引论：我们为您整理了13篇法律保护范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
一、技术措施及其法律保护
技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。
根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。
世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第
一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第
二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。
二、数字环境下技术措施保护的困境
在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。
(一)与权利用尽的冲突
所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。
以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。
图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。
可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。
(二)与合理使用的冲突
世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。
在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。
(三)与个人隐私保护的冲突
对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。
WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。
(四)与公有领域公有性的冲突
英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。
技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。
技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。
(五)与公共利益的冲突
公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。
在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。
上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。
三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制
版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。
版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。
四、结语
权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。
[参考文献]
[1][7]薛虹．因特网上的版权及有关权保护[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第一卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999．p131．
[2]郑成思．两个新的国际版权条约评介[J]．外国法译评，1997(4)：p72～77．
[3]李明德．美国正在审议通过实施WIPO两个新条约的议案[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第一卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999．p346．
[4][澳]马克·戴维生撰，王源扩译．计算机网络通讯与美国版权法的新动向——评美国知识产权工作组1995年9月最终报告[J]．外国法译评，1996(1)：p60～66．
[5]王迁．略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题[J]．著作权，2001(1)：p25～29．
[6]郑成思．版权法[M]．北京：中国人民大学出版社，1990．p272．
[8]赵峰．隐私保护组织向美FTC指控WindowsXP和．Net[EB/OL]./news/buss/2001/07/30/54_51623_html,2001-07-30.Chinabyte.隐私保护主义者盯上微软的WindowsXP[EB/OL]．/20010726/1412302.shtml.2001-07-26.Chinabyte.隐私权组织将扩大对微软的范围[EB/0L]./20010815/1414366.shtml.2001-08-15.
[9][12]袁泳．数字版权[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第二卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999.p33,p17．
[10][美]劳伦斯·莱斯格著，袁泳译．开放的代码、开放的社会[EB/OL]./vip/yy/0001.htm#_ft-nref62003-05-10．
[11][美]保罗·戈尔茨坦著，周林译．版权及其替代物[J]．电子知识产权，1999(6):p15～17．
①TechnologicalProtectionservices的用法意在区别于TechnologicalProtectionSystems。学者认为，后者技术保护系统，重在强调与数字化环境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一个缺乏有效的内外隔绝手段的开放式信息基础设施网络中，这样的“系统”难以有效地运行。因此，前者“技术保护设施”的用法更合适。每一种“设施”都可以为信息化产品所利用。“设施”之间还可以互动。见CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
篇2
依据《解释》原告主张悼念权，要求被告赔偿精神损失，没有超过最高法院司法解释规定的精神损害赔偿的适用范围。
2、原告的法律理论依据是人身权理论。
人身权是不可与权利人人身分离的，无直接财产内容的权利。它又包括人格权和身份权两种权利，其中人格权是指权利人自身的人身、人格利益为客体的民事权利包括生命健康权等；身份权则是基于权利人一定的身份而享有的民事权利包括亲属权、监护权等，是自然人对自己身份的支配，它以法律上的人格平等为前提和基础的。此种身份是不可转让或放弃的，身份丧失也就意味着不再享有身份权。
现代法律规定自然人人格平等，家庭各成员间因亲属关系而互有权利义务，从而产生了亲属权。它表明了一种身份，是身份权的一部分，也是权利人相对于亲属而享有的一种权利而不是义务，也不包含义务。原告是基于女儿的亲属身份提起的诉讼。
3、社会伦理道德的要求
按照民俗习惯：亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应该进行祭祀、悼念。同辈亲属之间应当互为通知、共同进行祭祀、悼念。尤其是直接奉养尊亲属的一方或同辈亲属中的长者，有责任通知其他人，使其能够及时、顺利参加对尊亲属的祭祀、悼念。本案被告作为长子应该依照民俗习惯的伦理道德规范使原告顺利行使悼念权。
4、国内相似判例
大陆法系和英美法系的国家法官在裁判时所依据的法律是不同的。但一般说来审判是有法律依据法律，没有法律可以依据民事习惯。对于主张悼念权、权等人身权利的案件，我国司法界也已经开了先河。
2001年12月16日国内首例因悼念权引发的赔偿案虽然判决原告败诉，但却以判决形式认可了悼念权的存在和合理性。本案与该案的区别在于原告平日对母亲尽了赡养义务，与兄妹之间关系也很和睦。只是当作为兄长又是长子的被告实施了侵害原告的行为，在协商无任何结果的情况下，原告才向被告主张悼念权。
二、被告行为的违法性
篇3
