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虽然我国刑法没有对犯罪嫌疑人沉默的权利进行赋予,但随着我国公民法律意识的进一步提高,侦查讯问制度也逐渐达到法制化状态,处于自我保护的能力,犯罪嫌疑人拒不供述罪行,对自身各种无罪的“证据”进行举出,日益增多了无罪辩解的刑事案件数量,这是受理贪污、职务侵占等案件鉴定过程中,要求司法会计鉴定人员处理应将涉案金额等“量”的问题进行解决以外,还应对涉案财务事实“质”的属性进行判明,即财务差错和舞弊问题,协助办案部门对案件的是否成立进行确认。目前,在我国司法会计学术界,对比鉴别法和平衡分析法是司法会计鉴定中的基本方法。在对比鉴别法中,参照客体为正确的财务会计处理方法和处理结果,比较和对照直接证据所体现的财务会计处理方法和处理结果,使财务会计处理方法和处理结构是否正确及事实的鉴别判定的一种司法会计鉴定方法。而平衡分析法则是结合资金或数据量的平衡关系,运用验证分析法,使某项资金或数据客观情况进行推导并确认的一种司法会计鉴定方法。学者对其通过分析对比,对直接证据和参照客体是否一致进行观察,若两者有一定的差异存在,即可对资金损失额进行确定。后者则是与资金或数据的收付存之间量的平衡关系相结合,是资金损失额确定的另一种鉴定方法。也就是说,这两种方法对涉案金额解决等“量”的问题上存在着一定的共性,局限于无法对涉案事实属财务差错或舞弊等“质”的塑性得到判断。在鉴定司法会计的过程中,很多案件不仅要将“量”得到解决,又能将“质”的属性实施判明。排除法的运用,能够将原先两种基本鉴定方法的局限性问题得到解决,确保司法会计鉴定领域内的一些复杂疑难案件破解工作的顺利开展。
三、“排除法”的应用
作为一种更专业技术方法,司法会计鉴定方法是司法会计鉴定人分析并论证涉案财务会计资料中的因果关系,也是司法会计鉴定工作中的一项核心组成部分。司法会计鉴定方法并不具备固定的模式,从司法会计学科的形成开始,一直处于不断完善和补充的状态,产生于实践,又为实践工作提供指导性作用,因此,根据不同的案件有不同的处理方法存在。“排除法”是在一些与财务会计相关的错误因果关系的鉴定工作汇总,通过鉴别、检验和分析,将相关的其他可能性得到逐步排除和结论,从而将一种原因或结果得到确认的司法会计鉴定方法。在实质上,该方法是在因果关系中运用的逻辑推理方法,就是从已知将未知得到证明的方法,也就是说,无法从正面将某待证事项得到证明,通过将对立面得到逐项排除,对待证事项成立的方法得到反证。与该数学中的反证法基本相同。可根据排除对象进行划分,主要包括排除原因、排除犯罪主体以及放出结果等。根据排除范围进行划分,又包括限定范围排除法和无限定范围排除法两种,限定范围排除法是在实现设定的会计期间范围内进行排除,若无需设定排除的范围,即可在任意的会计期间,则称之为无限定范围排除法。根据排除对象和财务事实的关系进行划分,又包括直接排除法和间接排除法两种。直接排除法是由于若干个互不相关的原因造成某项财务事实的产生,若能将除了某种原因以外的其他所有原因得到直接排除,则无法将某种原因得到排除,即可定人为客观事实。例如:某已知事件X已经会产生,而导致X事件产生的全部原因又包括A、B、C、D、E五种,运用科学的分析论证,将B、C、D、E几项原因排除,即可以确定导致X事件产生的唯一原因即A。间接排除法则是由若干个互不相关的原因导致某项财务事实的产生,而每种原因的成立都必须存在着若干个字因素,若能将某种原因导致的所有子因素得到排除,则会对某种原因的存在得到间接排除。以此类推,应当认定的客观事实及最终唯一无法排除的某种原因。例如:已知X事项已经产生,而造成X事项产生的全部原因仅包括M、N,若假设N是导致X事件发生的原因,但N成立必须有A、B、C、D、E五种子因素之一所具备,若能将使N成立的五项子因素得到一一排除,那么此时N即可被彻底爬出。反之,M即造成X事件产生的唯一一项原因。在鉴定财、物短缺损失原因的过程中,“排除法”的作用极为显著。
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目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门,有司法行政机关内设的鉴定机构,有独立的专业性鉴定机构,还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政,缺乏必要的联系与沟通,在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定,但由于遵循的标准和技术水平的不同,鉴定结论却是各有差异,有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼,令审判人员无所适从,由于需鉴定的事项涉及专业知识,审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。
(二)司法鉴定行业缺乏统一的标准。
由于鉴定机构的分散性,决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准,接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理,一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平,导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序,委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循,影响了诉讼效率,增加了当事人的诉讼成本。
(三)对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。
有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题,导致鉴定结论无效,不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人,则会认为费用已缴至法院,是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效,因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用,引发当事人对审判人员的误解与矛盾,使审判人员面临很被动的局面。
(四)法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。
目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构,其中以法医、文检为主,这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看,法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范,更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看,法院作为审判机关,应当保持中立地位,不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据,如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定,那么也就意味着法院自身在为案件“制造"有关证据,这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看,司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出,这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。
(五)法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单,缺乏可操作性。
最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的,应当地举证期限内提出。"这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中,许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下,当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据,因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议,只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请,显然是不现实也不合理的。
(六)送鉴程序缺乏统一规范,审判人员操作难。
当事人向法院提出鉴定申请后,法院如何委托相应机构进行鉴定,在实践中会涉及以下两个问题:1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下,法院究竟以何种依据来指定鉴定机构,并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任,一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性,影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成,一是鉴定机构收取的费用,二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准,任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾,当事人常对审判人员所花费用持疑意,而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同"的原则,使审判人员处于两难的境地。
二、司法鉴定制度的完善
针对司法鉴定工作中存在的上述问题,笔者认为可以从以下几方面入手,规范司法鉴定工作,使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂",而不是影响案件顺利审理的“瓶颈"。
(一)完善司法鉴定机构管理体制。
针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况,应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来,形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度,不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样,在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构,法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准,明确相应的鉴定机构,避免目前存在的多头鉴定的现象,保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准,保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念,相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定,由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上,要建立级别制度,上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论,从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。
