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篇1
（一）事先审查制。即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施[5]。这是为了防止法律违宪事件的发生，在法律未颁布之前，对其进行合宪性审查。事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效之前进行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，“各项法律在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。” [6]被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力[7]，如法国。
（二）事后审查制。即颁布实施之后进行的合宪性审查。这是在法律颁布之后且发生了违宪事件以后，为了处理违宪纠纷应请求而进行的审查, 事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行，凡经宣布为违宪的法律即失去法律效力。德国既可以进行事前审查也可以进行事后审查，而意大利则是在法律实施后的一段期限内进行审查[8]。
（三）混合制。这是采取事前审查和事后审查相结合的方式进行的一种审查制度，如美国、英国、加拿大等西方国家经常使用。
二、违宪审查的基本模式
（一）立法审查模式。立法机关审查模式是宪法或宪法惯例所规定的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式，也就是由最高国家权力机关行使的违宪审查权。由立法机关实施违宪审查的体制始于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。“虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会新的立法所改变的。因此，在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺乏普遍意义。” [9]目前由立法机关行使违宪审查权的国家主要有英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡等[10]。由立法机构负责违宪审查的模式。这种模式最大的优点在于它保证了违宪审查机关的最高权威性 ,从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。这种模式最大的缺点是审查的有效性不足 ,因为这种模式的实质是立法机关自己审查自己 ,失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的实际效果 ,难以保证其有效性和合理性。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责[11]。
（二）司法审查模式。即普通法院违宪审查模式，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须由司法机关“审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动”[12]。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家[13]。司法模式的优点：一是通过这种方式审查宪法 ,可以将宪法适用于普通法院的审判活动之中 ,将违宪审查纳入普通的司法活动之中 ,也可以使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下 ,使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。二是在这种模式下 ,法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案 ,公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利 ,使违宪审查经常化 ,从而更有利于宪法意识的形成 ,在全社会形成尊重宪法的良好风尚[14]。不足:一是这种审查方式要求法官的职业素养和法院的威信很高 ,必须建立在法院的地位相对独立的情况下才能有效保障这一模式的正常运转 ,因而实行这一模式的国家大都是英美法系的国家。二是这种模式属于事后审查。如果没有权利主体到法院 ,法院不能主动提起审查 ,实际上采取的是不告不理的原则 ,是一种消极的事后审查方式。三是这种审查由于受审查法院的级别限制 ,往往审查的效率比较低[15]。
（三）专门机构审查模式。专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳[16]。专门机关审查模式的优点，一方面保证了审查机关相对于议会的独立，另一方面事前与事后审查模式的结合（主要是德国）也使违宪审查制度更加严密。缺点在于脱离或干扰司法实践，导致普通法院法官审查案件不得不依赖于的判决的状况；容易对立法产生实质性影响；容易导致审查机关凌驾于其他机关地位之上的结果。
三、政治问题不审查原则
政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”[17]。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难。其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念。其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础[18]。从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的一项案件的判决中[19]认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限……这些官吏之行为具有政治的性质……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定……绝非可由法院加以审查者。”从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果[20]。
不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象。但是自律事项之决定应符合自由民主秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之原则，不受司法审查。”[21]
四、违宪审查的制度保障
司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就无法正常运转[22]。