现代资本主义国家的继承立法大都确认妻子有权继承丈夫的遗产，但仍有少数国家限制妻子的继承权。社会主义国家贯彻的继承权男女平等原则是社会主义继承立法具有进步性的标志之一。从总的发展趋势来看，配偶应继份额已大大增加，配偶的继承权地位也已大大加强。例如几内亚，原本不承认妻子的继承权，现在也确立了妻子的法定继承权地位；特别值得一提的是，以色列新颁布的继承法，将配偶的继承份额由原来的四分之一增加到了六分之五。
二、加强配偶继承权法律保护的必要性
配偶共同创造家庭财富，共同承担养老育幼的义务。当一方死亡后，生存方对原本应由双方承担的义务一人承担，负担过重。因而，只有对配偶继承权予以法律保护，才能保证家庭养老育幼职能的继续进行。
有人认为，我国继承法规定分割遗产前先从夫妻共同财产中划分一半归生存方所有，其余部分作为遗产由第一顺序继承人共同继承，这样的规定对配偶继承权的保护就相当充分了。但我们必须明白，我国婚姻法规定的夫妻婚姻关系存续期间的财产为双方共同所有，一方死亡，生存方先取得的一半财产，是其于合法婚姻关系存续期间内自己应有的财产，倘若将此与遗产并列，视为对生存配偶继承权的保护，实属误解。
三、我国配偶继承权法律保护现状
我国《继承法》规定，配偶之间有相互继承遗产的权利，且将配偶列为第一顺序的继承人，表明我国非常重视配偶继承权的法律保护。但与其他国家相比，我国有关配偶继承权的法律保护还存在以下问题：
首先，在配偶继承的立法上，配偶的继承份额较小。按照我国继承法的规定，配偶为第一顺序的继承人，在与其他第一顺序继承人一起参与继承时，与其他继承人享有平等份额。这样，第一顺序的继承人越多，配偶的继承份额就越小。配偶的继承在死亡一方留有多个子女和父母的情况下就非常不利。
其次，我国继承法缺乏有关配偶对被继承人家庭用品享有先取权及对住房享有用益权的法律规定。法律如果不对其予以规定，可能致使被继承人的其他继承人要求分割诸如住房、家庭用品等遗产时，配偶无法维持正常生活。
再次，我国继承法对配偶特留份权的规定在司法实践中难以操作。赋予配偶特留份制度有利于对配偶、子女等近亲属的抚养和社会利益的保护，避免遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该由其财产承担的对配偶和未成年子女抚养的义务。
例如，2001年四川泸州市发生的因丈夫将其遗产的一半赠与第三者而在全国引起了极大争论。按照我国的继承法，公民有处分自己财产的权利，丈夫当然就可以将遗产赠与第三者。这种对遗赠毫无限制的规定使得配偶的继承权得不到法律保护。虽然该案最后以将遗产赠送给第三者违反《民法通则》第17条“民事活动应尊重社会公德”而撤销了“遗嘱抚恤金”部分的赠与，但该案留给我们的思考无疑是立法应对我国的遗嘱赠与做出限制，以避免被继承人滥用权利而随意剥夺配偶一方的继承权。
与之类似的还有发生在上海重婚丈夫杨某继承了被其抛弃二十多年的妻子遗产的个案。依据我国继承法，重婚并不在导致继承权丧失的法定事由四种情形中，所以即使杨某存在重婚行为，也不影响其作为配偶享有遗产继承权的事实。虽然《继承法》中没有明确将重婚行为确定为继承权丧失的法定事由，但依据《继承法》的整体立法精神和公序良俗的基本法律原则，重婚行为应当成为配偶继承权丧失的法定事由之一。
四、完善我国配偶继承权的法律保护
首先，配偶的继承顺序，应承认配偶为法定继承人，但并不把其继承顺序固定，而让其与任何一顺序的法定继承人共同继承。这样，不仅有利于保护死者血亲的利益，可以防止在死者只有兄弟姐妹等近血亲的情况下遗产全部被配偶取得，而死者的血亲属一无所得的情况发生，也可解决我国规定的在死者存在生存的直系亲属时，配偶继承遗产较少的现状。
篇4
我国现行的法律体系对隐私权保护仍存在不足之处，表现为以下几个方面：
在立法上，我国的法律对隐私权的保护比较零散
直到现在还没有一个比较系统的全面保护公民隐私权立法，且我国的各种法律均未明确包含“隐私权”一词。我国法律对隐私权的认可和保护散见于各法律、司法解释，行政法规中，内容缺乏衔接性、统一性。
未确认隐私权作为独立人格权
宪法、民法中未将隐私权作为一项独立的人格权予以明确规定，在司法解释中对侵犯隐私权行为的处理是以他人名誉是否受损为前提，把隐私与名誉放在一起。我们认为，尽管名誉权与隐私权有许多相似之处，有时司法实践中会有侵权竞合的现象，即一个行为既侵犯隐私权，又损害了名誉权，但二者有明显的不同。
从司法实践来看，隐私权和名誉权不分
由于我国民法通则未确认隐私权为独立的民法权利，因此，对于侵犯隐私权而引起的纠纷，也只能以侵害名誉为由提讼。但在某些案件中，将隐私权与名誉权扯在一起是十分困难和牵强附会的，处理因新闻报道引起的纠纷时尤其如此。如从正面报导一个非公众人物，并不侵害其名誉权(甚至是对其名誉有利的报道)，但是却可能侵害他人的隐私权。毕竟，隐私权与名誉权这两种侵权行为的动机、行为方式及结果也存在着差异，因而将侵害隐私权归结为侵害名誉权是不严谨的。
公民无准确权
诉讼法未赋予公民以隐私权受侵害为由提讼的权利。对于一个国家而言，其法律体系是相互联系、相互统一的。由于宪法、民法并未明确规定隐私权为一项具体的人格权，也就未承认其实体权利的法律地位，而诉讼法保护的是实体权利，对于只具有“人格利益”法律地位的隐私权来说，它只能在以名誉权、肖像权等其他人格权力诉因时提讼，从中得到一定的司法救济，而不能以纯粹的隐私权受侵害为由提讼。
隐私权立法明显滞后。
现代社会不断向着高科技化，微型化的方向发展，电子设备在生活中无所不在，收集、分析个人资料的能力也将成几何级数的速度增长，隐私权将面临极大的危险，甚至可以说未来世界人类将无隐私可言。然而我国法律对隐私权极为有限的保护，早已无法跟上社会发展的步伐，显得十分滞后。例如，在网络隐私权的保护上以及传媒对隐私权的侵犯等许多方面，法律仍然是一片空白。
加强我国隐私权法律保护的建议
权利只有在法律的设定、保护下才能自由存在和行使，利益只有在权利受保障的情况下才能充分实现。针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的有关法律制度，笔者认为，我国应形成以宪法保护为核心，以民法保护为重点，以刑法、行政法等其他法律保护为辅助的隐私权保护体系。具体说来，加强我国隐私权法律保护可以采取以下对策：
宪法确认隐私权为公民一项独立人格权
宪法是其他法律制度赖以建立的基础，因此，加强隐私权保护，首先应在宪法中确认人格权的保护，并对几种主要人格权包括隐私权分别列举。确认隐私权为公民的一项独立人格权，从我国对隐私权保护的法律现状来看，虽然宪法、刑法、诉讼法、行政法都对隐私权的保护作了或多或少的规定，但隐私权未作为一项独立的人格权通过法律加以明确规定。宪法作为我国的根本大法只是原则性地规定公民的人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受非法侵犯和通信秘密受法律保护。因此，要加强对公民隐私权的法律保护，首先就必须在宪法中明确规定公民享有隐私权，通过修改宪法，确认隐私权为公民的一项独立人格权。
建立以民法为重心的隐私权保护体系
建立以民法为重点的隐私权法律保护体系。民法是公民民事活动的基本依据，是保护民事权益的实体法。“维护人的社会主体资格，必须强化人身权的民法保护体系。”首先，明确隐私权为一项独立的具体人格权。建议我国在制订未来的民法典时，将隐私权明确地规定为独立的具体人格权，突出“以人为本”的立法精神。其次，在民法中明确规定侵害隐私权的行为方式，前文已经说明，此处不再赘述。再次，以法律形式明确规定侵害隐私权的民事责任方式。主要包括以下方式：停止侵害、赔礼道歉、返还或销毁隐私权资料及物品、赔偿损失。其中赔偿损失应包括财产损害和非财产损害(即精神损害)的赔偿。
刑法中设立侵犯公民隐私权罪
我国现行刑法对公民隐私权的保护过于狭窄，条文中除了规定非法侵入他人住宅等个别行为应受到刑罚处罚外，对其他侵害公民隐私权的行为，很难再找到处罚条款，这很不利于更有效地惩罚严重侵犯隐私权的行为。由于刑法没有规定侵犯公民隐私权罪，所以无法追究甲的刑事责任，而且，从世界各国刑事立法来看，把严重侵害公民隐私权行为规定为犯罪的，是一种世界性的立法倾向。德国、日本。法国、瑞士等国都规定了侵犯隐私权罪、妨碍秘密罪或类似罪名。因此，应借鉴世界上许多国家的规定，增设“侵犯隐私权罪”。
加强对隐私权的行政法保护
可制定《个人信息保护法》，对国家、政府在收集、储存，运输、处理、利用个人信息过程中涉及公民隐私权的问题加以规定。比如“国家。政府可合法收集个人信息，但负有合法使用，保密的义务；未经公民同意不得对其个人资料非法利用和不合法公开；公民对保存在政府中的个人信息的使用目的，范围。方式有知情权；对非法利用个人信息的行为，公民有权要求有关机关、人员承担相应责任。”
加强隐私权的理论研究
篇5
一、商号权的概念
