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1概述
证券发行，根据发行对象的不同，分为公开发行与私募发行。其中，私募发行是指针对特定对象．采取特定方式，接受特定规范的证券发行方式。所谓“特定对象”是指：第一，个人投资者．例如公司老股东或发行人自己的员工。第二，机构投资者．如大的金融机构或与发行人有密切往来的企业等。“特定方式”是指两种方式：一是股东配股．又称股东分摊．即股份公司按股票面值向原有股东分配该公司的新股认购权．动员股东认购这种新股发行价格往往低于市场价格，事实上成为对股东的一种优待．一般股东都乐于认购二是私人配股．义称第三者分摊．即股份公司将新股票分售给股东以外的本公司职工、往来客户等与公司有特殊关系的第三者“特定规范”是指私募发行须依照的不同于一般公开发行的法律规范。
与公开发行相比．私募发行有以下特点：一是无须经过核准或登记．只要其满足一定的条件即可发行：二是发行人的信息披露义务也相对公开发行的发行人大大减轻：三是私募发行也即非公开发行．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
在我国证券市场不是很成熟的现状下．私募发行中存在很多问题．如发行人的法定义务不够明确．私募发行的股票流动性不强．发行人利用私募发行的“外壳”逃避信息公开披露义务并演变成变相的公开发行．投资人资格偏宽等为了解决这些问题．规范证券私募发行制度．有必要对私募发行进行监管。
所谓证券监，是指证券主管机关依法对证券的发行、交易等活动和参与证券市场活动的主题实施监督和管理．以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。
总体而言．证券主管机关对私募发行的监管要比对公开发行宽松的多．这从上述私募发行的特点就可以看到．对于公开发行所要求的发行核准、注册以及严格的信息披露对私募发行而言都是不必要的．但是．在某些方面．对私募发行的监管要比公开发行严格．例如．规定了严格的私募发行限制转售制度．私募发行的投资者在一定期限内不允许转让其持有的私募发行证券又如．各国的私募发行监管立法中．对于发行对象在资格、人数方面也做出了不同程度的限制性规定．但是．公开发行中却没有投资者最高人数的限制．更是普通的投资者都可以我国法律中亦是如此。
2我国私募发行的现行监管制度
我国私募发行的现行监管制度具体可分为事前监管、事中监管以及事后监管。
2．1事前监管
所谓事前监管．其实就是私募发行的准入机制．也即审核机制公开发行证券的审核机制有注册制和审核制之分．我国现行证券法规定的也是核准制．而对于私募发行而言．各国普遍采取的注册豁免的准入制度．给予发行人较大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募发行制度较为完善的美国．注册豁免制度也是美国证券私募发行制度的核心和本源，在美国，发行人在进行符合相关规定的私募发行之前．不必向美国证券交易委员会进行注册，也无须履行登记所必须的信息披露义务但是．作为豁免注册的代价．发行人需要承担对自己的发行符合私募发行条件的举证责任．而且在美国证监会颁布的有关条例中规定!发行人在私募发行的过程中应履行通知报告义务．将此作为私募发行豁免注册的前置条件．若发行人未履行此义务．则不得享有注册豁免笔者认为．我国在将来完善私募发行制度的过程中应该参考美国的做法．在放松私募发行的准入条件的同时也应该对发行人的义务加以明确的规定。
2．2事中监管
对私募发行的事中监管．主要体现在对发行主体的监管，对投资者资格及人数的监管．对发行方式的监管．对发行信息披露的监管等方面。
首先．我国现行证券法中未对私募发行的主体加以明确规定．学理上一般认为是公司．而且多半是股份有限公司．但在美国的有关证券法律中．规定的发行人几乎包括了所有的商事主体，如个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两合公司、信托组织等可见美国法律中私募发行的主体范围是相当宽泛的．当然这也与其有较为成熟的证券市场有关。
其次．对于投资者资格，从私募发行的概念就可以看出．主要是个人投资者和机构投资者．而对于投资者人数，我国法律中并未正面规定．只是在证券法第10条中说到“向特定对象发行证券累计超过200人的”属于公开发行．换一个角度来说就是指发行人数在200人以下对象特定的就是私募发行．但是立法规定也就到此为止，再没有对例如累计的期间、特定对象的范围加以具体规定．以上的私募发行对象也是学者们结合金融实践经验归纳得出．从而造成了实践中一些发行人利用私募发行的名义逃避信息公开披露等法定义务．逃避主管机关的监管．并且将私募发行演变成变相的公开发行．导致社会公众利益得不到保护．相比之下．美国证券法律对投资者资格和人数的规定则较为详细具体．也即监管较严格这一点是值得我国立法借鉴的。
第三．对证券私募发行方式的监管．我国现行证券法中仅有如下规定：“非公开发行证券．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”．这其实是从反面对私募发行的发行方式作了一个禁止性规定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的发行方式都是允许的呢，法律没有明确说明，不仅如此．就算是有此规定．法律也没有对何为“公开劝诱”、“变相公开”予以进一步的解释相似的．美国的证券私募发行也不允许采取公开广告或类似的方式．美国证监会D条例规则502(c)对什么是公开广告或一般要约做了具体规定．其包括但不限于：在报纸、杂志或其他类似媒体上登载广告、文章、通知或其他传播形式；或者在电视或电台上进行广播：或者以一般性劝诱或公开广告的方式邀请出席高级研讨会或会议同样．我国可以在立法中借鉴美国的做法．对私募发行方式加以稍严的监管。
第四．对证券私募发行的信息披露的监管．我国现行证券法中并没有明确规定。实际上．私募发行的发行人通常享有信息披露监管豁免权．这正是私募发行与公开发行的显著区别之一但是．在证券市场发达的美国．私募发行的投资者被分为两类，特许投资者和非特许投资者．如果发行对象属于前者．则发行人可自愿决定是否进行信息披露：如果发行对象中还有后者，则发行人必须在出售前的一个合理时间内向前述非特许投资者提供法定信息，这时，发行人负有的是强制信息披露义务。笔者认为．在我国对私募发行制度的完善过程中．应该加大对发行人的信息披露监管力度，适当规定其信息披露义务以保障投资者的利益及确保对私募发行的规范。
2．3事后监管
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据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”
由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。
一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。
根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。
另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。
二、私募基金应该合法化
通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。
2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。
另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：
（一）基金规模越大，管理难度也越大
目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。
（二）灵活性、针对性和专业化特征
私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。
（三）独特的研究思路
根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。
（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新
私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。
（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题
作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。
三、私募基金制度完善的几点建议
纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。
因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：
（一）投资者资格和人数限制
1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。
2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。
（二）管理人条件
私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。
要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。
（三）托管人职能规定
作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。
（四）信息披露规定和风险揭示
私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
（五）允许私募基金进行适当地公开宣传
在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。
（六）收益分配规定
国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。
（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织
国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。
（八）完善我国其他金融衍生工具
由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。
参考文献：
1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).
2、王凌燕.中国私募基金发展问题研究[J].经济与管理,2007(3).
3、李力.中国私募基金的监管问题[J].研究经济金融观察,2007(5).
