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篇1
美国贸易法“301条款”作为法律上的规定，最早可见于《1962年贸易扩展法》。在该法中，总统被授权对外国歧视美国的出口的做法进行报复。
七十年代早期，给予总统更大的自由以打击外国不公平的贸易做法。在1974年贸易法案中，第301节授权美国总统采取广泛的报复措施，以对付那些“不合理的”或“不公正”进口限制的国家，或者对付那些导致美国商品在国外销售减少的出口补贴措施。这扩大了不公平交易做法的定义，也扩大了可以实施报复措施的种类。美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国做出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。
1985年由于出于对美国极大贸易赤字和逐渐增加的保护主义压力的关注，国会开始着手制定新的贸易法，1986年开始起草这个法案。尤其是重写第301节，来寻求补救措施。很多人主张，应该把该法变成一个令人恐惧的武器，以便用他来削减贸易障碍。经过三年多的努力，“超级301”终于在1988年变成了《综合贸易与竞争法》的一部分。
最近的一次是《2000年美国贸易与发展法》407节对《1974年贸易法》306节的修正。依据“超级301”，确立了一项“国家贸易评估”，以表明外国对美国贸易的障碍以及其代价。美国贸易代表依此为依据，调查有持续不公平贸易做法的国家，如果调查发现这些做法是“不合理的”或“不公正”的，那么贸易代表就应该设法使这些国家在一定时间内停止这些做法。如果这些做法还在延续，那么美国总统就必须对该国相应价值的商品实施报复。但总统有两种也可以不实施报复。第一种是报复会对美国的经济造成极大的负面影响，第二种是报复对国家安全造成严重伤害。“超级301”是针对整个国家的，而不是针对特定产品的，他通过更为严格的规定，限制总统的权利，他使报复成为强制性的，除非报复有损于美国。
二、美国贸易法“301条款”的内容及法律本质
美国“301条款”有狭义和广义之分。狭义的“301条款”只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条，具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法。
广义的“301条款”一般指第301～310节的全部内容，包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。其中，一般301条款，即狭义的301条款，是美国贸易制裁措施的概括性表述。然而，“超级301条款”、“特别301条款”、“配套条款”等是针对贸易具体领域做出的具体规定。“特别301条款”是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；“超级301条款”即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”。
当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权利或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。也规定了例外情况,若贸易代表确定在非常情况下，采取贸易制裁措施对美国经济造成的负面影响远大于其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时，可以不采取制裁措施。贸易代表采取制裁措施，可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体，迫使该国改变其法律政策或做法。
美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则，美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策，一方面，以优厚的市场条件作为诱饵，鼓励国家之间的贸易往来；另一方面，美国的“301条款”法律制度，违反国家平等原则，是对其他国家司法独立的干涉，是经济领域的霸权主义和单边主义，对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。
三、美国贸易法“301条款”与中国
美国经常把国内问题当成国际问题解决，把国内法律当成国际法来执行。美国在经济领域日益明显地移植了它在国际政治领域的“处世哲学”。一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国内国法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而，美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的国内贸易政策和美国的国内政策保持一致，极大地影响其他国家的内国立法，显然具有域外效力，这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。
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文章编号：1005-913X（2015）07-0002-02
一、《美韩自由贸易协定》TBT条款的现实意义
从上世纪90年代起，“区域贸易协定”发展迅速。截至2014年6月15日，共有585项区域贸易协定通知到WTO，其中379项已经生效。在区域贸易协定中，缔约方的关税得到了大范围的减免，以至于关税壁垒在区域贸易协定中逐渐减少。而传统的非关税壁垒由于受到区域贸易协定和WTO法律文件的约束，其活动范围也在逐渐收窄。随之而来，以美国为代表的西方发达国家开始频繁使用技术性贸易壁垒来限制和阻止其他成员方商品和服务的进入，因此在区域贸易协定调整的贸易秩序中技术性贸易壁垒不断增加，对区域贸易协定的实施和发展造成阻碍。在区域贸易协定（Regional Trade Agreements）中，TBT（技术性贸易壁垒Technical Barriers to Trade）已经成为各国关注的重要内容，发达国家和发展中国家都越来越重视TBT相关问题。在其签署的自贸协定中对TBT问题大都做出明确规定。在保护其本国国民、动植物安全的同时，有效控制市场准入，减少各种貌似公正、实则不平等的技术性贸易壁垒，促进区域贸易协定的实施和发展。
《美韩自由贸易协定》最终于2012年3月15日正式生效。作为第一个美国与亚洲北部地区签订的自贸协定，为该地区的其他贸易伙伴提供了一个自贸协定谈判的模板，并突出表现了美国积极参与亚太地区经济事务合作的意愿。以美韩自贸协定为模板，可以反映出美国在当前自贸协定谈判中对TBT条款的新诉求，这对中美之间目前所存在技术性贸易壁垒摩擦有重要的指导意义，也为不久的将来中美之间在多边或双边谈判中所涉及的TBT条款提供借鉴。美国在大部分产品的技术优势高于韩国，在技术标准制定上处于优势地位。韩美之间达成的TBT条款，也反映出韩国在自贸协定TBT条款谈判中的新发展，对进行中的中韩自贸协定中TBT条款谈判将会产生重要的借鉴意义。
二、《美韩自由贸易协定》TBT条款主要内容评析
《美韩自由贸易协定》的第9章为TBT条款章节。该章共有10条另加2条附件。主要内容为：第一，遵守TBT协定的权利义务；第二，范围和覆盖领域。第三，国际标准；第四，共同合作；第五合格评定程序；第六透明度；第七汽车标准和技术规范；第八技术壁垒委员会贸易；第九信息交流；第十定义。此外该章还有两个附件，主要是对前述条款进一步明确规定，附件A―技术性贸易壁垒委员会，明确了技术性贸易壁垒委员会应配合双方政府间的贸易机构来解决相关争议。附件―B汽车工作小组，规定了该小组的组成和主要职责以及一些程序性事项。总体而言，《美韩自由贸易协定》TBT条款章节内容全面，在汽车技术标准法规上规定详细，对主要贸易产品保护标准高。
（一）《美韩自由贸易协定》TBT条款适用范围
《美韩自由贸易协定》TBT条款章节第9.1条明确指出继续履行《TBT协定》所规定权利和义务。依据该协定9.2条本章适用于起草阶段和已经应用的所有标准，技术法规和中央政府机构制定的合格评定程序等可能直接或间接影响双边货物贸易的标准、法规、程序以及补充协定。对技术性贸易壁垒的定义有很多，该协定采用的是一种范围较为宽泛的定义方式。该协定并未具体规定贸易壁垒的形式和对双边贸易的影响程度，只要对双边贸易构成影响都可以适用本章的相关条款。并且所适用的范围很宽泛，不论是准备阶段或是已经采用，更包括已经应用的相关标准。在合格评定程序上仅根据中央政府所制定的来实施，其他机构或地方政府所制定的合格评定程序不再适用。另外对于其他达成的补充协议依然可以适用，除非另有实质性规定。该协定对TBT条款定义和适用范围宽泛的规定，体现了双方对消除技术贸易壁垒的决心，扩大了该协定中TBT条款的调整范围，预示着双方承担更为广泛的保护义务。
（二）关于共同合作（Joint Cooperation）与国际标准
为了推动区域内自由贸易的发展，区域性组织通过共同合作协商等形式制定的区域内统一技术法规、标准、合格评定程序，这类区域内相对统一的体系在区域内形成起着消除技术性贸易壁垒的作用，对区域外又形成了很大的技术性贸易壁垒。《韩美自由贸易协定》技术性贸易壁垒章有关共同合作与国际标准的相关规定体现在第9.4、9.5，其中要求双方应加强在标准，技术法规和合格评定程序方面的合作，以期提高各自系统的相互了解，促进各自进入对方的市场。特别是双方应设法建立、发展和推广能促进贸易便利化的有关标准，技术法规和合格评定程序。韩美双方通过自贸协定来制定双边技术性贸易壁垒标准，技术法规和合格评定程序，能有效促进韩美之间的贸易壁垒消除，但在该体系适用范围和符合国际标准上也要符合《技术性贸易壁垒协定》相关要求。
《TBT协定》要求在需要制定国际合格评定的法规和标准的领域，各成员方应尽可能的参与制定和主动采用国际标准，各成员方所签订的双边或区域体系不得违背相关领域的国际性技术法规、标准、合格评定程序规范。如果各方能够采用全球统一的标准、技术法规、合格评定程序，无疑能够大量减少技术性贸易壁垒，美韩均为高新技术产业、制造业强国，其中双方的汽车制造、电子工业等都在国际上拥有较强话语权。因此如果双方通过自贸协定贸易壁垒合作协商机制推高在双方共同优势产品和服务的标准，虽然在形式上属于双边自贸协定安排，但会间接导致全球相关领域产品和服务标准提升，从而导致该产品和服务的国际技术性贸易壁垒加剧。
