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20__年8月18日，仑山湖公司分别以特快专递向陈东及崔静分别寄送了律师函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回购通知书和20__年6月9日还款凭证。律师函主要内容是：“20__年1月始，崔静归还贷款出现不良记录，20__年5月16日，农行要求仑山湖公司履行回购义务，为此，该公司于20__年5月23日向崔静发出书面告知函，告知该公司将履行回购义务；双方20__年1月3日签订的‘商品房买卖合同’解除。20__年6月5日，农行再次向公司发出《回购责任通知书》，20__年6月9日，该公司将崔静所欠贷款549601.27元归还给农行，回购了E17号房，解除了按揭。自合同解除后，崔静一直未来办理退款手续”；“为了结该公司与崔静所签订合同的遗留事宜，特致函如下：一、速来领取崔静已经支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭贷款216398.73元）。二、承担江苏仑山湖发展有限公司回购房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17号尚未出售期间造成的银行利息损失72201元”。陈东在收到上述函件后未向仑山湖公司提出异议。20__年12月5日，诉争房屋登记在许慧名下。20__年8月17日陈东与崔静离婚，约定诉争房屋之权利义务由陈东享有与承担。20__年8月5日，陈东向法院要求仑山湖公司赔偿违约损失160万元。
一、二审法院认为，20__年1月30日，陈东前妻崔静与仑山湖公司签订的商品房买卖合同以及20__年6月18日中国农业银行句容市步步高分理处、崔静、仑山湖公司签订的个人住房按揭合同，系各方当事人宾实意思表示，合法有效。各方当事人均应按合同全面履行各自的义务。20__年5月，仑山湖公司己将诉争房屋交付给崔静，履行了自己的义务。20__年9月仑山湖公司通知崔静办理房屋产权证，但崔静一直未办理房屋产权证，导致无法按合同约定办理抵押登记手续，崔静已构成违约。20__年1月起至20__年5月止，崔静又因连续三期未依约偿还农行贷款，该行为满足了按揭合同中约定的仑山湖公司“回购”房屋的条件。所谓“回购”是指开发商将自己出售给购房人的商品房予以购回的行为。回购责任实际上是承担保证责任的一种形式，是银行规避风险的一种方式，是附条件的解除原购房合同。本案因崔静的违约行为直接导致解除合同的条件成就，之后经贷款银行通知，仑山湖公司履行回购义务。仑山湖公司在20__年6月代为履行了全部债务，“回购”义务已履行完毕。同时法律规定，解除合同需履行通知义务。仑山湖公司提供的通知义务的证据虽有瑕疵，但崔静作为按揭合同的当事人，非常清楚其一旦违约，必将导致开发商的“回购”行为，即20__年5月后就明知“回购”发生，20__年4月物业公司也明确告知诉争房屋有权属争议，其并未向仑山湖公司提出异议，或直接通过法律途径觯决。现仑山湖公司于20__年8月履行了通知义务，行使了解除权。
至于“回购”的价格，亦是本案争议的焦点之一，当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，本院认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则来确定。本案按揭合同中对回购时的价格未进行约定，仑山湖公司是按原价进行回购。本院结合案情认为参照其他条款，以原价回购，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他条款中有原价回购的约定；其次，崔静的违约行为直接导致回购条件的成就，崔静明显具有过错；第三，由于崔静自身的原因诉争房屋未办理产权证，进而未能办理房屋抵押手续，加重了开发商应承担的担保责任，如果崔静及时办理产权证，办妥房屋抵押手续，则完全可以避免“回购”情形的发 生；最后，按揭合同中约定了开发商不及时回购房产，每天将产生较高的违约金，使得开发商承担了更高的风险。现在属于房价上涨周期，如果房价处于下跌周期，势必给守约者仑山湖公司造成损失。如果支持了陈东的请求，违约者就会因其违约行为获得高额赔偿，明显与诚实信用原则相悖。因此，仑山湖公司以原价回购，法院予以支持。遂判决驳回陈东的诉讼请求。
陈东不服申请再审称，三方贷款担保合同中约定的原价回购系变相将抵押物的所有权转移为债权人所有，违反流押禁止规定，应属无效。按揭贷款合同系格式合同，回购是仑山湖公司的义务，而非其权利。仑山湖公司即使回购，也不应按原价回购。后法院调解，仑山湖公司一次性返还陈东441 828元，并补充6万元。
一、 房产回购之概念
我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的房产回购，是指购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按照条款约定将自己出售给该购房人的房产（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将房产回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等。
二、房产回购属于请求权抑或形成权
请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定人产生效力。形成权至权利人得以自己一昂的意思表示使法律关系发生变化的权利。房产回购，至今只是作为开发商承担保证责任后或是业主存在违约责任的情况下，开发商为了保护自身合法利益的一个选择。无论是针对合同里约定的回购条款，还是具体的回购协议，都是开发商可以选择的一个合同权利。当条款或协议约定的条件成立的时候，开发商有必要提出回购请求。只有在这个时候，房产回购才从纸面上的权利变成一个法律事实。因此回购条款属于请求权的范畴。
三、房产回购条款的性质。
对于该回购担保条款的性质，有两种意见，一种意见认为回购担保条款实质上是一种保证担保条款，回购担保条款符合保证担保的特征。另一种意见认为，开发商代偿债务的约定只是回购担保条款内容的一部分，对抵押物的处理是回购担保条款的主要内容，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭贷款合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约偿还按揭借款时由其向购房人买回房屋的承诺，从而使购房合同附上了条件。笔者倾向于第二种意见。我国现行担保法律没有设定回购担保方式，在回购担保条款的内容包括回购价格、房产转让和登记费用的承担和违约责任等均存在法律空白。从当事人在房屋按揭贷款合同中约定的回购担保条款内容看，不能认定是开房商提供保证担保。回购担保条款是我国现行担保法律制度中未规定的担保方式，这种担保方式类似于日本担保法律制度中变更担保方式的再买卖约定。因此，作为类担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：（1）以所购住房作抵押（2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保（3）住房抵押加购买住房贷款保险（4）质押担保以连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证（5） 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是（2）项中的阶段性担保还是（5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。
有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。
上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。
四、房产回购条款的效力及回购的价格如何确定。
在回购担保条款效力的认定上，目前也存在两种意见，一种意见认为，该条款约定令开发商回购买房人已抵押担保的房屋，违反了我国《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应为无效条款。另一种意见认为，回购担保方式虽在我国现行担保法律制度中未作相关规定，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益及第三人的利益，根据合同自由原则，应当确认回购担保条款有效。笔者同意第二种意见。回购担保条款的效力不能简单地只适用《担保法》的有关规定来判定，再者，《担保法》第二十八条第一款的规定是授权性规范而不是禁止性规范，它授予了保证人对物的担保的先诉抗辩权，但据上述回购担保条款性质分析，回购担保不属于《担保法》中规定的保证担保，因此不能简单地将回购担保视为保证担保方式并且适用《担保法》第二十八条第一款的规定来否认其效力。当然肯定回购担保条款的效力，前提是房屋按揭贷款合同必须有效。如果贷款人只与开发商单独签订回购担保合同，未经抵押人同意时，回购担保条款就应当认定无效。
对于回购的价格，笔者认为当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，笔者认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则确定合同的原价格为回购的价格。
五、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策
房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有 可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该房产予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该房产并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售房产。
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我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
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1 小产权房概念和类型分析