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一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
篇4
据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”
由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。
一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。
根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。
另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。
二、私募基金应该合法化
通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。
2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。
另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：
（一）基金规模越大，管理难度也越大
目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。
（二）灵活性、针对性和专业化特征
私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。
（三）独特的研究思路
根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。
（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新
私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。
（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题
作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。
三、私募基金制度完善的几点建议
纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》
转贴于（）、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。
因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：
（一）投资者资格和人数限制
1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。
2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。
（二）管理人条件
私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。
要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。
（三）托管人职能规定
作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。
（四）信息披露规定和风险揭示
私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
（五）允许私募基金进行适当地公开宣传
在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。
（六）收益分配规定
国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一全国公务员共同的天地－尽在（）
起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。
（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织
国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。
篇5
一、容易侵犯隐私的节目类型分析
电视是高度类型化的媒体，不同类型的电视节目在节目内容和形式上有极大的差别，因此，其在可能涉及个人隐私的范围和程度上，也有着很大的区别。根据对电视节目介入私人领域范围和深度的理解，以及近年出现的较集中或影响较大的关于电视节目侵犯个人隐私的争议，笔者认为，以下几种节目类型可能更容易出现侵犯隐私的情况：从节目的内容或题材上看，主要集中在电视新闻节目、生活情感类节目、电视娱乐节目等类型上；从节目形式上看，主要是新闻节目的隐性采访、情感类节目的跟踪拍摄和涉及个人隐私的电视谈话或访谈、电视真人秀等。
1电视新闻节目
随着电视内容的平民化和商业化转向，电视民生新闻兴起，电视新闻转向了普通人生活的方方面面，然而，不可忽视的是，有时电视媒体以贴近百姓关注民生之名，粗暴地把镜头伸进普通百姓的个人空间，“将表现百姓生活的新闻演绎为对百姓个体隐私的‘曝料’，将电视媒体变成都市逸闻趣事集散地和批发地的行为，将百姓新闻变成了市井的电视围观”，并“将媒体这一社会公共资源变成了仅仅满足部分电视观众‘窥视’他人隐私的公开场所，降低了媒体的品牌与形象”。
另外，在一些重大的灾难报道和负面报道中，也容易涉及一些不必要的隐私信息。媒体在行使社会批评和媒体监督功能的时候，容易忽视个人权利的保护和媒介可能造成的伤害。
即使是正面报道，由于报道方式可能并不被人们认同，也会造成报道对象的私生活受到极大干扰。这里有一个典型的案例：中央电视台播出一则关于网络暴力的新闻报道，引用了一名13岁的初中生张殊凡评价一些网页“很黄很暴力”的话，该生的学校、班级和姓名都有字幕显示，结果，她一夜之间就成为了众人批判嘲讽的焦点，进而个人信息被网络搜索，“很黄很暴力”也成为网络流行语，用来指称言不由衷的说谎者。也许，对记者而言，这样的报道只是其职业过程中的一种习惯，或者形式，但造成的后果，对一个孩子来说，绝对是不公平的。
2电视情感类节目
这类节目可能是导致隐私权受损最常见、最严重的一种类型了。这类节目，以平民化的视角、生活化的形式，来展现普通人的情感，总是较深的直接介入私人空间，以满足不同观众倾诉和窥探的欲望，因此，隐私侵权的现象比较多见。主要表现为：
一是刻意挖掘和渲染节目对象的个人隐私。
在情感类节目中经常会出现这样的情况：节目对象虽然接受媒体的采访谈话请求，甚至主动联系媒体要求其介入自己的生活空间，但其在节目过程中仍然希望有所保留，或者不愿意完成敞开心扉，这时候，记者或主持人往往会穷追不舍。通过各种方式将当事人不愿意公开的隐私都揭示出来，甚至故意激化矛盾，制造冲突，以产生更能抓取眼球的“看点”。进而，节目为了追求画面效果，往往将这些具有冲击力的内容保留下来，故意突出，在节目介绍中反复播放。虽然媒体总是把自己打扮成调解者、“和事佬”或者社会正义维护者的角色，但最后的结果往往于事无补，反而可能激化矛盾。
二是不经他人同意。擅自公开他人隐私。
电视节目对他人隐私的披露必须经过隐私主体本人的同意。隐私从法理上说只能是“特定人的隐私”，他人不可以代为放弃隐私。但许多情感类节目经常出现的问题是，企图以委托人的授权将其侵害他人隐私的行为合理化。事实上，即使是夫妻，当一方随意在媒体上公开谈论另一方时，都有可能构成对他人隐私的侵犯。除非所有的当事人都同为委托人，否则，媒体绝对不可因为一方的委托而具备调查并展示另一方隐私的权利。
电视情感类节目在形式上，以情感访谈和生活实拍两种类型的节目最为人诟病。前者如央视的《心理访谈》、上海台的《心灵花园》、上海文广的《大话爱情》等，后者如台湾的《超级搜索线》、长沙台的《情动八点》等。《心灵花园》和《大话爱情》之类的情感倾诉节目已经遍地开花，也惹起了当事人之间或当事人与电视媒体之间的多起官司。例如，《大话爱情》曾播出一起前妻的婚姻倾诉节目，结果媒体和当事人都遭到了前夫及其家人的。
3电视娱乐节目
电视娱乐节目涉及隐私较多的主要有三种节目形式：
一是娱乐新闻节目。娱乐新闻节目主要涉及名人隐私较多。这些娱乐名人，由于其公众人物的身份，使其个人生活成为大众感兴趣的话题，出于公众利益和公众兴趣的目的，他们也相应地在隐私权限上比普通人更少保留。但近年娱乐记者对他们的过度干扰，也使名人们的个人隐私保护成为一个非常有争议的话题。如香港的娱乐界人士曾因为“狗仔队”对他们的私生活的肆意侵扰而进行集体抗议。
二是明星谈话节目，包括像《艺术人生》、《超级访问》、《鲁豫有约》、《背后的故事》等较正式的谈话节目，也包括《康熙来了》这样的脱口秀节目。这类节目以明星为卖点，但话题又总是围绕明星的私人生活展开，属于隐私话题，但一般来说并不会构成侵权行为。
三是“真人秀”节目。这类节目问题更突出一些。真人秀节目本质上是游戏节目，其诞生之初，即以真实展现普通人的特定生存状态而引起广泛争论。国外曾分创下极高收视率的真人秀栏目如《幸存者》、《老大哥》等，都以展示特定情境中人的真实生存状态为卖点，把他们生活中的各种细节或人性中尔虞我诈的一面都呈现给观众，甚至连私密性极强的镜头也会在节目中出现，而目前美国正在热播的“真人秀”节目《真心话大冒险》，其规则是，被提问者只要如实回答21个问题就可以捧走50万美元奖金。节目制作方事前会针对节目参与者展开专门调查，以保证主持人能提出参与者最不愿面对的问题。由于所有的问题都直击内心最私密处，在如实回答问题后，不少人付出了个人隐私受损、个人诚信度受损、生活受到干扰、甚至家庭因此被毁的代价。事实上，这类节目吸引人的地方，正在于它极大地满足了人们的窥私欲。这类节目在国内的移植也多面临着侵犯隐私方面的责问。
二、隐私权易受侵犯的节目对象分析
综合不同类型电视节目侵犯隐私的具体情况，从被侵权的对象看，以下几个类型的对象被侵犯隐私的现象比较突出：