“在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确立。” [23]以美国为例，1787年联邦宪法第三条第一项规定了联邦法院的任职期限及报酬，第三条第二项划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查制度是相当完善、健全的[24]。
在审查模式下，司法审查制度的完善趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权力、提讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善提供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联邦法》，以后多次修正，该法共4章107条，4章内容依次规定联邦的组织与管辖权、法院的地位、法官的资格、任期、回避、法院的管辖权、对法官的保障等内容[25]。
注释：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡东丽：《论西方国家的司法审查制度》，载《华北水利水电学院学报(社科版) 》2005年第6期。
[2]参阅王霞林主编：《地方人大监督研究》，南京大学出版社2003年版。
[3]杨金华：《违宪审查制度的比较分析》,载《人大建设 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念与实践》，载《云南大学学报(法学版) 》2005年第10期。
[9]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。
[10]傅玮：《论我国宪法监督体制之重构》，载《湘潭大学硕士论文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我国违宪审查制度刍议》，载《四川行政学院学报》2008年第4期。
[12]参见杜钢建：《外国制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295页。
[13][16]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1999年第4期。
篇2
一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角
目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。
(一)检察监督的局限性。
立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。
司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。
(二)司法审查的正当性。
首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。
其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。
二、侦查行为司法审查制度的现实图景
随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：
1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。
2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。
3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。
三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构
我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：
(一)真正树立司法中立理念。
即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。
因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。
(二)明确定位检查权范围。
从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。
在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。
(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施
篇3
一、宪法的实效性
宪法的实效性即为宪法对社会实际生活所产生的效力和影响，它不是靠外在的强制所，而是宪法作用的对象将宪法内在化的结果。宪法的实效性是与法治传统，宪法的稳定性和相关的宪法制度紧密相连的，文章拟对中美宪法的实效性从以下三个方面进行比较分析。
二、法治传统
一个国家法律的演进与发展无非通过三种方式：法律继承、法制改革和法律移植，前两种方式是推动法治进程的主要方式，尤其在近代以前更是如此。所以法治传统对一个国家法治发展的影响是巨大的，对法律的实效性的影响也是显而易见的。
（一）美国的法治传统
北美大陆在经过长期的发展之后，形成了不同于英国的政治、经济、文化体制，其中最重要的就是他们对于自然权力的信奉。这些受过自由思想的人通过法律同英国政府进行斗争，以维护自己的权利。又在革命的基础上建立了独一无二的民主政府和制度。他们将法律与政治融为一体，并最终将“可敬的法律框架视为这回赖以存在的骨骼”。①可以说，美国今天完备法律与政治体系正是建立在美国人民传统的法治精神的积淀之上的。
（二）中国的法治传统
中国自古强调君权至上，人治是最主要的社会治理手段，法治只是某些时候为了人治的需要而一时的倡导。儒家思想一直是封建制度成熟后的主要统治思想， “德主刑辅”“春秋决狱”“原心定罪”等一系列的法制理念以及相关的司法理念使得人们更愿意亲近与道德而对法律则避而远之，而历代以来的统治者无不规定严酷的刑罚来维护统治。所以就使得人民对法律产生一种厌恶心理，在生活中对法律唯恐避之不及。
三、宪法的稳定性比较
宪法的稳定性是其被接受、认可并信仰的先决条件，同时也是宪法效力普及的必要条件，宪法的稳定有利于宪法所规范的主体对宪法的遵守。而宪法的频繁变动，则使得宪法的效力大打折扣。
（一）美国宪法的稳定性
美国宪法自1789年制定以来已有两百多年的历史，至今也不过三十多条。他们通过慎重的方式将启蒙思想家的睿智，英国普通法的传统与殖民地自治的经验有机结合，制定出了美国第一部也是迄今为止唯一的一部宪法。正如约翰逊所说：“美国宪法是坚固的根，而不是完美的藤。”美国宪法的稳定性就在于它那深植的根，经历风雨，而从未伤筋动骨。
（二）中国宪法的稳定性
中国已经制定过四部宪法，第一部宪法制定于1954年，在之后的1975年，1978年先后制定了两部宪法，当前的宪法为1982年制定的，并经历了1993年、1999年，2004年三次大的修订，中国宪法更替如此频繁，这种现象在世界上恐怕也是很罕见的。当然这与当时的历史环境有很大的关系，可是不管怎么样，宪法作为根本大法，其基础性和根本性是任何人任何时期都必须遵守和维护的。宪法意识应该深入每个认的心中。频繁的宪法更替只会导致民众对宪法的漠视，宪法的效力也就无从谈起。