(二)改革司法鉴定程序的启动机制。
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《管理规定》的主要制度
一、对外委托和组织司法鉴定的法理及法律依据
我国刑事诉讼法第一百五十八条规定:“人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”行政诉讼法第三十五条和民事诉讼法第七十二条都规定:“在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”三大诉讼法都明确规定人民法院具有司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权。最高人民法院“法发20018号”文件要求:在2002年年底前,建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。司法鉴定工作作为为审判服务的辅助工作之一,也必须实现审判工作与鉴定工作的分离,在当事人与法官之间建立“隔离带”,以防止人情和关系对法官的侵扰,使法官集中精力搞审判。
《管理规定》第二条规定了对外委托司法鉴定的机构及设置,明确已设立司法鉴定机构的人民法院,由“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托或者组织司法鉴定”。同时,也对暂未设立司法鉴定机构的人民法院,或不具备条件的基层人民法院的对外委托部门进行规定:“可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员,并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。”
二、关于鉴定人名册制度
在中国加入WTO的今天,许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究。发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度,而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度(主要特点是采用鉴定人名册制度)。我国基本上属于大陆法系成文法国家,在设计我国的司法鉴定制度改革方向时,应主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点,部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度。形成符合世界发展潮流的、具有中国特色的司法鉴定制度-即法院建立鉴定人名册,并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。
鉴定人名册制度,是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册,以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现公正与效率。例如,根据《法国刑事诉讼法典》第157条的规定,鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择,或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下,法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用鉴定人名册制度。对此,《管理规定》第三条指出为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作,拟采用鉴定人名册制度。由于人民法院司法鉴定机构懂司法鉴定业务,对社会鉴定机构和鉴定人比较熟悉了解,能很好地承担起鉴定人名册的登记工作,因此,作为一种过渡办法,由人民法院司法鉴定机构负责管理鉴定人名册是合理的。
三、对外委托和组织司法鉴定的范围
《管理规定》第四条规定为审判和执行工作中的三大类:“鉴定、检测、评估机构。”从目前工作实践看,主要专业项目或门类有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神疾病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、会计、审计、评估、拍卖、产品质量鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机技术鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、文物珠宝鉴定、农药种子质量鉴定、声像资料鉴定等。随着社会的发展和科学技术的进步,会有更多的专门性问题需要进行鉴定,司法鉴定的项目或门类会更加广泛。
四、对社会鉴定人(法人、自然人)的事前审查制度
鉴定人名册的形成,是在社会各行业对鉴定人资质管理的基础上,采用一整套程序和制度来进行的:
(一)对自愿申请入册的鉴定人进行初审的制度
1.人民法院司法鉴定机构,必须对提出入册申请的鉴定人,对软、硬件情况,以及该鉴定人的社会影响和行业评价等方面进行全面审查。首先,要检查其项目填写是否全面、真实。不全面的,要求必须全面。不真实的必须纠正,故意不真实填写,情节严重的,可以提出口头批评、口头警告、反映到所在单位的管理部门、通报批评、取消登记入册资格等不同层次的处分。同时,还要审查该鉴定机构或鉴定人在所在行业的影响及社会影响,对专业水平不高、职业信誉不好以及道德操行差的社会鉴定机构和鉴定人,应取消其登记入册资格。
2.必须以择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。择优的原则在适用过程中,可以根据不同的专业特点列出考核细目,每个细目按最好到最差分别赋予一定的分值(量化),然后测出申请者的总分值,对同一个专业的鉴定人由高到低排序。将排列在前的鉴定人列入人民法院司法鉴定候选人名册。
3.地方人民法院初步登记所形成的鉴定人名册,只是入册鉴定人的候选人名册。这是初审和复审制度在本规定中的应用,这一规定给没有被列入候选鉴定人名册的鉴定机构和鉴定人以申诉或被救济的机会,使上一级人民法院能够对初次登记时有可能出现的审查不全面,或把关不严所导致的不公正情况进行纠正和制约。
(二)对候选人名册进行复审的制度
《管理规定》第七条规定了鉴定人名册的最后形成方式,含有两层意思:第一层意思是地方人民法院初次审查形成的鉴定人候选人名册,必须报上一级人民法院复审。上一级人民法院必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查,看是否有审查遗漏的情况或审查不公的情况,同时注意社会鉴定人对初审的反映,对不应当列入名册的,必须清除;对应当列入而没有列入的应当列入,以充分体现公正、公平、公开的原则。第二层意思是所有地方各级人民法院的鉴定人名册都必须汇总到最高人民法院,经最高人民法院审定后,形成全国的各级各类鉴定人名册,以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。
(三)对正式鉴定人名册进行公示的制度
经最高人民法院审查并汇总后形成的鉴定人名册,将以公告的方式在人民法院报上公示全国,一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映,增加鉴定人名册的透明度;另一方面,也体现了人民法院鉴定人名册的权威性。
由于这些制度用于正式委托前对鉴定人的审查,因此叫事前审查制度。
《管理规定》的内容及理解
一、对社会鉴定机构和鉴定人的入册登记
《管理规定》第四条、第五条对此进行了规范。
(一)社会鉴定机构和鉴定人的入册申请
人民法院司法鉴定机构根据本辖区法院司法鉴定需求情况,确立社会鉴定机构和鉴定人的范围,提出社会鉴定机构或鉴定人登记入册的条件要求,并公示于众,让有意愿的社会鉴定机构和鉴定人,在指定的时间内,到人民法院领取全国统一印制的《入册申请书》。按照表格细目的要求,实事求是地逐项填写。然后,在规定的截止时间前,交还人民法院司法鉴定机构。
(二)对社会鉴定机构和鉴定人的入册条件要求
1.对社会鉴定机构的要求
(1)社会鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定、检测、评估机构(简称社会鉴定机构)。
(2)社会鉴定机构的条件:在起草《管理规定》时,考虑到各地区经济和科技发展水平差别很大,难以对社会鉴定机构在资产条件和鉴定人员条件方面作出统一要求,故此没有作出明确的规定。经济和科技发展水平一般的地区,社会鉴定机构的入册标准可参照:①有5名以上取得行业鉴定人资格或符合相应条件的人员,其中具有中高级专业技术职务的不少于3名;②有自己的名称、场所和章程;③有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备;④有不少于人民币50万元的注册资产。
2.对社会鉴定人的要求
(1)鉴定人是具有专门性知识,被人民法院司法鉴定机构指聘解决案件中专门性问题的人。鉴定人与技术顾问有本质的区别,技术顾问是在诉讼过程中,控辩双方聘请为审查评断案件中的某些技术性证据、指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。如美国辛普森杀人案被告方聘请法庭科学家李昌钰博士作为技术顾问,在法庭上就有关技术性证据进行辩论。
(2)鉴定人入册条件。目前,我国司法鉴定方面的权威学者大都认为,鉴定人必须具备所从事行业执业资格、必须具有所从事行业的高级职称,或具有相关专业本科以上学历,专门从事社会行业鉴定工作5年以上。同时,对部分知名学者、权威专家,即使没有申请行业资格,也可认为其具备鉴定人条件,准许申请入册。
二、对入册鉴定人的年检
《管理规定》第九条规定了对入册鉴定人的年检,这是对鉴定人名册的动态管理制度。鉴定人取得入册资格并不是一劳永逸的,考虑到在一定时间内,人民法院的鉴定业务可能有所变化,对外委托司法鉴定工作的重心需要调整;同时,有的鉴定机构和鉴定人已被注销入册资格,有的未入册的社会鉴定机构和鉴定人,经过一定时间的发展,已达到甚至超过入册鉴定机构和鉴定人的条件,为鼓励先进,惩罚落后,必须淘汰后进,使用先进,有必要重新调整鉴定人名册;还有,年检制度在鉴定人名册制度上的有效应用,有利于人民法院定期监督鉴定人的变更情况,预测其发展趋势,提前对可能影响委托鉴定的情况进行判断、处理,不至于出现委托失误甚至委托错误的情况。年检时,人民法院司法鉴定机构应当把鉴定人接受了多少委托、是否有鉴定失误、是否受到人民法院司法鉴定机构的警告等处分,作为重要的年检考核指标。
三、对外委托鉴定人的确立
《管理规定》第十条,规定了确定对外委托鉴定人的两种情况。
1.双方当事人确定一致的