1、所谓的行为不当者。媒介往往过于强调其社会功能，而忽视报道对象的个人权利保护，以致于陷人道德主义批判的之中，过多挖掘节目对象生活中的负面信息，甚至采取主观性较强的“污名化”报道方式。同时，这样的节目可能涉及其家人朋友，也会给他们的生活带来困扰。
2、青少年。电视节目在涉及孩子的形象时，应格外注意对其隐私的保护，在对受灾难、有疾病、遭遗弃或有某种不当行为习惯的孩子进行报道的时候，都可能造成对孩子的伤害。
还有一个更大的问题是，节目往往站在家长的立场上，对青少年的权利和人格尊严没有足够的尊重，直接展示他们的隐私，还以教育者的身份对孩子进行管教。如某期访谈节目，家长称其上高中的儿子整天不归家，成绩下降，最后节目展示了其与女友在校外同居，母子俩发生冲突的过程。孩子的做法虽然错误，但电视节目如此裸地侵犯其隐私权利，对其生活必然造成极大的负面影响。
这里反映的问题是，节目迎合了传统的强势话语规范，照顾了父母教育孩子的权利，认可了父母管教孩子的正当性，却粗暴地侵害了孩子的隐私和尊严。
3、公众人物。关于公众人物隐私，一向是讨论热点，这里不再赘言。
4、普通人。这些人，有的是自己主动向电视媒体展示自己的私人生活，如一些情感节目的倾诉人和委托人、真人秀节目的参与者，他们以出让隐私为代价，来达成自己的某些目的。对他们而言，可能很难说会构成隐私侵权，但节目的过程和结果并不是他们所能掌控的，最后个人隐私可能会受到很大损害。也有些人是被动地卷入其中，可能是事件的当事人或见证者之一，但他并不愿意自己的形象和生活细节被媒体展示出来，有的甚至因为接受采访或参与谈话节目时，只因观点不被认可而受到观众的非议，个人生活因此受到干扰。
三、电视节目中涉及个人隐私的传播特征分析
电视节目由于其形象性、直观性、广泛性等媒介特征，而使其在涉及损害公民隐私方面也呈现出不同于其它媒介的特性。
1、节目内容与私人生活联系的紧密性
这一点决定了电视这一家庭化的大众传媒一方面既能满足受众通过媒介与他人的日常生活关联起来并窥探他人生活状态的愿望，同时又易于侵犯节目对象的个人隐私。
2、隐私传播的广泛性和影响的严重性
电视媒介由于其信息传播介质的综合性，尤其是画面的直观性和生动性，使其在暴露他人隐私的时候容易给人特别深刻的印象，也会立刻使受侵害者的形象被人识别，从而使其原有生活受到很大的干扰。加上电视受众面的广泛性，更使隐私内容得以在更大范围内扩散，从而造成更严重的影响。
3、电视回避隐私争议的空间相对其它媒介较小
因为电视报道需要提供图像和声音，它比文字的选择余地要小得多。正如Jeffrey?Loen所言，印刷文字可以提供的隐私尺度照相机却很难得到，电视则更为困难，报纸可以轻松地谈论灾难和伤员，而电视却做不到。当然。电视节目中也会采取一些措施规避个人隐私的泄露，如在面部打马赛克、让当事人戴上面具或用幕帘遮挡、对录音做变声处理等。但这些措施并不总是有效。比如都市报纸上满是缠绵悱侧的情感故事，很少会出问题，但电视上的情感故事，当事人即使戴上面罩也会惹来无数麻烦。前面所举情感谈话节目就是例证。
另外，电视画面还可能会无意中泄露隐私信息。电视画面符号包含更多作者无意表述也无法删除的信息内容，这些内容可能只是事实的背景，甚或与作者传达的意义无关，但它们并不因此丧失自身的意义和被受众接受并解读的权利。比如电视新闻中出现的背景人物，并非节目对象，也与新闻内容无关，却容易使人将其与新闻事实联系在一起，从而使其私生活受到影响。
4、电视节目内容可能引发网络等其它媒体的进一步侵权行为
电视节目本身可能并不构成直接的隐私侵权，甚至在有些负面报道中采取了刻意的保护隐私措施，但传播技术的发展，却使得一些负面新闻在网络传播中产生了巨大的影响，从而引发网络人肉搜索等更进一步的隐私侵权行为。以张殊凡事件为例，电视节目中原本持正面报道的态度，但在网络上却受到激烈讨伐，未成年的当事人更多的生活信息也被暴露出来。
四、一点思考
基于以上的探讨，笔者觉得由此引起的电视伦理问题的明显变化值得关注。
一个显见的事实是，电视节目在内容上已经越来越习惯于把原来意义上的隐私予以公开了。“我们生活在一个人们充满好奇并且好打听别人隐私的时代，隐私的价值、谨慎的态度和依赖的基础为表现狂所破坏，典型的例子就是《老大哥》和《杰瑞?斯普林格秀》”。
此话指出的一个事实是，隐私话题已经成为了电视节目的常态。
我们可以说这是公共领域向私人领域侵入的表现，但也不妨反过来说，是私人领域向公共领域的扩张。以前者的立场来看，我们看到的更多的是媒介对个人自由生活权利的冒犯，而以后者的立场来看，我们看到的却是普通大众参与媒介并成为主角的积极意义，甚至有学者认为隐私公开是媒介的平民意识得以确立这一传播范式转变的标志：“(媒体)用平民的眼光，站在平民的角度进行传播，使传播中所展现的状态与现实的平常生活状态一致，使普通人获得与媒介中人物同步的心态的和情感的共鸣。”“隐私话题在大众传媒的扩张，彰显了传媒话语由单一话语走向话语多元。……显示出政治力量之外的市民力量开始在原来意识形态的阵地上开拓出自己的空间，同时也具有显示市民社会形成的社会学价值。”
篇6
一、私募发行的含义及问题
“私募又称不公开发行或内部发行,是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。”学者郭雳认为,“证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式”。而我国《公司法》第78条第3款将向社会公开募集和向特定对象募集(即学理界所称的私募设立)作为募集设立的下位概念。因此,《公司法》上的私募设立应指发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向特定对象募集而设立股份有限公司的一种设立方式。但这其中又是存在问题的。根据逻辑学概念划分规则,划分的子项之间必须是相互排斥的,因此私募设立是与发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集(公开募集设立)相对应的一种股份有限公司设立方式。私募设立与公开募集设立之间的这种对立关系使得只要界定了二者之间的一种外延,就可以确定另一种的外延。但是通观《公司法》的全篇,并没有规定何为“向特定对象募集”,何为“向社会公开募集”,对哪些人属于《公司法》第78条第3款中所指的“特定对象”也没有任何界定。
《证券法》第10条第2款从正面规定了何为公开发行:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券;(二)向累计超过二百人的特定对象发行证券;(三)法律、行政法规规定的其它发行行为。”同样,根据逻辑学上的排中律,公开发行与非公开发行之间存在着非此即彼的关系,凡是不属于公开发行的即为非公开发行。因此,对于《证券法》第10条第2款的规定似乎可以这样理解:在没有法律、行政法规规定何为其他属于公开发行的行为之前,我们的《证券法》上规定的公开发行行为只有两种,即向不特定对象发行证券和向累计超过200人的特定对象发行证券,除此之外的其他发行行为,即向累计不超过200个特定对象发行证券都属于私募发行。该条款中还明确规定只有“法律、行政法规”才可规定何为公开发行,这进一步排除了依司法解释等认定何为公开发行行为的可能性。从这个意义上来说,我国对私募发行界定未能把握“私募”的本质而失之过宽。
二、私募主体及决议机关
《公司法》与《证券法》对于私募的主体并未明确规定。黄健先生认为:“2005年修订的《公司法》将原条文159条删去,这意味着公司债券的发行主体不再限定于具有国有成份的公司,而是允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金。”但是,《公司法》将私募设立这一设立方式规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中,因此,我们认为私募设立应仅仅适用于股份有限公司。但谁有权决定以私募方式设立股份有限公司呢?在取得营业执照之前,股份有限公司并未成立,不得为私募主体。因此,在私募设立股份有限公司时,私募主体应为股份有限公司的发起人,发起人作为设立中的股份有限公司的机关可决定采用私募方式设立该股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式发行有价证券主要是私募发行新股或私募发行公司债券两种形式。只有已经成立的股份有限公司才可私募发行新股,同时,因为发行新股将导致公司注册资本的增加,根据《公司法》第100条以及第104条之规定,应该由股东大会以特别决议的方式做出决议,即应有出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过私募发行新股的决议。由于发行公司债券并不仅仅限于股份有限公司,因此,私募发行公司债券的主体应包括有限责任公司与股份有限公司两种,根据《公司法》第38条、第100条之规定,私募发行公司债券仍应由股东会或股东大会做出决议,但仅需以普通决议方式通过即可。
三、私募证券的种类:股份及公司债券
根据现行《公司法》与《证券法》的相关规定,我国私募发行的证券种类目前包括股份与公司债券两种。《公司法》第78条规定设立股份有限公司时可以向特定对象私募股份,根据《证券法》之规定,股份有限公司还可于成立后私募发行新股。而私募债权也是为我国《证券法》所允许的,但“私募债券市场通常为部分债信评等较差、急需长期资金之企业的主要筹资管道,例如具有高风险、高报酬的垃圾债券,大多是在私募市场中发行。”同时我们要注意,私募发行有价证券不受《证券法》第12至第18条关于设立股份有限公司公开发行、公开新股、公开发行公司债券的条件和程序限制。
有疑问的是:私募发行的股份或公司债券是否仅限于普通股与普通公司债券?现行法中未明确规定,从法律解释的角度来看,似乎不应仅限于上述两种,优先股、可转换公司债券、实物券形式公司债券也应处于可私募发行的证券之列。但是应注意的是,因私募发行的证券不得自由转让,因此私募发行的股票应为记名股票,私募发行的公司债券应为记名债券。
四、私募对象:何为特定对象?