（三）关于合格评定程序
《美韩自由贸易协定》技术性贸易壁垒章节第9.5条对合格评定程序做出了规定。双方均认识到一套健全机制的存在能有效促进一方接受另一缔约方在其境内进行的合格评定程序结果，为了提高合格评定结果的接受程度，各缔约方应加强对这些和其他类似机制的信息交流。每一缔约方许核准或以其他方式认可另一方境内合格评定机构的评估结果，应不低于其境内合格评定机构的评估标准。如果一缔约方认可了其境内的合格评定机构的评估结果而拒不认可另一缔约方境内评定机构符合该技术法规或标准的评估结果，应当根据另一方的要求，对此说明理由。缔约方通过核准或以其他方式认可合格评定机构是否有权接受评定，批准，许可，应当由该方根据已公布基础标准的确定合格评定机构是否有权这样做。
合格评定是技术性法规和标准的实施过程。技术标准实际上是通过强制性的合格评定来实现。标准也是通过合格评定来实现的，合格评定成为判定产品是否符合技术法规和标准的主要方式。[1]目前各国都建立了自己的合格评定体系，以保护消费者利益，但有些国家和地区加大合格评定程序与其它成员方的差异，以实施对贸易的技术保护，给国际贸易造成了不必要的障碍。《美韩自贸协定》9.5条就是韩美双方基于对上述事实的客观认识，将双方的权利义务以列举的方式来确认。所给出的四款基本涵盖了双方在合格评定程序过程中所形成的权利义务，符合合格评定程序的三大原则：非歧视性原则、不能对贸易造成不必要的障碍、相互认可原则。[2]
三、对我国自贸协定TBT条款谈判的启示
（一）应重视自贸协定中TBT条款的谈判
2008年世界金融危机爆发后，以贸易技术壁垒（TBT）为主的贸易保护日趋严重。作为我国三大贸易伙伴，欧盟、美国和日本的技术性贸易措施已从针对产品本身的性能、质量、安全，发展到生产、包装、标签标志、加工运输等全过程，技术要求日趋复杂、严苛。通过对2007～2010年我国出口产品遭遇壁垒事件进行统计分析可以看出，我国出口产品遭遇技术贸易壁垒呈现增长态势。[3]
近年来，中国积极开展双边、区域性自贸协定谈判，已签署多份RTA，其中大多数协议中都涉及TBT条款。另外，作为一个发展中国家，我国相关产品或服务的出口也受到多边或区域性TBT条款的制约，成为阻碍我国产品出口壁垒。目前已签署的区域性贸易协定中大都涉及TBT条款。2005年以前中国签署的RTA文件中TBT条款就已经开始显现，在2005年以后签署的6个RTA中，有5个把TBT协定作为单独一章（《中国―新加坡自由贸易协定》中将TBT条款与卫生植物措施共同组成一章。而现在处于谈判中或可行性研究阶段的自贸协定都涉及TBT条款，并将此作为重要议题。
（二）对《中韩自贸协定》TBT条款谈判的启示
就中韩双边货物贸易商品构成情况来看，中国对韩国出口前三位商品大类分别为机电产品、贱金属及制品、化工产品，占中国对韩国出口总额的69%。而韩国对中国出口的前三位商品分别为机电产品、光学钟表医疗设备、化工产品，占韩国对中国出口总额的69%。就中韩两国各自的出口结构来看，双方出口的产品以从初级产品转变为各自有相对优势的高技术产品，其中韩国技术优势更为明显。因此，像韩国这样技术发达的国家，在高技术普及的情况下，韩国肯定不会放弃高技术标准而采用低技术标准，从而无形中给低技术国家的出口造成一种技术壁垒。因此中韩技术性贸易壁垒这一问题会在中韩自贸协定谈判中凸显。
从长期来看，消除技术性贸易壁垒的关键在于提升我国出口产品质量，建立与国际接轨的技术标准体系。结合我国基本国情，我国相关产品科技水平在短期内很难快速达到国际领先水平。当我国自贸协定的谈判对手由一些发展中国家或是贸易量较小的国家转变到韩国这样一个中等发达国家时，我们就要采取实际行动来为中韩TBT条款的谈判提供支持。首先，应加快我国技术法规体系建设，目前我国应从理论上、技术法规制定上、管理上加速法规工作的进程。其次，要建立技术贸易壁垒预警机制，快速有效的应对各种技术性贸易壁垒。最后，要加强对WTO规则、TBT协定的研究，在双边贸易协定TBT条款谈判中能结合中国实际情况避免中国产品出口受到技术性贸易壁垒的阻碍。
（三） 对我国区域贸易协定中TBT条款总体评价与启示
通过对《韩美自贸协定》中TBT条款和我国现已签署区域贸易协定中TBT条款大致对比，可以看出我国TBT条款在逐渐完善，同时也存在一定问题。从最初的亚太贸易协定到现在的中国―秘鲁自贸协定，其中TBT条款越来越明确和具体。2005年之前的区域贸易协定几乎没提TBT条款，法规、技术标准、合格评定程序等大多是规定在其他内容之中。从《中国―智利自贸协定》开始TBT条款才单独成为一章。随着中国自贸协定的谈判对手由发展中国家和贸易量相对较小的国家逐步转为像韩国这样的中等发达国家，我们对TBT条款研究和谈判应有相应提高。[4]
所有区域贸易协定中TBT条款都重申了在WTO、《TBT协定》指导下的缔约国权利和义务，一些TBT条款甚至超过了WTO规定来追求更深层次的合作。对TBT条款的研究，之前更多的是基于我国企业在出口过程中遭遇贸易壁垒而被动的寻找应对之策。从而研究对象也主要为美国和欧盟这样的发达国家，而对自身的法规、标准、评定程序研究较少，因此，我们应结合我国各行业新的实际情况，对现有法规、标准、评定程序作出相应调整。也要学会如何在WTO法律框架下利用TBT款来提升我国进口产品的质量和维护我国相关产业的整体利益。从而在自贸协定TBT条款谈判中清楚自己的利益诉求，能谈得更具体、更主动又不至于出现大的偏差。
参考文献：
[1] 祁春节.WTO贸易技术壁垒规则详解[M].长沙：湖南科学技术出版社，2006：132.
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1.1 风险转移的概念
国际货物贸易中，风险一般指货物在生产环节、货物储存、运输阶段以及装卸过程中可能遭受的各种意外损失情况，并且这些损失是不归因于任何一方当事人所导致的。 货物的风险何时由卖方转移至买方即为风险转移。风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系着损失该由卖方还是由买方来承担的问题。若货物风险已由出卖人转移至买受人，则买方在货物遭遇风险而毁损灭失时，仍需依约支付价金。但倘若货物的风险尚未发生转移，一旦货物因风险而遭受损坏、灭失，买方在无需给付价金的同时，还可要求卖方承担不交货或延迟交货的违约责任。只有在有法律规定的相关免责条款，或者双方约定免除卖方责任的前提下，方可免除卖方之责任。
1.2 风险转移的前提条件
风险转移只有在某些条件成就时才发生。这些条件有两个，即货物特定化和交付与合同项下相符的货物。
1.2.1 货物特定化
货物特定化，是指卖方采取专门包装、打上合同号、收货人名称等方法，表明该批货物将用于履行某一合同。货物在被特定化之前，风险无法发生转移。货物特定化可以通过在货物上添加标记、将货物装运或者提交装运单据、通知买方货物已装船或装运以及其他可行的途径来实现。以优质大米买卖合同为例，假设A 国的甲公司向B 国乙公司进口1000 吨优质大米，双方约定使用2010 年贸易术语通则CIF 术语，但装运时，该1000 吨大米与乙公司向A 国丙公司出口的5000 吨同规格、同包装的大米混装在一起，且未加标记。行船过程中遇到风浪，1000 吨大米全部毁损，依CIF 术语，该1000 吨大米的风险在货物装运上船时转移给买方，但因为该1000 吨大米没有特定化，无法确定该1000 吨大米是否为履行该合同的标的物， 所以货物风险仍由卖方承担。
1.2.2 交付与合同项下相符之货物
风险转移的另一前提为交付符合合同约定标准的货物。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第三十五条就对该问题作了明确规定。如果卖方所交付之货物不符合合同约定的标准并且造成了货物的损坏，即使风险在货物遭受损害前已经发生转移，出卖人仍需承担该风险造成的损失。
1.3 风险转移的三大原则
英国当代著名法学家施米托夫曾说过从优士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题。从古至今，无论是国内学者还是国外学者，对货物风险转移问题一直争论不休。而关于风险转移的划分标准，国际上主要有有三种原则，即风险随合同成立而转移、风险随所有权转移以及风险随交付而转移。
1.3.1 风险随合同成立而转移
瑞士的债务法典中规定合同缔结后，与合同有关的利益、危险亦随之转移至取得人。荷兰、西班牙也采用此原则。这种原则对当事人意思自由给予充分的尊重，体现了私法自治精神。但合同成立主义显然与现实有所脱节，若合同订立时货物尚未生产出来，何来风险转移之说? 再者，对合同成立后货物交付前处于卖方占有期间，货物遭遇风险而造成的损失由买方承担对买方而言也是极不公平的。
1.3.2 风险随所有权转移
这种原则也称为所有人主义，是指标的物非因任何一方之过错而遭受毁坏甚至灭失的风险由标的物所有人承担。该理论认为所有权是产生利益和风险的基础，所以由所有权人承担风险造成的损失也是理所应当的。
1.3.3 风险随交付而转移
在该原则下，风险于标的物交付时转移。一旦买卖合同项下的货物交付给买方，不论所有权转移与否，其毁损、灭失的风险皆由货物的实际占有者承担。这种原则最早出现在德国民法典中， 后奥地利、美国、台湾地区、中国纷纷采用此原则。
这种原则有一定的合理性：首先，它为判断风险是否转移确立了一个既合理又明确的标准，有利于快速有效的解决因风险责任分配而产生的纠纷，促进商品的流通，维护国际贸易往来的安全。其次，该原则更具公平性及合理性。标的物处于占有者的看管之下，占有者会尽其最大的谨慎来保管货物，货物发生风险时也会尽最大努力采取补救措施，将发生风险的概率以及因风险而造成的损失降到最低。再者，风险随交付而转移有利于责任界限的划分，利于举证的进行，从而使得纠纷得以迅速解决。
2 《公约》对风险转移的规定
《公约》第四章是对风险转移的规定，特别就货物涉及运输的情形作出具体的规定。具体如下：
2.1 涉及运输时风险转移之规定