商号这一说法,在中国有着悠久的历史。提起商号,人们会自然联想到“全聚德”、“瑞蚨祥”这些老字号。然而商号真正被赋予法律意义还是在商法现代化的过程中出现的。在不少文献中,商号又被称为字号、商业名称或企业名称。事实上,商号与商业名称并不完全等同,商业名称一般由“行政区划+字号+行业+组织形式”组成,例如“青岛海尔电器有限公司”这一企业名称中只有“海尔”是商号。而商业名称中的行政区划、行业、组织形式等不具有独创性。可以这么说,商号是市场主体的一个重要识别标志,是用以表现商业名称显著特征的文字组合,是商品生产者和经营者为表现不同于他人特征而在营业中使用的专属名称 [1]。不难看出,商号与商业名称虽非相同,但也有着不可分割的联系。商号是商业名称的核心,以起到与其他商事主体相区别的作用。因此,商业名称权的保护也主要体现在商号的保护上。
二、商号权的性质[1]
关于商号权的性质目前学界有财产权说,人格权说以及折中说几种观点。
财产权说认为商号权可以转让和继承,是一种无形财产权,而作为人格权的姓名权是不能作为转让和继承的标的的。
人格权说认为商号是商事主体之间相互区别的标志,由商事主体决定,其他人不得干涉和盗用,实质上与姓名权无异,因此属于人格权的一种。
折中说认为商号权具有姓名权和财产权的双重属性,它是商事主体具有独立人格所必需的权利,正如自然人的姓名权一样;另一方面,一个企业的商誉又往往具有财产价值,因此商号权也具有财产权的属性 [2]。
折中说兼采财产权说和人格权说之长,是这三种学说中最为可取的,也是目前学界的通说。但略有不足的是,折中说也没能很好地揭示出商号权的本质,我认为,商号权本质上是一种知识产权。理由如下:首先,在《保护工业产权巴黎公约》中第1条明确将商号权与商标权、专利权、反不正当竞争权并列作为工业产权进行保护。这是国际上把商号权作为知识产权进行保护的一个明证。其次,折中说认为商号权兼具人格权和财产权的双重属性,而知识产权也具有这个特性(例如著作权和名人肖像权既有人身属性,又有财产价值)。再次,商号权与知识产权中的商标权存在着许多联系(下文将具体论述),将商号权作为知识产权,并纳入其保护体系,可以更便于借鉴中国对商标权的保护,同时解决商号权与商标权在实务领域的冲突。
三、商号权的法律保护
(一)现行立法对商号权的保护现状
1.民法通则对商号权的保护。《民法通则》第99条第2款规定,法人,个体工商户,个人合伙享有名称权。企业法人,个体工商户,个人合伙有权转让自己的名称。第120条第2款规定,法人的名称权,名誉权,荣誉权受到侵害时,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉并可以要求赔偿损失。
2.专门法对商号权的保护。中国《反不正当竞争法》把侵犯商号权作为一种不正当竞争行为加以制裁。其第5条第3项规定,擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品的行为是一种不正当竞争行为。在《产品质量法》及《消费者权益保护法》中也有相关规定。对侵犯商号权的行为,分别处以行政处罚,情节严重,构成犯罪的,依法追究法律责任。
3.部门法规对商号权的保护。由国家工商行政管理总局颁布的《企业名称登记管理规定》要求侵犯商号权的,视情节处以警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、赔偿损失等行政处罚。《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》对于企业名称这一部分的内容也作了类似规定。
(二)现阶段存在的问题
1.相关立法过于分散,缺乏可操作性。根据(一)所述,目前关于商号保护的立法过于分散,规定十分笼统,内容重复,缺乏可操作性,例如《反不正当竞争法》的第5条是目前解决商号纠纷的主要依据,然而条文中的“擅自”、“使人误认为是他人的商品”在实践中缺乏可操作性,不能作为明确的认定标准。此外,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《国家工商行政管理局关于解决商标和企业名称中若干问题的意见》虽对商号纠纷问题进行了规定,但由于位阶太低,且没有形成有机联系,导致现行立法无法对商号权形成一个完整的保护体系。
2.对驰名商号保护不足。中国有着悠久的历史,拥有众多驰名商号,这些驰名商号包含着商家多年苦心经营所赢取的商业信誉和稳定的消费者,是企业重要的无形财产。对此,中国的《企业名称登记管理规定》虽然提出了驰名商号的概念,并赋予其全国唯一性效力,但其离真正意义上的驰名商号保护还有不少差距,表现在:首先,其限定了只有在全省或全国范围内驰名的字号,方为驰名字号,从而排除了在某一地区较为驰名的字号受法律特别保护的可能性,对这些字号的所有者来说,颇不公平;其次,三十年的起算不合实际情况,由于中国特殊的经济发展状况,很多现代知名企业都是从20世纪90年代甚至近几年才广为人知的;再次,对于同区域但经营类别不同的企业,允许使用相同字号,容易使消费者产生联想从而造成混淆,该规定却没有涉及 [3]。
3.商号权与商标权的保护冲突。商号与商标都是作为商事主体的识别标志而存在的,两者之间有很多共同之处。首先,都可以由文字构成(商号只能由文字组成,商标除文字外也可以由图形、字母、线条等组成),承载着商事主体的信誉;其次都具有识别性;再次,都包含着巨大的经济价值。在现行立法下,对商号和商标的保护分别依照《企业名称登记管理规定》和《商标法》,这就导致了在商号领域对商标不予保护,在商标领域对商号不予保护,立法出现真空,这也直接导致了在现实生活中,驰名商标被他人作为商号注册或者商号被作为商标注册的情形。
4.商号权的效力范围不合理。商号登记,中国现行的是分级管理制度,即已登记的商号只能在分级主管辖区内行使专用权,只有在国家工商行政管理局登记的,才能在全国范围内享有专用权。这种商号的法律保护体制,极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的现象出现。而且这种区域登记注册体制,还会经常导致侵犯他人在先商号权现象的出现。以至现实中就出现了南昌市蚂蚁搬家有限公司和江西省蚂蚁搬家有限公司,两者享有专用权的区划都包括南昌市,这也导致了两家公司互相争夺消费者,并且公说公有理、婆说婆有理的状况。
(三)改善建议
1.制定专门的商号法律制度。世界上许多国家都有专门的商号法律制度,除此之外,还通过相关部门的立法进行交叉保护。如在单行法方面,英国有《厂商名称登记法》,荷兰有《企业名称法》,此外英法德等国还在公司法中规定了企业名称的登记和保护条款 [4]。结合中国的实际情况,中国也应该尽早制定一部专门的《商号法》或《商业名称法》,在一定程度上参照《商标法》对商业名称的登记、转让、评估、管理、侵权责任等作出详尽规定。
2.建立驰名商号的特殊保护机制。对驰名商号的保护可以从以下几方面着手:(1)明确驰名商号的认定标准。我们可以效仿驰名商标的认定,从商号的使用时间,商品的服务、销售范围;商号的公众知晓程度;商业信誉;拥有该商号的企业在同行业中的市场占有额等方面来综合考察,可以由国家工商行政管理总局结合上述因素,制定一个可操作性强的驰名商号认定标准,并通过公示在全国范围内通用。(2)对于驰名商号的认定机关,全国范围内的驰名商号,有国家工商行政管理局认定,地方驰名商号由省一级的工商行政管理机关认定。一旦认定,一定要公示并进行备案,形成对驰名商号的有效保护 [5]。(3)鉴于驰名商号所蕴涵的巨大经济价值,对驰名商号应进行无限制保护,即一旦被认定为驰名商号,不论其行业是否相同,其他企业均不得再次使用该商号,以免造成消费者的误解。
3.合理解决商号权与商标权的冲突。解决商号与商标的冲突,需要法律对此进行一体保护,具体建议有两条:(1)对驰名商号和商标进行跨领域的保护,禁止互相使用;(2)对一般商号和商标,将保护的请求权赋予当事人,将侵权的认定权赋予法院,由法院依据使用在先和是否善意为原则来进行判断。
4.完善商号注册和登记制度。(1)对于商号的注册,可以借鉴商标注册的原则,实行自愿注册和强制注册相结合。鉴于商法人的制度更为严格,对于商法人实行强制注册,对于商自然人和商合伙则实行自愿注册,自愿注册不具有对抗善意第三人的效力 [6]。(2)建立统一的商号检索系统。随着网络的普及,建立全省乃至全国范围内的商号数据库,实现全国范围内的信息共享是可行的。新的商号在申请注册时,如果检索发现其商号与某一驰名商号相同或相似,或与本省同行业或相近行业某商号相同,则不予注册。这样一来既可以为企业选定商号时提供参考,也便于对全国范围内商号的使用情况的统计和管理。
综上所述,可见目前中国的商号管理和保护制度还存在着很多问题,我们应该充分借鉴其他国家先进的商号法律制度,制定出一套既适合中国国情,又符合国际趋势的商号法律制度,使商事主体的商号权能得到切实维护。
参考文献:
[1]李枫.论中国商号法律制度存在的主要问题及其完善[J].法学研究,2009,(3)
[2]董安生,等.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994:205.