《公司法》规定私募设立股份有限公司时,必须向“特定对象”募集;根据《证券法》第10条规定也可推断,私募发行是向累计不超过200人的“特定对象”发行。“特定对象”这一词反复出现,但是两法都没有解释到底什么人才属于“特定对象”。可以说,对这三个字的解释关系到我国是否能真正确立规范的私募发行制度,也关系到我国的私募发行制度是否能与各种形式的非法集资相区别。
笔者认为,私募发行制度的核心在于注册和豁免,其背后所蕴含的理念是该次发行不涉及社会公众的利益,该次发行的投资者具有自我保护的能力,不需要注册制度所提供的保护。“这就要求界定什么样的投资者具有自我保护能力,这些内容直接涉及到私募发行制度的建立是否具有可操作性。”
借鉴美国及我国台湾地区的立法,首先可以肯定,我国已经出现的较为成熟的机构投资者属于“特定对象”的范畴。其次,在新股发行或公司债券私募发行中,发行人的
董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及与发行人存在关联关系的人(下文将这些人统称为内部人)也应属于“特定对象”的范围。再次,具有一定经济实力和风险承担能力并具备相关财经专业知识及投资经验的自然人也应属于“特定对象”的范围。
五、发行方式:何为“公开劝诱”、“变相公开”?
规定私募发行制度的同时,通常也禁止私募发行以公开方式进行,我国《公司法》对于私募设立股份有限公司的方式未加规定,但我国《证券法》第10条第3款明确规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”我国台湾地区也有相似规定:“台湾地区证券交易法第43条之7规定,有价证券之私募及再行卖出不得为一般性广告或公开劝诱之行为。”
广告作为一种公开方式当然毋庸置疑,但是,如何理解“公开劝诱”、“变相公开”呢?假如现有A、B、C、D四人拟以私募方式设立一注册资本为1000万的股份有限公司,四人已经认缴并实际缴纳了500万出资,剩余部分欲寻找“特定对象”认购。A、B、C、D向杂志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打电话询问是否愿意购买该(设立中的)公司私募发行的股份,最终募足剩余股份。A、B、C、D四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”?假如上述例子中,A、B、C、D四人是拿着本市的电话号码簿逐个拨打电话询问,最终募足剩余股份呢?假设A、B、C、D四人正在寻求符合条件的“特定对象”认购该公司私募发行的股份时,D在报社工作的好友在当地报纸上以简讯的形式报道了A、B、C、D四人拟以私募方式设立一股份有限公司,A、B、C、D四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”?要给出一个确定的答案,恐非易事。本人倾向于仍应从私募发行制度的存在的根源出发来解释何为“公开劝诱”、“变相公开”。上文曾一再强调,私募发行之所以适用不同于公开发行的特殊制度,根本原因是私募发行中的投资者无需《证券法》的保护。如一种发行方式很可能涉及到需要《证券法》保护的社会公众时,该发行方式就应被认定为公开劝诱”或“变相公开”。本人认为上述三个例子中,第一种情形不应被认定为“公开劝诱”或“变相公开”,因其针对的对象经过选择,并符合“特定对象”所应具备的条件;第二种情形则应被视为“公开劝诱”或“变相公开”,因其实际上是针对不特定的对象,发行人与应募对象之间的关系并不能保证应募人能获得相关的信息;第三种情形也因被视为“公开劝诱”或“变相公开”,因为在报纸上刊登相关的消息实际上能起到宣传的效果,考虑我国有偿新闻泛滥这一现实,更因对此种方式加以禁止。
私募发行制度在我国《公司法》与《证券法》中刚刚确立,确实存在许多不完善的地方,除去上述几个问题之外,还有很多问题值得探讨。但我们同时应该认识到该法律制度的构建也会受到证券市场发展水平的制约,需要其他配套机制的发展与完善,如市场退出机制、场外交易制度等方面的发展,以及投资者水平的提高。虽然在短期内,系统性的私募发行法律制度还无法得以确立,但是,应当看到在我国建立该制度具备可行条件,因此,长远看,未来是光明的。
参考文献:
[1]张旭娟.中国证券私募发行法律制度研究[M].北京:法律出版社,2006.
[2]徐杰.证券法教程[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2002.
[3]王森,齐莲英.美国证券市场:制度、运作与监管[M].北京:经济科学出版社,2002.
篇7
一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。
(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
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我国的学者对基金业从各个不同的角度进行了研究。例如，李文娟（2012）立足于证券投资者保护基金制度观察到我国现行《证券投资者保护基金管理办法》许多内容缺乏具体的规定，这使基金产生了难以克服的自身制度风险。张涛（2012）从基金犯罪的角度说明我国对基金犯罪的规定与相关法条彼此衔接上存在诸多不足，应直接将基金犯罪的罪状和法定刑予以明确规定。徐翀（2010）就我国有关基金管理人利益冲突的法律法规进行了探讨，并分别从关联交易和基金管理费两方面对完善我国的法制提出了政策建议。本文结合我国基金业发展的现状和新基金法的内容，研究新基金法对我国基金业的影响。
新基金法的正式实施，对于我国基金业具有里程碑意义。笔者认为新基金法对基金业的影响将主要体现在以下几个方面：
1.私募基金规模将大幅增长，我国直接投融资比例、机构投资者比例将提高。首先，由于新基金法赋予了私募合法地位，并对其实行有别于公募的监管模式，原先处于“灰色”地带的大量私募将在新基金法实施后从“地下”走向“地上”。其次，私募基金相对于公募基金更加强调绝对收益，不像公募基金无论盈亏总能以基金管理费的形式获取收益。它总是在绝对盈利的情况下才从收益中分得一杯羹，而如果亏损的话，由于私募基金管理人本身持有一定的份额或担任无限合伙人，首先承受亏损的是管理人的资金，因此更易获得投资者的信任。私募的合法化解除了人们对私募身份上的顾虑，而私募本身的特点对投资者又极富有吸引力，必将吸引更多的资金流向私募，促进私募的大幅增长。第三，在我国利率尚未实现市场化的情况下，如果扣除通货膨胀率的影响，投资者把资金存放在银行并非最好的投资渠道。拥有合法身份的私募基金将使投资者拥有了更好的选择，私募基金拥有优越的智力资源及更专业、自由的投资决策体系，能给投资者带来更好的回报，在这样的情形下，将会有不少资金从银行流向私募，从而促使私募的规模不断扩大，提高我国直接投融资的比例。第四，个人投资者比例降低，机构投资者比例提高。随着私募基金及公募基金的发展壮大，我国金融市场上个人投资者比例将大幅降低，投资者将更多的依靠机构来进行财富管理。机构投资者比例的提高，有利于降低市场的非理性波动，促进基金业的健康发展。
2.我国基金业的竞争将更加激烈，有利于提高我国基金业的国际竞争力。新基金法主要从两个方面来促进基金业的竞争：一是降低门槛、放松管制促进公募基金的发展；二是将私募引入基金业的竞争平台。首先，新基金法扩大了公募基金的投资范围，除了可以投资于上市交易的股票、债券等还能投资于其他证券及其衍生品，有利于提高公募基金的盈利水平。其次，基金法放松了对基金从业人员证券投资的限制，为他们提供了更为宽松的投资环境。这将大大提高基金人才的投资积极性，最大限度的发挥自己的知识和能力，使基金投资的收益最大化。最后，私募的合法化让私募基金能在原先只有公募基金一家独大的基金业夺取一部分利益，私募注重绝对投资收益的特点相比于公募注重产品规模的特点更有利于吸引广大投资者，公募为了自身的生存和发展必须改善自己的投资策略与服务，从而不至于在竞争中落败。公募与私募的竞争，能使我国基金业更加规范化和职业化，将吸引越来越多的机构参与财富管理行业，各机构参与者在竞争中发展壮大有利于我国基金业整体的国际竞争力水平的提高。