根据《公约》第六十七条之规定，若合同涉及货物的运输，且当事人就风险划分问题没有约定使用贸易术语或进行其他约定，则风险转移的时间为：当双方在合同中未约定特定的交货地点，那么风险转移始于货物交付给第一承运人时;若双方于合同中约定卖方须在指定的地点将货物交付承运人，则在此地点交货时风险才发生转移。此规定合理且益于保护卖方之利益。因为货物交付第一承运人后，货物已经不处于卖方的看管之下， 卖方欲对货物进行谨慎保管已是不可能，只能寄希望于承运人，望其尽最大努力保货之安全。况且，卖方交货后，会把装运单、提单、保险单等单据交给买方，一旦货物因风险而遭受损害，买方才是能够依据有效单据要求保险公司作出赔偿之人。
2.2 在途货物买卖的风险转移
在途货物买卖也称为路货买卖，这种交易是买卖双方以处于运输途中的货物为标的物而签订的买卖合同。《公约》第六十八条是对路货交易中的风险转移的规定。原则上，货物之风险于合同签订之时由卖方转移至买方。然而，有原则就有例外，这一条款规定了在途货物买卖的风险转移的两种例外情况。例外之一是情况表明有此需要时，货物风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起由买方承担。这条规定实质上把风险转移时间追溯到到了合同签订前，也就是货交承运人之时。该规定被一些学者称为风险转移的溯及力。但是《公约》对于情况表明有此需要并未列出详细解释，而学术界对此也只能纷纷加以推测，未形成统一看法。所以本文认为此处可以由合同做出明确规定。例外之二是若合同签订之时卖方就已知晓或理应知晓货物已经遭受毁损，却将此种情况隐瞒于买方，此时风险不发生转移，仍由卖方承担风险。此种规定体现了诚实信用原则，也是对恶意出卖人的一种惩罚。但若买方在签订合同之前明知货物受损仍有意接受，则风险转移发生于合同签订之时。
3 我国《合同法》中风险转移条款的分析及完善建议
3.1 我国《合同法》中风险转移条款的分析
关于风险转移，我国现行《合同法》很大程度上参考了《公约》的相关规定。首先是尊重当事人的意思自由，双方签订有关于风险转移的时间、损失的分担的协议，则协议具有优先适用性。若双方未加约定则采交付主义，货物损坏的风险在交付给买方前由卖方承担，交付之后则转移给买方来承担。关于运输途中的货物风险的承担，《合同法》第144 条也作出了明确规定：除非双方有约定，货物风险转移的时间为合同成立之时， 亦即标的物损坏的风险在这个时间点转由买方来承担。我国的这些规定在一定程度上与国际接轨，与公约相一致。然而美中不足的是，我国《合同法》对风险转移问题的规定还不够全面，有待进一步的完善。
3.2 完善我国风险转移立法的建议
由于我国《合同法》在风险转移问题上还只是作出了原则上的规定，一些例外情况没有加以考虑，尚未系统化，针对我国《合同法》的立法完善，本文提出几点建议：
3.2.1 明确相关法律的概念
我国《合同法》第一百四十二条至一百四十九条是有关风险转移问题的规定，但什么是风险? 风险的内涵及外延是什么? 对于这两个疑问，《合同法》并没有给出一个明确的解答，不得不说这是我国《合同法》的一大缺憾。本文认为风险可以指货物在储存阶段、运输环节、装卸过程中非因任何一方当事人的过错而使货物遭受的各种意外损失。明确风险的内涵及外延有利于确定该类案件是否为风险转移纠纷案件，从而能够快速锁定案件所适用的法律，使得案件得到快速有效的解决。
3.2.2 明确风险转移的前提条件
我国《合同法》第142 条对风险转移作出的原则性的一般规定。第143、146、147、148 条规定了影响风险转移的因素，即买卖双方违反合同约定时会对风险转移产生何种影响、卖方不移交单证资料对风险转移是否产生影响。第144 条规定了路货交易中的货物的风险承担。第145 条规定了涉及运输时的货物的风险转移。第149 条则规定了在卖方违反合同约定之条款时，风险转移对买方救济权利的影响。从这些内容来看，《合同法》并未将风险转移的前提条件纳入立法中。所以本文认为可以从这一方面对我国《合同法》加以完善，即将货物特定化在该法中加以规定，使得风险转移的前提条件有法律依据。根据传统民法理论，物可以分为特定物与种类物，若以种类物进行交易，则须对该种类物进行特定化方可进行，也就是将用来进行交易的种类物以在货物外包装上加标记等方法表明其为合同标的物。在上文中1000 吨大米买卖合同所述情况下，若依照我国合同法第145 条之规定，该1000吨大米的损失应由买方承担。显而易见，这是极度不公平、不合理的。本文认为我国《合同法》也应当明确规定风险转移的前提条件，即可以规定种类物在明确划拨在合同项下之前，货物风险仍由卖方承担。《合同法》还可以更进一步的列举出货物特定化的方法，如在货物上添加标记、对货物进行特殊包装等。此外，交付符合合同约定的标准的货物也可将其规定为风险发生转移所必须满足的条件。
3.2.3 对《合同法》第144 条的完善
我国《合同法》第144 条规定除非双方另有约定，路货买卖中货物的风险自合同成立时转移给买方，从该条款的反面意思可推知，该种买卖合同成立前的风险是由卖方来承担的。本文认为这种规定较为片面，有待完善。假如在一则路货买卖交易中，合同签订前货物发生毁损，但卖方对这一情况无从得知，而是在与买方签订合同并将保险单等相关单证交付给买方之后才得知。此时货物的风险如果由卖方承担则，卖方在无保险单的情况下要求保险公司作出赔偿的请求是无法获得支持的，这无疑会加重卖方责任。所以本文认为《合同法》第144 条应该借鉴《公约》第六十八条之规定，可以规定在某些例外情况下，货物交付给承运人后、合同成立前运输途中的货物的风险也由买方来承担。但是这些例外情况不能免除卖方的通知义务，也就是如果卖方在合同订立时就已经知道货物已经毁损或灭失，却将该情况对买方有所隐瞒，则即使合同已签订，风险仍应由卖方承担。
3.2.4 对《合同法》第147 条的修改建议
我国《合同法》第147 条规定：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。本文认为该条规定过于笼统， 对于标的物相关的单证和资料应该有所区分。如运输单证、保险单、货物安全检验证书、使用说明书等一般的单证或资料，其交付与否对风险转移均不构成影响，因为这些仅仅是卖方在交易中的一项附随义务，并非买方获取货物所必须的凭证。而如提单之类的对买方能否取得货物造成实际影响的单证，若卖未交付，则买方无法接收货物。此时因卖方未交付提单导致买方延迟或无法接收货物期间的货物损坏的风险应由卖方来承担。此时，该类单证及资料的交付与否且无论是否按照约定，对货物之风险转移均造成了影响。所以本文认为应对该条规定进行相应的修改。
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文章编号：1004-4914（2015）09-098-02
保险公司的保险期间是指保险公司对海洋运输货物履行赔偿义务的时间段。对于我国海洋货物运输保险条款，除了战争险的保险期间是“港至港”，其他险别的保险期间均是“仓至仓”。“仓至仓”条款是指保险公司的保险责任，从出口方仓库开始运输时生效，到进口方仓库或者用于分配、分派的其他储存处所时失效。
但是必须强调的一点是，只有具备三个条件，保险公司才会按照“仓至仓”条款赔付。这三个条件是：第一，必须发生了承保范围内的损失;第二，索赔人必须是一个法定的投保人，即是与保险公司签订了保险合同的人;第三，索赔人还必须是拥有保险利益的人，也即是货物所有权的拥有者。由于在不同的贸易术语下，交货地点和风险转移界限是不完全相同的，从而在某些时间段不满足保险公司的赔偿条件，主要是存在被保险人和保险利益的所有者是两个人的情况。因而导致“仓至仓”条款会发生一些变异。以下具体探讨“仓至仓”条款在《INCOTERMS 2010》中的11个贸易术语下的变异。
一、FOB
对于FOB来说，交货地点是在装运港口;风险转移界限是当卖方将货物交给买方指定的船舶上时;对于保险责任和费用的承担方来说，买卖双方均没有办理保险的义务，如果需要办理的话，买方会自行办理。
不管卖方的仓库是不是在装运港口上，在从卖方仓库到卖方将货物交到船上这段时间，由于投保人是买方，而卖方承担保险利益，因而投保人和保险利益承担者分别是买方和卖方，不符合保险公司赔偿的条件，所以这一段不属于保险期间。从货交船上之后至运到买方仓库这段时间，买方是投保人，同时由买方承担保险利益，所以只要发生了承保范围内的损失，保险公司即负责赔偿。因此，在FOB合同中，保险公司的保险期间是“货交船上至仓”。
二、CFR
对于CFR来说，交货地点跟FOB一样，也是在装运港口;风险转移界限也同FOB一样，是将货物交到船上的时候，只不过由卖方安排船只;对于保险责任和费用承担方来说，也跟FOB一样，买卖双方都没有办理保险的义务，如果需要办理的话，由买方办理。
由于交货地点、风险转移界限和保险责任的承担方跟FOB一样，所以保险公司的保险期间也是“货交船上至仓”，分析方法同FOB。因此，对于FOB和CFR来说，根据买方投保的海洋货物运输保险，从出口方仓库到货交船上这段时间内发生的损失是不可转嫁给保险公司的，因为这段时间不在保险公司的保险期间内，所以卖方应该自己投保相应的陆上运输险，即陆运险或陆运综合险。如果未办理，则卖方自己承担全部货物损失，而不能转嫁给保险公司。
三、CIF
对于CIF来说，交货地点同FOB和CFR一样，是在装运港口;风险转移界限也同FOB和CFR一样，是在卖方将货物交到卖方指定的船上时;但是保险责任和费用的承担方不同于FOB和CFR，卖方必须要办理保险，即卖方是法定的投保人。
首先，在货交船上之前，卖方投保，并且卖方承担保险利益，所以只要在投保范围之内的损失发生，保险公司会进行赔偿。但是在货交船上之后，一直到买方仓库这段时间，我们这样分析：投保人是卖方，但风险已经转移给买方了，所以买方承担保险利益。这样的话，投保人和保险利益的承担者不是一个人了，所以尽管发生了承保范围内的损失，保险公司也不会赔偿。但是我们仔细分析的话，这种推断是站不住脚的。因为在CIF合同中，卖方必须要办理保险，而如果办完保险后，从装运港口到买方仓库这段主运输过程中保险公司拒赔的话，办理保险就没有意义了，所以这段时间肯定会在保险期间内。
正确的分析方法是：CIF条件下卖方在装运港口将货物交到卖方安排的船上后，卖方会以背书的方式将保险单转让给买方。也即在货物风险转移后，买方成了合法的保单持有人，同时货物的所有权已经转移给买方，即由买方承担保险利益，所以只要发生的损失在承保范围内，保险公司会答应。因此，CIF条件下，保险期间是真正的“仓至仓”。
四、FCA
对FCA来说，它的交货地点是在出口国内地或者港口的一个指定交货点;风险在卖方将货物交给第一段运输的承运人时转移;对于保险责任和费用承担者来说，买卖双方都没有办理保险的义务，买方会根据风险大小自行选择投保与否。