[3]唐敏.试论中国商号权的法律保护[J].现代商业,2005,(9).
篇6
一、见义勇为的概述
见义勇为指公民为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪行为做斗争或者抢险、救灾、救人的行为。见义勇为行为的法律特征：
1.见义勇为行为没有法律义务或约定义务。2.见义勇为是为了保护国家利益、社会公共利益或者他人的人身、财产权利。3.见义勇为必须具有不顾个人安危的情节。在认定见义勇为的过程中，必须要找到行为人为公共利益不顾个人人身和生命安全的行为。
见义勇为的民法定性。当前学术界对于见义勇为行为的民法定性主要集中于三个方面。
1.无因管理。
2.正当防卫或紧急避险。
3.防止侵害说。
二、我国见义勇为的法律保障现状
当前，我国法律制度体系中并没有完整的针对见义勇为行为进行保护的专门规定，而是散见于各个法律制度之中。对于见义勇为行为的保护主要是通过申请补偿的方式来实现。例如《民法通则》中关于无因管理、防止侵害、正当防卫、紧急避险等规定以及最高法的部分司法解释等等，都是当前我国民法中关于见义勇为法律保护的依据。具体来说，可以划分为如下几种。
1.向侵权人申请补偿。见义勇为的行为人可以向侵权人申请补偿，是《侵权责任法》以及民法通则所规定的内容。在司法实践过程中，主要是指实施了见义勇为的自然人可以向实施危害公共利益的行为人申请赔偿。
2.向受益人请求补偿。向受益人请求补偿是指见义勇为的行为人在实施了见义勇为行为后，可以向被保护的受益者提出补偿的申请。见义勇为行为人可以向受益人提出补偿申请，主要是根据最高法院的相关司法解释以及《侵权责任法》的相关规定。在司法实践中，很多见义勇为行为案例存在侵权人缺失或难以确定的问题，为了切实保护见义勇为行为人的合法权益，根据无因管理的有关原则，受益人要适当为行为人提供补偿。
3.向国家申请补偿。在见义勇为行为人申请补偿的过程中，如果一旦出现侵害人、受益人不清楚、无法补偿、无力补偿或者不愿补偿等现象，那么行为人的个人利益将受到严重影响，这对于行为人是非常不公平的。从公共行政的角度进行分析，见义勇为的行为人实质上是起到了协助政府的作用，对社会公共秩序起到了保护作用。国家作为公共利益的代表者和保护着，有必要承担赔偿责任。国家赔偿是见义勇为行为人的最终救济途径。
三、完善我国现行见义勇为法律保障的建议
对于提高见义勇为法律保护力度的建议。笔者认为，为了有效提高我国民事法律对于见义勇为行为的保护力度，倡导良好的社会道德风尚，应当采取如下几方面对策和措施：
（一）设立见义勇为专门性法律制度
建议相关部门将设立专门的见义勇为法律制度纳入立法计划之中，进行严密地立法论证和调研。制定专门的见义勇为保护法律的意义在于能够有效地提高法律保护水平，提高保护的针对性和有效性，在全社会形成统一的道德观和价值观，符合当前社会主义精神文明建设和社会主义核心价值观建设的本质要求，也是社会进步的重要体现。
（二）建立国家对见义勇为者的代为补偿制度
国家总是每个公民最后坚强的后盾了，国家需要关心每个公民，更加需要关心为社会做出贡献的见义勇为者。但是就我国目前现状来看，并不是每个见义勇为者受到的损害时都能安然度过。有时候事件发生的迅猛甚至涉及生命危险问题。所以，在这样关键的问题上，需要国家的介入，资金到位。因此，建立国家代为补偿制度具有极大的历史和现实意义。
（三）充分利用社会资源
在完善相关法律制度的基础上，还应当充分整合利用社会资源，作为法律规定的完善和补充。例如可以通过设立见义勇为基金、开展见义勇为先进人物评选等，提高社会认识，充分利用社会资源，通过社会资源实现见义勇为代偿。
参考文献：
[1]王利明.人身损害赔偿疑难问题[M].中国社会科学出版社， 2004.
[2]张辛宝.人身损害赔偿案件的法律适用[M].中国法制出版社， 2004.
[3]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.
[4]章欣贝.见义勇为之民法问题研究[J].华东政法大学硕士学位论文，2014.
[5]悦瑞英.论我国见义勇为的法律保障[J].河南大学硕士学位论文，2014.