3.基金的组织形式将更加丰富，有限合伙型未来有望成为我国基金的主要组织形式。新基金法丰富了基金的组织形式，我国基金可以采取公司型、契约型、合伙型等组织形式。相比于公司型和契约性基金，合伙型基金具有非常大的优势，将成为私募基金未来发展的主要组织形式。首先，公司型私募基金存在双重纳税的情形，公司层面要缴纳25%的企业所得税，自然人投资者层面要再缴纳投资收益的20%的个人所得税。而根据《合伙企业法》的第六条规定，合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。这样合伙型基金就避免了公司型基金所出现的重复征税问题，相同情况下投资者自然首选合伙型基金。其次，信托型基金存在双重委托关系，即私募基金与信托公司、投资者与私募基金的委托关系。双重委托关系直接导致信托契约型基金的中介费用过高，降低了投资者的收益率。而在有限合伙制中，只有一层委托关系，且有限合伙企业机构设置简单、权责分明，普通合伙人能相对独立的做出决策将极大地提高企业工作效率、降低管理成本。综上所述，合伙型基金有着明显的优势，它具有较低管理成本和更有效的激励约束机制，能吸引更多的投资者和人才，未来有望成为我国私募基金的主要组织形式。
参考文献：
李文娟，2012：《试论我国证券投资者保护基金法律制度的完善》，中央民族大学硕士论文。
刘靖华，2012：《从阳光私募透视我国私募基金的发展之路》，复旦大学硕士学位论文。
孙姬，2012：《浅析修订》，《时代金融》第9期。
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姚海放：私募本来就是用市场化的方法去融资。私募与公募最大区别在于私募有一定的隐蔽性。证券法规定的公募，因为涉及公众利益，法律会对其进行监管，需要有审批、募集基金的用途等信息披露程序，只要公开的信息规范、真实、没有欺诈，法律对此会伸出保护协调的援手。
私募的好处在于，完全根据市场方法进行融资，通过私人关系募集资金，方式自由灵活。这也意味着，私募没有一个特定的标准或者操作流程，只能是凭借自己的分析、研究，判断风险大小。合作双方的利益保障完全依靠彼此签订的投资协议，没有监管，只要不投到法律禁止的行业中，都可以放手去做。
现在私募资金量庞大，游离于各种创投企业里，在法律和政策不明朗的情况下，会有很多违规操作，一不小心就会变成变相借贷，或是有非法集资的嫌疑。
所以，公与私的悖论由此而生。从私募本质上讲，一方面是私人之间很灵活的、相对比较封闭的这样一种合同关系，如表面上理由充足，法律没有必要去管；另一方面，私募这种特性，很容易引爆潜在的金融、社会隐患地雷。所以，法律不能坐视不管。但如何监管？必须先从识别“李逵、李鬼”开始。
“股权”与“债权”的不同
《投资与合作》：私募一半是天使，它给融资困难的民营小微企业带来新生的希望；一半是魔鬼，它让投机者钻了法律空子，对金融体系、社会稳定造成破坏。然而法律是继续听之任之、保护不完善制度下的既得利益？还是拿出勇气切除毒瘤？
姚海放：私募最大问题在于走两个极端：一端是找别人借钱，容易陷进非法集资里，另一端是，在对外投资过程中，如果把钱再借给别人，那就变成了变相贷款，同样违反法律规定。
目前中国借贷业务只能由银行或金融机构来操作，私募基金介入其中就算违规，比如说私募基金的借贷合同可视为无效。
尽管私募不可以开展借贷业务，但私募基金的很多项目，可以通过股权来投资。股权与债权，有天壤之别，一步之差，就会踩到法律红线。当资金作为股权投入到私募基金，之后获取投资回报，投资者在收益好时可以获取固定回报率，在亏损时一同分担风险，这是法律所允许的。但如果投资者把钱借给私募公司，通过固定利息获取回报，这是法律所不允许的。可见，股权与债权在法律上是截然不同的个体，作为私募募资，不能用债权的方式签订借贷合同。规范操作是，投资者出资持有公司股权，或成为合伙人，之后再投出去。
中国人民银行对此也有明确规定：不允许行政部门、企事业单位、股东合作经济组织、中小合作社、农村合作基金会、其他基金会擅自发放贷款，企业之间办理借贷或者变相借贷都要受到处罚，在刑事法规上也有非法设立基金机构、从事基金业务的处罚条例。
尽管现有法律还不健全和完善，但态度鲜明：无论赚钱与否，如果考虑到风险问题，就必须规范操作，只能按照股权投资方式募资，而不是吸收存款。
“非法集资”陷阱
《投资与合作》：在中国改革开放史上，“非法集资”几乎为二十年来的现代金融，留下了一道重重的伤痕。长城公司的沈太福、新兴公司的邓斌、大午集团的孙大午、本色集团的吴英，无不因此身陷囹圄。现在，一些私募公司依然私下里效仿吴英们的做法，他们为什么会铤而走险？
姚海放：目前私募募资主要有两种方式。一种是债权式，类似于银行筹集资金，替老百姓把钱存到银行里面，通过吃利息赚钱，风险较小。但这种方式要经过银监会或金融监管部门批准、许可。
第二种是通过股权筹集。假如3个人成立一个公司，每人投100万，这个公司就由3人合伙的小股东组成，只要经过工商局登记、且出资真实，就算合法，不需任何审批程序。目前法律允许的私募，只能选择第二种形式，即股权投资形式。它的限制条件是，私下募集人数不超过200人、不能公开打广告。
但这无疑增加了募资难度。除非认识较多有钱人，但可能很多人并没有这种条件，那只能打球，去找更多投资方，一旦超过200人，你就成变相公募了。还有，当很多普通投资者不愿意承担风险，于是你向他们许诺一个连本带息的固定回报，或通过一些诱导性陈述、虚假陈述、夸张陈述暗示会给投资者一个很好回报，以吸引他们投钱。这明显属于非法集资，或者变相开展金融业务。
投资合同的启示
《投资与合作》：在私募股权投资过程中，投资人和被投资人之间的权利义务，到底是一种怎样的关系？
姚海放：目前，证券法适用范围有股票、公司债券、基本证券交易活动，其他证券衍生产品则是由国务院依照本法原则去认定，但实际上是没有认定的。而整个证券法证券概念范围很小。对于投资风险，是没有人监管的，因为投资人没有超过200人，证监会也管不着。
例如亿霖木业，作为投资者的老百姓，每投1万块钱，就签一份标准合同，不用考虑经营过程，他们只需要坐收事先许诺的回报。这种情况下它不是证券，证监会就不会监管，很多人认为这是一种投资合同关系。
美国有一个Howve（豪维）公司的案件，它类似于中国的非法集资。一家地方性的公司在报纸上刊登广告，投资者掏1万美元就可以买一片果园，投资者和募资方签订了合同，不用参与经营，等果子成熟后榨成果汁销售后，就可以获取1万美元的本金加200美元利息。他们签的就是投资合同，管理经营和利益分配构成了双方的投资关系。
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（Yunnan Vocational and Technical College of Agriculture，Kunming 650031，China）
摘要：在当前全球性金融危机背景下，我国中小企业融资难，扩大融资渠道已经成为必须解决的重要问题，私募基金是我国当前金融市场中的新生力量，论文探讨了私募基金及其相关概念，我国当前私募基金法律地位的现状，私募基金法律确认问题已经成为我国私募基金发展的主要障碍，必须及时确认私募基金法律地位的意义等方面的内容。
Abstract: Under the background of the current global financial crisis, the paper pointed out that China SME financing is an important issues of their survival and development. Privately offered fund is new blood of China's market economy. This thesis discussed privately offered fund and its related concept, the status quo of its legal status. The law identification of privately offered fund has become the main obstacle of its development; we should identify the significance of legal status of privately offered fund.