在民事诉讼和行政诉讼中,对需要对外委托司法鉴定的,人民法院司法鉴定机构在接受法官或合议庭委托以后,可组织双方当事人,首先在人民法院鉴定人名册上选择司法鉴定人,人民法院司法鉴定机构应当向双方当事人详细介绍鉴定人名册的权威性,以及名册上的入册鉴定人的情况(事先备好鉴定人情况资料),使当事人能充分信任并优先选择名册上的鉴定人。一般情况下,应当要求选择的范围在鉴定人名册内,如双方当事人不能在鉴定人名册上选定鉴定人,可以在名册之外选择鉴定人,但所选鉴定人必须具有所从事行业的资质(知名学者、权威专家可例外)。
2.双方当事人确定不一致的
在民事诉讼和行政诉讼中,当双方当事人对委托鉴定人确定不一致时,或刑事诉讼中需要对外委托的鉴定人时,人民法院司法鉴定机构可以以随机的方式确定对外委托的鉴定人。随机方式确定鉴定人的范围,也应当以人民法院鉴定人名册上的鉴定人为优先选择对象。凡是所需要的鉴定项目在名册上能够找到的,原则上不在名册之外去寻找。随机确定的方式多种多样,有计算机点击法、选号法等。
需要指出的是,无论是双方共同确定的或是随机方式确定的,都应当要求双方当事人签名备案。以防止鉴定结论出来以后,鉴定结论可能不利于当事人中的某一方,而出现扯皮的情况。
四、关于鉴定人名册的补充
《管理规定》第十一条规定了名册外选择鉴定人和补充鉴定人名册的情形。可以从两个方面来理解:一是由于司法鉴定的范围十分广泛,鉴定人名册不可能包罗万象,当司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时,人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中,择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定;二是吸收对被选定的鉴定人进入鉴定人名册,必须严格按照审批程序进行。
五、人民法院司法鉴定机构监督、组织、协调司法鉴定问题
(一)人民法院司法鉴定机构派人协调、监督司法鉴定的依据
鉴定结论对法官的判决具有重要的、甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即判决的错误,但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此,法院鉴定机构对对外委托司法鉴定活动的协调和监督是非常必要的。强化法院鉴定机构对鉴定活动的参与,不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的问题,而且可以有效监督鉴定活动依法进行。大陆法系国家都有法院监督司法鉴定的规定,如法国《刑事诉讼法典》第156条第2款规定:“鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。”
我国已经加入WTO,在各项法律制度都在适应WTO规则并与世界接轨的时候,司法鉴定制度特别是司法鉴定的对外委托制度,也必须作出相应的调整,建立起协调、监督司法鉴定的机制。
(二)关于“主动了解鉴定的情况”
《管理规定》明确了人民法院鉴定机构派专人负责协调,主动了解鉴定的有关情况。人民法院鉴定机构派专人仅仅负责协调鉴定人与鉴定人、鉴定人与法官、鉴定人与当事人的关系,为鉴定人排除不必要的干扰,提供良好的独立作出鉴定结论的条件;同时监督其有可能鉴定失误甚至鉴定错误的情况。因此,这种参与不仅没有影响鉴定人依法应当享有的鉴定人权利,特别是依法独立作出鉴定结论的权利,反而有助于鉴定人充分地享有其应当享有的权利。
人民法院派专人负责协调,主动了解鉴定的有关情况,主要体现在以下几个方面:
1.了解司法鉴定的准备情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定准备情况进行了解,包括鉴定方案情况、鉴定人情况、仪器设备情况。
2.关于鉴定的进展情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定进行情况进行了解,包括鉴定方案执行情况、鉴定人到位情况、仪器设备使用情况。对鉴定人在鉴定过程中出现的鉴定困难而导致鉴定停滞,必须高度重视,尽可能为鉴定人提供方便,排除困难,使鉴定人能顺利完成鉴定任务。
六、协调鉴定人做好出庭工作
《管理规定》第十五条规定“鉴定人应当出庭”,人民法院司法鉴定机构“应当协调鉴定人做好出庭工作”。过去鉴定人出庭率不到10%,严重影响法庭的质证和对鉴定结论的采信。据此规定,人民法院鉴定机构应当协调、督促鉴定人做好出庭工作。对无故不出庭的鉴定人,可以取消其入册资格。
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对于如何界定入户盗窃,目前还没有司法解释可参照。司法实践中,鉴于入户盗窃与入户抢劫都是侵财型犯罪,且两者均具有入户的客观行为和入户目的的非法性特征。故认定入户盗窃通常参照入户抢劫的相关司法解释。参照相关规定,可将入户盗窃界定为:以非法占有为目的,实施侵入他人生活的与外界相对隔离的住所内窃取他人财物的行为。
在认定入户盗窃时,要注意以下两点:一是“户”的范围。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能性特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具备上述两个特征的,也可以认定为“户”。司法实践中,对于“户”的具体认定,从证据审核上来讲,应当要求侦查机关依法查明该地点是否为公民个人或者单个家庭长期生活居住的场所,必要时可以勘验检查笔录、现场照片、周围邻居的证言等证据加以佐证。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所需以实施盗窃等犯罪为目的。盗窃行为虽然发生在户内,但行为人不以实施盗窃犯罪为目的,而是在户内临时起意实施盗窃的,不属于入户盗窃。
二、入户盗窃既未遂的认定
(一)学理界对入户盗窃既未遂标准的争鸣
理论界一般认为在确定某种犯罪行为是否存在既未遂时需要分析该类犯罪是行为犯还是结果犯。行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪;结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。目前,学理界对入户盗窃是行为犯还是结果犯存在争鸣,这使得司法实践在认定既遂未遂时亦存在不同意见。一种观点认为,入户盗窃写入盗窃罪的罪状后没有在条款之后附加“数额较大”、“多次”等限制条件,这正是立法者出于严厉打击此类犯罪行为的特殊考虑,也恰好反映出入户盗窃属于行为犯。故行为人以非法占有他人财物的目的进入户内,就应当认定为入户盗窃的实行行为已经完成,并成立既遂。另一种观点认为,虽然入户盗窃条文后并未添加“数额较大”、“多次”等限制要求;但这只是一种刑事政策的考量,并不意味着入户盗窃的人身危险程度在立法上比财产权益的实际侵害更应得到重视。入户盗窃毕竟只是盗窃罪一种犯罪类型,其成立必然要以财产权益的实际侵害为必要。因此,行为人入户盗窃他人财物,只有在实际窃取财物的情况下才成立既遂。
(二)入户盗窃实行行为“着手”节点的界定
笔者认为,在分析某一犯罪停止形态前首先要确定其实行行为着手的时间节点。当某种行为的客观发展已经达到了开始直接实施犯罪的程度时,才可以认定是着手。有观点认为,在刑法未将入户盗窃单独列为盗窃犯罪类型之前,行为人非法入户行为实际上是盗窃的预备行为。而刑法将入户盗窃列为独立的盗窃犯罪类型后表明入户行为已经被实行行为化。笔者认为盗窃罪的本质是对财产权益的保护,故在判断着手时应把是否将要对财产权产生实质损害作为标准。即把着手看作为开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪构成结果的现实危险的行为。而对于入户盗窃而言,仅仅具有非法入户的行为并不意味着将要对被害人财产权益产生现实的危险,因为此时还不能断定行为人入户的主观目的。所以,将入户之后翻动室内财物,实行对涉案财物的接触行为作为入户盗窃的着手是合适的;行为人入户后实施了上述着手行为后因意志以外的原因而未实际窃得他人财物的,即为入户盗窃未遂,反之,则成立既遂。
三、入户盗窃的入罪标准
入户盗窃是立法者以法律拟制方式所表现出来的一种特殊盗窃行为模式。立法者出于严厉打击此类行为的考虑,未在该条款后附件任何限制条件。从该款规定来看,只要行为人入户盗窃,即使其未窃得任何财物亦构成犯罪。但在司法层面来讲,从通过司法酌量权来限制犯罪、体现现代刑法谦抑性的角度来看,对于一些看似符合犯罪构成要件的行为,但因其违法性极其轻微,没有达到法律所预定的程度的,就可以认定为不构成犯罪。故司法机关可以依据《刑法》第十三条规定,将一些社会危害性不大确无必要入罪的行为,认定为“情节显著轻微,危害不大”,不作为犯罪处理。
司法实践中,判断入户盗窃行为是否属于上述情形,应当结合具体案情及犯罪嫌疑人的具体情况进行综合考量,一方面要分析案件情节,如作案手段、作案次数、危害后果、共犯中的地位及作用等;另一方面要分析嫌疑人的主观恶性和人身危险性,如作案动机、有无前科劣迹、是否如实供述、有无悔罪表现等。另外,对于未成年人入户盗窃的入罪条件可参照相关司法解释进一步严格把握。笔者认为,对于未成年人入户盗窃未造成严重后果的、受胁迫实施入户盗窃的、入户盗窃数额较小且行为人系初犯或者迫于生计而被迫盗窃的,可以不作为犯罪处理。
四、入户盗窃未达入罪标准是否可以非法侵入住宅罪论处
(一)刑法理论层面上的两种分歧观点
当前在司法实践中,最为棘手的是行为人入户的盗窃行为未达到刑事追诉标准不构成盗窃犯罪的情形。此时,是否可以非法侵入住宅罪论处,理论界存在较大分歧。一种观点认为,对于入户盗窃未遂作无罪处断不仅不利于对公民权利的保护,而且对刑法的基本原则乃至国家的民主建设都将产生不利影响。因此应当认定为非法侵入住宅罪。另一种观点认为,对于这种入户盗窃行为以非法侵入住宅罪认定处罚,不符合非法侵入住宅罪的立法本意。我国刑法所规定的非法侵入住宅罪的立法意图是要惩罚那些故意非法侵入他人住宅的行为,从而达到保护住宅不受侵犯这一法益的目的。因此,非法入户后不构成盗窃等犯罪的亦不能认定为非法侵入他人住宅罪。
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(鉴定专用用章)
(日期)
一、委托单位:
二、送检人:
三、送检材料:甲公司相关的财务会计资料
四、委托要求:对送检材料反映的甲公司×元预付账款的结算进行鉴定。
五、受理日期:
六、开始鉴定日期:
七、简要案情:×年×月×日, 乙公司董事长B某某向犯罪嫌疑人A某某个人借款×元,并承诺支付利息。A某某指使甲公司财务人员以预付款为名,将公款×元打入B某某的个人账户。×年×月×日,B某某将这×元本金及利息×元全部归还A某某。但犯罪嫌疑人A某某将个体老板C某某共×元的购货发票交给本公司财会人员冲账,并领取多余现金×元。
八、检验:
(一)检材×至×是甲公司×年×月×日第×号记账凭证,会计分录两笔 (没有设置明细账目),分别为:借预付账款贷现金、借现金、贷银行存款,借贷金额为×元。仅附原始凭证×张,其中,×行无折存款通知单×张,日期:×年×月×日,户名:B某某,金额:×元。×行现金支票存根×联,开票日期:×年×月×日,收款人:甲公司,金额:×元,用途:预付材料款。
(二)检材×至×是甲公司×年×月×日第×号记账凭证,会计分录一笔(没有设置明细账目):借记材料×元、贷记预付账款×元、贷记现金×元;附×特种发票×联,客户名称:甲公司;开票日期:×年×月×日;品名及金额分别为:(略),共计×元。发票背面注明收款人为“C某某”,同意支付人为“A某某”。