对于FCA来说，交货地点可能是在出口方仓库，也可能是出口方仓库以外的地方。而交货地点不同，保险期间就会不同。假如交货地点是在出口方仓库，则在该仓库，出口方将货交给第一段运输的承运人时，货物所有权就由卖方转移给了买方。所以，在从出口方仓库到进口方仓库的这段时间，买方投保，同时承担保险利益，只要发生了承保范围内的损失，保险公司将赔付。因此，在FCA合同中，如果交货地点是在出口方的仓库，则它就是真正的“仓至仓”。
如果交货地点不是在出口方仓库，则从出口方仓库到货交承运人的这段时间，投保人是买方，但是卖方承担保险利益，所以即使发生了承保范围内的损失，保险公司也拒赔。货交承运人至买方仓库这段时间，投保人是买方，同时买方承担保险利益，所以属于保险期间。因此，这时保险期间是“货交承运人至仓”。
五、CPT
对于CPT来说，它的交货地点跟FCA一样，也是在出口国的内陆或者是港口的某个指定的地点;风险转移界限也跟FCA一样，是在货交第一承运人时，只不过是卖方安排的承运人;对于保险责任和费用承担方来说，也跟FCA一样，买卖双方都没有办理保险的义务，如果需要办理的话，由买方自行办理。
由于交货地点、风险转移界限和保险责任的承担方跟FCA一样，所以保险公司的保险期间也同FCA一样，即在CPT合同中，如果交货地点是在卖方仓库，保险期间就符合“仓至仓”。 如果交货地点不是在出口方仓库，保险期间是“货交承运人至仓”。因此，对于FCA和CPT来说，根据买方投保的货物运输保险，从出口方仓库到货交承运人这段时间内发生的损失是不可转嫁给保险公司的，因为这段时间不在保险公司的保险期间内，所以卖方应该自己投保相应的货交承运人之前的陆上运输险，即陆运险或陆运综合险。
六、CIP
CIP的交货地点同FCA和CPT一样，依然是在出口国内地或者港口的指定交货地点;风险转移的界限也与FCA和CPT相同，是在卖方将货物交给第一段运输的承运人时;但是对于保险责任和费用的承担方来说，不同于FCA和CPT，卖方必须要办理保险。
对于CIP来说，交货地点同FCA和CPT一样，可能是在出口方仓库，也可能是出口仓库以外的地方。交货地点不用，分析方法就会不同。如果交货地点正好是在出口方仓库的话，则从该仓库到进口方仓库这个期间，卖方投保，同时承担保险利益，因此只要发生的损失在承保范围之内，保险公司会给予赔付。因此，保险公司承诺的保险期间是“仓至仓”。
如果不是在出口方仓库交货，则从出口方仓库到卖方将货物交付给承运人的地方，由卖方投保，并由卖方承担保险利益，所以对于承保范围内的损失会由保险公司给予赔付。在货物被卖方交付给承运人之后，卖方承担保险利益的同时，卖方将保单过户给买方，买方就成为合法的被保险人。所以，从货交承运人的地点至进口方仓库这段时间也在保险期间内。因此，CIP贸易术语下，无论交货地点是否是在出口方仓库，保险公司的保险期间均为“仓至仓”。
七、EXW
EXW的交货地点是在商品的产地或所在地;风险自卖方在商品的产地或所在地将货物交给买方处置时转移;买卖双方均没有办理保险的义务，如果需要办理的话，买方会自行办理。
如果交货地点是在出口方仓库，则根据上述分析方法，EXW符合“仓至仓”条款的规定;如果交货地点是在商品的产地，如工厂、农场、矿场等，而不是仓库，则从商品的产地至仓库这段时间不属于保险期间，但是很显然，EXW依然符合“仓至仓”条款的规定。
八、FAS
FAS的交货地点是在装运港口;风险转移界限是当卖方将货物交给买方指定的船的边上时;买卖双方均没有办理保险的义务，如果需要办理的话，买方会自行办理。
不管出口方仓库是不是在装运港口上，在从出口方仓库到卖方将货物交到船边这段时间，由于投保人是买方，而卖方承担保险利益，因而投保人和保险利益承担者分别是买方和卖方，不符合保险公司赔偿的条件，所以这一段不属于保险期间。从货交船边之后至运到买方仓库这段时间，买方是投保人，同时由买方承担保险利益，所以只要发生了承保范围内的损失，保险公司即负责赔偿。因此，在FAS合同中，保险公司的保险期间是“货交船边至仓”。
九、DAT
DAT的交货地点是在进口国内地或者港口的指定运输终端;风险自卖方在进口国内地或者港口的指定运输终端将货物交给买方处置时转移;买卖双方均没有办理保险的义务，如果需要，卖方会自行办理。
如果该指定的运输终端即是买方的仓库，则符合“仓至仓”条款;如果该指定的运输终端还未到买方仓库，则从该运输终端至买方仓库这段时间，不在保险期间之内。这是因为卖方办理保险，而风险已经转移给买方。此时，DAT的保险期间为“仓至指定运输终端”。
十、DAP与DDP
这两个贸易术语的交货地点均是在进口方内地或者港口的指定目的地;风险均自卖方将货物在目的地交给买方处置时转移;买卖双方均没有办理保险的义务，需要时卖方自行办理。DAP与DDP唯一的区别在于进口报关由谁办理。
如果该指定的目的地即是买方的仓库，或者是已经过了买方仓库的其他地方，则符合“仓至仓”条款;如果该目的地还未到买方仓库，则从该目的地至买方仓库这段，不在保险期间之内。此时，保险期间为“仓至指定目的地”。
综上所述，“仓至仓”条款在上述11个贸易术语中有着不同的应用，并不全是真正的“仓至仓”。因此，在实际外贸业务中，外贸业务员在办理保险时，应该准确把握“仓至仓”条款的实质，认清在所选用的贸易术语下，保险期间是否是真正的“仓至仓”，从而能够有效维护自己的合法权益。
参考文献：
[1] 黎孝先.国际贸易实务.对外经济贸易大学出版社，2007
篇6
一、什么是“特保条款”
“特保条款”是世贸组织保障机制的重要组成部分。本文所指的“特保条款”是我国加入WTO时的一项承诺。包括《中华人民共和国加入世贸组织议定书》的第十六条――对于特定产品过渡性保障机制。
根据《入世议定书》第16条的规定:中国产品在出口有关WTO成员国时,如果增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,那么这些WTO成员可单独针对中国产品采取保障措施,实施期限为2001年12月11日至2013年12月11日。
二、“特保条款”的实施特点
1.WTO成员对我国实施“特保条款”的门槛很低
WTO成员国对我国采取“特保措施”的根据是“造成或威胁造成市场扰乱”。《中国入世议定书》第16条第4款对“市场扰乱”的定义是:“一项物品与进口国国内行业生产的物品相同或直接引发竞争,它的快速增加,不论是绝对还是相对增加,凡属造成国内行业实质损害或是实质损害威胁的主要原因,就存在市场扰乱。”
2.“特保条款”是歧视性条款
“特保条款”的实施对象仅指中国,而根据WTO《保障措施协议》,一般保障措施针对的是公平贸易,如果采取保障措施必须以最惠国原则为基础,要平等地对待所有出口国。这是WTO非歧视性原则的一个重大例外,加重了我国的单边义务。
三、“特保条款”产生的原因
1.欧美等国的贸易保护主义
中国加入WTO后,由于关税的降低,中国制造的优势体现出来,产品出口连年顺差。近年来,经济全球性衰退,贸易保护主义的重新抬头,设置了很多非关税壁垒,由于“特保条款”启动程序简单,将成为欧美等国贸易保护的重要手段。
2.WTO争端解决机制的缺陷
WTO争端解决机制的一个十分重要的特点是它以强硬的经济制裁方式对裁决的实行进行监督。具有代表性的是中止减让和交叉报复。但对于发展中国家对一个发达国家,是不是能够真正实施这样的经济报复措施还有待商榷。
3.我国对外出口商品结构不合理
我国出口产品从具体类别分析,出口的机电产品大多是低附加值产品。这些产品大规模的出口造成了对发达国家夕阳工业的冲击,为了缓解本国的就业压力,这些国家便对中国的出口产品设置种种贸易壁垒。“特保”就是其中的一项。
4.我国对外贸易的经营管理体制不完善
我国进出口行业协会在进出动中的中观调节作用还没有有效发挥。政府、行业协会、中介机构和企业间四位一体的管理、调节、咨询等职能还未充分发挥作用。比如由于我国出口产品的国内地区价格差异较大,价格体系不完善,造成国内企业间相互压价竞争,诱发贸易摩擦。
四、遭遇“特保”调查使我国产品出口受阻、蒙受损失
入世以来,已经有不少WTO成员国启动“特保条款”对我国的出口产品发起“特保” 调查,涉及的商品有纺织品、缝纫机针、座椅升降装置、轴承制动器、钢丝衣架、刹车轴零件、桔子罐头等。
1.不利于我国某些产品的出口
纺织品是别国对我国进行“特保”调查的重点。在案件频发的2004至2005年,依据纺织品特别限制措施条款,欧盟对我国20种产品进行限制或调查,涉及金额合计约20亿美元,美国对我国24种产品设限或调查,涉及金额约63亿美元,土耳其对我国42类产品设限,涉案金额约3.8亿美元。
2006年8月15日,土耳其对原产于中国的聚氯乙烯、瓷砖进行特保调查,并决定从即日起对进口自中国的聚氯乙烯征收320美元/吨的保证金,对进口自中国的瓷砖征收270美元/吨的临时保证金。
2008 年3月,厄瓜多尔工业部通过了针对中国产品启动特保调查的决议,对中国产瓷砖、家用陶瓷餐具、陶瓷卫生洁具等产品展开调查。4月,厄瓜多尔工业部建议对从中国进口的陶瓷产品实施为期200天的临时关税保护措施,直至调查结束。
2009年4月2日,应巴勒特锻造有限公司(Bharat Forge Ltd.)的申请,印度财政部保障措施调查局对华汽车前桥梁、转向节和曲轴启动特保调查。
2009年4月29日,美国国际贸易委员会公告,对原产于中国的乘用车和轻型货车轮胎启动特别保障措施调查程序。据美方统计,2008年中国产乘用车轮胎出口美国4600万条,金额达17.88亿美元。申请方指控中国产品对美出口激增,对美国内产业造成市场扰乱,要求美政府对中国乘用车轮胎采取每年2100万条的配额限制。美国总统2009年9月12日宣布,对从中国进口的所有小轿车和轻型卡车轮胎实施为期三年的惩罚性关税。我国政府2009年9月14日正式就美国限制中国轮胎进口的特殊保障措施启动了WTO争端解决程序。我国轮胎企业在美美国商务部双重征税一案于2010年8月5日正式判决,美国商务部对中国产轮胎同时征收反倾销税和反补贴税的做法被判为非法。
2.结论
以上事例反映出,我国出口产品一旦被启动“特保”调查,别国就可以对我国征收临时税款或保证金,一方面造成我国相关出口产品的积压,另一方面所支付的临时税款和保证金不利相关企业资本的流通。而如果经过调查,决定我国出口的相关产品采用“特保措施”,意味着将对这些产品征收5%至300%的关税,这将严重威胁到我国出口商的利益。
五、应对别国对我国出口商品实施“特保条款”的措施
1.优化产业结构,提高产品的竞争力