近几年来， 房价问题已成为我国社会大众密切关注的热点话题，伴随着全国各大中小城市的房价频频高涨，农村建设的房屋大量空置，相较于城市住房，价格比较低廉，套型也比较合理，于是所谓的“小产权房”便引起了社会各界的广泛关注。究于“小产权房”的概念，理论和实务界均没有统一的定义，从法律角度看，小产权房不是一个法律概念，因为没有任何一部法律法规对小产权进行明确规定，因而从法律上对小产权房的界定也就无从谈起了；从当前政策角度看，2008年3月上旬，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文接受《南方周末》记者专访的时明确指出，中央从来没有允许过“小产权房”的存在，“小产权房”这一概念是媒体误导的结果。所以，从党和国家的政策上看“小产权房”也是没有权威概念的；从目前实务上，“小产权房”是相对于“大产权”抑或“完全产权”而言的， “大产权房”是指依法有偿使用国有土地，由国家有偿将国有土地出让给建设单位，依法开发建设、销售，由国家主管部门登记、征收税费，颁发产权证书，并可进行市场流转的住房。
我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：
1.1 农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。
1.2 农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。
1.3 农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。
1.4 农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。
小产权房与大产权房的比较分析：①房屋所依附的土地性质不同。大产权房建造于有偿出让取得的国有城镇土地上的，而小产权房则修建于农村无偿取得的集体所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用权不同。大产权房的土地使用权为城市建设用地使用权，而小产权房的土地使用权是农村集体所有权。城市建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、出资、互换、赠与或者抵押，其依法自由处置。而农村集体土地使用权不得随意流转，只能有条件的在该集体经济组织内部进行流转。③房屋权属证件颁发主体不同。小产权房因依附的土地性质，不属于国家政府机关颁发房屋所有权证的对象，所以只能由不具备发放产权证的主体资格的乡镇政府发放产权归属的证明，因为乡村组集体是国家所有权的基层人。[1]大产权房则是法律所规定颁发城镇房屋所有权证的范畴。④房屋权属流转对象的不同。大产权房的流转对象是没有限制的，而小产权房的流转对象只能是本集体经济组织内部的成员，城镇等非本集体经济组织以外的人员是不能作为流转对象的，这当然是由小产权房的土地性质和具有保障性决定的。⑤权利人行使权利的限制不同。我国《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。没有地，也就无法建房。而大产权房只要符合转让和受让的条件，均有自由处分和购置房产。⑥所订立买卖契约的效力不同。我国对于大产权房，只要依法成立的买卖契约，均认定为协议有效，所形成的该项债权应当作为发生物权变动的原因；而小产权房，因不符合《合同法》第五十二条中第五款的情形：违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的买卖合同当然无效。
2 小产权房涉及的法律问题
2.1 小产权房土地的法律问题。小产权房之所以能够热销，最吸引民众的地方就在于其价格优势，在房价持续上涨的当今社会，即使经过中央政府的调控打压，房价的丈夫得到有效地控制，但是期望房价大幅度的下跌几乎是不可能的。处在房价如此高企的时代，几乎要让工薪阶层的家庭用一辈子的收入来购买一套住房，小产权房的价格是同地段商品房价格的三分之一甚至还低，中低收入的家庭争相购买小产权房也就在情理之中了。虽然小产权房在占有、使用、收益、处分四项权能中，收益、处分两项权能得不到法律的保障，但这通常是投资人重点关注的，对于要解决基本居住问题的中低收入老百姓来言，并不重要，其更关注的是占有、使用这两项权能。
小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。
因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。
根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。
出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。
《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。
因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。
政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。
据相关媒体报道，2008年小产权房已经占到北京房地产市场的20%，占到西安房地产市场的25～30%，深圳房地产市场的40～50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。[2]
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。
《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。
法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。
由于我国长期城乡分治，城乡发展严重失衡，农村在基础设施建设、经济发展等方面滞后，大部分农村地区医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏，在农村集体经济组织所有的土地上建房，首先是满足本集体组织成员居住的基本要求，“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”[4]，乡镇集体企业为解决职工居住问题，在经过审批的集体建设用地上建房，同样是满足成员的基本居住要求。其次，乡镇政府或村委员会单独开发建设房屋，或者将土地发包出去，由开发商建设，或者约定利润分配比例与开发商联合建设房屋，县级以上政府虽然无法获取土地出让金，但是象征政府或村委员会是直接获得的，开发商也获得部分建设开发利润，购房者以远低于商品房的价格取得房屋居住权，这部分购房者中绝大部分是当地村民，外地到该地区打工的人员，城市中的的、中低收入人群。近几年来，我国的GDP每年都是高速增长，折射出社会保障体制建设方面的严重不足，首先受到侵害得不到保障的是广大社会中下阶层，城乡法杖不平衡首先受损害的是乡村。因此，在这种情况下建成的小产权房使得乡镇政府获益，中下阶层的老百姓获益，在社会发展的宏观大局来看，是可以接受的，只要开发商在建设过程中获益的是正常标准的行业利润就可以，我们不能苟求开发商参建无利可图，只要和经济适用房的利润差不多或者稍高些就可以，这样，最终解决社会中下阶层的居住问题，使得乡镇政府、村委会获益，也有利于社会的和谐稳定，这虽然不是中央政府积极推进的一项措施，也是基层组织自发探索集体土地流转的一种形式。
对于侵占耕地，在耕地上建造房屋，应眼里给予打击，坚决拆除并予以处罚；对于违反土地利用总体规划，在农村集体建设用地上违规建房，对耕地威胁不大，主要是行政违法，可以追究责任，进行处罚，补办相关手续。以上两种情况在执行过程中需要严格甄别，加大对耕地的保护力度，防止鱼目混珠，逃避打击处罚占用耕地的行为。
2.2 小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。
由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。
北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。
2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。
如果是商品房买卖，在成交四年后因为房价上涨，而卖房人反悔而至人民法院，几乎不可能胜诉，但是小产权房买卖就截然相反了，因为农民在自己宅基地上建成的房屋出卖时，因宅基地是农民集体所有只能在同村村民之间转让，外来的居民不可能享有宅基地使用权而不能买地此小产权房，外来的居民不具备购买小产权房的主体资格，所以只要卖房人后悔，这样的买卖就不受法律的保护。在合同违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不产生效力，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。如果卖房人不反悔，买房人就会因买卖合同而实际占有、使用该房屋，就不会形成民事诉讼。如果机械地以主体不适格为由认定合同自始无效，双方各自返还，是违反民法的公平原则的，毕竟买卖四年以来，房价上涨许多，各自返还，明显是卖房人违约，却是独享四年的价格涨幅。最终，村民马海涛虽然要回房屋，但却要赔偿李玉兰185290元的损失，李玉兰虽然退还房屋，却拿到房屋市场70%的赔偿，相当于4.5万元最初的投资而言，还是获得了较高的经济回报。因此，小产权房的买卖必须双方自愿，双方都不能反悔，否则这样的买卖很脆弱，得不到和商品房一样的法律保护。由于小产权房不受法律认可，无法在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，不在政府部门的监管范围内的，一旦产生房屋质量问题、公共设施维护问题，以及房屋建设资金周转困难，小产权房的建设无法向银行贷款融资等问题时，救济途径非常的有限。
2.3 小产权房的政策问题。在我国，党的政策对法律的制定有指导作用，党的政策是我国制定具体法律的依据。近年来小产权房迅速发展，现行法律存在诸多急需完善地方，了解小产权房方面的政策，对预测相关法律的制定和修改是大有帮助的。
1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。
2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”
从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。
3 对小产权房合理制度安排的建议
3.1 长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。
长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。
我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。
2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。