关键词：私募基金 法律确认
Key words: Privately Offered Fund；be recognized in the law
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）20-0290-02
1私募基金及其相关概念
1.1 私募基金的概念私募基金（Privately Offered Fund）是指不通过公开招股，而是通过私下在特定范围内，向特定投资者募集资金方式所筹集的基金，用投资专业知识理财，与投资者的关系是共同投资、共享收益、共担风险，其主要投资方式是进行股权投资和证券投资，其组织形式有：契约型、公司型和合伙型。[1]
私募基金的本质是一种信托服务。私募基金的投资人把资金以一种信托的方式交给基金的管理人进行管理，基金的管理人运用自己掌握的专业知识进行投资组合，基金的投资人和管理人按照约定共享收益、共担风险。
1.2 我国私募基金和非法集资的区别非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有关权利机关批准，向社会公众募集资金的行为，其主要特点是向社会公众募集资金，其主要采用以许诺高利润、高利率为回报的欺诈行为，由于其向社会公众募集资金，以欺诈为目的，极易形成社会的不稳定因素。
根据1999年中国人民银行的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，给予“非法集资”做出了明确规定；根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第四款明确规定了：企业法人和事业法人作为联营一方向联营体投资，不参与联营体经营，不承担联营体经营风险，但投资合同或协议规定联营体不论盈亏，均可获得本息或者按期获得固定利润的行为，实为借贷行为，违反了金融法规，其合同无效；在2001年的《信托投资公司管理办法》第三十二条规定：信托投资公司“不得保证最低收益”，同时规定：信托投资公司违反上述规定，按照非法集资处理，造成的资金损失由投资人负责；2003年《证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》第二条第一款规定：证券公司不得以书面、口头或者暗示的方式向委托人承诺投资收益。由以上法律内容可以看到，我国法律从来不承认合同中的保底条款，不允许以保底方式募集资金。
私募基金区别于非法集资在于两点：第一，从募集对象来看，私募基金是指不通过公开招股，而是通过私下在特定范围内，向特定投资者募集资金方式所筹集的基金，而非法集资是向社会公众募集资金，极易造成金融风险的社会化；第二，从目的来看，私募基金的目的在于共同投资、共享收益、共担风险，而非法集资的目的在于许诺高利润、高利率为回报的欺诈。
1.3 我国私募基金和非法吸收公众存款的区别非法吸收公众存款是指未经我国金融主管机关批准，以给付固定利息方式公开向社会公众吸收存款的违法行为。私募基金的目的必须是共同投资、共享收益和共担风险，如果以给付固定利息或保底收益的方式募集资金，则应视为非法吸收公众存款。
2我国当前私募基金法律地位的现状
我国的私募基金从形成到具有了一定规模，一直没有得到法律的认可。中国人民银行副行长吴晓灵曾公开表示，私募基金的运作不合法、不透明，对金融市场的影响难以估量，政府必须进一步研究对私募基金的监管方式。当前我国私募基金法律缺位主要表现在以下几个方面：
2.1 法律上没有确认其主体地位在我国《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》中一直没有明确什么是私募基金、私募基金与公募基金的区别、私募基金和非法集资的区别、私募基金和非法吸收存款的区别，也没有明确私募基金的投资范围和组织形式。在我国《证券投资基金法》第二条规定：在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，适应本法。这一条把私募基金明确地排除在该法的适用范围之外。在《中华人民共和国公司法》第78条第3款规定股份制公司向特定对象募集设立制度和《中华人民共和国证券法》第10条规定的证券非公开发行制度为私募基金的监管有了意向性的规范，但对私募基金的运作和监管没有明确规定。从国际私募基金的最主要形式有限合伙制来看，我国的有限合伙制基金根据《中华人民共和国合伙企业法》不具有法人资格，目前还需要工商管理部门确定其法律主体地位。
2.2 没有明确私募基金与非法集资、非法吸收存款的区别对于当前私募基金普遍存在的保底收益、高承诺收益必须从法律的角度加以禁止，因为私募基金是一个高风险的行业，其根本无法保证收益和本金，如果私募基金以高承诺收益或保底收益作为宣传来募集资金，就有以欺诈为目的的嫌疑，具有欺骗性，容易误导投资者，产生经济、合同纠纷；同时对于具有投资理财能力的、运作规范的私募基金来说，以保底收益、高承诺收益的私募基金无疑具有不正当竞争行为，破坏了应以自由竞争为目的的金融市场环境，不利于私募基金行业的健康发展。
案例一：最近发生在我国浙江的一个投资理财纠纷。甲某委托乙投资公司进行投资，双方签订合同：该公司保证甲某50万元人民币本金的安全，并承诺每年放还甲某8%的收益。后甲某无意间发现其账户内资金只剩10万元人民币，就向法院，要求乙投资公司按照合同规定条款予以赔偿。但让甲某、乙某没有想到的是：法院判定该投资理财合同无效，并认定乙投资公司的保本、高承诺收益行为属于非法集资行为。
案例二：2001年6月5日至2004年8月31日，上海友联组织金新信托、德恒证券、恒信证券、中富证券、伊斯兰信托等公司，采取承诺保底和以22％至1.98％不等的固定收益率与公众签订委托投资协议及补充协议35890份，变相吸收公众存款450亿余元人民币，其中未兑付资金余额172亿余元，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。此案是我国非法吸收公众存款案中最大的一例。
2.3 没有明确对私募基金的投资者、发起人和管理者的资格确定和必要限制从法律的角度来看，我国当前构成私募基金的三个方面主体不具有法律资格：投资者不具有将其资产交给他人经营的权利；基金的管理者以投资咨询、财务顾问的名义进行私募基金的管理，但一般没有经营资产管理的法律资格；第三方监管者――托管人，比如银行、证券公司、信托投资公司等都没有从法律上给予其对私募基金的监管资格。我国当前的私募基金大都是松散性的组织体，没有形成所有权、管理权和监管权“三权分立”式的、有效防范风险的组织机构，有不少是皮包公司，三者的责、权、利不清晰，私募基金的资金来源不清。
2.4 没有明确对私募基金第三方监管的制度按照我国当前金融监管的要求，有限合伙制基金的资金必须通过银行托管，银行是否有对合伙制基金托管的权限，还需要银监会进一步明确。当前，由于我国私募基金没有具有法律主体地位，因而法律上没有对私募基金帐户要求托管的规定，这很不利于我国私募基金风险的防范和控制。