(三)检材×是甲公司×年预付账款明细账账页,登记不完整,没有凭证号。记录显示,×年×月×日、×年×月×日借贷发生数均为×元,说明×年×月×日第×号、×年×月×日第×号记账凭证预付账款是同一账目。
(四)检材×至×是甲公司×年进销存账,登记不完整,没有登记凭证号,但品名及金额与×年×月×日第×号所附发票记录的品名及金额一致,其中记录×材料的入库日期是×月份,与×年×月×日第×号记账凭证所附发票开票年月一致。
九、论证:
送检材料反映的甲公司×元预付账款的发生以及结算因会计核算不规范,不能直观反映是否是同一笔数。存在问题如下:
(一)×年×月×日第×号记账凭证所附×行无折存款通知单户名为“B某某”,而×年×月×日第×号记账凭证所附的发票背面注明收款人为“C某某”。
(二)×年×月×日第×号记账凭证所附的发票开票日期为×年×月×日,而检材反映的预付账款发生日期为×年×月×日,即债权结算所依据的票据日期早于该笔债权发生的日期,这与常理不符。同时,×年进销存账记录的×材料入库时间为×月份。
以上会计核算不符合《中华人民共和国会计法》第九条的规定。
十、鉴定意见:
检材反映的甲公司×元预付账款的结算依据不符合实际。
鉴 定 人:
(资格证书号)
第二部分文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
×年×月×日,本院公诉人C某某要求对A某某侵吞B某某还款案件的司法会计鉴定结论进行文证审查。
该鉴定结论是:检材反映的甲公司×元预付账款的结算依据不符合实际。
二、审查情况
因该鉴定未明确本案涉案会计事实是什么,因而虽然检验部分对检材特征进行了较为详尽的描述,但论证部分出现了偏差。亦即对会计处理是否有依据、是否规范进行论证,而不是对“×元预付账款”的最终结算结果是否实际发生,以及反映这一结果发生的检材取得是否合法、是否真实有效等进行论证,最终导致结论也发生了偏差。
三、审查结论
鉴定结论不适用。拟请鉴定人按以上第二部分提出的意见进行修改。
审查人:
日 期:
注:
批注[y1]:一、文书名称恰当。二、文号、章、日期的这样安排,是以往比较传统的做法,看了也较顺眼。当然,这不是什么值得深究的理论问题,究竟该如何安排,以后可以由技术标准来作出规定。
批注[y2]:这里的指向应当是本案的涉案会计事实,应当是具体明确的,而不能太过模糊。一、应当明确是某日期某凭证的哪一笔。二、应当明确是最终的结算结果。不这样明确,自然就会出现“依据不符合实际”的结论,因为这也是一种“结算情况”,但却对案件定性裁量是没有意义的。
这一问题说明,鉴定人自始至终应当很明确自己将要鉴定的案件,涉案会计事实究竟是什么,这样,在表述鉴定要求与结论时,就能做到前后呼应,也能使自己所作出的鉴定结论对案件的定性裁量有证明作用。
批注[y3]:这个简介基本上使人看明白了本案鉴定所需证明的涉案会计事实是什么。
批注[y4]:按理说,记账凭证所反映的会计信息,应当由相关账户记录等等予以佐证,既然发生了检材“断层”,该如何修补?能否修补?这是鉴定人需要在检验中考虑的问题。在论证中,对于“断层”的检材,或者说对于经修补后的检材,是否仍然真实有效、为何可以如此修补等等问题,鉴定人应当阐述自己的分析意见(下同)。
批注[y5]:分录的表述最好能通俗化,譬如用增加或减少来表示,因为,这份文书一般是给不太懂会计的人看的,语句表达应当尽量专业化一些(下同)。
批注[y6]:司法会计鉴定的意义不在于证明某一会计处理是否规范,而在于证明某一收付是否实际发生。所以,下面的论证没有意义。
因本案较简单,仅需从检材取得是否合法、检材是否真实有效等方面予以论证即可。当然,本鉴定中因该单位未设置明细账和记账不完整等原因,使证明同一会计信息的检材“浅薄”了一些,亦即发生了“断层”。在此情况下,记账凭证所反映的会计信息为何仍然是可信的?鉴定人要说明自己的理由。这就是论证。
批注[y7]:这不是本案的主要涉案会计事实。这一问题若涉案会计资料不能证明的,可以由办案人员用言词材料将它们“串联”起来。
批注[y8]:这些“但是”是检材的特征,应该放在检验中描述并特别提示,便于引起鉴定结论使用人注意并充分运用这类证据语言特征去补强证据。
批注[y9]:这不是论证的目的。它对于追究个人刑事责任的案件来说,是没有意义的。
篇6
(日期)
x法院:
应贵院x号《司法鉴定委托书》和x检察院x号《委托检验、鉴定书》的要求,对甲公司原法定代表人A某某涉嫌职务侵占案进行司法会计鉴定。经参阅贵院提供的有关案卷资料,并查核乙公司有关的账册、凭证,又到丙公司及相关银行进行补证,现将鉴定结果报告如下:
一、绪言
A某某从x年x月x日起在乙公司任x部经理,x年x月至x年x月每月从该公司领取工资(见附件一/1-6)。x年x月兼任甲公司法定代表人,未查见领取工资的情况(见附件一/7)。x年x月x日至x年x月x日又兼任丙公司副总经理,每月领取工资800元(见附件一/8-10)。A某某于x年x月至x年x月利用职务之便,将欠乙公司借款的余额x元占为己有;又于x年x月至x年x月动用甲公司x元,A某某将x元用于本人购买轿车、将x元以其本人或B某某等人的名义提取现金。
根据贵院的委托要求,对下列问题进行司法会计鉴定:(1)甲公司注册资金的情况。(2)A某某在乙公司借款及报销的情况。(3)甲公司与乙公司资金往来的情况。(4)A某某将欠乙公司借款余额x元占为己有,以及动用甲公司x元用于购买轿车及提取现金的情况。(5)丙公司与乙公司资金往来的情况。(6)丙公司与甲公司资金往来的情况。
二、检验情况
(一)关于甲公司注册资金情况的查证
1.经查,甲公司(原为x公司)系x年x月x日经x工商行政管理局批准成立的有限责任公司。注册资本x元(其中:A某某出资x元,占x%;C某某出资x元,占x%)。法定代表人为A某某。x年x月x日因该公司未参加x年度工商年检,被x工商行政管理局吊销了营业执照(见附件二/1-17)。
2.经查,甲公司开设在x银行x分理处的x账户,x年x月x日存入现金x元,同年x月x日结息x元,同日A某某提取现金x元,余额为x元(见附件二/18-21)。
x年x月x日,x银行x支行出具的x资信字第x号《资信证明书》称:截至x年x月x日止,甲公司实有资金x元(见附件二/18-21)。但实际存入银行资金只有x元,上述《资信证明书》显然不实。
据x经侦支队x年x月x日讯问出资人C某某的笔录称:甲公司的注册资金是A某某向别人借的,公司领取营业执照后,A某某就将钱还给别人,实际上我和A某某以及乙公司都没有投入注册资金(见案卷第一册第130-131页)。
x公安局经侦支队x年x月x日讯问出资人A某某的笔录称:甲公司的营业执照是我经办的,在x元注册资金中,我出资x元,存入x银行x分理处,由该分理处开出x元的验资证明,才注册了甲公司,后来我将x元拿走了(见案卷第一册第176页)。
3.经查,x年x月x日,x审计事务所出具的《验资证明书》,就是根据上述银行出具的《资信证明书》办理的(见附件二/18-21)。
4.经查,乙公司x年x月x日、x月x日出具的《关于设立“甲公司”备忘录》和《关于A某某任甲公司法人代表的通知》称:为了满足业务运作需要,按颁布的《公司法》和x工商行政管理局的有关规定,注册登记甲公司,由A某某任法人代表,甲公司虽以A某某x%、C某某x%的股权而注册的独立法人,但归属乙公司所有,人、财、物均由乙公司统一调配,运作乙公司的部分业务,本金利润等由乙公司掌握分配。《备忘录》上有A某某、C某某的签名,《通知》上则盖有A某某的印章(见附件二/22-23)。
综上查证,x年x月x日,A某某、C某某共同在《关于设立“甲公司”备忘录》上签字。x年x月x日,x工商行政管理局批准成立甲公司(原为x公司)。该公司注册资本x元,由A某某出资x元(占x%),C某某出资x元(占x%)。法定代表人为A某某。该公司通过银行取得x元的《资信证明书》进行验资,然后由审计事务所出具x元的《验资证明书》。实际上A某某只存入银行x元,而且在验资后取走了借入的x元。x年x月x日,x工商行政管理局因甲公司x年度未参加工商年检而吊销了该公司的营业执照。
(二)关于A某某在乙公司借款及报销情况的查证
1.经查,A某某在x年x月x日至x年x月x日期间,以交房租、结算办事处费用为由,从乙公司借款x元,又以业务费用、开办费用、购买轿车等为由,从乙公司借款x元(包括A某某代E某某借款x元)。乙公司将上述借款x元(x元+x元)记入其他应收款账户(见附件三/1-14)。
……(原鉴定文书近一万五千字。受篇幅所限,在此,对于内容与批注类同部分暂作省略处理,敬请读者谅解。可能的话,此类内容将会在以后的专著中予以保留。下同――本文作者注)。
3.经查,乙公司提供的书写并由A某某、D某某(乙公司法人代表)共同签名的便条称:A某某在乙公司工作期间所涉及的一切经济费用,经与F某某(乙公司财务人定员)、D某某对账核准,双方认定所有经济费用于x年x月x日全部结清后以实际面积价格结算,多退少补。D某某在上述便条上签注:以上账目为D某某与A某某核对,如有出入,以会计实际核算为准(见附件三/31)。但该便条未写清具体结算的是哪些费用,应提供哪些发票和原始单据。x年x月x日乙公司向A某某出具便函:我司财会人员出差回来,对你与D某某于x年x月x日核对的财务进行了认真核查,你们认定经济费用范围不详,与实际不符。实际上你从x年x月x日至x年x月x日借用公款x元,已报销x元,至今还有借款余额x元,请早日与我司财会部门结清冲账(见附件三/31-32)。
……
(2)经查,x年x月x日书写的支付x年x大厦三楼办公室装修费的1张白条为x元(见附件三/33)。乙公司于x年x月x日出具的 《关于A某某装修工程款的说明》称:乙公司从未在x大厦三楼购买或租用过办公室,A某某以其个人的名义承揽部分房屋装修业务和支付的费用,与乙公司无关。丁公司出具的 《关于房屋装修情况的说明》称:丁公司向甲公司购买五套房屋,其中,A某某承揽装修三套房屋,由于施工质量差,要求A某某返工,而A某某不肯,并将工程交给他人装修,A某某的装修费至今未结账(见附件三/36-40)。显而易见,上述x元白条,实际上是A某某个人承揽的丁公司房屋装修费,不应冲抵A某某在乙公司的借款。
……
(三)关于乙公司与甲公司资金往来情况的查证
1.关于乙公司划入甲公司x元、收到甲公司x元的查证。
(1)经查,x年x月x日、x年x月x日,甲公司以收购x商品为由,从x行x支行的x账户(由A某某掌握)贷款x元、x元,合计x元,支付购进x商品的定金(见附件四/1-3)。其中:实际用于乙公司购进x商品的业务x元,加上支付运杂费x元,合计x元(见附件四/4-6);其余则用于乙公司购进x商品的业务。据此,甲公司支付x商品的x元,应视同甲公司代乙公司支付的款项。
……
(四)关于A某某动用甲公司资金情况的查证
1.经查,x年x月x日、x年x月x日,A某某以还款为由,从甲公司开设在x行的x账户,开出收款人为A某某的x张支票x元、x元,合计x元,分别划入A某某的x活期储蓄账户,然后由A某某全部提取现金(见附件十一/1-7)。
……
(十)关于乙公司与丙公司购房款往来情况的查证
1.经查,乙公司于x年x月x日支付丙公司购房定金x元(见附件十八/1)。
……
综上查证,x年x月x日至x年x月x日,乙公司合计支付丙公司购房款x元(x元+x元+x元),丙公司返回给乙公司购房款x元。
(十一)关于甲公司与丙公司房款往来情况的查证
1.经查,x年x月x日至x年x月x日,甲公司支付丙公司购房款x元(见附件十九/1-6)。
……
综上查证,x年x月x日至x年x月x日,甲公司支付丙公司房款x元(x元+x元+x元),丙公司返回甲公司房款x元(其中:存入银行x元,A某某领取现金x元)。
(十二)关于其他问题的查证
