年）、《发展与改进特殊教育5年计划》（1993年）、《中等学校资赋优异学生辅导及升学要点》等。
教育措施：教育途径呈现多样化，教育形式包括特殊教育学校、特教班、资源班、巡回辅导等。
民间团体：心路文教基金会、障碍者家长总会、声晖联合会、视觉障碍人福利协会。
第二次台湾特殊儿童普查在本期展开。台湾身心障碍教育会议在1995年召开。
4. 蓬勃发展时期（1997―2007）
服务学生：特殊学生分类更加细化。（1）资赋优异学生，包括一般智能优异、学术性向优异、领导才能优异、创造力优异、艺术才能优异学生；（2）残疾学生，包括智能不足、视觉障碍、听觉障碍、肢体障碍、语言障碍、严重情绪障碍、学习障碍、自闭症、身体病弱、发展迟缓、多重障碍及其他显著障碍学生。
法规：《特殊教育法》修订公布。
特殊教育服务年龄：3-22岁。
教育措施：包括特殊教育学校、特教班、不分类资源班、巡回辅导、在家教育、床边教学等，教育措施更加人性化。
民间团体：资优教育学会、学习障碍协会、赤子心协会、自闭症总会、脑性麻痹协会。
亮点：特殊教育咨询会、特殊教育学生鉴定及就学辅导会、身心障碍教育专业团队、个别化教育计划、特殊教育统计、特殊教育评鉴、特殊教育推行委员会、特教经费、家长参与、辅具提供、无障碍校园环境。
5. 精致服务时期（2008年至今）
服务学生：（1）资赋优异学生，包括一般智能优异、学术性向优异、领导才能优异、创造力优异、艺术才能优异及其他学生；（2）残疾学生，包括智能障碍、视觉障碍、听觉障碍、肢体障碍、语言障碍、情绪行为障碍、学习障碍、自闭症、身体病弱、发展迟缓、脑性麻痹、多重障碍及其他显著障碍学生。特殊教育学生基本覆盖全体特殊人群。
特殊教育服务年龄：从2岁开始。
身心障碍类：各类特殊教育学校27所，特教班1681个，巡回辅导中心642个，不分类资源班2496个，同时提供在家教育和床边教学、特殊教育方案等精致的特殊教育服务。
资赋优异类：开设资赋优异类资源班与特教班1038个，为不同阶段教育学校的资赋优异学生提供精致的特殊教育服务。
法规：《特殊教育法》第二次修正。
二、台湾特殊教育事业发展的基本经验
1. 从最初的慈善事业发展转为纳入法制化轨道
台湾特殊教育机构最早出现在1891年，由英国籍牧师甘为霖创办台南训瞽堂，日本军医木村谨吾创办台北盲哑教育所，最初作为慈善事业性质办学。近代以来，台湾重视通过“立法”的形式建立特殊教育行政体系及管理制度，推进特殊教育向规范化、法制化发展。1984年，台湾颁布《特殊教育法》，特殊教育从法制层面推动发展。此部法律规定了特殊教育的对象范围、实施机构、经费、队伍建设、管理等。《特殊教育法施行细则》《身心障碍者权益保障法》《儿童福利法》《中等学校资赋优异学生辅导及升学要点》及《发展与改进特殊教育5年计划》等法律法规也相继出台，助推特殊教育事业发展。
2. 体现以人为本的理念，帮助学生加快融入社会
台湾特殊教育办学体系完整，分类科学合理，政策定位始终贯穿着“有教无类、零拒绝、多元化适性安置”的理念，从学校延伸至社会各层面并尽可能做到无缝衔接，着力培养特殊学生的健全人格和生活技能。
台湾设立特殊教育学生鉴定及就学辅导委员会，聘请卫生和有关机关代表、相关服务专业人员及学生家长代表为委员，定期开展特殊学生鉴定、安置及辅导事宜，有关学生家长可列席会议，充分表达个人意见。此外，在各类特殊教育学校还设立了特殊教育巡回辅导中心，安排专门特教教师定期进行教学巡回辅导，指导各普通学校特教教师开展特殊教育教学工作，提高教学质量。
台湾注重分类而融合的教育，重度残障学生对应进入各类特殊教育学校就读，轻度残障学生则进入普通学校随班就读或特教班、资源班就读。就读特殊学校（班）及一般学校普通班之身心障碍者，学校依据其学习及生活需要，提供无障碍环境、资源教室、生活协助、家庭支援、家长咨询等必要的教育辅助器材及相关支持服务。组建家长会协助教育，促进家校及学生与社会的融合，为特殊学生身心健全发展、尽早融入社会奠定良好基础。
尤其值得肯定的是，台湾积极贯彻“因材施教”的教育理念，把资赋优异学生列为特殊教育对象，要求降低入学年龄或缩短修业年限，这类学生的学籍、毕业资格及升学均按应届毕业学生办理，为资赋优异学生的成才发展提供了绿色通道。
3. 组织架构健全，服务全面到位
台湾特殊教育行政支持及运作架构较完善，多方联合推动特教事业的发展，特教机构和组织向专责化方向发展。为执行特殊教育工作，各级主管教育部门均依法设立了专责单位。此外，还组建了“特殊教育咨询委员会”“特殊教育学生鉴定及就学辅导委员会”，分区建立了“特殊教育资源中心”，成立了“身心障碍专业团队”等支持机构。
4. 重视师资的培养提升
台湾师范大学1974年成立了特殊教育中心，1986年开设特教本科专业，1990年开设特教硕士班，1992年开设特教博士班。彰化师范大学1975年成立了特殊教育系，办学层次也涵盖本科班、硕士班和博士班。目前，台湾有3所综合性大学、9所师范学院成立了培养特殊教育师资和开展特教科研的系（部）或专门机构，形成了以学士、硕士、博士共同组成的系列完备的师资培养体系。此外，培训研学活动也十分活跃，仅2011年，台湾各地共举办33类、5853场特殊教育相关研习活动，参与者达231528人次。其中融合教育特教专业知能参与最多，共计558场、25826人次。