现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。
3.2.1 对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）
3.2.3 对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转
3.2.4 对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！
参考文献
1 杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007
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(一)房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化(RealEstateSecuritization)，是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款;另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
(二)房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV(特设机构)和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV(特设机构)的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构--联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》;以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准;通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
三、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
(一)分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》(FAS125)、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT。
2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券;1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资;1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用;此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
(二)统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
(一)我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：(1)抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7%，占总行贷款总额的比例还不到1%。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行;(2)我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市推荐阅读：中国房地产证券化场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：(1)房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80%左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件;(2)房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
(二)我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
(1)有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
(2)有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
(3)有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
(1)我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
(2)我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
(3)我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系;其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
五.我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化(MBS)与房地产投资信托(REIT)相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法?目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化(MBS)的动力;至于房地产投资信托(REIT)，由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改推荐阅读：中国房地产证券化
观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
篇5
但是产业群聚或是产业集群存在另一个风险，就是把鸡蛋都装进了一个篮子，这就要求地方必须高度重视，科学规划当地的产业群聚或产业集群，并使之进入良性的和可持续性的发展，良性和可持续性产业发展需要一个完善的运营管理模式，这个管理模式非知识产权战略规划莫属，因此我国2008年推出了《国家知识产权战略纲要》，2009年又要地方推行知识产权战略规划。
地方产业群聚或产业集群分布图（举例）
如何制定地域性产业群聚/集群的知识产权战略规划
规划的重点
地方知识产权战略规划应当根据当地产业群聚和产业集群整体发展规划进行重点设计。
当工业产业已经在各地方形成了群聚和集群，当知识产权已经成为企业间的竞争工具，已经成为各地方的核心竞争力的表现，在知识产权高度受重视的今天，政府考虑的不应再是对知识产权单纯地进行法律保护，不再是简单地用金钱奖励的形式刺激企业粗放、零散地进行创新，对知识产权战略必须要有全新的思维。我国《国家知识产权战略纲要》在2008年颁布，2009年将着重推行地方知识产权战略规划，而地方知识产权战略规划的重点将是对当地产业群聚和产业集群的知识产权战略规划。
规划的要点
产业群聚和集群在知识产权方面都有非常典型的特征，对其知识产权战略规划必须以该特征为要点进行。
产业群聚基本由相同产业的企业构成，那么其在创新方面就有很多共性的东西，创新的技术很容易成为共性技术，意味着一个创新可以使用于产业群聚的所有企业，这将大大降低整体创新的成本；意味着由政府出面整合单个企业零散的创新行为，将产业群聚中的企业联合起来共同完成单个企业无法完成的产业技术发展规划成为可能。产业集群和产业群聚有些不同，集群主要由龙头企业带动产业链的上下游企业，政府的知识产权战略规划可以从龙头企业入手，工作相当群聚要容易开展一些。无论是产业群聚还是产业集群，其知识产权战略规划一般都由以下几大要点构成（本规划未涉及商标/品牌）：
1、建立当地产业群聚的专利信息数据库；
2、利用庞大的专利数据库进行定向检索，再进行专利分析；
3、制作专利地图，规划产业群聚的技术开发方向，指导群聚企业进行创新，共同研发新技术，开发出有价值的前沿而且适用群聚产业的新技术；
4、规划最优的开发模式。
利用群聚中各企业的比较优势，对群聚企业内部进行合理分工，使得各企业充分发挥自己的长项在各自优势领域进行创新，再将技术进行优化组合，集成为专利池或上升为产业标准。
5、设计最大效益的使用规则。
篇6
关于住房部分产权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：单独所有权说、租赁权说、共有权说和他物权说。
（一）单独所有权说
有的学者认为，住房部分产权属于受到特殊限制的单独所有权。其基本理由：
一是把住房部分产权的法律性质设计为单独所有权有利于稳定职工的队伍，也是对社会分配不公的一种矫正措施。
二是把住房部分产权设计成单独所有权，符合住房商品化的目标，有利于住房进入市场，有利于房地产市场的发展。
单独所有权说，能从我国住房改革的价值取向去把握住房部分产权的法律性质，有现实意义和可取之处。但该学说也存在值得商榷的地方。首先，该学说未看到将住房部分产权设计为单独所有权不公平的一面。标准价住房是以行政手段分配的，而不是通过市场公平竞争获取的。其次，该学说未注意到通过房改获取的住房部分产权与发展商完全按市场规律运作开发的商品房在诸多方面存在的不同。通过房改获取的住房未能反映房地产价值构成基本情况，不是一般意义上的商品房。再次，单独所有权的理论设计不符合我国房改的实际情况。尽管现在各地房改的具体做法有所不同，但有些做法是比较一致的，如通过房改获取的住房部分产权，在很多方面受到限制，特别是收益权和处分权都是有限的。
（二）租赁权说
有的学者认为，住房部分产权的法律性质为租赁权。其基本理由：
一是购房人与原产权单位之间存在着行政隶属关系或劳动关系，购房人对所购住房支付的标准价，仍有福利性质，故属租金而非价款。
二是有的地方房改政策规定，原产权单位仍负有无偿供水、供热、修缮住房的义务。如《长春市住房制度改革方案》规定："住房的供水系统和住房暖气费用，在政府没有新的规定之前，仍由原渠道解决。"租赁权说只看到某些局部情况，未能正确反映住房部分产权的真正特征。第一，住房部分产权是一种新型物权，而不属于债权范畴，租赁权是债权。住房部分产权包括占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。而租赁权不含有收取租赁物孳息之权，也无处分租赁物之权，只有占有权、使用权和享受租赁物的自然效用之权。购房人所付标准价款，包括住房本身的建筑造价以及征地和拆迁补偿费，而租金仅仅包括维修费、管理费、折旧费、投资利息和房产税五项。第二，购房人所持住房的法律凭证为产权证书，而非租赁合同书。第三，租赁权说仅仅是根据个别地方的暂时政策得出来的结论，不具有全面性、代表性和科学性。