1.关于丙公司x年x月x日收到甲公司转房款x元的查证。
……
据上查证,丙公司x年x月x日出具的收到甲公司转房款x元的收条,是与乙公司x年x月x日支付购房定金x元相对应的。丙公司财务及丙公司的银行存款账户都证实,x年x月x日至x年x月x日、x年x月x日均没有甲公司x元进账的记录。所以,我们认为,A某某的辩护律师将G某某出具的转房款x元收条作为A某某交房款证据的理由,是不能成立的。
……
3.关于A某某、D某某共同签名的便条的查证。
(1)经查,x年x月x日,A某某、D某某共同签名的便条,由A某某亲笔书写的内容为:A某某与F某某、D某某关于房款对账核准,双方认定的数额于x年x月x日全部结清。A某某现付款如下:A某某二单元D座x元,T某某x元,,R某某x元,P某某x元,Q某某x元,乙公司应付A某某x元。D某某则在上述便条上亲笔作注:以下数目仅D某某与A某某核对,如有出入,以会计实际核算为准(见附件二十一/16)。
……
综上查证,A某某的辩护律师认为,x年x月x日由A某某、D某某共同签名的便条,是A某某交乙公司房款的证据。由于此便条的内容与A某某交给丙公司房款中的款项有一定的对应关系,但未查到会计实际核算的情况和相应的收据,所以,无法确认上述便条中A某某交给乙公司房款的事实。
……
上述(六)至(十三)查证,甲公司应付丙公司购房款x元,应付增容费x元,A某某、R某某应付丙公司购房款x元。丙公司已收到甲公司购房款x元,甲公司要求丙公司出售的房款x元(未经法人代表A某某确认签名,也未包括x行购房款抵减乙公司贷款x元),丙公司已返给甲公司购房款x元。据此,甲公司还欠丙公司房款x元(x元+x元+x元-x元-x元+x元)。丙公司收到乙公司x元(即甲公司的购房款),丙公司已返给乙公司x元。据此,丙公司还欠乙公司x元(x元-x元)。x行x部的购房款x元冲减乙公司贷款x元。
……
三、鉴定结论
(一)x年x月x日A某某、C某某共同签署《关于设立“甲公司”备忘录》。x年x月x日,x工商行政管理局批准成立甲公司,法定代表人为A某某,注册资本为x元(其中:A某某出资x元,占x%;C某某出资x元,占x%)。但实际注册资金并未到位。x年x月x日,x工商行政管理局因该公司x年度未参加工商年检而吊销该公司的营业执照。该公司的验资资金是通过x行取得x元的《资信证明书》,然后由审计事务所具《验资证明书》,显然与实际存入数不符,而且在验资后A某某立即取走了x元。另外,甲公司未按财政部规定进行财务核算。
(二)A某某在x年x月x日至x年x月x日期间,以交房租、结算业务费用为由,从乙公司借款x元,扣除已报销的费用x元和购买七成新的x二手车x元,至今尚有x元未归还乙公司。
(三)在x年x月x日至x年x月x日期间,乙公司或通过其他公司(视同乙公司)划入甲公司x元,甲公司或通过其他公司(视同甲公司)划入乙公司或其他公司(视同乙公司)x元,甲公司尚欠乙公司x元。但乙公司与甲公司的款项往来均无相关的借款合同或借款协议。
(四)A某某在x年x月x日至x年x月x日期间,动用甲公司资金x元,然后以其本人和B某某等人的名义提取现金。A某某动用的甲公司资金,主要来自于丙公司返回的房款x元。
(五)A某某于x年x月x日动用丙公司返回甲公司的房款x元,为其本人购买轿车,未见A某某归还x元轿车款的记录。
(六)x应付丙公司购房款x元,应付增容费x元,A某某、R某某应付丙公司x元,丙公司已收到甲公司的购房款x元,甲公司要求丙公司出售的房款x元(未经法人代表A某某确认签名,也未包括x行购房款抵减乙公司的贷款x),丙公司已返给甲公司购房款x元。据此,甲公司尚欠丙公司房款x元。丙公司收到乙公司x元,丙公司已返给乙公司x元。据此,丙公司尚欠乙公司x元。x行x部同意将甲公司委托丙公司的购房款x元冲抵乙公司的贷款x元。
关于A某某本人垫支工程款x元,由于未查见相应的凭证,所以,在丙公司和甲公司的资金往来中未计算此款。
高级司法会计师:
(签章)
司法会计师:
(签章)
第二部分文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
x年x月x日,公诉人某某某提出委托,要求对A某某职务侵占案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。
二、审查情况
本鉴定涉案会计事实较为庞杂,鉴定人投入了大量的精力与时间,对于初步查明本案的涉案会计事实确实具有不可或缺的作用。但从司法会计鉴定“证明”的角度说,仍存在下列一些主要问题:
第一,文书名称与内容不相符。名称是“司法会计鉴定书”,但所使用的方法和文书结构均是审计查账的。
第二,检验采用的是审计查账常用的叙事法,即仅讲述事情的原委脉络,而不是采用司法会计鉴定常用的描述法,即描述检材的特征以及检材之间的关系。
第三,使用了大量的“说明”、“证明”、“合同”、“协议”,甚至“便条”等言词类材料作为检验对象。
第四,未对所检验的检材来源的合法性及其有效性等进行论证。
第五,查账部分,不仅“综上查证”与“经查”内容重复,也与结论部分内容重复。有些地方还出现了结论性意见。使整个鉴定文书冗长庞杂。
第六,结论部分,表述不简捷,太过复杂。对于复杂的数据也未制表罗列。
三、审查结论
篇7
绪言
应贵院的聘请,对A某某、B某某、C某某挪用公款案所涉及的财务事实,进行司法会计鉴定。
案情概述: X年X月X日至X年X月X日,甲公司经理A某某、营业部会计B某某,利用职务之便,将甲公司的公款借给乙公司总经理C某某用于个人归还借款、个人配资炒股等(以下略)。
鉴定要求: (1)A某某、B某某、C某某挪用公款X亿元的查证。……(10)B某某挪用公款X万元的查证。
检材提供:A某某、B某某、C某某、D某某等人涉案的财务书证和案件资料,由~检察院提供。
检验
(一)关于A某某、B某某、C某某挪用公款X元的查证
经查,根据提供的材料,X年X月X日至X年X月X日,丁公司向某银行支行借款X元(见附件一/1-3);
X年X月X日至~X年X月X日,丁公司与甲公司签订委托国债回购协议。丁公司用贷记凭证划给甲公司X元[见查证情况(五)](见附件一/4-15)。
……(尚余部分,略。下同)。
(三)关于A某某、B某某、C某某挪用公款X元的查证
经查,根据提供的甲公司存款凭条显示:X年X月X日、X年X月X日,d公司存入甲公司的~资金账户X元、X元,合计X元(见附件二/6-9)。
根据提供的甲公司取款凭条显示:X年X月X日,C某某签字从“~”资金账户取款X元[见查证情况C某某向甲公司借款去向]、从d公司取款X元。以上合计取款X元,归还d公司X元(见附件一/140-143、二/14-16)。
……。
(六)关于A某某、C某某撤销“~”账户下的~股东账户,将~股“~”股票转到f公司的查证
经查,X年X月X日,A某某不按与C某某所签订的借款协议的规定借款期限内乙公司方(C某某)不得以任何方式将资金划出本协议所涉及的资金账户,却同意C某某把指定交易的“~”账户下的~股东账户撤销。根据甲公司取款凭条显示:X年X月X日,由C某某签字,将~股~股票,当时市值约X元转到f公司[见查证情况(一)C某某向甲公司借款去向(见附件一/146-147)]。
……。
(十)关于B某某挪用甲公司总部公款X元和提取现金X元的查证
经查,根据甲公司X年X月X日的《情况说明》称:X年X月X日,B某某将甲公司总部遗留下来的以“~”为名的资金账户余额为X元,全部转存到其虚构的“~”股东账户,用于其个人炒股(见附件六/1-4)。
同日,B某某还将甲公司总部遗留下来的以“~”为名的资金账户余额X元,用于其个人炒股等。其中:X元经A某某签字同意后取款,由B某某借给U某某X元转存到B某某虚构的“~”股东账户;其余则由B某某以V某某的名义提走现金X元(见附件六/5-14)。
X年X月X日,U某某归还本息X元。B某某全部转存到其弟W某某的股东账户,用于个人炒股(见附件六/15-277)。
论证
中华人民共和国证券法第三十七条规定:证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票;第七十三条规定:在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金,从事损害客户利益的欺诈行为;第一百三十四条规定:证券公司自营业务必须以自己公司的名义进行,不得假借他人的名义或者以个人的名义进行;第一百四十一条规定:证券公司接受委托买入证券,必须以客户资金账户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。A某某、B某某和D某某等人的所作所为,显然违反了证券法的上述规定。
结论
(一)X年X月X日至X年X月X日,甲公司经理A某某、营业部会计B某某,通过丁公司向银行借款X元,向x公司等单位和个人借款X元,扣除应付利息X元后,合计转借给乙公司总经理C某某X元。在此期间,C某某将戊公司和己公司委托理财款X元、X元也存入“~”资金账户。~从“~”、“~”、“~”资金账户取款,主要用于:投资庚公司、辛公司X元;支付甲公司借款利息X元;归还委托理财款本金及利息等X元[包括从C某某开设的“~”资金账户取款X元归还戊公司委托理财款[见鉴定结论(五)];转入其他证券公司X元配资炒股[包括从C某某开设的“~”资金账户取款X元],转到戌公司[见鉴定结论(二)];支付c公司X元;归还欠款等X元,包括从C某某“~”账户取款X元归还d公司[见鉴定结论(二)(三)];X年X月X日,由K某某、C某某、A某某在甲公司取款凭条上签字,撤销“~”账户,将~股“~”股票~股“~”股票X元,转到f公司和g公司[见鉴定结论(六)(七)]。由M某某在甲公司取款凭条上签字,从“~”账户提取现金X元。X年X月X日,C某某已归还戊公司委托理财款X元,但甲公司的X元借款并未归还。案发时,追缴h公司、卯公司等X元,已发还甲公司。冻结C某某开设在g公司、j公司等股票账户,股票市值约X元(按目前市值计算,案发时市值约X万元),冻结C某某证券及其他资金账户存款X元。
……。
(八)X年X月X日至X年X月X日,A某某、B某某分2次以甲公司的名义,向N某某借款X元,其中:X元转到t公司的P某某资金账户,用于归还P某某代A某某划到其妻Q某某股东账户的X元;X元转到B某某以“~”为名的股东账户,用于个人炒股;还有X元电汇到u公司X某某(A某某之弟)资金账户,用于个人炒股。案发前B某某从其以“~”为名的股东账户取款X元,归还N某某借款X元,X元继续留存在u公司X某某(A某某之弟)资金账户,归还N某某。案发后分别冻结S某某资金账户(即原B某某的“~”账户,股票已全部转出)资金余额X元:冻结X某某股票账户下的R某某账户,股票市值约X元(按目前市值计算,案发时市值约X万元),冻结R某某资金账户余额约X元,X某某归还X元现金;还冻结v公司账户资金X万元。
……。
鉴定机构名称及盖章
高级司法会计师:
高级司法会计师:
日 期:
第二部分文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
X年X月X日,公诉人某某某提出委托,要求对案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。
~鉴定机构提供的鉴定结论称,本案嫌疑人A某某、B某某和C某某使用公款X万元,归还了X万元,未归还X万元等(因结论共有十项,在此略)。
二、审查情况
审查中发现该鉴定结论文书存在下列情况:
(一)未对同一涉案会计事实进行复式检验
名为司法会计鉴定结论文书,但检验仍使用审计查账的叙事方法,而不是运用复式检验的观察描述方法,亦即一笔收支应由同一方或不同方的两份或两份以上涉案会计资料证明。而该鉴定的检验大部分采用的是单式检验,亦即一笔收支未以多份涉案会计资料证明。