篇7
商号，即厂商字号，或称企业名称、商业名称。主要是指在市场经济条件下，从事生产或经营活动的经营者在进行登记注册时用以表示自己营业名称的一部分，是工厂，商店，公司，集团等企业的特定标志和名称，依法享有专用使用权。商号作为企业特定化的标志，是企业具有法律人格的表现。商号经核准登记后，可以在牌匾，合同及商品包装等方面使用，其专有使用权不具有时间性的特点，只在所依附的厂商消亡时才随之终止。在一些生产厂家中，某种文字、图形、既是商号，又用来作为商标。但对大多数生产厂家来说，商号与商标是各个不同的。一般而言，商标必须与其所依附的特定商品相联系而存在，而商号则必须与生产或经营该商品的特定厂商相联系而存在。
我国法律对商号权未有明确规定，但《民法通则》中对企业名称权的保护有具体规定。商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。商号权具有精神财产权属性。商号在同一行政区划内的相同营业范围里具有排他性和专用性。商号权人可依法使用其商号，有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，还有权对侵害其商号权的行为提讼要求赔偿。对于商号权可以转让、许可使用或设为抵押。
二、商号的保护现状
商号是企业名称的核心部分，它有可能与企业的商标名称相同，既是企业的商标，又是这些企业的商号。一个商号如果被市场认可，就可以产生良好的商业信誉，很多知名企业往往将商号作为自身企业名称的字号注册使用。世界各国民商法均确认商号的排他效力和专用效力，立法并依法对商号进行法律保护。
与商标权相比，商号权在我国目前法律上的保护就不尽如人意了。1986年的《民法通则》对商号权相关的规定是在第九十九条，但是以“名称权”出现的，而且该规定在体例中定位于人身权范畴，而不是在知识产权中。1993年制定的《反不正当竞争法》、1993年公布的《产品质量法》以及《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记管理条例》、《实施细则》、《公司法》、对商号的构成、专用权的范围、核准登记的程序、使用和转让的规则、纠纷和争议的处理作了规定，但这些规定也只是在企业名称权的前提下立法的，并没有完全脱离《民法通则》对其人身权的定位。
三、法律保护中存在的问题
从我国当前对商号权的立法和司法实践看，存在着现行法律对商号权保护不足的问题，主要表现在以下几个方面：
1.没有将商号进行准确定位，没有将商号权作为与商标权并列的知识产权来保护，仅将商号作为人身权中的企业保护名称来保护。
2.我国在《民法通则》中有关企业名称权的规定并不明确，对于商号规定相对详尽的行政管理条列《企业名称登记管理规定》的法律权威性在实际执法中受到很大制约，未能发挥出其应有的正常作用。
3.目前我国还没有全国性商号保护的规则，商号的管理主要体现在商号专用权的行使范围方面。对于企业名称我国实行的是分级登记管理，并只能在登记主管辖区内行使专用权。商号保护的区域性太强，也就是说，商号只在特定区域内受到保护，跨登记区域便不能有效的得到保护。
4.未对驰名商号给予特殊保护，商号权与商标权都是重要的知识产权。我国法律对于驰名商标已有特殊保护的规定，但却未对驰名商号给予特殊保护。“驰名商号是指在一定区域范围内，经过长期的使用，为公众普遍知晓，享有极高信誉的商号。”由于驰名商号具有极高的商业价值，且“驰名商号较之普通商号具有更强的标识性和知名度，容易产生大量其它经营者无偿利用这种商业信誉的搭便车的行为。”以种种方式侵害驰名商号的现象时常发生，而我国现行的法律法规无一涉及到驰名商号的特殊性保护措施。
四、对商号进行法律保护的具体措施
1.对商号进行准确定位，使商号具有人身性和财产性，应将其作为知识产权由《知识产权法》予以保护。
2.改变现行分级登记管理体制，实行全国统一登记制度。且在全国范围内有效。
3.我国《商标法》已经对驰名商标给与了特殊的保护，我们可以不妨借鉴商标法对驰名商标保护的相关规定，对驰名商号给也予以特殊保护。
4.进一步加强对侵犯商号权违法行为的打击力度，切实保护商号权人的合法权利和利益。
参考文献：
[1]费安玲:知识产权法教程，知识产权出版社，2003年版
[2]郑成思:知识产权法（第二版），法律出版社，2003年版
[3]李永明麻剑辉:商标权与商号权的权利冲突及解决途径，法学家，2002（4）
[4]李顺德:商标与字号冲突的法律根源及解决办法，法制日报，2006.5.9
[5]宿迟主编:《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月第1版
篇8
一、域名的概念及法律特征
域名（ DOMAIN NAME）是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，如WWW.ABCDE.COM.CN等，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。域名是互联网的基础服务，在此之上可以提供WWW（万维网）、EMAIL（电子邮件）、FTP（文件传输）等应用服务。域名由4个部分组成，其中最左边的一串字母代表提供的如HTTP（WWW）、 MAIL、FTP等服务类型，最右边的组成部分称为顶级域名，或称最高层域名，它可以分为三类，一是地理顶级域名，共有243个国家和地区的代码。例如 CN代表中国， JP代表日本，HK代表中国香港等等，另一类是类别顶级域名，共有7个： COM（商业系统）， NET（网络机构）， ORG（组织机构）， EDU（教育系统）， GOV（政府部门）， MIL（军队系统）， INT（国际机构）。由于互联网最初是在美国发展起来的，所以最初的域名体系也主要供美国使用，所以GOV， EDU， MIL虽然都是顶级域名，但却是美国使用的。只有。COM、。NET、。ORG成了供全球使用的顶级域名。相对于地理顶级域名来说，这些顶级域名都是根据不同的类别来区分的，所以称之为类别顶级域名。随着互联网的不断发展，新的顶级域名也根据实际需要不断被扩充到现有的域名体系中来。新增加的顶级域名是 BIZ（商业）， COOP（合作公司）， INFO（信息行业）， AERO（航空业）， PRO（专业人 士）， MUSEUM（博物馆行业）， NAME（个人）。在这些顶级域名下，还可以再根据需要定义次一级的域名，如在我国的顶级域名。CN下又设立了。COM，。NET，。ORG ，。GOV，。EDU等以及我国各个行政区划的字母代表如。BJ代表北京，。SH代表上海等等。自定义的域名部分列在最低级。它的功能主要由它的两个作用来实现的：分别是域名指向和域名解析，域名指向是指一个域名指到另一个域名的空间，大致上是与两个域名共用空间是一样的，只是多了一点，指向可以指到另一个域名的子目录底下。域名解析就是域名到IP地址的转换过程。IP地址是网络上标识您站点的数字地址（如：202.117.157.125），为了简单好记，采用域名来代替ip地址标识站点地址。域名的解析工作由DNS服务器完成。
对于企业来说，它就是企业通过互联网进行销售、宣传等活动的标识，与人们经常使用的企业名称和商标具有类似的作用。对于人们在寻找企业主页、查询有关的商业信息，增强该企业的竞争力都有很重要的作用。并且由于域名具有唯一性、专有性、识别性、无形性、全球性和稀缺性等特性。这便使得域名成为网络中最重要的无形资产，蕴含着很高的商业价值。
从某些方面来讲域名类似于商标，他们之间的共同点是都有一定的标识性和排他性，并且都具有广告宣传的功能，但是由于两者适用的对象不同，具有标识性的基础不同，具有的排他性的基础不同，两者取得的原则也不同，导致了域名保护不能完全依赖于商标保护。
域名和厂商名称（商号）都可用以区分不同的公司，具有一定的标识性和排他性，并且从理论上讲，这种标识性和排他性都是无限期的。另外，一般来讲域名和厂商名称（商号）都以注册或登记为前提。这是它们的共同之处。但是，厂商名称（商号）的标识性和排他性要受到地域范围的限制，具有地域性，而域名的标识性和排他性则无此限制，它是全球性的，因而是绝对的。另外，从直观上看，厂商名称（商号）一般采取文字的形式，域名则可以以电子数据的形式存在。
并且域名作为企业在电子空间的标志，不仅具有无形资产的属性，而且具有一般的电话号码所不具有的知识产权的属性；有的认为，域名是一种可以集商号、商标为一体的全新的知识产权客体；有的从域名的商标效应方面考虑；有的将之归入商誉；有的明确列为与商标、商号并列的商业标记权；有的侧重于探究域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性，以此说明其无形价值与知识产权的内在关联。这就决定了域名保护问题必须有一套独立的保护方法来调整保护。