企业更多使用资本和技术要素,促使每个产业的生产加工环节向上游或下游价值链中,附加值更高的环节延伸和发展,实现外贸增长方式的转变,依靠提高出口产品质量,推出品牌产品,减少甚至避免与进口国的贸易摩擦。
2.加强行业自律,避免恶性竞争,促进行业共同发展
企业不应只看到自身的利益,还要顾及到国内整个行业的利益,多向企业所在的行业协会了解信息。企业应当自律出口行为,其目的是使本企业获得出口利润最大化,而不是盲目的扩大出口规模。
3.建立完善各地贸易救济体系,增强企业应对贸易壁垒的能力
贸易救济首先是企业行为,企业要增强自我保护的能力。企业应以平常心来对待贸易摩擦,以积极的心态应对贸易摩擦,及时的采取贸易救济措施,积极应诉,而不是回避矛盾。同时,各地政府要为企业的应诉创造有利的环境。
4.健全国内相关法制建设,为有关措施的实施提供保障
虽然欧美等WTO成员可以根据中国《加入议定书》对我国单方面发动“特保措施”,但《加入议定书》的内容却并非足够详实而具有操作性,譬如在解释何为“市场扰乱”时植入了《反倾销协议》中的“实质损害”概念,但对“实质损害”的判断标准却只字未提。中国应该从本国利益出发,在符合WTO规定的前提下对议定书的“特保”机制进行尽可能的严格注释,并以立法的形式形成法律文件,以此对抗将来可能出现的纠纷。
参考文献:
[1]乔 生:“特保条款”及其对我国出口贸易的负面影响评析[J]国际贸易问题, 2005,(05)
篇7
1 信用证软条款的含义
所谓信用证软条款是指信用证中附加生效条款，或者规定单据的取得需要进口商的配合，从而使得卖方不能够掌握贸易的主动权，有可能使其利益受到损害。含有软条款的信用证，信用证的支付被买方或开证行控制，从而使得卖方的收款权益无法得到保障。信用证属于银行信用，软条款的变化形式非常之多，可以根据买方的实际需要而制定，再加上有些软条款的表述很专业，非专业的人员或经验不足的人员有可能会忽视。正是由于软条款的隐蔽性很大，危害性也非常大，因而经常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。
2 信用证软条款类型
（1）没有明确信用证的生效时间。有些信用证规定要满足买方的某些条件后才能生效，这种情况下买方就完全掌握的主动权。如信用证中这样规定：“信用证开出后暂时不生效，待进口商申请的许可证签发后才生效，或待货物经过开证人检验后才生效”。这种情况下买方掌握了要不要付款的主动权，如果市场行情走低，买方可以使得信用证拖延生效或者不生效，如果行情走高，买方为了获益会使得信用证很快生效。
（2）规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。
（3）没有金额的信用证，在信用证开出时其上并无金额，只能通过修改增加金额的方式或者只能用于记账，而不会发生实际的现汇支付。 对于带有未生效条款的信用证，通常会有以下几种表述可能。即开证行不通知生效，不来验货，开证人不出具证书或收据，不发修改书，不通知船公司船名等，并且常有要求卖方提前支付高额的履约保证金，这种履约保证金很多情况是在合同中就规定好了。
（4）无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。
3 防范软条款解析
（1）认真查证买方的信用状况。在交易的一开始，卖方就要对买方是什么样的公司，买方是否有欺诈等不良记录，买方所在的国家是否在信用高风险地区等进行详细的调查了解。
（2）开证行的信用要良好。卖方要高度重视开证行的选择，开证行不是由卖方来选择，但是，卖方可以事先与买方商量好，选择那些信用一流的银行作为开证行。因为这些银行拥有一套规范成熟的操作，为了维护自己的在业界树立起的好的声誉，会比较认真谨慎的处理软条款，这样对于卖方来说，因为软条款而遭受损失的概率会变小。
（3）加强企业的自身防范意识。企业在从事出口贸易的过程中，要加强提高员工的业务能力， 通过培训扩展其知识面， 提高风险意识，认真对待信用证使用过程中的各个环节。做好交易前的信用调查， 选择好的贸易对象。尽管信用证是一种银行信用， 其安全性比其他支付方式相对较高， 但是， 在信用证业务中， 银行处理的是单据而不是货物， 任何与信用证条款不符的地方都可能被银行当作拒绝付款的对象。对于软条款的处理，我们应当尽量的提前预防，同时注意原版合同及相关的法律，从而使得自己的权益不受到损害。在买方还没有对信用证的软条款做出符合卖方利益的处理之前，卖方可先不要急于将货物发出，从而可以避免自己遭受大的损失。
总的说来，同国际贸易中的其它支付方式相比较， 信用证支付方式风险会比较低。但在实际的操作过程中，无论软条款信用证存在或不存在，卖方都应认真审核信用证，从而尽量避免风险。当信用证中出现有可能歧义或不清楚的条款时，应该尽量与申请人进行充分的沟通， 弄清楚这些条款或干脆删除这些条款， 从而确保在自己履行发货义务后能顺利的收到应收款项。
篇8
违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。
在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。
本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。
一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析
在国际贸易实务中，我们经常看到合同中列有违约责任的条款。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)，违约责任并非一个单独的概念。该公约不止一次提到合同的违反(breach of contract )，即违约，但是违约产生的责任问题并没有像我们日常看到的那样直接概括为“违约责任”。对违反合同所引起的法律后果的表述详见于公约第三章Remedies for breach of contract by the seller(卖方违约时买方的救济)和第四章Remedies for breach ofcontract by the buyer(买方违约时卖方的救济)，因此公约很清楚地表明，违约责任和违约救济，先有一方违约的事实，另一方才有权采取救济，违约方因非违约方行使救济权利而必须承担的法律责任才是违约责任，故而违约责任并不能简单等同于违约救济。但是，在国际货物贸易法律实务中，经常可见这两个概念被混淆使用，在订立的合同条款中更是经常将两者混为一谈，表明违约情形出现时一方有权要求违约方如何承担责任的内容经常被概括为“违约责任”，而这些内容确切地说，应该被概括为“违约救济”。
二、违约的类型与救济选择:非违约方的救济选择不可任意而为
根据《公约》第46, 50, 51条规定，卖方违反合同时买方可以采取的特有的补救方法主要有五个:①要求实际履行②交付替代物③修理④减价⑤宣告合同解除。而根据《公约》第61, 62, 63, 64条，买方违反合同时卖方特有的补救方法主要有两个:①要求实际履行②宣告合同解除。无论买方还是卖方违约，都可以采取的共同的救济方式主要包括三个:①中止履行义务(《公约》第71条)②损害赔偿(《公约》第74, 77条)③支付利息(《公约》第78条)。
在国际货物贸易实务中，经常遇到当事人很轻率地要求退货或要求退款，也就是单方宣告解除合同。这种宣告作为贸易谈判策略未尝无可，但作为法律救济手段，必须三思而后行。公约对于违约救济方式的采用与违约的程度紧密相连，必须根据违约的程度确定相应的救济方式，不可任意而为。
根据公约的规定，违约的类型可以概括为两大类，一类是根本性违约与非根本性违约(fundamentalbreach of contract v.s Non-foundamental breach ofcontract)，另一类是实际违约与预期违约(actualbreach of contract v.s Anticipatory breach of contract)。
(一)一方根本性违约，另一方的救济选择
根本性违约，根据公约25条，指的是一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。但是，违反合同一方并不预知，并且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果的除外。
篇9
二、案例分析
1.B公司能否拒付运费
从本例看，显然属于“附加服务的FOB”，它是“严格FOB”的演化形式，是在交通运输工具和通讯工具得到迅速发展之后所演变而来的。起初，卖方仅增添了办理货物出口手续与托运手续(装船)，后来又逐渐形成了各种附加服务的FOB，诸如代买方租船订舱、支付运费甚至代买方办理支付保险等，但是对这类附加服务的FOB价格条件，卖方在办理有关事宜时，是以买方人的身份出现的，而非以本人的身份行事，其一切法律后果应归属于买方。因此，B公司可以拒付运费。
2.B公司能否申请拍卖货物以支付港口费用
关键是要看，现在B公司是否还掌握着货物的所有权，即B公司是否还持有能够证明货物所有权的权利凭证――正本提单。如果B公司仍持有提单那么其对货物仍可以行使权利，可以选择积极申请拍卖货物以应对货代公司或承运人的运费和港口费用索赔。但是，即使B公司可以行使货物拍卖权，最好采用消极态度处理，而不必选择积极行使该权利。因为对于B公司作为一个出口商而言，最大的风险莫过于是货款未能收回的风险，但是在本案中，货款已经由进口商A公司提前予以支付。因此B公司不必大费周折地去申请拍卖货物，因为采取此行动将可以导致其处于不利的法律地位。其一，可能导致其侵犯了A公司的货物所有权利，限于侵权风险；其二，可能侵犯了货代公司或承运人申请拍卖或扣押货物的权利，理由在于运费未付的情形下，承运人一方对货物享有货物留置权，可以通过行使留置权申请拍卖货物以支付运费和港口费用。因此，综合以上考虑，B公司即使有申请拍卖货物的权利，也不必行使；积极的行使该权利只会导致弄巧成拙，将自己陷于不利地位，故应当由承运人去行使货物拍卖的权利。
3.B公司替A公司找货代的风险
一般来说，FOB贸易条件下，都是由买方指定货代，但也有买方为了省事委托卖方找货代。此时就卖方就会面临着一系列的风险，比如说货物抵达目的港后买方以各种理由拒绝支付运费进而与卖方讨价还价等。本案例就是买方A公司口头委托卖方B公司找货代的情形，最后由于A公司的破产清算，导致货代公司向卖方B公司索要运费。所以.在FOB条款下，如果买方要求卖方代为运输，双方之间最好应该签订一个书面委托合同，规定好货代的问题，以免引起纠纷。本案中正是由于A和B公司仅仅只是订立了一个口头协议，而这个口头协议又是货代所不知道的。在买方B公司消失的情况下，货代公司只有租船订舱的卖方B公司并要求其支付运费。虽然本案中，法院最终没有判处B公司支付货代的运费，但B公司还是为此耗费了大量时间和人力。