(二)可能使用了笔录等言词材料
该鉴定检验中还大量引用了疑似笔录的言词材料,这些非涉案会计资料的真实性,即便日后经法庭审理确认,也只能作为其它证据使用,而不能作为鉴定结论的依据。所以,这些检验显然超越了司法会计鉴定的鉴定对象范围。
(三)论证不正确
该鉴定进行了论证,但不正确,显然是一种敷衍,等于没有论证。
从本案实际情况来看,该鉴定至少应从两个方面进行论证。第一,对检材来源的合法性,从检材是否由委托或提供方盖章等角度予以论证;对检材的真实有效性,应运用其它涉案会计资料,建立互为印证的关系,排除其中可能存在的或然性。而该鉴定的现有论证却援引有关规定,说明嫌疑人个人不该介入证券交易,显然与嫌疑人该不该使用公款个人介入证券交易无关。
(四)鉴定结论表述过于复杂
应该说,该鉴定确实花费了大量的查账精力,仅涉及的公司和人物就分别有39家和22人,彼此关系错综复杂。也正因为如此,该鉴定更应为鉴定结论使用人着想,设法将复杂问题简单化,尽量以最简捷的方式表达鉴定结论。而且从本案实际情况看,该鉴定结论也仅需浓缩检验内容而已,基本上不涉及复杂的主观判断问题,因而也更易于做到明确简捷。最妥的方法应是以嫌疑人为单位,将各人所使用的公款数额及其日期、来源、去向和归还等情况制成明细表格,再配以简短的文字说明。
然而,该鉴定结论却表述得相当复杂,不仅冗长,共计十项,而且每一项中还需参见其它项。这种方法不可取。
(五)鉴定结论与检验有部分脱节
应当说,鉴定结论所涉事项应在检验中有所体现,否则,结论也就成了臆断。事实上,该鉴定结论部分确有一家公司(x)和一位人物(X)未在检验部分中出现过,显然是遗漏检验的。
三、审查结论
1.文书改为类似于查账报告的涉案会计事实证明文书(可免去大量的补充工作,也便于为今后初次鉴定的提出留有余地)。公诉人也宜以查账报告使用。不宜由查账报告证明的事项,应以言词证据补强。
2.对遗漏检验的事项予以补充检验。
篇8
××检察院:
我们接受××检察院聘请和甲公司委托,对甲公司申厂办公室原主任A某某涉嫌贪污案,进行司法会计鉴定,经参阅××检察院提供的案卷材料,并审核有关财务凭证等资料,现将鉴定结论报告如下:
一、绪言
案情概述:根据案卷材料,×年×月×日,A某某利用经手、保管和登记“技协费”收支账资金之便,将其中×万元占为己有。
鉴定要求:1.×年×月×日至×年×月×日收入技协费的记账情况。2.乙公司支付甲公司申厂P品加工费的情况。
检材提供:检验中所涉及的财务凭证和有关资料,由甲公司、乙公司等单位提供。
二、检验
甲公司申厂的技协费,主要来源于R品技协费、劳资科提奖等各类技协费以及P品加工费、G品加工费等。×年×月×日之前设“技协费(收支)账”、“人才基金账”,均由B某某登记;×年×月×日后,部分“技协费(收支)账”则由A某某登记。
(一)关于×年×月×日至×年×月×日收入技协费的记账情况
经查,甲公司×年×月×日至×年×月×日支付申厂技协费、劳务费、结余奖等×份付款凭证,并与申厂的3本小金库账[即B某某登记的技协费(收支)账、A某某登记的技协费(收支)账、人才基金账]进行核对,甲公司申厂合计收入技协费、劳务费、结余奖等×元。如《×年×月×日至×年×月×日甲公司申厂技协费收入记账情况一览表》所示。其中:由A某某签收领款并记入技协费(收支)账的有×份计×元,由B某某签收领款并记入人才基金账的有×份计×元,由B某某签收领款但账上未见登记的有×份计×元;由A某某签收领款并记入技协费(收支)账的有×份计×元,由A某某签收领款但账上未见登记的有×份计×元,由A某某签收领款但账上未见登记而实际用于会议开销的有×份计×元,未见领款人签收而由A某某制单且账上未见登记的有×份计×元; 其他类×份计×元(见附件一/1-91)。
(二)关于乙公司支付甲公司申厂抛丸加工费的情况
依据案卷提供:×年×月×日至×年×月×日,乙公司根据丙公司的要求,委托甲公司申厂进行P品加工,然后由乙公司向丙公司收取劳务费,每吨加工费为×元,乙公司扣除其中×%后,其余均支付给甲公司申厂。
经查,乙公司提供的8份发票存根联(见附件二/1-4),在×年×月×日至×年×月×日期间,丙公司共支付乙公司劳务费×元。按×%计,乙公司应支付甲公司申厂加工费×元。
三、论证
会计账簿是各单位经济利益最基础的数据,凡发生的一切会计事项,都必须如实登记入账,保持收付双方的完全一致性。在以上检验中,技协费的发出,有发出方(单位)付出凭证为证,技协费的收入,应全部登入申厂“技协费”收支账,有厂方和其他已入账的会计数据为证。因此,上述检验中所阐述的技协费发出和应记入小金库账上的收入而不入账的财务事实是成立的。
四、结论
1.×年×月×日至×年×月×日,甲公司申厂收入而未入账、又不知去向的技协费等资金共有×份计×元。其中:由A某某签收领款但账上未见登记的×份计×元;由B某某签收领款但账上未见登记的×份计×元;未见领款人签收而由A某某制单且账上未见登记的×份计×元。
2. ×年×月×日至×年×月×日,乙公司代丙公司应支付甲公司申厂加工费×元。
鉴定人:
复核人:
鉴定机构
(鉴定专用章)
日期:
第二部分文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
×年×月×日,公诉人某某某提出委托,要求对案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。
该鉴定结论的主要内容是:由A某某签收领款但账上未见登记的5份计×元;乙公司代丙公司应支付甲公司申厂加工费×元。
二、审查情况
(一)依据不足
1.收集了哪些检材未明确说明。
2.对由A某某领取但未入账钱款事实的认定,是依据申厂统计表与甲公司资料核对得出的。为何不是用申厂的账册与甲公司信息核对?这些账册是否客观存在?统计表的数据是否确切?这些问题既未在检验中说明,也未在论证中说理。
(二)未经有效论证
1.对检材来源的合法性和检材的有效性未予论证。
2.虽然在论证部分有文字安排,但内容却是与结论相反的。论证说“凡发生的一切会计事项都必须如实登记入账……,所以,上述检验中所阐述的技协费发出和应记入小金库账上的收入而不入账的财务事实是成立的”,但检验所选的申厂检材却是“汇总表”,而不是账册,依此怎么会证明“财务事实是成立”的?显然,逻辑上很混乱。
(三)部分结论不适用
结论部分第二项,回答的是“应当支付”,而鉴定委托要求是“实际支付”,两者显然存在很大的差距。
三、审查结论
篇9
×院:
一、绪言
应贵院的聘请,对A某某涉嫌诈骗案所涉及的财务事实进行司法会计鉴定。
案情概述:×年×月至×年×月,A某某以甲公司的名义,虚构×工程需用建筑施工材料,以租赁的手法向乙公司、丙公司骗取×等货物。×年×月,A某某又以甲公司的名义,虚构×工地急需钢材,与戊公司签订购销合同,以先付部分货款的手法,骗取×等货物。×年×月,A某某再与庚公司约定购买×等货物,向庚公司签发空头支票。
鉴定要求:(1)甲公司的基本情况。(2)A某某骗取乙公司×等货物的数量和金额。(3)A某某骗取丙公司×等货物的数量和金额。(4)A某某骗取戊公司×等货物的数量和金额。(5)A某某骗取庚公司×等货物的数量和金额。
检材提供:A某某涉案的财务书证和案件资料,由×院提供。
二、检验
(一)关于甲公司基本情况的查证
1.经查,×年×月×日,由辛公司、B某某、C某某、D某某共同出资成立壬公司。其中:辛公司(E某某)以×万元厂房作为实物投资,B某某、C某某、D某某以辛公司×万元×等货物作为实物投资,合计×万元作为注册资金(见附件一/1~9)。
经查,×年,辛公司经验资确认的注册资金为×万元。×年×月,辛公司的会计报表显示:实收资本×万元,固定资产×万元,无存货。×年×月,辛公司的会计报表显示:实收资本×万元,固定资产×万元,存货×万元。辛公司并无丰厚的财产和资金足以划出×万元×等货物作为实物出资。壬公司的货币资金和实物资金实际上都没有到位(见附件一/10~17)。
经查,×年×月×日,壬公司董事会决议:归还E某某×元,并补贴辛公司现金×万元,E某某、C某某自行放弃股东,并不承担壬公司的任何债权、债务,以及法律经济纠纷(见附件一/18~19)。
…………
据×所第×号《检验鉴定文书》称:壬公司变更申请书上的“A某某”签名字迹是A某某所写(见附件一/40~41)。
……(原鉴定文书近六千余字。受篇幅所限,在此,对于内容与批注类同部分暂作省略处理,敬请读者谅解。可能的话,此类内容将会在以后的专著中予以保留。下同――本文作者注)。
综上查证……
(二)关于A某某以租赁的名义分别取得乙公司、丙公司价值×元、×元的×等货物以及介绍癸公司取得价值×元的×等货物的查证
1.关于A某某以租赁的名义取得乙公司价值×元的×等货物而只支付×元的查证。
(1)经查,×年×月×日,A某某以×工程需要为由,以甲公司的名义,与乙公司签订租赁合同,租赁期限自×年×月×日至×年×月×日,合同规定:租赁方按每吨×元交付押金,承租方不得将租货物资转租给第三方使用,也不得变卖或作抵押品(见附件二/1~2)。
(2)经查,×年×月至×月,A某某在乙公司的施工料具租用单上签名收料,租用×等货物。具体情况如下(见附件二/3~29):
经查,×年×月×日至×月×日,A某某在乙公司的施工料具租用单上签名收料,向乙公司租用×等规格的×货物×件;×年×月×日,A某某在乙公司的施工料具租用单上签名收料,向乙公司租用×规格的货物×件;×年×月×日,A某某在乙公司的施工料具租用单上签名收料,向乙公司租用×规格的货物×件。以上合计向乙公司租用货物×件,按×规格折算为×平方米。
…………
(4)经查,据×价格认证中心出具的《物品财产估价鉴定结论书》称(见附件二/34-36):
①A某某未归还乙公司×货物×件,按×的规格折算为×平方米,估价鉴定每平方米×元,估价鉴定总值×元。
…………
以上合计估价鉴定总值×元。
2.关于A某某以租赁的名义取得丙公司价值×元的×等货物,以及介绍癸公司取得价值×元×货物的查证。
(1)经查,×年×月×日,A某某以甲公司的的名义,与丙公司签订建筑施工用料租赁协议书,A某某以×工程为由,向丙公司租借×等货物,租赁期限自×年×月×日至×年×月×日。合同规定:先付租金×元,同年×月中旬再付×元,租赁方另按每吨×元交付押金。合同还规定:在施工用料租赁期间,承租方只有使用权,不得转借和转租。×货物租赁单价为×元/M、天,×货物租赁单价×元/只、天,每季度的×日为支付租金日(见附件三/1)。同日,A某某以甲公司B某某的名义出具委托书,委托G某某到丙公司办理租赁业务(见附件三/2)。
(2)经查,×年×月至×月,A某某在丙公司的施工料具租赁出库单上签名收料,租用×货物等。具体情况如下(见附件三/3~9):
经查,×年×月×日至×月×日,A某某在丙公司施工料具租赁出库单上签名收料,向丙公司租用×货物×根;同期,G某某还在丙公司施工料具租赁出库单上签名收料,向丙公司租用×货物×根。以上合计×根。
…………
(3)经查,A某某于×年×月×日先付押金×元,又于×年×月×日再付押金x元。以上合计支付押金×元(见附件三/10~17)。
…………
(4)经查,据x价格认证中心出具的《物品财产估价鉴定结论书》称(见附件三/18-20):
①A某某未归还丙公司×货物×根,合计×米,折算为x吨,估价鉴定每吨×元,估价鉴定总值×元。
…………
以上合计估价鉴定总值×元。
(5)经查,A某某以租赁的名义取得丙公司价值×元的×等货物和取得丙公司价值×元的×等货物,又介绍癸公司取得丙公司价值×元的×货物,其去向均无财务书证。据A某某的供词和J某某等人的证词称:上述×等货物,由A某某通过他人运至收购站等处抛售;部分运到×工地,经A某某认可后,由他人转运出去,去向不明;另有J某某签名收料的部分,用于冲抵A某某所欠J某某的装修费(参见案卷3)。