四、违宪审查
违宪审查是指由特定的国家机关根据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。②构成违宪的行为是国家机关运用公权力的行为，违反宪法的主体是国家公权力的行使者。
（一）美国的违宪审查制度
美国的违宪审查制度最早可追溯到1803年的马伯里诉麦迪逊案，在本案中，联邦法院大法官马歇尔向立法机构宣布：“宪法高于一切，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。宪法的最终解释权属于司法部门。”③此项判决开创了美国违宪审查的先河。他们用法官解释普通制定法方法和原则对待宪法，这样宪法就从高不可攀的天国来到了凡间，成为了一门“法律”的分支，遵从于日常的司法解释和实践。宪法也就有了自己使用的一套原则和判例，民众对于宪法的认识也就更加深刻，宪法真正成为权利的保障者。
（二）中国的违宪审查制度
我国的违宪审查体制为最高代表机关审查制，即由民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。包括预防性审查和事后审查，但是由于违宪审查的主体是法律制定的主体，所以当立法机关的行为违反宪法时，只能由其自身进行纠正。在实践中，由于缺乏日常的专门审查机构及具体的操作程序，并且立法机构自身任务繁重且多为自我监督，因此，违宪审查的实际效用并不太理想，而事前预防性的审查机制也使得违宪行为几乎不可能出现。
五、结论
通过对中美两国的法治传统，宪法的稳定性，民众的法律意识以及违宪审查制度的比较，我们能明显地感受到两国宪法实效性的差异，而且这也是我们所不能忽视的，当然，我们并不能否认近些年来中国在推动法治方面所做的努力。的确，美国的法治模式并非是最好的，但是美国的法治模式却是当今世界相对比较先进和成熟的，也是世界许多国家学习的榜样。当今世界是一个兼容并蓄的世界，，我们一方面要加强自身的法制建设，大力推动法治进程，建设社会主义法治国家，另一方面也要吸收人类文明的先进成果，为我所用。
注释：
篇4
公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。
【案情】VeitHarlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而Luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对Harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth触犯了他的公民经济利益权为理由，向汉堡法院提出对Luth的禁制令。汉堡法院判Harhtn胜。Luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。
最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于Luth的社会目的性高于Harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“Luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。
2基本权利的保障模式
正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。
一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由法律规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。
法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。:
3我国基本权利的保障现状
我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。
4完善我国公民基本权利保障的建议
篇5
公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。
【案情】veit harlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth触犯了他的公民 经济 利益权为理由，向汉堡法院提出对luth的禁制令。汉堡法院判harhtn胜。luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。
最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于luth的社会目的性高于harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。
2基本权利的保障模式
正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。
一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由 法律 规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。
法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。
3我国基本权利的保障现状
我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及 政治 、 经济 、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通 法律 加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。
4完善我国公民基本权利保障的建议
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由普通法院进行合宪性审查，是出现最早、历史最长的宪法实施监督制度。普通法院行使违宪审查制度的鼻祖是美国，始于著名的马伯里诉麦迪逊案（1803年）。尽管这一先例的确定颇费一番周折，但其在世界法制史上的贡献是非凡的。
由普通法院进行违宪审查的国家多为普通法系国家，如美国、澳大利亚、加拿大等。日本虽为大陆法系国家，但由于二战后美国对其制宪活动的绝对影响，其宪法中也明确规定了最高法院有违宪审查的终审权力。我国台湾地区目前也由普通司法机构司法院行使宪法解释权（同于违宪审查权）。
普通法院的违宪审查权的来源，最早并不是来源于宪法的规定（指美国），而是法院“自授的”。鉴于这一历史经验将法治带入了一个新的时期，一些国家将普通法院的这种权力以宪法形式确立下来。