三、启示
1.慎重使用FOB条款
在外贸实践的时候，应当慎重选择贸易价格条件。从买方角度看，目前，很多国外的公司担心运费的上涨等一些因素，因此指派出口商为其租船订舱，而在实际中却按FOB进行成交并且不办理货运险种，而是待货物到港后直接赎单提货，以躲避保险费用的支出，而一旦货物在运输途中发生任何损失，皆由出口人来承担。根据国际海洋货物运输的惯例与规则，承运人对其所承运的货物在运输过程中所产生的短少和灭失，仅承担有限的赔偿。在这种情况下如果出口货物一旦发生海损。出口人将要承受的风险是可想而知的。
而从卖方的角度来看，由于采用FOB条件成交时，卖方在装运港交货后，不负责安排运输和保险，也就担心运价上涨的问题。而且在许多人中存在一种误解，即采用FOB、CIF、CFR这三种常用术语成交，风险是完全相同的，都是以船舷为界转移风险，费用负担最后统归买方负担，只是责任上有所不同罢了。这种误解导致一些人在对外成交时忽略了对贸易术语的认真选择，最后造成意想不到的损失发生。其实，有关贸易术语的国际惯例《2000年国际贸易术语解释通则》(INCO-TERMS2000)中所说的“以船舷为界”划分风险，只是用以确定货物在交接过程中损坏或灭失的后果由卖方还是买方承担的问题，而并不泛指所有的风险，特别是不涉及收汇的风险问题。
事实证明，在我国出口业务中，作为卖方根据交易的具体情况，慎重选择适当的贸易术语对于防范收汇风险，提高经济效益是十分必要的。总体来讲，在出口业务中采用CIF或CFR术语成交要比采用FOB有利，因为CIF和CFR可根据情况统筹安排备货、装运、投保等事项，保证作业流程上的相互衔接，同时也可以避免在FOB条款下屡屡发生买方与货代勾结，要求船方无单放货，造成卖方钱货两空的事情。
2.慎重选择贸易术语
需要指出，国际贸易术语解释通则属于一种贸易惯例，从性质上说，允许在双方协商一致的前提下，进行修改或保留。然而，国际商会的国际贸易术语通则中有着13种贸易术语，完全可以通过合理选择满足业务上的不同需要，并不需要通过修改满足需要。就是说，修改贸易术语并非是合理的作法。因为有可能因为修改
所导致的后果，无法从国际商会的解释通则中找到确定的解释，如此一旦发生争议，就会发生不必要的麻烦。在本案例中，B公司完全可以采取CFR价格条件进行成交，这样可以避免B公司与货代之间的矛盾。因此，出口商最好能与对方按照国际贸易法的相关原则，遵循国际贸易术语的基本原理，在实际中规范操作，慎重选择贸易术语。
3.特别注重货款支付方式
本案例中，由于买方已经提前付款，并没发生货款未收回的风险。但退一步讲，A公司如果没预先付款，B公司将面临着严重的风险。尤其是在金融危机下。这个案例给了我们在货款支付方式方面更为深远的启示。
使用货到付款或托收等商业信用的收款方式时，应尽量避免采用FOB或CFR术语。因为这两种术语下，按照合同的规定，卖方没有办理货运保险的义务，而由买方根据情况自行办理。如果履约时行情对买方不利，买方拒绝接收货物，就有可能不办保险.这样一旦货物在途中出险就可能导致钱货两空。
即使采用相对安全的信用证支付方式时，也应注意对托运人的规定。特别是FOB条件下.有些国外买方常在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人，这种做法也同样会给卖方带来收汇的风险。在国际贸易中曾发生过这样的事情：买卖双方按FOB条件成交，合同规定以信用证支付。买方开来的信用证中规定卖方提交的提单要注明托运人为买方。卖方审证时发现这一问题，但认为与承运人订立运输合同的是买方，买方作为托运人也顺理成章，另外，为此再修改信用证又要增加费用开支和延误装期，所以，卖方就照办了。交货后提交的提单注明买方为托运人。但结汇时因单证有不符点，被银行拒付并退单。而货物在运输途中，买方以提单的托运人的名义指示承运人将货物交给他指定的收货人。这样一来，卖方虽控制着作为物权凭证的提单，然而货物却已被买方指定的收货人提走。卖方向法院承运人无单放货，被法院以无权为由予以驳回。由此可见，在FOB合同下，以卖方还是买方作为托运人并非无足轻重的事情。按照《汉堡规则》的解释，托运人有两种，一种是与承运人签订海上运输合同的人，另一种是将货物交给与海上货物运输有关的承运人的人。根据上述解释，FOB合同下，买方或卖方均符合作为托运人的条件。如果买方资信好，又有转售在途货物的要求，以买方作为托运人未尝不可。但如果不是这样，为安全起见，还是以卖方作为托运人为好。
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山东农业大学文法学,山东 泰安 271000
摘要：
美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。
关键词： 301 条款 制裁 贸易政策
The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms
----Insight of lesson for China Laws
Cao Peizhong，Zhou Yanbo
(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )
Abstract:
The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.
Key works: 301 terms sanction trade policies
一、 引言
第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。
笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。
由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。
二、美国301条款制度概述
（一）、产生背景
在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。
基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。
（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史
美国“301条款”有狭义和广义之分。
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2008年美国爆发了次贷危机,其波及面之广、影响程度之深已经成为一场波及全球的金融海啸。在全球经济一体化的今天,无论是发达国家还是发展中国家,资本主义市场经济还是社会主义市场经济,只要是世界经济体系中的一员,都受到此次金融海啸的冲击。正当危机爆发之际,美国新上任的领导集团推行了刺激经济的一揽子政策,其中最具争议的政策就是美国“买国货”条款。
一、美国“买国货”条款
奥巴马政府刚上台就推出了新的经济刺激方案,其中一条款规定:除特例外,任何基础设施项目要获得刺激方案资金支持必须使用美国产钢铁产品,即所谓的“购买国货”条款。此条款一经提出就引起了世界各国的强烈讨论。支持者认为,政府用纳税人的钱刺激经济,理应购买国货创造就业岗位。反对者则认为美国主张买国货是变相的贸易保护主义,全球范围的贸易战因此一触即发。
二、针对“买国货”条款正反两方的意见
(一)支持者的意见。美国“买国货”条款的支持者主要是美国钢铁制造业和工会。
美国钢铁公司负责政府关系的副总裁特伦斯•斯特劳布说:“如果用美国纳税人的钱投资,那美国产品似乎是唯一合理的选择。”
美国钢铁工人联合会主席莱奥•杰德勒也对此条款也表示支持。他说:“美国制造业完全处于自由落体状态是得有些经济爱国者了。”
众议院自从通过经济刺激方案,美国政府只有副总统约瑟夫•拜登公开维护“买国货”条款。拜登说,“买国货”条款是刺激美国经济的“正当之举”,并不是预示贸易保护主义降临的“凶兆”。
支持此条款的主要原因是用纳税人的钱来刺激本国的消费,从而拉动国内的经济发展。
(二)反对者的意见
并非所有美国企业都支持“买国货”条款。美国100家包括建筑、国防和高技术公司在内的企业上周致信参议院,警告保护主义条款只会伤害美国雇员和公司的利益,损坏美国的国家形象,引发贸易战,影响美国出口。
早在众议院表决通过经济刺激方案之前,通用电气公司和卡特彼勒拖拉机公司即明确反对“买国货”条款,原因是他们每年收入的60%来自海外市场。他们担心“买国货”条款将刺激其他国家采取同等举措,封锁美国出口产品的出路,为其他国家对美国产品关闭市场创造了充足条件。
这两家公司的意见足以代表美国的反对者,因为这一条款如果触发国际贸易战,美国则可能最多失去6.5万个工作岗位。而按照目前的“买国货”条款,美国最多只可增加9000个工作岗位。由此可以看出美国人也是怕发生贸易战的。
从世界其他国家的反映来看,大部分国家都反对美国“买国货”条款,他们普遍认为这是贸易保护手段。欧洲联盟和加拿大对美国经济刺激计划中“购买国货”条款表示不满,说条款偏袒美国钢铁业,不符合美国先前“不搞贸易保护主义”的承诺。
三、我们应理性看待美国“买国货”条款
美国通过买国货的经济条款后,贸易保护主义在全球开始抬头。西班牙、瑞典、德国、英国先后出台了具有贸易保护主义倾向的政策。据世贸组织1月调查显示,大部分国家目前尚未诉诸保护主义手段解决经济难题。但报告警告,如果各国政策倾向保护主义,“只会恶化全球经济形势,令早日恢复的希望更加渺茫”。
上世纪30年代,美国出台了《斯姆特-霍利关税法案》(Smoot-hawley),以此限制进口,但结果却引发了全球贸易大战,世界经济也由此陷入大萧条,美国经济也很长时间未能得到复苏。从上世纪30年代大萧条的例子中我们可以看到,一旦因为采取国内保护主义措施而引发贸易战,不仅会对本国经济造成不利影响,而且对世界经济都会造成严重的影响。
前车之鉴,后事之师。我们应该对美国出台的“买国货”条款保持警惕的态度,这一保护主义贸易政策违背了自由贸易原则,甚至会对一些不发达国家造成灾难性的影响,这些都会使这场金融危机更加严重。
作者单位:首都经济贸易大学经济学院