2.5 没有完善的对私募基金的评级体系目前我国对公募基金的评级主要以基金净值为标准，来对公募基金投资理财的运作能力进行排名。我国私募基金相对于公募基金来说，收益较高的同时，风险更大，我国还没有对于私募基金进行评级，更谈不上评级体系。
3法律确认问题已经成为我国私募基金发展的主要障碍
从我国私募基金发展的现状，我们已经看到当前我国私募证券投资基金的一大特点是：发展非常迅速但运作很不规范，可以说我国私募基金目前处于一种无序的状态，采取操纵市场、坐庄式的经营方式。究其主要原因在于我国目前相关的法律体系很不完善，立法的滞后束缚了我国私募基金的规范发展。由于没有法律的确认，监管部门也找不到对其监管的依据。
3.1 由于没有法律的确认，私募基金组织形式混乱，缺乏法律主体资格，不利于我国基金业与境外投资者的竞争随着我国金融市场的逐步开放，国外机构投资者在中国的投资成倍增长。从证券投资角度看，QFII（合格境外投资者）的数量在不断增加。从前面“蒙牛”案例，我们也可以看到我国私募股权投资基金也正面临国外机构投资者的竞争，很多国外机构投资者看好中国经济的长期发展，再加上近5年来，人民币不断升值，使国外机构投资者以各种手段进入中国资本市场。面对我国优质企业和资源的流失，我国私募基金要与已进入中国资本市场或者即将打算进入中国资本市场的国外机构投资者竞争，但现在在法律上还没有明确、公开的主体身份，不受本国法律的保护，如何面对竞争？
3.2 由于没有法律的确认，私募基金运作不规范，严重扰乱了金融安全私募基金的来源应是向特定投资者募集，但由于没有法律上的规范，实际上我国私募基金的部分资金来源于企业或上市公司向公众募集的闲散资金和银行贷款。我国《证券法》、《公司法》明确规定：向公众募集的资金和银行贷款，必须专款专用，不得挪用，否则视为违法、违规；在私募基金运作中，由于没有法律的确认和监管，私募基金与上市公司联手，操纵股票价格，逃避监管和税收等等不当行为屡禁不止；私募基金的资金来源还没有从法律上来进行严格审查，这为非法资金提供了机会，难免在私募基金中有洗钱的行为；由于没有法律的确认和监管，我国目前对于投资者资格和基金管理者资格没有严格限制，导致市场主体混乱，对风险的承受能力降低，一旦基金损失，纠纷不断，成为我国金融和社会的极不稳定因素。
3.3 由于没有法律的确认，私募基金容易形成对投资者利益的损害我国私募基金大部分是参照《民法通则》、《合同法》的委托原则来设计私募基金合约。“保本承诺”、“高收益承诺”是各类私募基金的常规做法，承诺的收益率一般在10%-30%之间，这种做法实际上就是非法集资，由于法律上没有确认私募基金的法律主体地位，没有明确私募基金与非法集资的区别，因此造成对投资者的损害不受法律保护。从各地法院的审理结果中也可以看出，这类合约均为无效合约。从很多私募基金的合约设计和运行中，可以看到许多私募基金没有内部风险控制机制和外部监管约束，给投资者造成损失的风险很大。
3.4 由于没有法律的确认，私募基金的违法行为屡屡发生首先是在资金的募集过程中，存在非法集资行为。根据1999年中国人民银行的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，给予非法集资做出了明确规定；根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第四款明确规定了：企业法人和事业法人作为联营一方向联营体投资，不参与联营体经营，不承担联营体经营风险，但规定联营体不论盈亏，均可获得本息或者按期获得固定利润的行为，实为借贷行为，违反了金融法规，其合同无效；在2001年的《信托投资公司管理办法》第三十二条规定：信托投资公司“不得保证最低收益”，同时规定：信托投资公司违反上述规定，按照非法集资处理，造成的资金损失由投资人负责；2003年《证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》第二条第一款规定：证券公司不得以书面、口头或者暗示的方式向委托人承诺投资收益。由以上法律内容可以看到，我国法律从来不承认合同中的保底条款，不允许以保底方式募集资金。
其次，是在资金的使用过程中，存在集资诈骗行为。在1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：携带集资款逃跑、挥霍、用于违法活动等行为，使集资款无法收回的行为视为集资诈骗行为。私募基金应把募集到的资金用于不事先承诺收益的投资行为中。
4必须及时确认私募基金法律地位的意义
4.1 及时确认私募基金，有利于形成“增加投资性收入”的社会前面已经提到私募基金在我国的形成和发展是大势所趋，是市场需求的必然产物，对于冒出芽的事物，这里挖出了，别处必然还会长出来，存在就会有其合理性，关键是疏导。由于缺少相关的法律、法规，一旦投资人和基金经理人发生纠纷，受损的往往都是不受法律保护的中小投资者，他们无法诉诸法律；如果进一步被不法分子利用，携委托资金潜逃，发生，更会严重威胁社会的安定、和谐。由于没有法律的保护，使本可以对我国经济发挥积极促进作用的私募基金推到了“非法集资”的地步，这是不合理的，也是不明智的。
4.2 确认私募基金，有利于稳定金融市场由于没有法律对私募基金的确认与规范，两万亿的游资随时可能冲击我国尚不健全的金融市场，容易造成金融市场动荡，从“中科创业”股票事件，可以看到私募基金和证券公司联手，以股票作抵押，从银行套取数倍的贷款来炒股票，有文章称“私募基金是引发信贷资金违规入市并导致生产经营资金流失的源头。”前面也提到由于法律的不认可、不规范，私募基金的来源不清，不排除非法收入利用私募基金洗钱。
4.3 确认私募基金，有利于公募基金的发展由于没有法律认可和必要的监管，私募基金可以暗箱操作，逃避税收和管理费用，因此比公募基金运行成本低，同时私募基金给予基金经理人的高回报使公募基金中大量人才流失，这是私募基金对公募基金的不利之处，但是私募基金的出现，使公募基金多了一个强有力的竞争对手。由于市场多了一种投资工具，投资人多了一份选择，为了稳住投资人，公募基金需要交出更好的成绩单，改变原有的分配方式，推出更为优惠的申购、赎回条件。私募基金的出现有助于公募基金革除弊端，建立高效灵活的运作机制。如果私募基金不浮出水面，就破坏了公平竞争的市场原则。
4.4 确认私募基金的法律地位和必要的政府监管措施，有利于私募基金行业健康、稳定发展私募基金属于高风险、高收益行业，通过法律和政府必要的监管，将有利于私募基金控制运作风险，比如明确私募基金投资者和管理者的资格，规范私募基金运作手段和利润分配等。
参考文献:
[1]夏斌.中国私募基金报告[M].上海：上海远东出版社，2002.
[2]石一敏.国内私募证券投资基金与海外对冲基金比较研究[J].特区经济，2007，（4）：109-110.
[3]吴晓灵.发展私募股权基金需要研究的几个问题[J].中国企业家，2007，（5）：32-35.