普通法院的违宪审查，通常不是抽象地对法律条文进行审查，而是通过审理具体的民事行政、刑事案件，实现对法律合宪性的审查。因此，其程序与普通民事诉讼、刑事诉讼程序基本相同。当然，宪法和法律也为这一事关重大的诉讼设立了一些特别程序，如政府作为第三人参加诉讼等。
模式
20世纪20年代以后，大陆法系国家也开始建立自己的宪法实施监督机制。在审视了美国模式及本国国情以后，欧洲的奥地利、德国等国都建立了独立的宪法审查机构。二战后的欧洲重建也包括了对法制的重建，更加完善的或宪法委员会制度，便是欧洲大陆国家重建法制的成果之一。德国和法国宪法委员会，是两种主要的模式。
德国属于联邦司法机构，与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的机关。院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是的其他法官。
设有两个审判庭，每庭由1名庭长和7名法官组成。这8名法官中，必须有3人是从联邦法院的法官中选举产生的。16名的法官中，一半由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生，任期为12年，不得连任。法官的法定退休年龄为68岁。
德国法官的任职资格，包括三项：一是40岁以上；二是有被选举为联邦议会议员的资格；三是有德国法官法所规定的司法职位任职资格。除从德国高等教育机构的教授中选出来，任法官的可以继续当教授以外，其他法官不能兼任其他任何职务。
德国的不仅审查私人因宪法性权利受到政府侵害而提起的诉讼，而且审理政府机关之间由于行使权力而引起的冲突；不仅审理权利受到侵害的人的申请，而且也审理与提请审查的法律无利害关系的申请人联邦或州政府或联邦议院三分之一议员的请求。因为是司法机构，所以法院必须依申请审理案件，而不能依职权径行调查审理。
德国的是根据联邦宪法设立的，其审理案件的范围也是由宪法明确规定的，主要包括下列几种：
宣布政党违宪：根据宪法规定，试图损害或自由民主秩序、危害德国生存的政党是违宪的。只有才有权力根据联邦议会、联邦参议院或联邦政府的，审查一个政党是否违宪。
联邦机构间的争议：联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府以及上述机构中，有法定独立权限的职能部门（包括议会的议员），都可以提起此类诉讼，但不包括行政机关、政府性公司、教会以及其他具有准公共性质的团体。
联邦与州之间的争议：这样的争议多是由于州实施联邦法律或联邦政府对州的监督问题引起的。州政府可以自己的名义提讼，联邦政府则只能以其内阁的名义提起。还审查州与州之间、一州之内无其他救济途径的其他公法争议。
具体司法审查：具体司法审查是由普通的法律诉讼引发的。普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题，比如发现有关的联邦或州法律违反联邦宪法，它必须中止审理，并向联邦提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦应允许联邦最高机构或州政府进入诉讼，也应给予前一个普通诉讼中的当事人以书面形式发表意见的机会。
抽象司法审查：联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，所做的是对法律规范的“客观”裁决。因为它并不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。这一规定强化了司法独立，也使得法院可以在需要的时候为公共利益说话。
宪法性指控：上述几种情况都是由政府机构、议会团体或司法机构提起的诉讼，而宪法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或团体因其宪法权利受到政府的侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，向提起的诉讼。联邦95％的工作量，都是对这类案件的处理。
宪法委员会模式
与德国的不同，法国宪法并未将宪法委员会所行使的权力，界定为司法权。所以，法国的宪法委员会的性质不像德国的那样一目了然。但是，从法国宪法委员会的工作方式来看，它既是一个司法机关因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决，同时也是一个宪法事务咨询机关因为它也根据总统的请求提供咨询意见。
法国宪法委员会由9人组成，每人任期9年，不得连任。其中3名成员由总统任命，两院议长各任命3人。前总统为宪法委员会当然成员。
法国宪法委员会的职权范围与德国不同。它不受理私人提起的诉讼，而只受理宪法规定的申请人提请的审查。有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总理、议会两院的议长或者至少60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。对政治性选举指总统和议员的选举事项提起的诉讼，由宪法委员会审理。任何登记在册参加选举的选民，都有权对相关选举提出异议。
法国宪法委员会对宪法实施的审查范围，主要包括下面几个方面：
审查颁布前的法律的合宪性：各种组织法在颁布以前，由总理提交宪法委员会对其合宪性进行审查。议会两院的规则，则由两院的议长提交宪法委员会审查。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。如果国际条约与宪法不符，则必须在修改宪法后，才可授权批准或签署该条约。在法律合宪性审查方面，法国与德国的主要不同点在于：德国是对已生效的法律进行事后违宪审查，而法国是对已经通过但尚未公布生效的法律的审查。
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一、宪法的效力
概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。
--[美]埃德加・博登海默
（一）概念
宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。 宪法效力问题，是实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。
（二）宪法效力的特点
1、最高性
这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性，一方面根源于宪法作为国家根本法的地位，有人甚至认为，宪法的效力就是"指在一国法律体系中宪法的地位"。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设。
2、稳定性
宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值，使人们能够依据宪法的"提示"理解自己及他人行为的性质与后果，从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排，促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法，除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外，其效力也必须保持稳定性，这是确保价值得以实现的一般前提条件。"一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提"。
3、全面性
宪法效力的全面性也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家，宪法是特殊部门法。其特殊性表现为：一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域，而宪法调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定①。宪法调整社会关系的全面性，决定了宪法效力也具有全面性，即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效，这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性，即宪法在各个社会关系领域中的有效性，使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序，整个社会都受到宪法的规制和指引。
4、宪法效力保障的专门化与多元化
宪法效力保障的专门化，是指各国家对其宪法的保障呈专门化趋势，包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧②，但在实践中，越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律，而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度，包括：明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位；明确规定修改宪法的特别程序，以保证宪法效力的稳定性；建立宪法诉愿制度，使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民，在穷尽其他一切救济方法之后，被允许向或其他类似机构提起宪法诉讼，并由司法机关依宪法作出裁决；建立违宪审查度制度，由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查，排除违宪的法律、行为。但各国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式，而是呈多元化发展趋势，其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障，起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看，各国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同，大体形成了三种类型：第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制，即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制，即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制，即由专门设立的机关如、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分，其实质都在于排除违宪的法律和行为，使宪法的普遍效力不受损害，并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景，是主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。
二、宪法规范的效力
（一）概念
宪法规范的效力是宪法规范对相关社会关系所产生的拘束作用。其效力基础包括两个方面：其一，宪法的法律效力。其二，的内在要求。
（二）宪法规范的效力的特点
1、宏观调整效力
宪法规范的宏观调整效力，就是宪法规范所具有的按照民主原则和国家政治统治需要。宪法规范的宏观调整效力是通过宪法立法中一系列"禁止"、"鼓励"、"限制"等的条文来确立国家基本政策，通过公民基本权利和义务的规定来确定国家与公民之间的关系，通过对国家机构建设的基本原则的规定来确定国家机关相互之间的地位和关系等，来最终得到充分发挥和表现，从而形成规范国家生活和社会生活的实际效果的。
2、微观组织效力
宪法规范和微观组织效力就是指宪法规范具体组织、协调、指导国家权力行使过程的实际效果和作用。宪法规范的微观组织效力是通过宪法立法中一系列"授权"、"命令"、"限定"、"职权"、"原则"、"程序"等的条文来确定各国家机关组织和活动的规则、程序、职权范围和权力行使方式及限度，从而实际发挥作用的。
3、政治确认和制裁效力
宪法规范的政治确认和制裁效力是指宪法规范所具有的对特定主体和事项赋予或剥夺、确立或撤销其政治地位、政治权力、政治效力、政治关系的实际效果和作用。这是宪法规范与其他法律规范在效力上最典型的不同。
从上述宪法规范效力的几种形式可以看出，宪法规范的效力从根本性质上讲是一种政治性法律效力，无论是宏观调整、微观组织还是政治确认与制裁，都是一种政治运筹和政治约束，都有政治目的和政治功能包含其中。
三、宪法效力与宪法规范的效力的区别
首先，宪法规范的效力不能与宪法的效力相等同。宪法的效力是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性。而宪法规范的效力则是指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力，它具有作用范围的特定性和作用方式的具体性，二者不能混为一谈。
其次，不能将宪法规范的效力等同于宪法条文的效力。宪法规范作为完整的规范形式必然包含"法律后果"，而法律制裁与惩罚是其中最重要的表现。宪法规范的法律制裁究竟是以宪法条文的方式表现出来还是以普通法律规范的形式表现出来，只是一个立法形式表现的问题，它并不影响宪法规范法律制裁效力即具体惩罚性的客观存在。不能因为宪法条文没有具体制裁措施，就认为宪法规范没有具体惩罚性。否则，就会导引出宪法规范没有具体强制力的结论。
从以上分析可知，宪法的效力与宪法规范的效力有着本质的区别和各自的特点，不能简单的将二者混为一谈，对于二者研究的意义不可忽视，这有助于人们更全面地理解宪法存在的意义和更深刻地把握宪法。
注释：
①沈宗灵.法理学[M].高等教育出版社,1994:329.
②龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].法律出版社,1985:18-19.
参考文献：
[1]北京大学法学百科全书-宪法学行政法学[M].北京大学出版社,1999.