（三）共有权说
有的学者认为，住房部分产权的法律性质为共有权。其基本理由：
一是有些部门规章和地方政策规定，购房人和原产权单位对所售住房享有共有权。
二是许多县市在进行房屋产权登记时就将住房部分产权分成份额予以登记。
三是几乎所有地方规章都规定："原产权单位有优先购买权"，"售房收入在扣除双方原投资后的增值部分，按售房单位和购房人原投资所取得的产权比例分配"，"售房收入扣除有关税费后所得收益，按政府、单位、个人的产权比例进行分配".这些都是共有权的表现。
共有权说反映了不少规章所规定的具体内容，我们也不能排除把住房部分产权定性为共有权的可取之处。然而从许多地方规章和政策对住房部分产权的规定来看，有许多规定有别于共有权的法律特征和效果。第一，住房部分产权人，即购房人，大多为自住自用，原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权，共有权无从体现。如果购房人与原产权单位对住房有共有权，就等于说购房人无偿占有、使用、收益着原产权单位的房屋份额，这与共有权的本质要求是不相符的。第二，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。但在住房部分产权情况下，购房人在支付全部价款经过若干年（一般住用5年）后可以不经原产权单位同意直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物，至少在适当的时候有这种权利。但在住房部分产权情况下，原产权单位只有在购房人出售时才有分割收益之权或优先购买权。在购房人自用时，原产权单位绝无请求分割之权。
（四）他物权说
有的学者认为，住房部分产权从法律性质来看为他物权，其基本理由：他物权是一种受到限制的物权，住房部分产权也是一种受限制的物权，因此，住房部分产权的法律性质应定性为他物权。
仅从住房部分产权的受限制性来界定其法律性质为他物权是不妥的。因为，他物权包含两种，即担保物权和用益物权，其担保物权系为担保债务的履行和债权的实现而设立的，住房部分产权产并不因担保什么债权而存在。用益物权的重要特征是在他人之物上存在的物权，而住房部分产权是购房人在自己所购之物上存在的权利，属于自物权。
二、住房"部分产权"应作部分所有权理解
任何事物的产生都有其特定的历史原因或条件。在考察某一事物时，必须在特定范围内联系特定的历史条件进行。住房部分产权的产生是在我国住房制度由计划模式向市场模式的转变过程中产生的新事物。所以，对其定性时，必须联系住房制度改革的历史条件和内容。笔者认为，对住房部分产权的法律性质应作部分所有权来理解，即它是财产所有权之一种，是一种新的物权。其理由：
（一）从住房部分产权产生的历史条件来看
住房部分产权是在我国住房制度由计划模式向市场模式过渡的过程中产生的。这种过渡过程中的特殊历史条件必然孕育特殊的事物。
（二）从我住房制度改革的有关规定来看
国务院关于深化改革城镇住房制度改革的决定对职工所购住房的产权界定为三种情况：第一种是职工以市场价购买的住房，产权归个人所有；第二种是职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，在进入市场的时间上受到一定限制；第三种是职工按标准价购买的住房，拥有部分产权。"我国民法学所使用的产权，除非另有说明，均指所有权。"（注：崔建远等著：《中国房地法研究》，中国法制出版社，1995年3月第一版，第159页。）所以，部分产权指部分所有权。
（三）从部分产权的内容来看
部分产权的内容即占有权、使用权、有限的收益权和处分权。这些内容与所有权的内容基本一致，但有一定区别，其区别在于其收益权和处分权只是部分的，或者说是有限的。如住房部分产权在5年后进入市场时，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，原售房单位有一定比例的收益分配权。如果把住房部分产权界定为单独所有权则不能反映住房部分产权的有限性、部分性或特殊性。
（四）住房从部分产权的主体来看
如前所述，住房部分产权是一项具有占有权、使用权、有限的收益权和处分权的新的物权，是所有权之一种，有其有限性或特殊性的一面。共有权是两个或两个以上的人，对同一财产共同享有所有权，其主体是多数，其内容不特殊。而住房部分产权的主体是单一的，其内容是特殊的或有限的。所以，住房部分产权不同于共有权。
将住房部分产权的法律性质设计为部分所有权具有重要的意义：
首先，将住房部分产权设计为部分所有权，能从根本上反映住房部分产权所固有的本质，表明住房部分产权系一种特殊的所有权形式和该种所有权形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表现在其收益权和处分权的受限制性。
其次，部分所有权的见解能体现我国住房制度改革的根本目的。我国城镇住房制度改革的根本目的是：建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化；加快住房建设，改善居住条件，满足城镇居民不断增长的住房需求。把住房部分产权的法律性质设计为部分所有权体现了我国城镇住房制度改革的上述根本目的。国务院有关部门的行政规章和地方规章一般都规定城镇居民按标准价（优惠价）购买的公有住房，在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租，经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归原产权单位所有。将住房部分产权的法律性质界定为部分所有权正好体现了上述内容。
再次，部分所有权的见解有助于协调购房人与原产权单位的关系。住房部分产权所受之限制，在很长时间内和很多情况下，是购房人与原产权单位约定的结果。它是为解决政府无力负担提供低租金住房并满足城镇居民日益增长的需求，低收入的职工无力以市场价格购买商品房这一棘手问题应运而生的，为政府、单位和职工所接受。在法律上，购房人与原产权单位通过契约（合同、协议）约定双方的权利义务，既划分的清楚，又比较合理，加上有登记这一适当的公示方式，因此，能比较好地协调购房人与原产权单位之间的关系。
三、确立完善的物权制度才能最终解决住房"部分产权"的法律性质问题
物权法定原则是罗马法以来各国法律均予以遵守的原则。虽然我国民法未明文规定之，但学说则一致承认它，并主张在将来的物权法里予以规定。由于住房部分产权为一新型物权，因此，欲确认它在我国法上的有效性，不能不讨论它与物权法定原则的关系。
所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设的原则。（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第101页。）据此判断住房部分产权是否与物权法定原则相抵触，回答是否定的。
（一）所有权是不断发展的
法律不因所有受限制而发生变化就认为其违反物权法定原则。"所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。"（注：瑞安著：《民法导论》，PTY有限公司，法律书籍公司，1962年版，第163页。）民法发展史表明：所有权的最基本和简单的形态，系个人独体所有权，即所有人个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种独体所有权静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变成复数时，这种个人独体所有权便成为共有权。当法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，产生了法人所有权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。总之，个人独体所有权、共有权、法人所有权以及建筑物区分所有权，都是所有权在不同历史时期的具体表现形态，是所有权在不同历史条件下的具体表现形态。
（二）物权的产生具有规律性
物权的种类与内容，往往先由人们以法律行为设定，待普遍化之后，才进一步上升为法律，从立法上加以确认。
法学认为，法律"根据于物质的生活关系".（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82页。）"都只是表明和记载经济关系的要求而已"（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122页。）法律不是立法者主观臆断的产物，在物权尚未在实践中涌现出来时，很难由立法者想象出来，这就是经济基础对法的决定作用。既然如此，我们就不能固守必须经法律明文规定，才使新出现的"物权"成为合法有效的物权。
我国经济体制改革在不断深化，而立法相对滞后，一些物权往往是先由当事人以法律行为设定，然后被政策肯定，最后才升为法律的规定，企业经营权是如此，农村土地承包经营权是如此，土地使用权也是如此。住房部分产权产生于城镇住房制度改革过程中，一些单位通过内部规章首先与职工签订标准价的购房合同，承认职工享有有限产权或部分产权，后被地方规章和部门规章确认，这符合经济关系法律化的一般进程。
篇7
一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务
如果房地产居间商向委托人提供的信息不实,由此导致委托人遭受损失,则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题,学术界和实践中都存在争议,主要有两种观点:一种观点认为,根据《合同法》第425条的规定,房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需将自己知晓的情况报告委托人即可,不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中,原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后,被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由,拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会,买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜,被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任,根据《合同法》第425条的规定,由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据,故其仍应向原告支付居间服务费。