篇12
1．基金募集方式——私募。私募又称不公开发行或是内部发行，是指面向少数特定投资者募集资金的方式，这少数的特定投资者即潜在的基金投资者，是拥有一定财富水平，并且具有较高的财富获取能力，能够承担一定风险的投资者。
2．私募证券基金的定义。理论界人士和实业界认识比较一致地认为，私募股权基金是指专门的基金管理公司通过非公开的方式募集机构投资者或者个人的资金，然后把资金投向具有较高增长力的未上市企业，进行股权投资或着准股权投资，甚至参与到被投资企业的经营管理活动中，监督和管理被投资企业，使被投资企业实现利润，最终通过公司上市、管理层认购等股权转让方式实现资本的增值。
3．私募股权基金的特点。从本质上来说，私募股权基金是一种信托关系的体现，以非公开的发行方式，基金管理人、发起人在特定的满足相关条件的投资者与被投资企业之间，建立起资金联系。因为只针对少数投资者，所以私募股权基金对相关信息公开披露较少，一般只需要半年或一年私下对投资者公布投资组合及收益；也正是因为这个缘故，基金发起人、管理人必须以自有资金投入基金管理公司，基金的运营情况和他们的自身利益密切相关，从而在一定程度上保障投资者的利益。
二、我国中小企业的融资渠道及现状分析
虽然中小企业在国民经济中占据着举足轻重的地位，但所面对的难题也是很多的，首当其冲的应该是融资难的问题。
1．银行信贷。对于中小企业来说，银行和担保机构为了控制风险、保证盈利，纷纷提高了自己的门槛，贷款成本本身就比较高；而且获得银行的贷款程序复杂，获得贷款之后在资金的运用上还要受到多种限制，所以向银行贷款进行融资实际上存在许多困难。
2．直接融资。目前在我国，沪深两地的证券交易所主要为国有大中型企业提供融资渠道，上市的条件要求很高，融资的数量也较大。此外，二板市场股票发行上市的条件也是比较高的，而且具备发行上市资格的企业已有上千家，而资金的供给是有限的，对于一个新市场来说，是无法容纳这么多的企业在短时期内发行上市的。
3．其他融资方式。正因为以上原因，民间借贷和一些私募活动在一些经济活跃的地区仍然比较多，对于企业来说，在银行信贷无门，资本市场不知从何进入的情况下，只能转而寻求民间私下借贷，以非公开的方式募集资金，形成所谓的“地下钱庄”，这样获得的资金虽然企业可以自由支配，灵活性较大，但是成本要比银行信贷高，而且由于政府没有规范和保证这种融资活动的相关政策，企业还要承担由此产生的各种风险。
三、我国中小企业融资的新亮点
从以上的分析可以看出，对于中小企业来说，证券市场条件要求高，银行信贷门槛也高，而私募股权基金融资成本少，门槛低，显然具有极大的融资优势，受到广大中小企业尤其是高新科技企业的欢迎。
1．私募股权基金对中小企业融资的好处
私募股权基金的意义在前文已经详细说过了，这里就简要地就中小企业融资针有对性地介绍一下对于中小企业来说，私募股权基金这一融资方式的优势所在。
（1）能够有效解决中小企业融资难的问题。私募股权基金所需资金门槛低，不需要抵押和担保，投资给企业的资金也不需要偿还和支付高额的利息费用，是一种长期的投资行为，它的利润模式是对一个企业或产业进行培育，通过企业未来的发展取得收益，因而中小企业可以在几年内获得稳定而且充足的资金来源。
（2）可以改善企业的股东结构。私募股权投资者可以参与到所投资企业的经营管理过程中来，从而为企业引进具有战略性眼光的股东，不仅能够帮助中小企业，尤其是家族式模式下发展起来的中小企业改善股东结构，而且也可以建立起有利于企业长期发展以致未来上市的治理结构、监管体系、财务制度以及法律框架。
（3）拓展企业外部资源。私募股权基金作为专业的投资中介，拥有在多个行业领域的丰富投资经验，他们能够利用自身资源帮助投资对象进入新市场、寻找战略伙伴、拓展财务资源以及商业伙伴，从而有效地节省中小企业的寻求成本，有利于其快速健康而且有方向地发展。
（4）为中小企业上市带来品牌效应。私募股权基金通常拥有良好的品牌、经验和信誉，可以为其投资对象带来增值的效益，而且在其投资参与或影响经营的过程中，也对企业进行了相应的财务、金融和法律等方面的再造，有利于中小企业寻求上市时更容易找到声誉良好的国际承销商。
2．我国中小企业私募股权融资应注意的问题
（1）合理预测融资风险，企业在考虑总收益的同时，还要预测将要承担的风险，收益与风险要相互匹配。
（2）确定合理的融资规模，企业要根据自身的实际条件、融资的难易程度和成本情况，从资金的形式和需求期限两方面考虑确定合理的融资规模。
（3）合理保持企业的控制权，在引进资金时不仅要考虑资金的数额，还要考虑由此带来的所有权、控制权的分配以及再分配情况，要保持合理的企业控制权。
四、结束语
对于中小企业来说，私募股权基金无疑具有很大的吸引力，对于解决其融资难的问题开辟了一条新的途径。虽然私募股权融资对中小企来说仍然面临一些现实的困境，但由于它对中小企业的发展具有积极的推动作用，因而必然会成为我国中小企业解决融资困境并进一步发展壮大的新的亮点。
参考文献：
[1] 郭恩才：解密私募股权基金[M]. 北京：中国金融出版社，2008.
篇13
一、资产证券化融资基本知识
资产证券化是指将缺乏流动性但又能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险与收益要素进行分离与重组，进而转换成为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程。
资产证券化具有提高资产的流动性和信用等级，缓解原始权益人的流动性风险压力，拓宽低成本的融资渠道，促进资本市场的发展，有效地转移和规避风险的作用。
二、资产证券化融资优势
（一）发起人的收益
其收益包括以下方面：（l）资产表外化。通过“真实出售”，把资产移至表外，改善资产负债状况，满足监管机构的要求。（2）资产的流动性。证券化的产品存在一个流动性相当高的二级市场，因此，发起人可以利用该市场获得流动性，从而增强自身的资产负债管理能力。（3）低成本的融资渠道。通过“破产隔离”，把资产信用与发起人的整体信用隔离开，降低融资成本的同时达到融资渠道多样化的目的。（4）稳定的服务费收入。发起人在出售资产后往往充当服务人角色，因此在相当长的时期内将有稳定的服务费现金流流入。
2.借款人的收益
对于作为发起人的金融机构来说，资产证券化意味着能够及时回笼资金，增加融资能力，从而为借款人提供更多的低成本资金。
（二）投资人的收益
资产证券化产品类型多样，具有不同的风险和收益搭配，能够满足投资人的多样化需求，便于投资人分散风险，提高投资收益。
（三）投资银行的收益
投资银行不但可以担任证券承销机构的角色，也可以参与甚至主导资产证券化交易结构的设计和执行、产品的设计和二级市场的交易等活动，这些业务为投资银行带来可观收益。
（四）金融监管机构的收益
资产证券化能够促使金融市场健康发展，它提高了金融机构资产的流动性，降低金融机构流动性危机风险。资产证券化产品丰富了金融产品种类，促进了资本市场的深化和整个金融体系的完善。它可以提高金融、法律、财会和信用评估制度的完善程度，提高相关扫机构和人才的专业化水平，有利于市场监督的形成等等。
三、资产证券化融资过程
资产证券化的过程中，主要参与的是发起人、特设机构和投资者，此外还有服务人、履行受托和管理职能的受托人、承销商、资信评级机构和信用增级机构等其他参与人。资产证券化操作的基本过程是：
（一）确定证券化资产并组建资产池
首先选用比较容易实现证券化且具有以下特征的资产组建资产池：以产生稳定的可预测的现金流，能够容易增强流动性；原始权益人持有该资产已有一段时间，且信用记录良好；资产应具有标准化的合约文件，属于同一种类，即资产具有很高的同质性；资产抵押物容易变现，且具有一定的变现价值高的特点；债务人的地域和人口统计分布广泛；资产的记录良好；资产的相关数据容易获得。
（二）组建特别目的机构(SPV)
SPV是一种特殊载体，专门为资产证券化而设计，是保证资产证券化的关键性主体。设计SPV的日的是为实现证券化资产在结构上与其他资产隔离。SPV可以是发起人设立的附属机构，也可以是信托投资公司或其他独立法人实体。
（三）将证券化资产组合真实出售给特设目的载体
设立SPV的目的在于使发起人实现表外融资，割断发起人与投资者在法律上的关联，达到证券化资产破产隔离的目的。其职能是从发起人处购买基础资产并以此为支撑设计和发行资产支持证券，用发行收入支付出让资产的发起人。
（四）四级和信用评级
信用增级目的在于保障投资者的利益，信用增级可以使证券产品在上述方面更好地满足投资者的需要，同时满足发行人在会计、监管和融资目标方面的要求。聘请评级机构对增级后的证券，进行信用评级资产证券化交易中的信用评级，通常要进行两次，即初评和发行评级。初评的目的是确定为达到所需的信用等级必须进行的信用提高程度。（五）发售
SPV将经过信用评级后的证券交给券商承销，可采用公开发售或私募的方式进行。资产支持证券主要由机构投资者购买。
（六）受托管理及清偿
寻找服务商和支付机构，签订委托协议，约定受托人管理标的资产、归集标的资产的现金流以及向投资者进行支付等事项。在证券的到期偿付日，SPV将委托受托人时，足额向投资者偿付本息。利息通常是定期支付，而本金偿付日期及顺序因标的资产和所支持的证券结构安排的不同而异。证券全部偿付完后，如果资产池还有现金流，这些现金流将被返还给发起人。
四、融资模式及效用
（一）应收账款证券化