(三)关于A某某取得戊公司价值×元的×等货物而只支付x元的查证
1.经查,×年×月,A某某以甲公司的名义,与戊公司签订购销合同,A某某以×工地急需材料为由,分x批向戊公司购买x等货物,合同单价为×元至×元,由戊公司送到工地或由A某某自提,货款以支票结算(见附件四/1)。
…………
以上合计A某某取得戊公司x等货物x吨。按合同单价计算,总计货款x元。
经查,据R某某出具的证明称:x年x月x日以后,该工地未收到A某某的钢材(见附件四/7~8)。
3.经查,×年×月×日、×日、×日,A某某从以甲公司的名义开设在x银行的账户,先后开出支票×元、×元、×元,支付戊公司的货款,其中1张x元支票因背书不符被退票。×年×月×日和×年×月×日、×月×日,A某某再从上述账户开出支票×元、×元、×元,戊公司解入银行后,结果均因存款不足而遭退票。因此,A某某还有×元(×元-×元-×元)货款未付给戊公司(见附件四/9~14)。
4.经查,A某某以x工地需要,向戊公司购买×货物×吨,其去向均无财务书证。据A某某的供词和P某某等人的证词称:上述×吨的×货物,并未交到×工地使用,部分由A某某抛售,得款×万元至×万元;部分经A某某认可后,由K某某提走后去向不明(参见卷宗6)。
(五)关于A某某向庚公司购买×吨×货物而签发×元空头支票的查证
1.经查,×年×月×日,A某某以×工地急需材料为由,向庚公司购买×吨×货物,庚公司将提货单交给T某某签收,T某某交给庚公司1张签发日期为×年x月×的支票×元。由于以甲公司的名义开设在×支行的账户无存款,致使庚公司发出的×吨x货款未收到(见附件五/1~2)。
2.经查,×年×月至×年×月,以甲公司的名义开设的几家银行存款账户的情况如下(见附件五/3~43):
(1)以甲公司的名义开设在×银行的×账户,×年×月至×年×月有资金收付,×年×月底存款余额仅×元。
…………
三、鉴定结论
(一)×年×月壬公司成立时实际无货币资金和实物资金,且×年×月原股东E某某、C某某已退出壬公司,但×年×月A某某以申请人的名义为甲公司办理变更手续。据×所第×、×、×、×、×号《检验鉴定文书》称:壬公司变更申请书上的“A某某”签名字迹是A某某所写;壬公司变更申请书上的“壬公司”、“辛公司”印文,与上述公司设立时的印文不是同一枚印章;变更申请书上的“B某某”、“C某某”签名字迹,与公司设立时登记文本中的“B某某”、“C某某”签名字迹不是同一人所写。甲公司办理变更手续,实际上提供的都是虚假的材料。
据×税务局提供的《证明》称:壬公司和甲公司在×税收征收管理系统中无法找到登记记录,说明上述两家公司均无经营业务。
(二)×年×月至×年×月,A某某以甲公司的名义,与乙公司签订租赁协议书,取得乙公司×等货物×吨、价值×元。A某某只支付租金×元,所租借施工用具至今未归还。×年×月至×月,A某某以甲公司的名义,与丙公司签订建筑施工用料租赁协议书,取得丙公司×吨、价值×元的×等货物。另介绍癸公司取得价值×元的×货物。丙公司只收到×元押金和×元租金,所租货物均未收回。
根据A某某的供词和G某某等人的证词称:上述×等货物,由G某某通过他人运至收购站等处抛售;部分运到×工地,经A某某认可后,由他人转运出去,去向不明;另有G某某签名收料的部分,用于抵冲A某某所欠G某某的装修费。
(三)×年×月,A某某以甲公司的名义,与戊公司签订购销合同,取得×货物×吨,按合同单价计算,合计货款×元。戊公司只收到货款×元,其余×元均因A某某开出存款不足的支票而遭退票。据A某某的供词和P某某等人的证词称:上述×吨×等货物,并未交到×工地使用,部分由A某某抛售,得款×万元至×万元;部分经A某某认可后由K某某等人提走后去向不明。
(四)×年×月,A某某以×工地急需材料的名义,签发空头支票×元,从庚公司提走×吨×货物。由于以甲公司×的账户无存款余额,庚公司未收到货款。据A某某的供词及T某某等人的证词称:×吨×货物由A某某卖给丑公司U某某,得款×元,部分则抵冲其个人欠款。
落款:
鉴定机构及其印章
鉴定人:
(印章)
(鉴定资格证书号:)
鉴定人:
(印章)
(鉴定资格证书号:)
日期:
第二部分 文证审查意见
司法会计文证审查意见书
文号
一、基本情况
×年×月×日,公诉人某某某提出委托,要求对A某某虚构事实骗取货物案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。
×鉴定机构提供的鉴定结论称,本案所涉的甲公司和壬公司既无注册资金,也无实际业务发生;A某某以甲公司名义,采用虚构事实的手法,通过租赁与交易方式,先后骗取多家公司货物,数额巨大。
二、审查情况
该鉴定结论文书存在以下主要问题:
(一)鉴定客体紊乱
该鉴定中有相当一部分内容属于其它鉴定门类的内容,不属于司法会计鉴定的客体。譬如印文、字迹的比较异同,属于印文和痕迹鉴定,且已有结论。该鉴定不仅在检验中,还在结论中再赘述一遍,使人感觉鉴定人不明白自己究竟该干什么,似乎什么也想替办案人员做了。混淆了该鉴定的客体,直接导致该文书既不像鉴定结论文书,又不像查账报告,也不像结案报告。
(二)检验对象不恰当
该鉴定将大量的言词、合同和其它类鉴定结论等材料作为检验对象,不仅超越了鉴定对象范围,也比审计依据宽泛。
(三)检验方法不恰当
该鉴定未对同一涉案会计事实检验多份涉案会计资料(检材),并对这些涉案会计资料特征进行描述,而是简单地采用了依据涉案会计资料加言词、合同和其它类鉴定结论等材料叙述事情来龙去脉的方法。
(四)鉴定结论欠科学
该鉴定不仅对象与方法上存在诸多不当,而且未经论证,直接依据检验内容作出了鉴定结论。
(五)结论内容与检验所述重复
该鉴定不仅结论冗长复杂,且与检验所述基本重复。
三、审查结论
(一)该文书不能被作为鉴定结论采信。
(二)该文书名称若改为查账报告,也须删除引用其它类鉴定结论等不恰当表述部分,并精简结论表述。
篇10
g技校提交的投保单记载如下:1、在被保险人健康告知栏中,保险公司问:现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人?g技校选择项为:无。2、投保单位声明栏中:兹我单位申请投保上述保险,贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容,特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任,投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明,我方已知悉其涵义,同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实,如有不实或疏忽,我方承担由此引发的一切法律后果。 g技校在该投保单尾部加盖公章。
09年9月19日,g技校缴纳保费19300元,保险公司出具以g技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份,一并交付g技校。根据保险单正本记载,保险生效日期为09年9月19日,保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定:因下列情形之一,造成被保险人发生医疗费用的,本公司不负给付保险金责任:...(5)被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。
本保单项下386名被保险人均年满18周岁,女生甲系该校07级学生,为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗,于4月14日出院,共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日,女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书,该申请书中对被保险人出险过程描述为:因9月前体检发现胆囊结石,2010年4月5日发作入院手术治疗。同日,保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录,在该份询问笔录记载:2009年7月3日,女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗,查出有胆结石,当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后,保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历,该病历记载,女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗,该院确诊为胆囊结石,并建议其住院手术治疗。
保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金,2010年5月,女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼,要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。
二、双方争议
原告认为:1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问,因此,被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务;2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明,被保险人也没有进行任何确认,所以保险免责条款不具法律效力;3、本案保险事故发生于保险期限之内,保险公司应当按照合同约定予以赔偿。
保险公司辩称:1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人,根据现行法律规定,保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务;2、保险公司已向投保人南京g技校履行了明确说明义务,保险条款对合同相关当事人均有约束力,应是保险理赔及法院裁判的依据;3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围,按照保险合同约定,保险公司不承担本起事故的赔偿责任;4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔,但应当明确:保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。
三、一审判决
一审法院认为,g技校作为投保人,为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险,且已向被告交纳了保险费,在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告,所以原、被告的保险合同依法成立并有效,被告应当依照约定严格履行其合同义务。