另一种观点认为,房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人,还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士,委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的,委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力,其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径,故居间商应对信息的真实性负责”③。目前,我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中,一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时,本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告,但其疏于审查而未能履行如实报告义务,存在一定过错。基于此,判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。
笔者认为,房地产居间商不但有如实报告义务,而且负有一定程度的积极调查义务。首先,房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构,而不是民事上的一般居间人。一般来说,委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力,能为委托人提供真实、准确的信息,所以才委托其提供订立合同的服务的。其次,委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看,房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同,其所收取的报酬较多,因而应承担较重的法律义务。最后,我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时,应当核查委托人的身份证明及物业权属证明,以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况,并与委托人签订经纪合同或合同”,《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定,这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时,增加了第567条第二款“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况,居间人有义务就其所知通知当事人。”
笔者建议,我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况,如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况,抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况,如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。
二、居间费用的承担
居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用,一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题,理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定,居间商促成合同成立的,居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的,可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑,认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时,应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间,居间费用由居间商负担;若为民事居间,居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一,居间费用是居间合同的条款之一,依合同自由原则,当事人有权自主约定,只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二,将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三,在商事居间中,居间商从事居间活动是一种营业行为,这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险,按照市场经济的基本法则,居间商应承担这一风险。⑤
从国外立法来看,在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下,各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下,各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定,不论居间商是否促成合同成立,居间费用的承担都依当事人之自由约定,在没有约定的情况下由居间商承担,居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例,实施了他人委托事项的居间商,即使未完成该事项,也有费用偿还请求权。”⑥
笔者认为,尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同,但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看,法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件,一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难,往往也不经济,加之有时其还需维持与委托人的友好关系,因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为,基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实,如果允许当事人就居间费用的承担自由约定,很可能会造成不公平的格式条款大量出现,损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担,因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时,法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断,以平衡当事人之间的利益。综上,在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题,具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务,未促成合同成立的,有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”
三、房地产居间商与其促成的合同的关系
在房地产居间活动中,有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同,其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为,居间商不得享有交易双方当事人的合同权利,因此,居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为,这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有,该让与行为不违犯法律的强制性规定,故这种合同条款合法有效。
笔者认为,我国《合同法》第424条规定,居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。据此,居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会,其不是所促成的合同的当事人,不享有所促成的合同中的权利,也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同,就有权请求报酬,如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形,即便居间商促成的合同的当事人有违约行为,居间商也不会有任何损失。因此,当居间商所促成的合同的一方当事人违约时,其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定,居间商就其媒介服务所促成之契约,无为当事人给付或受领给付之权。此外,房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的,必须有明确的转让协议,转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务,必须向居间商支付违约金”之类的条款,交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为,有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动,对于其所促成的房地产交易合同,不享有合同权利,不负担合同义务。”
四、委托人私下签订购房协议的法律后果
实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后,一旦获得了某些缔约信息,就私下与对方当事人进行交易,避开中介服务机构,以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空,给中介服务机构造成了损失。目前,我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下,有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧,但在没有违约金条款的情况下,“如果诉诸法院,中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话),不太可能获得中介费用”⑨,中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则,对房地产居间服务业的发展相当不利,有必要对此进行立法制。