从2003年起，台湾推行《特殊教育教师师资职前教育课程专业课程科目及学分规定》，要求师范毕业生修满40个特殊教育学分后才能进入特殊教育机构任教。实施特殊教育教师资格考试制度，考核内容包括国语能力测验、教育原理与制度、特殊教育学生评量与辅导、特殊教育课程与教学等，注重实际操作能力。目前，在普通学校特教班任教的教师拥有特教教师资格证书的比例达76%以上，在特殊教育学校的比例则高达84%以上。
5. 高等院校和研究机构重视开展相关科研
按照台湾《特殊教育法》规定，各师范院校应设立特殊教育中心、非师范类高等院校鼓励设立特殊教育中心，负责协助其辅导区内特殊教育学生的鉴定、教学及辅导工作。台湾各级教育主管部门也主动委托有关机构和学校对特殊教育进行研究，用研究成果指导教学实践。此外，《特殊教育法》还规定，设有特殊教育系的师范大学、师范学院或一般大学，应附设特殊教育学校（或特殊教育班），为开展特殊教育工作提供各项实验研究和教学实习。如台南大学依法设立的附属启聪学校，开设幼儿部、国小部、国中部和高职部，依托台南大学充沛的教育资源迅速跃升为全台最好的特教学校之一。
三、台湾特殊教育对广东特殊教育事业改革发展的启示
截至2013年，广东省有特殊教育学校99所，残疾学生21814人，其中在特殊教育学校就读的学生11263人，在普通学校特教班就读的学生222人，在普通学校随班就读的学生10329人。特殊教育学校教职工3521人，其中专任教师2822人。广东和台湾隔海相望，两地文化同根同源，经济社会发展各方面都存在不少相似之处。借鉴台湾特殊教育事业发展的有益经验，对贯彻落实全国特殊教育工作电视电话会议精神和国家、省颁布的《特殊教育提升计划（2014―2016年），推进广东特殊教育事业改革发展，加快建设教育强省和幸福广东具有重要意义。
1. 加快特殊教育立法，提高特殊教育的法律地位
目前，《残疾人保障法》和《残疾人教育条例》是我国仅有的残疾人专项法规和残疾人行政法规。除此之外，虽然也有一些法律法规和规范性行政文件论及特殊教育及相关问题，但因缺少一部专门的特殊教育法规，对涉及特殊教育的有关问题大多仅作简单性规定，针对性不强，表述模糊，可操作性不强。立法的滞后直接导致特殊教育得不到足够的重视，普遍存在普及水平低、保障条件差、师资力量薄弱、教育质量不高等问题。建议应从国家层面加快特殊教育立法，通过法律的形式明确特殊教育的范围和对象，建立特殊教育经费保障机制，落实各级各部门和各类学校责任，使特殊教育发展有法可依，有章可循，沿法制轨道顺利推进。
2. 加快完善特殊教育体系，提升特殊教育的服务能力
广东省人民政府办公厅《关于进一步加快特殊教育事业发展的实施意见》（粤府办〔2011〕50号）提出了加快完善残疾人教育体系的具体要求，以普及残疾儿童少年义务教育为重点，加快发展残疾人学前教育、以职业教育为主的高中阶段教育和高等教育，不断满足残疾人教育需求。但目前我省大部分县（市、区）尚未建立学前教育、义务教育、高中阶段等各阶段教育相互衔接的特殊教育体系，残疾儿童少年接受教育的权利未能得到充分保障。建议各级政府加强对特殊教育事业发展的统筹规划，把特殊教育列入教育发展的重要组成部分，加快建立覆盖学前教育、义务教育、高中阶段和高等教育的特殊教育体系，提升特殊教育的服务能力。
3. 进一步加大投入，加强特殊教育的条件保障
我省部分地区特殊教育学校建设进展较慢；随班就读残疾学生的生均公用经费标准与普通学生一样，保障水平低；欠发达地区标准化特殊教育学校建设和随班就读资源教室建设资金缺口大。建议从三方面着手：（1）进一步完善特殊教育经费保障机制。提高特殊教育学生生均预算内公用经费标准，加大对特殊教育学校和特殊教育随班就读资源教室建设的投入，建立健全覆盖全体残疾学生的资助体系。（2）加快推进标准化特殊教育学校建设。力争地级以上市和30万人口以上的县（市、区）建有符合国家标准的特殊教育学校。改善特殊教育学校办学条件，完善教育、康复设施设备。（3）完善残疾学生随班就读服务体系。根据实际需要设立随班就读工作指导中心，按要求建设随班就读资源教室，落实特殊教育学校定期委派教师到普通学校巡回指导随班就读工作的制度，提高随班就读的质量。
4. 加快完善特殊教育师资培养培训体系
目前，我省已有华南师范大学、广东第二师范大学、湛江师范学院等多所高等师范院校开设特殊教育专业，培养特殊教育师资，但因起步迟，规模小，特殊教育专业师范生未能够满足全省特殊教育事业发展需要。建议我省进一步加强统筹协调，重点打造盲、聋、智力残疾、自闭症等特殊教育师资骨干专业，扩大培养规模，逐步满足全省特殊教育事业发展需要。同时，加强对特殊教育学校教师和随班就读工作指导中心教师、资源教师、特教班教师的业务培训。支持特殊教育师资培养院校建立特殊教育发展研究中心，开展特殊教育研究，并使之成为促进所在区域特殊教育事业发展的重要力量。