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1．1宏观调控的定义
宏观调控简称宏调，是由国外一位经济学家以全球经济情况为依据提出。它是指国家采取一些道德、法律、科技等方法，对我国经济运营方式及现状进行微型调整，使得我国微观经济活动与国民经济发展保持同态，从而趋于正常轨道。通过宏观调控行为对经济运行中出现偏离的现象予以纠正，使得国民经济持续、快速发展。它不仅是指国家通过不同的行为手段对国家经济进行的一种调节，也是对国家实现经济平稳发展的一种保证。因此，宏观调控是以整个社会的经济运作为主体，保持国民经济的增长率及对我国企业的产业结构进行合理调整，使得劳动力都能充分就业，拥有收入。
1．2宏观调控的目标
(1)基于我国经济运营情况，国家能够合理地调整原有相关的经济政策且对企业的生产、发展给予指导性建议，使得各项产业布局更加完善;依据居民消费和积攒比例来制定、调整相关货币政策，满足社会的需求量，达到货币的消费与需求的相对平衡;货币合理发行，防止出现通货膨胀现象;改善以往的税收方式，建立符合当今社会需求的经济发展制度，使得国民收入达到一定高度等。(2)国家能够合理运用价格、税收等经济平衡点，对国民收入进行合理分配，对企业运营提供保障，以经济方式进行协调、诱导，使得社会生产的各个方面平稳进行。(3)对各项经济调节计划进行科学地分析、编制，明确其可行性，使之对经济运行中的各项资源配置进行合理利用，弥补长期配置中出现的缺陷，发挥在市场资源中的作用。总之，宏观调控行为使整个社会的供给及需求量保持平稳发展，对市场经济中存在的不足进行弥补，提升就业率，从而促进经济快速发展。而促进经济增长又是提高人民生活水平的重要保障和实现国家长远发展战略的基础。
2宏观经济调控行为的不可诉性的理论依据
2．1我国经济法的社会性质
经济法属于“市场法”的一种，它对市场运行中的各个主体间的法律关系进行调节、分析。但宏观调控主体在宏观调控行为中扮演着一个调整者的身份，并非主要目的。这种协调关系正如法院在民法中的地位相同，协调着法律主体中的利益问题。此外，经济法仅仅是一个“空壳”的法律内容，没有匹配的程序法律相维护。当前我国遇到经济纠纷事件时不能单独处理，需要依靠民事诉讼的程序及各项行政手段进行解决。同时，经济法主要侧重于对行为模式进行规范、管理和权力的分配与授予，而很少有法律效果的相关规定。因而，经济法的如此特性就规范着宏观调控行为在经济法上的不可诉性。
2．2宏观调控行为的特性
(1)宏观性。宏观调控是从宏观角度对经济进行调控，因而调控经济采取的措施也是宏观的，从大方面出发对中国经济全面了解。主要调控措施有:财政调控方式、税收调控方式、宏观货币调控方式、收入分配等宏观调控方式等。(2)预见性。在进行宏观调控经济行为时需要提前进行考察，对经济波动进行及时、准确的判断和预见。而经济情况往往不稳定，处于波动状态，使得其涉及范围广，因而需要进行极为细致地判断。此外，宏观经济的决策性主体对于经济波动信息掌握有限，使得判断失误率较高。(3)调控对象不特定。宏观调控行为旨在影响国家的宏观经济运营状况，目标范围广阔，并不特定于某一对象。此外，宏观经济调控行为在一系列相关宏观经济政策的大背景下，通过参照历年的经济变化规律对被控制的行为个体进行决断实现已确立的行为目标。这一特性使得在打官司时，倘若一方对宏观调控行为进行控告，原告方将难以确定被控范围。
3对经济法不可诉的完善
3．1明确宏观经济调控行为的责任
3．1．1责任归属的含义明确责任归属，简单而言就是明确在行政中的责任归咎问题。行政责任和其它责任相似，都有第一性义务与第二性义务两大义务责任。而第一性义务是指法律义务，相应的，第二性义务是指法律责任。这两性义务在执行过程中相辅相成，结合这两性义务来讲，责任归属就是由于行政主体对于第一性义务的对立，使得第二性义务产生的过程，也就是行政主体在执行宏观调控行为时倘若违背了法律责任，需要承担的另一种持相反态度的法律法规。3．1．2宏观调控行为的责任归咎方式探讨宏观调控行为包括决策行为和执行行为两大行为。由于处于决策的最初阶段，行为领域涉及范围极小，负责人员数量也较少，因而能够很好地做到责任到人，避免产生人多而无人负责的现象发生。此外这种管理方式与我国行政单位的地位高低关系相同，这有助于责任人之间进行可行性地探讨，对宏观决策行为进行全面了解及合理评估，努力做到切实实施调控行为。而执行行为又异于决策行为。执行行为的目标极为广泛，其行为主体并不如决策行为密集度高，尤其表现在在执行过程中执行主体的决策性低，需要决策行为对其进行细解。在宏观调控行为中，我国一贯实行权力与责任相互维持的政策，在执行调控行为时，要做到首长责任制。倘若有人在执行过程中进行违规操作或者不合法的行为操作，要及时予以责任处罚，明确责任人，让相关责任单位做好赔偿工作。3．1．3对抽象宏观调控行为进行审查在执行宏观调控行为时首先要明确其在行政法的隶属行为，尤其是抽象行政行为，并不具备政法上的可诉性。