笔者认为,如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款,那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定,房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是,房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息,但尚未提供具体的媒介服务时,委托人避开中介服务机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第二款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是,房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后,委托人直接与对方当事人订立合同,且向房地产中介服务机构谎称缔约失败,以逃避支付报酬的义务。在这种情况下,房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此,在上述两种情况下,房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前,有些地方性法律规定也支持了这种观点,如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为,委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定,视为居间契约仍存在,该契约系因居间服务而成立,故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象,《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中,委托人为逃避支付报酬的义务,利用房地产中介服务机构提供的媒介服务,私下签订房地产交易合同的,当事人有约定的从其约定,没有约定的,提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”
注释
①按照《城市房地产管理法》第57条的规定,房地产经纪机构属于房地产中介服务机构。建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定,房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。因此,房地产居间是房地产中介服务的一种。
②俞明轩、王菡珏:《中国房地产中介服务业现状与展望》,牛凤瑞主编《中国房地产发展报告》,社会科学文献出版社,2006年,第160页。
③王恩兆、苏仲轩:《论房地产居间合同》,《经济研究导刊》2008年第8期,第126页。
④曾庆俊:《居间合同研究》,山东大学2007年硕士学位论文,第24—25页。
⑤参见段仁元:《论居间合同的报酬与费用》,《人文杂志》2001年第2期,第92页。
⑥费安玲、丁玫:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年,第451页。
⑦王恩兆:《房地产居间合同若干法律问题研究》,中国人民大学2009年硕士学位论文,第50页。
篇8
2011年7月4日，最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（下称《解释三》），并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条，涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容，其中，有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”
媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳，究其缘由，担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者（主要为女方）的保护，进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等，可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为，这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理，破坏了“修齐治平”的家国文化，它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响，违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律，一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念，“司法的社会认可程度将会大打折扣，司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损减殆尽”。 还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”，认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践，“破坏的就不仅是婚姻，还有人心”。
然而，这些口诛笔伐也引发了人们的思考：《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向？是否真如学者所说，是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”？
二、离婚房产规定的法律述评
《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上，离婚房产规定的立法设计都是进步得，其积极意义体现在以下三个方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势
建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》一改先前的惯例，明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见，我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的，并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹，更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障，不仅回应了新时代的性别平等诉求，也实现了立法理念的更新。
（二）符合《物权法》与《合同法》的基础原理
依据“物权性的期待”理论，在物权合意做出后，获得产权前，买受人享有物权期待，此时的债权具有物权的属性。 买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生，在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间，插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下，按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据，缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。
从合同的“相对性”理论出发，仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示，也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为”。 它只能在双方之间产生债权返还请求权，而不是共有关系。值得注意的是，《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿，此处实为新司法解释的闪光点。
（三）符合民法的基本原则
父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上，原权利人（出资父母）的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发，由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下，即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果，这将严重违背赠与人的意愿和利益，完全违背民法的意思自治原则。如此一来，夫妻双方的“财产自治”就被架空，意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正，明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实，使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。
三、离婚房产规定的助推效能
将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中，它将对现存法律体系将产生怎样的影响，对此，我们不妨大胆的预测一下。笔者认为，它的助推效能至少体现在以下三个方面：
（一）诉讼模式的转变和契约精神的弘扬
从事司法实务工作的同仁反映，签订婚前协议的情况悄然增多，极具可能性的一个后果便是，以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈，还有签订婚前协议时的较量，其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之，双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务，那随后一系列的行为也将不再盲目，整个社会活动的成本也将随之降低。另外，在个人财产权利优先原则确立后，当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进，进而，社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果，也会反过来促进市场经济的进一步发展，它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。
（二）倾向性立法的重视