作者简介:张涛(1988年-),男,汉族,北京人,首都经济贸易大学经济学院2006级本科生,研究方向国际经济贸易。
参考文献:
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一、美国301条款的单边色彩及其多边制约
（一）301条款内在精神的两重性及浓重的单边主义色彩
美国外贸法律和政策理念强调互惠和自由公正，认为单方和不公正的自由化会对美国的经济利益造成损害。战后，美国是自由贸易和多边体制的主要推动者，实现对等减让、获得大体相当的贸易利益是美国在多边贸易体制——关贸总协定（GATT）谈判中的基本目标。
20世纪60年代，欧共体的组建和发展对美国的经济霸主地位构成了挑战。1962年，美国与欧共体间爆发了着名的“鸡肉贸易大战”。美国要求GATT设置调查组，对欧共体施行报复。由于调查时间拖延过长等原因，美国会对多边贸易体制缺陷担忧加剧，对GATT争端解决机制失去了信任，开始寻求一种有效的自救方法，并扼制外部挑战。301条款就是在这样的背景下诞生，它的初衷是制定一项可以采取单边报复行动的法律。
《1974年贸易法》中的301条款将强化单边报复的权利和维持自由贸易体制这对看似矛盾但却内在统一的主张结合在一起，奠定了301条款的基础。国会授权总统对影响美国商业的不合理、不正当的外国法律、政策和做法进行报复，包括中止或撤回贸易协定减让利益，或者对外国的货物和服务施加关税或其他进口限制。法律适用范围包括农业和非农业产品，并给予总统和特别贸易代表很大的自由裁量权，程序上没有时间的限制。同时，国会也指出，并不主张美国完全不顾国际协议而鲁莽的采取行动。
1979年，为履行东京回合协议，国会对301条款进行了修订，要求特别贸易代表与外国政府进行磋商，强调通过磋商解决纠纷，使301条款的多边价值得到加强。同时确定了法律各程序的时限，使301调查更具法律的形式性。
20世纪80年代初，第二次石油危机导致了20世纪30年代以来最严重的一次全球经济衰退。美国经常项目赤字达到历史最高水平，要求美国政府进行大范围贸易限制的政治压力增大。国会在《1984年贸易和关税法》中再次对301条款进行修订，包括将适用范围从货物贸易扩展到对外投资、服务贸易和知识产权，允许跨领域进行报复，贸易报复权从总统转移给贸易代表，对“不公正的”、“不合理的”和“歧视性的做法”等做了法律解释，要求行政当局在每年10月30日前向国会提交《国家贸易评估报告》等。1985年下半年，里根政府宣布“新贸易政策”，并随后发动了一系列有关不公平贸易做法的调查案。在这种贸易战略的指导下，“互惠”和“公平”带上强烈的美国色彩，301条款内在的单边主义与多边主义的矛盾突显出来。301条款因具有适用范围广，启动门槛低，可以用来挑战外国的法律、政策和实践做法，具有强大的威慑和报复能力等特点，成为美国最有力的单边进攻性的武器。
1988年的修订将301条款彻底变成了严格的、程序性的贸易救济法律，虽然仍保留自由裁量权，但更多的是强制性。《1988年综合贸易与竞争法》第1301～1310节是我们现在常说“301条款”的全部内容，包括“一般301”、“特别301”和“超级301”3部分。
实践中，约80%的案件涉及贸易纠纷和政策争议，19%涉及知识产权贸易争议、1%涉及贸易自由化重点的确定，对象主要是欧盟、日本、韩国、加拿大等发达国家及中国、印度、巴西等发展中大国。案件几乎都是通过与美方磋商、谈判，最终达成协议或妥协。301条款作为美国头号贸易救济手段的作用十分显着。
（二）WTO争端解决机制对301单边主义的制约
美国国内对301条款的批评一直存在，301条款在国际上也广受谴责。尽管如此，美国在挥舞301大棒的同时，从未放弃过用301这种极端手段暴露原有国际贸易规则的弊端，并迫使原先对改革并不热衷的国家妥协，这恰恰也是301条款的意图所在。
从某种意义上讲，WTO争端解决机制（DSU）的建立的确体现了301条款在推动多边机制建设方面的作用。WTO争端解决机制允许贸易报复，对报复规定了严格的调查、授权和实施要求，在特殊和必要情况下，争端解决机构（DSB）可以授权中止关税减让和其他义务作为强制实施的最后措施，这些都与301条款的核心内容一致，并且更加严格和规范，形成了国际社会共同承认和维护的多边贸易体制的制约机制。
WTO成立后，美国会依据《乌拉圭回合协定法》修订了301条款，其中包括承认涉及WTO协议的事项，如果贸易代表认为外国没有履行，那么贸易代表应提交WTO争端解决程序寻求授权。至此，美国也终于将301这只危险的怪兽纳入了WTO争端解决机制的框架。
301条款的国际化带来是新一轮单边主义高涨，事实上，美国不可能放弃301条款单边报复作用。1998年11月25日，美欧“香蕉贸易大战”期间，欧盟向WTO争端解决机制起诉美国，要求就301条款的合法性进行裁定。该案受到国际社会广泛关注。1999年1月26日专家组成立，17个世贸组织成员方作为第三方参加了案件的审理。经过9个多月的审理，专家组得出了惊人结论：301条款不违反WTO规则。裁定认为，尽管存在“初步违反”，但由于美国为实施WTO义务曾做出一项“行政行动声明”，表示美国贸易代表应按照现行法律的规定，援引DSU争端解决程序；关于美国在有关贸易协定中的权利被违反或受到否定的任何301条款的决定都应依据争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告做出；在专家组或上诉机构通过有利的报告后，应允许被诉方有合理的时间实施报告所提出的建议；在该时间内问题无法解决时，报复应寻求DSB授权。该声明代表行政当局的权威观点，并且得到国会批准，行政当局会在国内和国际方面实施。专家组报告后，欧盟和美国对裁决都表示满意。欧盟认为，美国301条款的确受到了其多边承诺的约束，而美方认为，专家组维持了与WTO一致的301条款。
二、美国301调查程序及措施
《美国法典》第III分章“实施美国依贸易协定所享有的权利和回应外国政府的某些贸易做法”第2411～2420节规定了“301条款”的全部内容。根据301条款的规定，在任何贸易协议下美国的权利被拒绝；或者外国的法律、政策、做法违反贸易协议规定，或与其不一致，或在其他方面拒绝给予美国贸易协议的利益；或者外国的法律、政策、做法是不公正的，加重了美国商业负担，或限制了美国商业，都可以向美国贸易代表申请发起301调查。
贸易代表在收到申诉后45天内决定是否发起调查。如果贸易代表决定不发起调查，应公布决定的结果及原因，并通知申诉人。如果作出肯定性决定，决定发起调查，贸易代表应公布申诉的概要，并尽可能为各种意见提供机会，包括举行听证会。如果申诉人要求在作出肯定裁定后30天内举行公开听证，则应在该期限内举行公开听证。美国贸易代表发起301调查后，应与被调查国政府进行双边磋商，要求被调查国政府取消有关不合理或不公正的贸易做法；如果无法达成协议，可对被调查国实施报复措施。如果调查事项不涉及贸易协议，美国贸易代表应在12个月内结束磋商，并做出是否采取贸易制裁的决定；如果调查事项涉及某一贸易协定，在部分特定条件下，美国贸易代表应立即请求进行该协定规定的争端解决程序。
三、美对华清洁能源301调查案
目前为止，美已经使用了反倾销、反补贴、保障措施、特保和337等各式各样的贸易保护措施，2010年10月15日，应美国钢铁工人联合会的申请，美国贸易代表办公室就中国清洁能源政策和措施发起了中国加入世贸组织以来的首起对华301调查。
（一）基本情况
2010年9月9日，美国钢铁工人联合会依据《1974年贸易法》第301节规定，向美国贸易代表办公室提出了5 800多页的申请，要求对中国绿色技术领域的补贴政策与实践做法进行调查。
美钢铁工人联合会指控，中国鼓励和保护国内绿色技术领域生产商的做法违反WTO规则，该领域包括从风能、太阳能到高级电池和节能动力车等一系列产品。这些做法包括：歧视性法律法规，技术转让要求，对关键原材料的使用要求，以及严重危害美国利益的大量补贴行为。另外，这些做法使中国生产商在投资、技术、原材料、市场等方面较美国生产商处于优势地位。中国政府以不公平的做法投资几千亿美元扶植国内生产商，严重危害了美国企业和工人的利益，扭曲了数千亿美元的国际贸易。许多做法直接违反了中国加入世贸组织时的承诺，另一些做法存在违反WTO规则的可能性。如果这些做法被证明违反WTO规则，中国应改正其不公平和掠夺性的做法，否则将遭到报复。
申诉书列举了中国在绿色技术领域的5种做法违反WTO规定：1.对使用关键原材料的限制；2.以出口实绩或当地含量为条件的禁止性补贴；3.对进口货物和外国企业的歧视；4.有关外国投资者的技术转让要求；5.导致贸易扭曲的国内补贴。
10月15日，美国贸易代表办公室公告，决定对中国政府制定的一系列新能源政策和措施展开调查。
（二）案件的背景和原因
本案是2001年以来美首次动用301条款对外国贸易行为发起调查，也是中国加入世贸组织以来首次针对中国动用301条款，其中既有贸易保护主义因素，也有更深层次的政治和经济战略考量。
1.贸易保护主义势头上升
金融危机以来，美国的贸易保护主义持续升温。为寻找经济不景气的“替罪羊”，转嫁金融危机，美频繁对华发动反倾销反补贴调查及337调查，启动421特保调查、热炒人民币汇率问题，提出主要针对非市场经济国家加严贸易救济执法的14条建议方案。在此背景下，美国钢铁工人联合会又提出清洁能源301调查申请，维护本国产业的优势地位和国际竞争力。 美国中期选举
新能源政策是奥巴马政府的施政纲领之一，是刺激美国经济增长，拉动就业的重要手段。美国钢铁工人联合会是全美最大、最活跃的工会组织之一，拥有120万会员，对政治选举、政府决策等有极大的影响力。清洁能源301调查申请迫使奥巴马政府在中期选举前10天做出是否调查的决定，奥政府在此关键时刻不会去冒拒绝调查的政治风险。 在新能源领域竞争加剧
美各界普遍认为，清洁能源产品的研发和生产对于动荡的美国经济极为重要，但由于中国采用了进攻性的产业政策，美国的竞争优势在丧失，新能源产业的中心很可能将迅速转移到中国。美国应采取一切措施，帮助美国清洁能源公司出口更多商品和服务，创造更多就业。
（三）对中国的影响
美方为清洁能源案申请做了充分的准备。如果美国贸易代表办公室认定投诉理由正当，美国政府将寻求与中国进行磋商，要求中国改变现行政策和做法，并可能将中国诉至WTO争端解决机制，寻求报复措施的授权。该项调查将对中国风能、太阳能、高效电池和新能源汽车行业造成较大影响，涉及150余家中国新能源企业。
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㈠起源演变