二、域名的取得
为了加强对互联网络域名的管理，我国于1997年5月30日了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》，作为我国首部关于域名管理的行政规章，该域名管理办法明确规定：
域名的取得有三种方式：（一）注册取得：作为域名原注册者的许可人将其所有的注册域名的使用权有偿授予被许可人。许可后，许可人仍保留该域名的所有权，但丧失了该域名的使用权，并获取使用费；被许可人获得该域名的使用权，并应支付使用费。
根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》的规定：国务院信息办及其常设机构中国互联网络信息中心（CNNIC）是我国互联网络域名系统的管理机构；凡在中国境内注册域名，应当依照该办法办理；域名注册申请人根据法定程序申请，并对其选择的域名负责，在其了解的范围内，保证不侵害任何第三方的利益；按照“先申请先注册”的原则受理域名注册，不受理域名预留；注册域名实行有偿注册和年检制度，可以变更或注销域名，但不许转让或买卖；在中国境内接入中国互联网络，而其注册的顶级域名不是CN，比如是某个国际通用顶级域名或某个外国域名，也必须在CNNIC登记备案。
并且从注册域名的主观方面来看有三种行为属于恶意注册行为 （一）注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；（二）多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；（三）注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众。这三种行为不予注册。
（二）转让取得
转让：作为域名原注册者的转让人将其所有的注册域名的所有权有偿让渡于受让人。转让后，转让人丧失原注册域名并获取转让费；受让人获得该注册域名，并应先行支付转让费。此种交易形式最为常见。
（三）合作取得
合作：域名注册者以其所有的域名作为无形资产投入与他人合作经营，以获取投资回报的方式。
依《合同法》的规定，域名取得交易合同可分为口头形式、书面形式和其他形式的司法解释中“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”网络环境下的电子邮件、电子数据交换所形成的合同同样具有法律效力，可以作为域名取得的依据。
三、域名的法律保护
在网络上，域名是商业竞争和网络营销中重要的策略性资源，也是一种有限的资源，域名是企业无形资产的一部分，企业应对域名充分重视并切实保护，否则将对自身利益产生不利影响。域名的法律保护便是对域名所有人的法律保护，即企业无形资产的保护。我国对域名的法律保护通过以下方式实现：
（一）民法保护
我国《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法的民事权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。即，域名作为无形财产或智力成果，只要是合法取得且未侵犯他人的在先权利即受法律保护。具体的说，域名所有权人对其拥有的域名可依法进行持有、建立并经营相关网站或网页、获取经济利益、放弃、闲置、捐赠、转让、许可、合作等活动。任何非法干预都应承担相应的民事责任，权利人有权获得行政、司法救济。
（二） 知识产权法的保护。
首先，域名作为一类新兴的知识产权具有知识产权性，适用知识产权法一般原则。域名是一种专有权，权利人垄断这种权利并受法律保护；权利人以外的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人同意，不得享有或使用该项权利；权利人对这种权利可以自己行使，也可转让他人行使，并从中收取报酬；域名权在法定期限内发生效力，它以注册而产生，以续展（按期办理继续注册的手续，并缴纳相关费用）而延续，以不续展而消灭（任何其他个人或组织均可依“先到先有”原则享有之）。
须特别说明的是，域名不具有一般知识产权的严格地域性，而具有全球性，一般可依属地原则或属人原则处理涉及域外的相关法律争议。
（三）在先权利人的法律保护
在先权利是指在某一个域名注册生效日前已对该域名中间的识别部分（即前例中的“ABCDE”部分）享有法定权利的自然人、法人或其他组织。其中，域名与商标因其共同的识别性而引发了大量的法律冲突，覆盖范围涉及众多著名厂商及其驰名商标。
司法实践中，法官往往依据民法、商标法、不正当竞争法及相关专门法而将天平倾向在先权利人。并且规定了以相同或近似他人注册商标名称做网域名称，并在网站促销与他们人同一类或类似商品的，构成商标侵权；以相同或近似他人注册商标做网域名称，并在网络促销，但商品与他人商标商品并非为同类的，不构成商标侵权；以相同或近似的他人注册网域名称作为商标名称，就网域名称的独创性、知名度、商品的关联程度等考虑，商标有误导公众之虞，网站所有人得以申请商标注册无效。同时，在先权利人往往具有强大的政经优势，对有关域名政策与法律的制定具有巨大的游说力量。
在我国，现行域名规范性文件主要是国务院信息化工作领导小组办公室《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，该文件体现了较为浓重的政府监管的意味。北京市高级人民法院办公室2000年8月15日的《关于审理因域名注册使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》则主要参考了ICANN及美国的法律，具有鲜明的时代特性。2000年11月1日，CNNIC了《中文域名争议解决办法（试行）》，并授权CIETAC作为我国国内第一家中文域名争议解决机构。2001年7月17日， 最高人民法院了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释自2001年7月24日起施行。这标志着中国域名法制建设进入了一个崭新的阶段。
篇9
二、当前我国不平等问题的主要表现
(一)身份的不平等
身份是自然人在相对稳定的社会关系中所处的地位。人在一定的社会中都有其各不相同的身份，但问题不在于人有身份差异，而在于掌握公共权力的群体为维护某种利益而对公民的身份予以人为划分，依其不同而对地位、权利、义务等作出相应的规定，因而是一种能够在政治、经济、社会等方面带来差别待遇的“制度性安排”。在当代中国，等级化的身份差异有着多种多样的表现，如城镇居民与农民、公务员与工人、不同所有制企业的员工、大城市与中小城市人等身份之别，就意味着彼此的社会地位的不同、待遇的高低不同，以及权利和利益的大小不同。由于身份的不同，进而又导致受保障权的双重标准。比如，城镇居民大多享受公费医疗、养老金保障、失业保险和最低生活救济，城镇的中小学能够获得国家大量的财政补贴，而农村的农民却没有这些待遇，农村学校得到的补贴却非常少，农民要集资办学。尤其是随着城市现代化建设的发展，越来越多的土地被征用：大批农民离开赖以生存的土地而缺乏相应的保障，致使农村与城市之间发展的不平衡问题越来越突出。
(二)男女劳动权的不平等
尽管我国是世界上妇女就业率很高的国家，但在有些方面还存在着较为严重的男女不平等现象。其主要表现：(1)男女就业机会不平等。尽管我国法律明文规定就业领域内男女机会平等，反对性别歧视，但是很多现象已经表明，男女就业机会的不平等在我国普遍存在。如，在应聘求职过程中，女性的被拒绝率远远高于男性；从离职过程来看，妇女也是用人单位的经济性裁员和解雇的首要对象。(2)在同一类工作中，女性获得较高层次职位的机会不平等。这种机会的不平等主要来自两方面的原因：一是主观因素。企业有用工完全自，在部分企业的用人、提拔制度不够完善的情况下，个人主观因素会起主导作用，在提拔和任用中，性别歧视的现象也相应出现。二是客观因素。一般女性担任家庭职责多于男性，因此，客观上造成女性在同一岗位的业务能力或工作技术较男性提高慢，再加上女性自身或单位负责人不愿女性承担较繁重、复杂或技术含量高的工作。种种实际问题限制了女性业务素质的提高，在客观上造成了女性获得高层次职业的机会大大低于男性。(3)不平等的退休年龄。在我国，宪法规定男女就业权是平等的，但法律规定，从事企业体力劳动的女性满50岁、男性满60岁退休；从事脑力劳动的女性满55岁、男性满60岁退休。退休金的积累依据其工作年限而定，这种不平等的制度规定本身就会造成退休金男高女低的不平等现象。