因此对宏观调控行为开展违宪审查必不可少。(1)违宪审查的含义。违宪审查是国家依据法律法规以及宪法所进行的法律意义的审查，执行单位是特定的国家机关，有很高的法律效力。简而言之，对宏观调控行为进行检查主要是对决策行为以及宏观抽象行为进行合宪审查。(2)对决策行为违宪审查的行为构建。在我国《立法法》中明确规定，我们普通公民可以对一般的违宪行为提起违宪审查申请，但这一行为并没有专门的法律进行保障，导致其可行性并不高。此外，我国法律对有关违宪行为的提出主体没有明文条例规范，更甚之，在司法实践中排斥公民的提出违宪行为的资格，使得公民权力难以维护，从而影响违宪审查工作的开展。第一，我国目前没有出台专有的法律法规。我国的法律法规以及宪法都是对我国建国以来的行为历史的明确和权力的确立，主要针对于大方面进行规定，对个人行为及权力并不完善。第二，我国的宪法涉及范围小，很有局限性，单纯地包括行政法规、自治区管理、地方性法规以及经济特区法规等，较为片面。而宏观调控行为是有行政法规、规章以及，特定行政机关而制定，的各种消息及做出的有关决定都拥有法律效力，尽管有些行为可在司法机关中进行审查，但此类司法机关的审查对象更为细致、狭隘。因而，我国相关范围在制定违宪审查制度时需要明确违宪审查的对象，对各类文件及资料都要纳入审查范围，不允许错过任何违宪行为。只有通过这样扩大规模及排查范围才能有效降低宏观调控行为的违宪可能性。
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二、生命权宪法保护的宪法学基础
生命权的宪法保护是指，通过宪法规定或宪法解释的方式将生命权载入宪法，使之成为一项有法可依的的宪法权利，赋予国家机关不得侵犯并加以积极保护的义务，并通过宪法的实施得以实现的生命权保护方式。大多数国家的宪法明确规定生命权是宪法保护生命权的前提和基础。然而，生命权的“宪法保护”不等于生命权的“宪法规定”。虽然有些国家在宪法中规定了生命权，但并不意味着生命权就得到了宪法的保护。法律实践证明了一点，尽管权利在法律上得到规定却可能是纸上谈兵，而得不到真正的保护。宪法上基本权利的实效性，并非取决于权利的宪法规定本身，而取决于对其实际的保护。因此，宪法保护与宪法规定并无必然联系。只有宪法得到了实施，生命权的宪法保护才算落到了实处，生命权才是真正得到了保护。在我国，民法、刑法、行政诉讼法中都已经规定了生命权的保护，为什么一定要在宪法中规定呢？宪法是国家的根本大法，民法等普通法律应当以宪法为基础和依据。难道将生命权写入宪法是为其他法上的生命权提供宪法依据，以体现宪法的最高地位吗？答案显然是否定的。因为规定在宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同，功能也是不同的。权利是有多重性质的，同是生命权，规定在宪法中属于公权利，可以对抗国家；规定在民法中却是私权利，只能对抗私人。“就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对抗其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对抗国家的权利时，却具有公权的性质。”而宪法从诞生那天起，就使它所规定的生命权等基本权利具有了公权利的性质，具有了对抗国家的功能，或者说对抗国家是早期宪法规定生命权等基本权利的主要目的。“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害”，而且“生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点”，所以非常有必要在宪法上规定生命权，让宪法与民法等部门法一起来保障生命权。
三、生命权宪法保护的实现
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（一）司法造法与严格执法冲突难免，唯一解决的途径就是宪法司法化。
我国法院法官寻求裁判的依据便是法律，且我国宪法做为母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官就从已具体化和量化的法律来衡量具体的案件，而对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯则哄之门外，我认为这种“法无明文不为之动”的原则是不对的，法官作为“寻求保护权利的人们”的救济者不能借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决，否之就会使刚刚被唤醒的中国法律维权的人们推之另一个空间，这将是法制时期的倒退和灾难，若让刚刚起步的中国法官造法来迷补这个空白，又可能会造成司法造法的滥用，而我国宪法司法化，即建立完善违宪审查体系，会使人们有法可依，从而真正地维护每个人的合法权利。