关于被告应否履行保险义务,第一,本案g技校作为投保人为其学生向保险公司投保,学生为本保险合同的被保险人,保单只有一份即保险合同只有一个,就保险免责条款,保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可;第二,依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定,被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的,免除保险公司的赔偿责任,且g技校在投保单及签收单中对此均盖章确认,所以就本案保险合同免责条款,保险公司已向投保人履行了明确说明义务,免责条款对本案合同双方具有约束力;第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载,原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日,该院确诊为胆结石,并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合,上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病;第四,庭审中,原告没有提供充分证据证实:投保前原告身体的疾病症状已经消失。
综上,保险公司认为原告带病投保,其不应当承担赔偿责任的理由,符合已查明的事实及双方约定;原告认为被告未履行说明义务,保险合同免责条款无效的观点,因与查明的事实及法律规定不符,本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。
四、二审调解
本案原告不服一审判决,向中级人民法院提起上诉,2011年1月12日(本案二审期间)江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要,该纪要第七条规定:学生平安险不属团体险,保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的,或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的,对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩,人民法院不予支持。
在我国的司法实践中,地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引,但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用,鉴于省高院对此类案件态度明确,保险公司为尽量减少损失,作出妥协,本案最终在中院主持下,双方达成调解协议。
五、法律分析
苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定,对本案二审产生逆转性影响,该会议纪要认为学生平安险不属团体险,只能以个险形式承保,从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务,学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保,被保险人清单中学生均已成年,投保行为经得学生同意,保险公司以团体形式承保,学校为保险合同的投保人,保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务,鉴于现行保险法规定,保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务,虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传,但并未要求学生书面签字。
苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险,无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析,均值得商榷。
一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为:(1)人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益,学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益;(2)另根据保险法规定,投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制,学生为未成年人,因此学校不能作为投保人;(3) 学平险的交费主体是学生家长或监护人,所以学生或其家长才是投保人;(4)2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》,要求从2003年8月30日开始,各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险,这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。
学平险作为团险承保还是个险承保,主要区别是投保人是谁,人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益,学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益,立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同,投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系,各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指,订立保险合同,无论投保人和被保险人之间有无利害关系,均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同,视为具有保险利益,学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益,但学生本人或其监护人若同意学校为其投保,学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。
保险法第33条规定:“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定,违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”,根据《民法通则》的规定,是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人,不包括限制民事行为能力人,即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生,根据我国的教育体系设置,排除极端个例,初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人,这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到,保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险,人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用,为维护被保险人的人身安全,确保保险合同当事人及关系人的正当利益,对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端,应以法律手段严格加以防范。但是,这种法律手段应当公正而适中,既要能起到防范各种弊端之作用,又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定,均是为了抑制道德风险。然而,学平险不论投保人是谁,被保险人为在校学生,受益人为被保险学生或其家长,如教育管理机构为学生投保学平险,将受益人指定为被保险学生或其家长,应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险,既不违反现行法律规定,同时也是教书育人、关爱学生的师德所在,是值得鼓励的合法行为,司法不应当干预。
随着时代的发展,特别是近几年的保险展业实务中,大量办学条件较好的教育机构(特别是民营私立学校)为保障学生发生意外事故或疾病得到救治,也是为减轻校方责任,顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾,愿意拨付一笔款项为学生投保学平险,甚至,一些地区的教育管理机构统一拨付费用,要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现,禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当,司法机构对教育机构的投保资格进行限制,不但缺乏法律依据,更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。
关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》,不少人存在误读,该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题,防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险,改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面,并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反,从监管机构审批或备案的条款情况来看,一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名,如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》,此类条款中一般均明确,本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险,由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。
二、限制学平险以团体保险形式承保,使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴,专门针对在校学生及教职员工设置,其内容主要包括:学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点,投保人只要交较低保费,被保险人就能获得较高保额的风险保障,因此,学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比,因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低,该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发,在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下,该险种对学生而言是一种安全保障,对于减轻家长和学校的负担而言,更是不容忽视的。学平险的开办,保障了学生的人身安全,对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。