1962年，美国国会于1962年制定了《1962年贸易扩展法》（the Trade Expansion Act of 1962），其中第252条规定：“如果一外国实施不公正或不合理的进口限制，给美国的贸易造成负担或歧视的，总统有权撤回对该国的减让，或者对该国的产品增加关税或实施其他进口限制。”[1] 这条独特的法令明确授权总统，允许总统批准采取通过贸易措施来报复特定的外国政府的行为。而这便是著名的“301条款”的前身。
至1974年，美国国会通过《1974年贸易法》（the Trade Act of 1974），该法的“section 301”便是原始的“301条款”，也称“一般301”。
《1974年贸易法》的“301条款”后陆续经《1984年贸易与关税法》、《1988年综合贸易与竞争法》以及此后的多次修订。同时《1988年综合贸易与竞争法》还衍生出另外两个与“301条款”相关的条款，即“特别301（special 301）”和“超级301（super 301）”。所以现在我们谈及的美国“301条款”，通常是指“301条款”一个整体，包括《1988年综合贸易与竞争法》中的第1301-1310节内容，这10节内容的标题为：“实施美国依贸易协定所享有的权利和回应外国政府的某些贸易做法”；以及“特别301（special 301）”和“超级301（super 301）”。
从其演变历史来看，“301条款”已经成为一种制度。
㈡主要内容
现在的的“一般301”的实体规定是：如果美国贸易代表裁定，美国贸易协议权利被否定，外国的立法、政策或作法违反了贸易协定的规定或不一致，拒绝给予美国贸易协议的利益，或外国的立法、政策或作法是不公正的、加重了美国的商业负担或限制了美国商业，美国贸易代表应采取法律明确授权的措施（如总统对该措施给予指示，应遵从总统指示），并可行使总统指示贸易代表采取的总统权限内的所有其他适当可行措施，以实施这一的权利或消除这种立法、政策或作法。〔2〕
“超级301”主要目的是为促使美国政府对参与极端不利行为的主要国家启动301条款行动。该条款的核心是，要求美国贸易代表向国会提交“国家贸易评估报告”，并以该报告为基础确定随后应采取的措施。
“特别301”是针对知识产权保护的规定，该条款要求美国贸易代表以“国家贸易评估报告”为基础来认定“重点国家”；所谓“重点国家”通常是指那些拒绝向美国国民提供“充分有效的”知识产权保护且没有在消除这些问题上有任何进步的国家。该条款是利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它带来的制裁性后果和制裁的可能。
二、“301条款”总体性质特征
“301条款”作为一个整体，作为一项制度已趋于或者说已经是体系完整、内容广泛、措施攻击、报复单边、规则霸权。
在笔者看来， “单边性和“霸权性”两个特征尤为突出。从“一般301”的实体规定中，我们可以看出，其对外国在贸易领域的“不公平和不合理或歧视性立法、政策或作法”的认定是依美国贸易代表（USTR）的调查来认定的，而其认定标准更依其本国国内法之规定，也就是说，其认定标准到报复措施，均是由其单边认定，而这又将导致另一个问题的产生――双重标准。各国政府有时候在国际贸易报复中实行双重标准的现象已非新鲜事，而这也并非美国政府所特有的。很不幸，像“301条款”这样的惩罚性条款是促使这种趋势恶化最大化的一块磁石。 又因美国依据单边性的“301条款”对他国所进行的一系列调查乃至其后的一系列报复措施，我们同样可看出“301条款”背后所代表的美国经济政治领域的霸权性。美国正是依其现在在经济政治领域所保持的优势地位，方能如此肆意以其“301条款”横行于国际。
三、“301条款”与WTO
WTO自1995年正式运作以来，保持了了原GATT多边体制的优越性，并且处处无不体现着其“多边性”。并且其在GATT争端解决机制的基础上建立的争端解决机制较之原争端解决机制更为完善。笔者认为，“301条款”的存在和适用都极大破坏了业已建立和逐步趋于完善的WTO多边体制及其框架下的争端解决机制。
㈠多边主义与单边主义
陈安教授认为，“单边主义（unilateralism）”是一种温和的措辞和文雅的译法，它实质上含有自私自利、刚愎自用、一意孤行、专横独断等多重意义，它是“多边主义（multilateralism）”的对立面。《WTO协定》是一项全球性的多边国际条约，在依据这个国际条约建立起来的全球性多边贸易体制中，全体成员互利互惠、互相尊重、平等协商、民主决策，可概括地称之为“多边主义”。〔7〕
由前述的“301条款”总体性质特征可知，“301条款”作为一个整体，从其对各种“不公平、不合理的立法、政策以及作法”的认定标准到“加重美国商业的负担或限制美国商业”的程度认定，再到随后有可能采取的各种报复措施，都彻头彻尾地透露出其单边主义的本质。美国作为早期1947GATT的原始缔约国之一，同时又推动和倡导了WTO多项谈判和制度改革（虽然其主观动机有可能还是出于维护其霸权主义，但至少在客观上美国的一些行为还是推动了WTO的完善和发展），从这个角度和立场来看，美国自身首先就应贯彻WTO平等互惠互利的原则，并应从根本上遵守很维护WTO多边体制。但显然美国制定并适用其“301条款”，不论经过几次修订，都不改其单边主义的性质，都从根本上严重违背了WTO的一个重要基础――多边体制。
㈡经济性质与政治色彩
同样在“301条款”的总体性质特征分析中，我们看到一般301条款将处于持续状态的拒绝给予工人结社权利，拒绝工人组织和集体谈判的权利，允许任何形式的强迫或强制性劳动，未能规定雇佣儿童的最低年龄，或未能规定工人的最低工资、劳动时间、职业安全和健康的标准这些情形和事项认定为“不合理的立法、政策和作法”。
笔者认为，该有关“劳工权利”的规定有干涉他国内政之嫌。因为各国具体国情不同，各国家有权根据自己本国国情制定相应的劳工权利及相关的保障程度，也就是说这是一国范围之事项；即使美国是本着全人类社会共同进步和谐发展的目的而要求他国修改其在劳工领域的法律，那也应将该事项提交至联合国大会，在联合国框架内进行协商谈判。
此外，“301条款”是授权美国总统对他国在国际贸易领域的不公平及不合理的立法、政策即作法采取报复措施的经济性质的法规，何以涉及他国的劳工权利及保护水平呢？并且又何以凭借其国内的“301条款”认定他国的劳工权利及保护水平呢？即使要指责他国的劳工权利及保护水平，也应该依据他国所缔结的相关国际条约（如《公民权利及政治权利公约》《经济及社会文化公约》）来认定，更甚者也还是应提交至联合国。因此，笔者认为美国凭借其主要为经贸性质的“301条款”附带捆绑上带有政治色彩的要求，企图凭借其在国际经济领域的优势地位通过“301条款”变相强迫他国接受其政治价值观念。
1998年11月25日，欧共体根据GATT1994第22条第1款和DSU第4条，向美国提出要求，就美国“301条款”进行磋商，但最终未能达成一致意见。随后欧共体根据DSU第6条请求设立专家组；最终“专家组在案件中谨慎地避开敏感的政治问题，特别强调，其职责是司法上的”。 由此看出，WTO似乎是要秉持其经济组织的性质，丝毫不想“逾矩”。目前没有证据显示美国在该问题上是故意而为之的，但至少不能排除这个可能。
㈢“特别301”与TRIPs
根据“特别301”的规定，一旦一国被美国贸易代表认定其国内知识产权领域的相关法律、法规和贸易作法对美国在其国内的知识产权保护不力，即提供充分有效的保护，并因此造成美国相关权利人的损失，那么美国则会发出有可能采取征收高额关税、限制进口等威胁，以此迫使他国接受美国所要求的的保护标准和水平。
WTO下的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）中，其第6部分标题为“过渡性安排”。该部分下的第65条“过渡性安排”第2款规定了一般发展中国家的有自《WTO协定》生效后5年的过渡期；第3款和第4款规定了正处于从中央计划经济向市场和自由企业经济转型过程中的任何其他成员的过渡期。第66条“最不发达国家成员”中规定了最不发达国家因特殊需要及其在经济、财政和管理的局限性，因此拥有10年以上的过渡期。
根据TRIPs第65条“过渡性安排”中以及第66条中的最不发达国家的义务，可知，WTO各成员国分别有1到10年以上不等的过渡期。但“特别301”自诞生之日起就没有停止过任何一次一年一度的“特别301报告”；并且，就该条款的实体规定而言，也没有任何类似TRIPs“过渡安排”的规定和考虑，也就是说一旦美国要进行“特别301”报告或采取相关措施，则不会考虑相关国家是否仍处于TRIPs规定的过渡期。或许“特别301”早于TRIPs“诞生”，所以在TRIPs“诞生”之前，美国可通过“特别301”肆意横行，但在WTO多边框架下协调国际贸易领域知识产权的的TRIPs“诞生”之后，作为WTO成员国的美国也应考虑并服从TRIPs下的过渡安排，不应以“特别301”对仍处于过渡期内的相关国家进行任何形式的威胁。
但似乎美国仍旧无意对“特别301”进行任何实质性修订或甚至废除该条款，不论是在TRIPs“诞生”之前或之后。美国从过去到现在一直在政治经济领域保持霸权，唯有其国家利益才是其在所有国际事项上的基础出发点，并且美国上至宪法，下至法院判例都确认在美国所签订的国际条约与美国法之间，美国法才是优先的。因此从其国家利益出发，只要能有效保护其国民或公司持有的知识产权，美国甚至可以好不犹豫舍弃其所签订的国际条约。在1998年，欧共体诉美国“301条款”案件中，WTO专家小组最后的认定结论全部或部分以美国政府的《政府行政声明》中针对DSU体制所作的承诺和保证作为基础。尽管发表了该《声明》，但这个承诺和保证《声明》犹如一纸空文，丝毫没有影响美国在与贸易相关的知识产权领域的单边作法。
四、小结
虽然从客观来讲，美国之所以坚持保留其“301条款”除了是基于其以本国为中心的单边主义倾向外，还有部分原因是因为DSU自己没有对成员国违反该体制后的惩罚及强制措施。笔者认为，尽管有这样的外部原因，也不够成美国通过“301条款”进行单边行动的理由。奈何目前无论是实践还是理论中，均没有有效的打击甚至迫使美国放弃其“301条款”方式，学界也多以如何“被动应对”“301条款”进行研究。笔者期待未来无论是实践或是理论能在这个问题上有所突破。
参考文献：
[1]韩余立.美国外贸法[M].北京：法律出版社，1999.
[2]高永富,陈晶莹.国际贸易法论丛[M]. 北京：北京大学出版社，2007.