有学者一言蔽之的指出，对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。 德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下，女性拥有独立的财产权和人格权，其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。 毕竟，法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律，即“无财产即无人格”。
（三）婚姻家庭法多元化发展进程的开启
篇9
占有概念源于罗马法，指对物件的事实上的支配和管领。在日耳曼法中，占有与所有权并未严格区别，不是一种单纯的事实，一种权利，以占有状态体现权利，以占有推定某种权利的存在，占有就具有公示性，权利被包裹于占有之内，故占有又称为权利之衣。[1]
各国民法规定，所有权人都有权占有所有物。同时也有非所有权人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情况也相当复杂。为此，各国民法典和民法著作，按不同标准对占有作了不同的分类，其中比较重要的有：
1.完全占有和不完全占有。一般认为所有权人的占有是完全占有，他可以对占有物拥有完全的物权。非所有权人的占有则是不完全占有，如抵押权人人对抵押物，不享有完全的物权。
2.直接占有和间接占有。直接占有是指直接对物的控制，而不问权源如何。所有权人常常直接占有所有物；而在不少情况下，所有权人并不直接占有，而为他项权人如质权人、承租人、保管人等直接占有，但所有权人的所有权未变，依法或依约仍可请求返还。这种占有称为间接占有。直接占有也被称为实际占有。间接占有由于是从所有权推定的，因此又称为推定占有。
3.合法占有和不法占有。或称正当占有和不正当占有。在非所有权人的占有中，有合法占有和不法占有两种情况。凡有法律依据，即依照法律规定、所有权人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而实行的占有 ，叫做合法占有。反之为不法占有。另外，按照有无正当权源，可分为有权占有和无权占有，其含义和法律后果与合法占有、不法占有类似。
4.善意占有和恶意占有。在不法占有或无权占有中，按照占有人是否知情（已知或应知）为不法占有，可区分为善意占有和恶意占有。如占有人知情或应当知情，就是恶意占有；如占有人不知情或不应知情，就是善意占有。另外，占有还分为公然占有与隐秘占有、和平占有与暴力占有等，用以确定因占有时效而能否取得所有权。
占有具有如下法律特征：1.占有是一种法律保护的事实状态。占有不是一种权利，只是一种事实状态。这种事实状态就是一种对物的实际控制。物权法对其规定，并对这种事实状态予以法律保护，使其具有准物权的性质。2.占有的对象仅限于物。按照《物权法》的规定，占有的对象仅限于物，包括动产和不动产，但须注意的是这里的物并非必须是独立的物，对某一独力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是对物具有事实上的管领力。这种管领力，就是对物具有实际的控制和支配能力。空间、时间和法律上的结合是判断
二、我国《物权法》中关于占有制度的规定与不足
2007年我国通过并颁布了《物权法》，其中设单独的一章来规定占有制度，但《物权法》第十九章对"占有"的规定中却回避了对占有的定义，这是不太合理的。其作为占有一章的起点，占有这一概念应当得到明确的规定。
在《物权法》出台之前，我国关于占有的法律规定，只有《民法通则》中的第71条一个条文："财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"这里，占有与使用、收益、处分都被看作是所有权的一项权能，可见《民法通则》中并没有建立独立的占有制度。虽然《物权法》比起《民法通则》中的规定要完备得多，其在所有权中规定了占有，而且还专设了占有一章，规定了占有制度。具体内容有：第106条规定了善意取得，第241条规定占有的产生，第242、243、244条规定恶意占有与善意占有，第245条规定了占有保护请求权。但是从占有制度的法律价值角度来看，权利推定和权利救济作为占有制度的重要组成部分，并没有在现行的《物权法》中得到完整体现，具体表现在没有规定占有防御请求权和占有取回权。在对占有的保护中，我国《物权法》只是规定了占有保护请求权，而同样重要的占有防御请求权、占有取回权等并未对其进行规定。要构成完整的对占有的权利保障体系，它们是不可或缺的。
占有防御请求权可以给予占有人通过自己的力量来保护占有，弥补公力救济不及时的缺憾，从而保护占有人的合法权利。占有取回权可在占有物被他人非法剥夺后，给予占有人依法享有取回占有物之权利。关于占有人应当享有哪些具体的权利，我国《物权法》中规定得并不是很明确。尽管占有人可以依照合同的规定享有占有权，但其内容也受合同的约束，在合同没有约定或约定不明确时，我国《物权法》只是规定"依照有关法律规定"！可见，在我国现行法律体系中仅仅在《民法通则》和《物权法》中对占有作了相关的规定，而两部法律都没有规定占有的内容，一旦发生这样类似的纠纷，权利人就不知道去哪里寻找法律依据。对占有权利推定规定得不明确，既不利于有效贯彻占有制度，也不利于实现占有本身的效率价值。同时，占有制度的正义价值也要求占有制度应是保护有占有权利的人，而此处的占有权利并没有界定好，势必会影响占有制度正义价值作用的发挥。此外，《物权法》没有将公示公信确立为基本原则。缺少了公示公信原则，占有本身并不能当然代表占有人为有权占有、合法占有、公开占有，占有一物也并不当然代表占有该物的人享有该物上的权利。而物权法上的公示公信力在动产上的体现就是占有，如果没有规定占有的权利推定规则，必然会动摇占有公示公信力的根基。因为占有权利推定规则是公示公信力的具体体现，而占有权利推定规则是保护信赖利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果没有确立占有以表征权利，那么即使相对人信赖占有人拥有该项权利，法律也并不保障这种信赖。这样的占有制度并不能保证交易的安全，也就难以达到物权法设立占有制度的宗旨。 [3]
三、占有的权利推定规则以及我国立法对此规则的完善建议
民事立法与学说中"推定"用语屡见不鲜，典型者如物权法学说上的占有推定：占有人得推定为所有人。有学者从文义上对推定进行定义：依据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。[4]
根据"推定"的依据不同，又可分为法律上的推定和事实上的推定 。[5]《德国民事诉讼法》第292条第1句规定了法律上的推定，"法律准许推定时，如无其他规定，许可提出相反事实的证明" 。事实上的推定又被称为经验法则，它容易与法律上的事实推定相混淆。后者虽是对事实的推定，推定的依据却是法律规范。事实上的推定依据只是经验法则，它并未被民事立法所明文规定。
所谓占有权利推定规则，按照学理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有权时，应推定其适法有所有权。如占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。"简单地说，就是指动产的占有人在法律上推定为动产的权利人，但此种推定可以辩驳，只要存在相反的证据证明，就可以推翻此种推定。占有权利推定规则看起来简单，但实际上具有较为复杂的内涵。
我国有代表性的观点，从第三人善意取得的角度，论及占有的推定效力。[6]要探讨《德国民法典》第1006条占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主张的推定，即当前的占有人被推定为所有人，是否属于占有推定规范所调整？
德国现行学说对此持否定的回答，因为《德国民法典》第1006条的目的是，减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难。因为根据一般的经验，动产所有权继受取得很难被证明。尤其当前手有很多人时，受让人必须证明前手或者前手之前手的所有权，这样就必须完成一条证明锁链（魔鬼般的举证）。只要证明的链条上有一环不能完成，那么整个关于所有权的证明就付诸东流，为此占有推定制度应运而生。
其次，从《德国民法典》第1006条的文义出发，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受让人而发生的。只有占有人才能享受《德国民法典》第1006条的推定效力。善意取得中的受让人主张由于信赖占有而相信占有人有处分权，则是为证明该受让人取得无权处分动产的所有权。该主张完全不利于占有人，可能导致占有人由于善意取得制度适用而失去转让物的所有权，因此违背了推定效力的目的-有利于占有人。
最后，善意第三人能否信赖占有人为所有权人，应适用《德国民法典》第932条以下的规范。《德国民法典》第932条规定："如果转让物不属于所有人，受让人根据第932条的转让也可获得所有权，但是受让人在取得占有物非善意时，不在此限。"该规范通过"但书"的方式，使得受让人的善意并非是第932条的积极要件，而是受让人的恶意成为善意取得的权利阻碍性事实。因此，受让人的善意并非是第932条的积极要件，无须受让人在诉讼中主张并证明，而是提起返还所有权之诉的当事人要证明受让人为恶意。由此可见，在动产善意取得的客观证明责任分配中，也无须受让人主张占有推定。
占有推定作为攻击和防御手段都具有重大的意义。[7]在占有人面临他人起诉要求返还占有物的情况下（防御情形），推定效力可以保护占有人，使他只要证明占有，便可被推定为所有权人。当原占有人向当前占有人要求返还其所有物时（攻击情形），原占有人在特定的情况下也能主张占有推定。比如，当原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时，原告通常要对诉争物的所有权承担证明责任。但是这样的证明有时是很难完成，因此需要借助于《德国民法典》第1006条第2条对于原占有人的所有权推定。在当前占有人的推定效力被驳斥后，原占有人可以被推定为所有人，以此来减轻他在诉请返还所有物时证明的困难。
笔者认为，我国《物权法》中有关占有权利推定立法需从以下几方面来完善：首先，明确占有人享有的具体权利。尽管有一部分占有是根据合同产生的，但并不是说只有合同可以产生占有，除了合同可以产生之外，很多其他的情况下，占有也是有可能发生的。那么至少应该有法律来规定合同之外占有的内容、权利行使方式等。《物权法》不能仅仅凭一句"合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定"来敷衍了事，更何况现在我国并没有别的法律来规范占有的权利和义务。其次，应当补充占有权利推定规则。根据占有权利推定规则的要求，应规定占有防御请求权和占有取回权作为占有救济的途径。占有防御请求权、占有取回权规定，将对占有人权利的保护起到重要作用。[8]占有人也应该拥有防御他人侵犯占有、保护自己占有的权利，以及在他人侵犯其合法占有或夺走占有物时，可以依法取回占有物。只有法律明确赋予占有人这种权利，占有人在行使自己权利的时候才可以真正做到有法可依，才会积极地去行使，从而更有效地保护占有。最后，将公示公信规定为物权法的原则。只有运用公示公信原则才可以推定占有人的占有是合法的、公开的有权占有，或者当它是无权占有的时候，也推定它是善意占有，这样才能更好地保护人们之间的信赖，发挥公示公信力的作用，从而达到稳定社会秩序、促进交易方便快捷之目的。