(三)受教育权的不平等
目前，我国公民的受教育权平等在现实中存在着一些根本性的缺陷，主要表现为三个方面。第一，义务教育领域的不平等。我国城市的中小学教育基本上是由国家财政拨款，而农村的中小学教育则基本上是以摊派的方式由农民自己负担，这使农村儿童无论是受教育的机会、受教育的待遇、学校的软硬件设施条件都无法与城市儿童平等。第二，受教育权性别保障上的不平等，尤其是对农村贫困地区的女童的受教育权的保障严重缺乏。第三，受高等教育权上的不平等对待。据报道，海南省曾发生400多名应届高中生在党政机关聚集，高喊“保障海南学生利益”、“反对大陆学生来考试”的口号。2005年高考前，海南省曾宣布取消340名移民考生的考试资格，对他们进行“驱逐”，后经省际沟通与协调，340名考生才重获考试资格。在海南省发生的高考移民事件是典型的平等权之争。移民考生追求的是同等分数条件下被录取的同等机会，本地考生追求的是对“合理的差异”的保护，如果让本地考生在当地教育条件下参与全国范围的考试竞争，对他们是不公平的。于是，平等原则与平等原则的例外“合理的差异”相冲突，双方都以公平的名义，但形式公平之矛遭遇实质公平之盾。其背后，是高教资源的不均衡分布，而这种不均衡分布的背后，是地理、人文、历史、传统等多种原因造成的。高教资源的不均衡分布不会在短期内得到改变，只要还有高考和招生指标，就会有“高考移民”，也就会继续有移民考生与本地考生的平等权之争。
三、我国公民平等权的法律保护及其完善
(一)认清平等权的重要性，加大平等权立法保护力度
平等权在人类社会权利保护中占有极其重要的地位。“平等一定会带来一切福利，因为它团结所有的人，提高人们的品格，培养人们相互怀有善意和友爱的情感。……不平等将为人们带来一切不幸，降低人们的品格，在人们中间散布不和与憎
恨。”认清平等的重要性和不平等的危害性，就应该在立法中贯彻平等原则，除了传统法治原则下的形式平等以外，还要注重实质平等。也就是说，要坚持形式平等与实质平等相结合的原则。特别是在今天，因为种种原因给平等权利的实现带来的障碍和不良环境尤其需要国家主动干预，并提供积极服务。因此，平等权的保护，首先应该体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就会成为一句空话。
公民平等权的实现在立法过程中要重点考虑以下几个方面：一是要求把平等观念和平等原则贯穿在整个立法过程中，无论在制定法律、制定政策，还是赋予权利、赋予机会、给予待遇、落实政策等方面体现平等，切实保护公民平等地享有权利、平等地竞争和平等发展。二是要求我国立法必须认真履行国际公约所规定的义务，确保公约中所规定的平等权保护义务的实现。三是要求平等权不仅应在宪法中加以确认和保护，更应该在其他法律中将平等权与其他权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利、平等的机会、平等的人格和尊严。
(二)增强法制观念，严格依法规范行政行为，确保平等权的实现
平等权的法律保护不仅要体现在立法上，而且更要体现在行政执法中，只有这样，才能保证平等权的实现，否则，再好的立法也只是一纸空文。行政权容易扩张和膨胀的特征及其不当使用，往往是造成平等权受到侵害的一个重要原因。因此，在行政执法实践中，为切实保证平等权的实现，首先，要强化行政机关及其公职人员的平等意识，自觉运用法律规范行政机关和公务员的行政行为，使其在行使职权的过程中做到积极而不越位，有权而不滥用权，守法而不无为，以确保平等权免受行政权的非法侵害。其次，要树立权利和义务相统一的观念，做到有权必有责，用权必须接受监督。再次，要树立实体法和程序法并重的观念，克服在行政运作上重视实体法而忽视程序法的倾向，以确保平等权的真正实现。
篇10
“驰名商标”称“周知商标”或“知名商标”。对驰名商标的保护，早在中美1995年知识产权谈判中驰名商标的认定及保护、驰名商标注册的优惠，曾经是争论的重点，这也使得我国开始对国内一些著名商标的保护日渐重视。我国关于驰名商标最早的保护主要是国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》、2000年《关于认定驰名商标若干问题的通知》和2003年《驰名商标认定和保护规定》，开始了有关驰名商标的认定工作，对有关商标实施驰名商标的保护，我国新商标的颁布使得我国对驰名商标的保护更加完善。
一、驰名商标认定
驰名商标的认定，（在巴黎公约及Trips协议虽已涉及，但对如何认定驰名商标基本没有作出具体规定，在Trips协议第16条第2款中也仅仅规定，确认一个商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括该商标而使公众知晓的程度。因此，可以知道一个商标是否是驰名商标一般由一个国家的国内法加以认定）。我国工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《规定》）中对于什么是驰名商标，以及如何认定驰名商标作出具体规定中，《规定》第2条：“本规定中的驰名商标是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”而且《规定》第三条规定驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。此外规定第5条也规定申请认定驰名商标应提交的证明文件，其实际就是规定哪些商标可以申请驰名商标。也就是说在认定一个商标是否是驰名商标应考虑以下因素：使用该商标的商品在的销售量及销售区域；使用该商标的商品近3年来的主要指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；该商标的广告情况；该商标最早使用及连续使用的时间；该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；该商标驰名的其他证明文件。
我国新商标法针对旧商标法和《规定》中关于驰名商标不符合巴黎公约及Trips协议的规定，作出了进一步的修改，使得我国关于驰名商标的保护达到国际水准。该法在驰名商标的保护较《规定》相比较有几个方面的不同：对驰名商标的保护并不仅仅限于己注册的商标，而且也包括未在中国注册的商标，突破了以往商标法关于商标权注册的原则；就商标如何认定为驰名商标也作出了进步的规定，新商标法第14条规定认定一个商标是否是驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。从与《规定》第5条相比较可知，新商标法对驰名商标的认定明显去掉了规定使用该商标的商品在中国销量及销售区域、在中国同行业中排名的要求。这也说明新商标法把驰名商标的认定并不要求该驰名商标必须在中国领域内使用且在使用中已获得相当的知名度为前提条件，甚至该商标在我国未曾经实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相当公众知晓的程度，仍可以认定为驰名商标。司法机关在处理商标权利纠纷时可以依据新商标法认定某些商标为驰名，当然法院认定某一商标为驰名商标并不取代国家工商行政管理机关依据新商标法作出的驰名商标的认定，笔者认为这主要取决于纠纷当事人是通过行政救济还是通过司法救济，但是对于我国而言，尚需在驰名商标的行政认定与司法认定间寻求某种必要的协调与平衡，防止可能存在的认定及保护上的冲突。
二、驰名商标法律保护
(一) 驰名商标的法律保护的必要性
驰名商标因其具有长期使用性、强烈识别性、无形财产性和巨额价值性，不仅被视为的无形财产，而且也是一国经济实力的特殊反映。在世界市场竞争日益激烈的今天，驰名商标所起到的作用与日俱增，对消费者而言，驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉；对驰名商标的所有人而言，驰名商标意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力，它是企业生产管理、技术水平及企业信誉在商品上的综合反映。在市场流通领域中，伴随着消费者对驰名商标熟识程度的加深，企业的知名度会越来越大，附属于商品的商标信誉也会越来越高。商标的信誉越高，其竞争力越大，其为企业所带来经济利益也会越来越多，从而商标本身的价值也会越来越高。例如四川"长虹"商标，其品牌价值1995年达到大约87亿人民币，到1997年，其价值达到了182亿人民币。众所周知的"可口可乐"商标，其价值已逾300亿美元。基于此，驰名商标比普通商标更容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害。因此对驰名商标，各国立法及国际公约均做出了特殊保护的规定。