正如这起宪法第一案，如果最高人民法院法官没有作出关于此案（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，如果这位法官仍坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很有可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐某的合法受教育权又怎样受到保护呢？宪法又何谈“公民受教育权受宪法保护”呢？“那么这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便是名存实亡”呢？
因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是宪法司法化。
（二）宪法司法化会增强公民的法律意识，也会提高公民的维权意识。
一起中国宪法司法第一案，会使人们从中得到许多，最起码会唤醒一些想维权而找不到门路的人。从他们开始会造成一种连锁反应，这便会使我们打破传统旧思想的束缚，使即将加入WTO的人们增强法律意识，提高公民的维权意识，并且也有利于更好的与世界接轨。宪法司法化的建立，便会使我国的公民维权有望！
（三）中国宪法司法第一案是宪法司法化的里程碑
我国对宪法条文实际运用的分歧很大，1955年《最高人民法院关于刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据》的阻碍，对本起首例曾使法学界沸沸扬扬，许多人纷纷拿起传统保法的牌子，不让现有的母法苏醒起来，这其实是无济与事的，因为宪法司法化趋势是必然的，我们必须走出长期以来流行的宪法误区，摆脱宪法是虚无主义的观念，树立信仰宪法的观念。我认为：1、宪法首先是法，其次是根本法，若我们只是片面强调宪法是根本法、母法，而忘记了宪法作为法的本质属性，则只会将其放之高阁，供人赏之！使宪法与人们的关系为千里之迢。
2、法是具有价值性的上层建筑，若其与老百姓脱离实践的联系，法也就不称其为真正法律，只有宪法参入诉讼，走向司法化就会使老百姓从中尝到甜头，在尝试中也会唤起更多的人维权、维法。
3、违法与违宪要分辨；自古以来我国将违反刑法、民法等法律叫“违法”，而宪法作为根本法、母法无论是三五普法、四五普法、六五普法都对其地位的重要性说了又说，但却没有违宪一说，违反宪法怎么样，如何建立违宪审查制度，使宪法走向司法化，实现宪法的法的价值-没有。这一下让违法顶替了违宪，看来老大还是法律，不是宪法，明白人一看便知道其主要原因就在于传统的守旧思想，使宪法司法化迟迟不进。
4、我国宪法目前是一部积极法，于是乎许多学者便说，其无法进行论罪科刑，无法进行量裁，宪法不能走向司法化。故证明中国宪法不能走向司法化；这种担忧真是齐人忧天！
5、未来需要我们宪法诉讼改革
在今年年底，我国将加入WTO，而加入WTO的成员国均为法制完善经济实力雄厚的发达国家，而我国在法制上却面临着很艰巨的改革任务，尤其宪法作为母法其诉讼程序还是一个空白，这会给将来留下深深的隐患。
篇11
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
篇12
勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。
而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：
一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即自由。
我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。
一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。
但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。
二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。
这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。
在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。
我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。
所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。
如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。
篇13
（一）全国性学术会议毕业论文