四、占有制度在我国司法实践中的适用
根据我国现行法律规定，占有是一种事实，而非一项独立的权利，所以在占有保护纠纷中法院无需查明占有人是否有权占有，只要查明客观上存在占有事实，该占有事实就能受到保护。人们对物的现实占有状态应受到保护，任何人不能以私，力改变占有现状。占有保护纠纷之诉是以恢复原状为目的的应急措施，并不从根本上解决当事人之间的矛盾。占有人的占有得到保护后，如另一方认为其对争议物拥有实体权益，可基于本权另行起诉。下面举一案例进行阐述：
1995年11月，北方饭店分配给职工付合文、甄桂萍位于宣武区铺陈市胡同145号院平房各1间，该院另有自建房若干间，分别由分配到该院的人作厨房使用。分配房屋后，付合文即与妻子徐荣兰入住所分房屋，并占有1间自建房作为厨房（即本案诉争厨房，使用面积不足4平方米）使用。几年后，甄桂萍入住该院所分房屋，并与付合文、徐荣兰共同使用本案诉争厨房，该厨房有简易隔断墙。2005年，付合文、徐荣兰将其居住的住房腾退，并根据标准租私房屋腾退安置政策获得了一定的安置补偿款，因仍无力购买新住房，付合文、徐荣兰便在本案诉争厨房自己使用部分继续居住。2005年7月，甄桂萍在本案诉争厨房归其使用部分安装了分户水表。付合文、徐荣兰与甄桂萍因用水问题发生争执，强行将本案诉争厨房的隔断墙向西（甄桂萍使用 一侧）移动，并将甄桂萍存放厨房的物品扔出，并将厨房北门封堵，只保留东门进入。现甄桂萍已无法使用本案诉争厨房。
另查，北方饭店系原北京北方服务（集团）公司下属企业，2002年由北京市协和医院征用。北方饭店作为服务（集团）公司下属企业，职工福利分房由企业自行安排解决，服务（集团）公司不参与，不管理，也不予备案。
2007年11月7日，甄桂萍起诉至北京市宣武区人民法院，要求付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状。
付合文、徐荣兰辩称，甄桂萍所述其与付合文均是原北方饭店职工属实。甄桂萍对诉争厨房没有任何权利，不享有所有权和使用权。诉争厨房是北方饭店1995年分给付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬过来后，付合文、徐荣兰就把厨房钥匙交给甄桂萍，也同意让其使用。厨房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐荣兰不在家期间，于2005年或2006年私自安装的，安装水表后又不让付合文、徐荣兰使用。
北京市宣武区人民法院经审理认为：当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，出庭证人虽称当时单位将诉争厨房分配给甄桂萍与付合文共同使用，但鉴于本案诉争厨房的现使用人为付合文、徐荣兰，且甄桂萍未能提供其对诉争厨房享有所有权或租赁权的权属证书，故法院认为甄桂萍未提供充分证据证明其对诉争厨房享有合法权益。甄桂萍的水管位于本案诉争房屋内，甄桂萍可通过其他方式解决其用水问题。综上，对甄桂萍要求付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状，以保证其正常生活用水的诉讼请求不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：驳回甄桂萍的全部诉讼请求。
宣判后，甄桂萍不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉请求是：撤销原判，责令付合文、徐荣兰停止侵害，将厨房恢复原状，以保证其正常生活用水。上诉理由为：1、根据优势证据证明标准，应认定甄桂萍与付合文、徐荣兰共同使用诉争厨房的事实；2、诉争厨房属于自建房，没有权属证书，不能以此为由驳回甄桂萍的诉讼请求。
北京市第一中级人民法院经审理认为：占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。本案诉争厨房长期由付合文、徐荣兰与甄桂萍共同占有使用，中间有隔断墙分隔，各有出入门口，分别使用各自部分。2007年7月，付合文、徐荣兰强行移动隔断墙、封堵甄桂萍使用的北门，造成对甄桂萍占有部分的侵占，现甄桂萍起诉要求付合文、徐荣兰停止侵害、恢复原状，有法律依据，应予支持。原审法院以本案诉争厨房现由付合文、徐荣兰使用，甄桂萍不能证明其对本案诉争厨房享有合法权益为由，驳回了甄桂萍的全部诉讼请求不当，本院予以撤销。根据甄桂萍的诉讼请求，本案仅对甄桂萍的占有权予以保护，且因单位内部分配住房产生的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故有关本案诉争厨房的承租权或使用权问题本案不予处理。
北京市第一中级人民法院依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、物权法第二百四十五条之规定，判决：一、撤销一审判决；二、付合文、徐荣兰于本判决生效后7日内将诉争厨房的隔断墙及北门恢复原状，停止对甄桂萍的侵害。
长期以来，占有被看作是所有权或他物权的一项权能，占有是以所有权人或他物权人行使占有权之权能的方式受到保护。物权法的颁布和施行，使占有已经独立于所有权和他物权而单独受到保护。物权法第五编除规定了占有的一般调整原则（第二百四十一条）、无权占有人对实际权利人的责任（第二百四十二条至第二百四十四条）外，还创设性地规定了对占有的保护（第二百四十五条）。这样，物权法施行后，占有作为一种事实开始受到法律保护。本案就是在物权法施行后，甄桂萍提起的要求对其占有进行保护的诉讼。
由于本案的立案是在民事案件案由规定施行之前，使用的仍是老案由一般所有权及与所有权相关权利纠纷，但根据2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》，本案属于物权纠纷，二级案由是占有保护纠纷，三级案由是占有物返还纠纷。与占有物返还纠纷同属于占有保护纠纷下的三级案由还有占有排除妨害纠纷、占有消除危险纠纷和占有物损害赔偿纠纷。其中，占有物损害赔偿纠纷属于占有的债权保护，其余3个案由属于占有的物权保护，共同构成我国的占有保护制度。占有保护纠纷是一全新的案件类型，具有如下特点：
（一）、占有保护纠纷无需查明占有人是否有权占有
目前，学界已经基本放弃了原来将占有认定为所有权权能的观点，通说认为，占有是一种事实，是对物事实上的控制与支配，强调一种事实状态，而不关注权利本身。所以，占有才能够独立于所有权和他物权而单独受到保护。
因为占有是一种事实，而非一项独立的权利，所以在占有保护纠纷中法院无需查明占有人是否为有权占有。有权占有，是指基于法律的规定或合同的约定对某物进行的占有，理论上又称有本权的占有，包括基于合同、物权或特定身份关系而享有的占有。反之，非基于本权或者欠缺法律上的原因而占有某物就是无权占有，如盗窃人占有赃物，承租人在租赁期满后仍占有租赁物等。在占有人的占有受到侵害时，占有人是有权占有，还是无权占有？无权占有中，是善意占有，还是恶意占有？法院均无需审查，只要查明客观上存在占有事实，就可对该占有事实予以保护。
本案中，甄桂萍与付合文、徐荣兰多年来共同使用一个厨房，由于中间有隔断墙，各走各的门，已经形成分别占有二分之一的事实。对甄桂萍而言，客观上存在着占有二分之一厨房的事实。查明至此，甄桂萍要求对其占有进行保护的诉讼请求，就应得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何种原因占有二分之一厨房，则不是本案所要考虑的问题。正由于这一原因，再加上单纯的因单位内部房屋分配引发的争议并不属于法院主管，本案才没有解决诉争厨房的承租权或使用权问 题。
（二）、对占有进行单独保护的目的在于维护社会和平秩序
人们对物的现实占有状态应受到保护，任何人不能以私力改变占有现状。即便对于物的现实占有状态与法律的应有状态相去甚远，也不允许以私力擅自加以改变。就算是正当的权利人，如果允许他们可以任意否定这一占有状态，和平的社会秩序必然会遭到破坏。这正是物权法对占有进行单独保护的立法初衷。
本案中，甄桂萍与付合文、徐荣兰分别占有二分之一厨房的事实已经长期存在。2007年7月，付合文、徐荣兰以私力强行拆除隔断墙、封堵甄桂萍使用的北门，排除了甄桂萍对二分之一厨房的占有，严重扰乱了和平的社会秩序，因此对甄萍的占有必须予以保护。
（三）、占有保护纠纷不妨碍权利人另行主张实体权益
因为对占有的保护不考虑占有的实体权利，占有人只需对占有事实和权利受侵害的事实进行举证即可，从举证的难易程度看，相比基于本权进行的诉讼容易许多。这样，占有人通过提起占有保护纠纷之诉，可以使受侵害的权益及时得到维护。但占有保护纠纷之诉毕竟是以恢复原状为目的的应急措施，只能使物的现实占有人继续保持其原有的占有状态，并不从根本上解决当事人之间实体权益的归属。所以，占有人的占有得到保护后，如另一方认为其对争议物拥有实体权益，可基于本权另行起诉。
本案中，甄桂萍对二分之一厨房的占有事实得到了二审法院的保护，使甄桂萍与付合文、徐荣兰双方对厨房的占有恢复到了原来各占有二分之一的状态。但本案并没有确认到底是谁对甄桂萍占有的二分之一厨房拥有占有的本权。如果付合文、徐荣兰认为其拥有本权（单位将整个厨房分配给付合文、徐荣兰使用），则可以依据本权起诉要求甄桂萍腾退房屋。
五、结语
占有制度是一项有着长久历史的制度，在世界主要国家及地区的立法也比较完善。而对我国而言，占有制度却是在立法上第一次正式作为一章引入《物权法》，其当然具有极其积极的意义。但是，纵观《物权法》的规定，其仍存在着许多问题：它缺少对占有概念、必要的占有种类等的规定，尤其是关于占有权利推定、占有的取得丧失等效力和准占有以及先占、取得时效、拾得遗失物、发现埋藏物等重要制度的规定上基本上还是一片空白，占有的保护规定也是很需要完善的。总而言之，我国《物权法》对占有权利推定的规定不是需要简单修补的问题，而是几乎需要全面填补，占有权利推定规则的完善与发展还有待立法者在今后重新描绘。
参考文献：
[1]吴冰.对我国占有效力的评论[J]，法制与社会，2009（3）：365-366。
[2]周庭芳，汪炜 .《经济法概论》 ：武汉理工大学出版社 ，2013年2月第三版。
[3]张友莲.论占有制度的法律价值[J]，安徽大学学报，2008（5）：64-69。
[4]王利明："试述占有的权利推定规则"，《浙江社会科学》2005年第6期。
[5]朱广新："论物权法上的权利推定"，《法律科学》2009年第3期。
[6]程啸、尹飞："论物权法中占有的权利推定规则"，《法律科学》2006年第6期。