在我国的国内立法中，很长一段时间里没有对驰名商标加以规定。我国1993年修改的《商标法》及《商标法的实施细则》中均未提及驰名商标，只在《商标法实施细则》第25条里提到"将他人已为公众熟知的商标进行注册的"不正当注册行为。在法院审判实践中，我国审理有关驰名商标的案件只能依据《保护产权巴黎公约》中的有关条文。直到1996年8月14日，我国才关于驰名商标保护的第一个规范性文件，即国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》。该《规定》对驰名商标的定义、认定、保护范围和措施作了比较详细的规定，成为保护驰名商标的重要法律依据。
（二）驰名商标特殊的法律保护
我国对于驰名商标的保护一方面接受巴黎公约的约束中，另一方面在国内法上，可见于《反不正当竞争法》第5条提及的“知名商品”一词，同时，第21条规定：“经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。”可见，驰名商标应受到我国商标法及反不正当竞争法的双重保护。但是，上述规定是不明确、不充分的，本文只能罗列我国有些机关（包括法院和行政部门）某些具体做法，从中探究我国对保护驰名商标的态度。
我国于1985年加入巴黎公约，在此之前，在商标注册审查中，采用说服的，退回了在某些商品上注册可口可乐、三菱等商标的申请。
我国对某些驰名商标注册时予以放宽“不可注册标记”的限制。五粮液酒以“五粮液”为注册商标，虽然直接表示了商品的主要原料，但国家商标局予以注册，就是考虑了该酒在几十年前就获得过国际金奖，“五粮液”已成为驰名商标。再如80年代批准境外的“维他命”商标（用于豆奶制品）的注册申请。
实践中我国有对传统名特产品实施“全面注册”的做法。国家工商局曾发出《名酒瓶贴作出商标注册的通告》，并率先对茅台等13家名酒厂的24种瓶贴进行了全包装注册。
如果商标已成为某种商品的通用名称，一般由于其显著性的丧失，禁止注册。但是，对于驰名商标则给予特别照顾。美国的JEEP汽车商标和杜邦公司的弗里昂制冷剂商标，已成为我国的商品名称，但考虑到的是驰名商标，有关政府部门发出通知，原吉普车必称越野车；原称弗里昂的，改成弗制冷剂；禁止在酒类商标上使用香槟或Champagle字样，商标局依法注册了上述商标。
1988――1989年，我国杭州市场上出现了注册商标为“天下景”的葡萄酒，其外包装的正面两侧的图形、字体、色彩与美国菲利浦莫里斯公司生产的“万宝路”卷烟包装基本相似，封口上的商标与“万宝路”卷烟封口相近似。有关部门认为，“万宝路”已在我国注册，在我国市场上早已成为消费者熟知信誉很高的商标，是驰名商标，勒令停止生产“天下景”葡萄酒，并予以罚款。
我国的实践表明，驰名商标在我国受到特别保护。具体表现在在驰名商标的注册方面。我国给予谨慎、特殊的照顾，即使在我国未加入巴黎公约以前，也是这么做的；在对驰名商标的侵权纠纷处理方面，认为在不同类商品上使用相同或近似商标，构成侵权；在对外国驰名商标保护方面，我国履行了巴黎公约的义务，实行国民待遇。
驰名商标的保护，我国已有了一些成功的做法和经验，但是尚未形成完备的制度，结合现实情况，我国应在立法上明确对驰名商标予以扩大保护。同时，我国驰名商标的现状是数量上太少，在世界上有绝对优势的还没有，绝大多数驰名商标产品批量小，缺乏规模效益。就是这些为数不多驰名商标有时还为我国企业所忽视，在国外被抢注，造成被动和巨大损失。驰名商标由于其声誉好，产品销量大，为广大消费者所认同等特点，而经常被他人抢注、冒用、仿制。事实上。现实中的商标侵权案件多发生在有一定知名度和声誉的商标上。因而给予驰名商标特殊法律保护也就成了迫切的要求。就现今法律和国际公约来看对驰名商标的特殊法律保护体现在以下三个方面：（1）给予驰名商标以扩大保护；（2）对驰名商标的注册以特殊规定；（3）将驰名商标与商品结合起来以特殊规定。对驰名商标的扩大保护，也就是将对该商标的保护延及到非类人似的商品（或服务，以下同）。在传统的商标法中，商标权人只能禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标。即使在《巴黎公约》中，对驰名商标的保护也未突破这一界限。然而，随着国际上保护驰名商标的呼声日益增高，这一情形发生了变化。
对于驰名商标的扩大保护，有三种理论认识：商标吸引力受冲淡说。即由于驰名商标的非类似商品上的使用，从而减弱了驰名商标在公众中的印象，使其商标吸引力受到冲淡。来源地混淆说。由于驰名商标在非类似商品上的使用，而使消费者对产品来源地发生了混淆，以为是驰名商标人生产的新产品，而使消费者基于对该商标的认同而购买该商品。无谓竞争说。即反对以不正当之诉给予驰名商标以扩大保护，认为不同行业中的竞争是无谓竞争。无谓竞争是把他人驰名商标于完全不同类商品上，借他人之名推销自己的产品。获取利益。
基于不同的理论来源，对驰名商标的扩大保护也产生了不同的情况，具体可分为相对保护主义和绝对保护主义。相对保护主义以TRIPS协议的规定为代表，它以冲淡说和混淆说作为理论基础。它着重强调非类似商品与商标的某种联系而在消费者当中产生的不良。各国多采用这种保护方式。绝对保护主义则是将保护范围扩展到所有商品与服务，目前这各保护方式并不多见，只限于极少数超级驰名。应该说，驰名商标的保护范围不应是一成不变的，它应随该商标的驰名程度不同而所区别。法律对驰名商标的注册作了特殊的优惠性规定：驰名商标的注册可作为显著性的例外；如“五粮液”这种直接表明商品原料的驰名商标也可获得注册；驰名商标在注册上可获取绝对保护。根据国家工商局的《暂行规定》，将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，或造成不良影响的，五年内驰名商标注册人可以请求撤销，对于恶意注册的，撤销请求不受时间限制。驰名商标可取得防卫性商标注册，包括联合商标和防御商标。因此，对驰名商标的保护并不限于商标本身，还应包括使用驰名商标的知名商品以及企业。在这一方面，《不正当竞争法》第五条作了明确规定，这也是对驰名商标的特殊法律保护。
三、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。
四、驰名商标的保护措施
（一）对驰名商标的反淡化保护是商标使用中保护的一个重要方面
所谓“淡化”是指在非类似的商品或服务上使用于驰名商标相同或近似的标志，从而导致驰名商标的显著性与吸引力弱化。淡化可以严重侵蚀商标区别性和广告价值，对于一个驰名商标而言，即使被注册和使用在不相同或不相类似的商品或服务上，也可能导致该商标所有人的利益受损。因此，对驰名商标进行反淡化保护，将有利于抑制他人对驰名商标的不正当利用，防止因第三人的注册或使用而导致该商标的声誉和显著性玷污或降低。正如淡化创始人汤姆斯E 史密斯（ThomasE Smith）指出的，“如果法院允许或放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界驰名商标。”由此可见，反淡化的一个突出的特点是：立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性；所禁止的行为不再是欺骗地误导消费者而是使用商标本身。反淡化所依据的信誉价值，其根本目的禁止竞争者（生产与驰名商标所标识商品相似商品者）从驰名商标的声誉中不正当获利。
因此，从立法角度考虑，制定《反不正当竞争法》，使驰名商标的反淡人保护纳入其中成为一项独立制度，也可以单独制定《商标批淡化保护法》作为经济法律中的组成部分，使之超越现行《商标法》，使驰名商标的保护高于普通法的保护。
（二）驰名商标的网上保护是保护驰名商标所有权人合法权益的重要手段
随着因特网的国际化，商务交易额的急剧上升，驰名商标的知名度使其成为经济中侵害的重点知识产权。既然在现实交易中对驰名商标进行特殊保护，那么网络虚拟中也应对其进行特殊保护，这是驰名商标保护的必然趋势。在世界知识产权组织的《保护驰名商标条款》中，域名已明确纳入调整范围之内，在国际互联网上，每一个域 名必须是惟一的，具有绝对的排他性，并且域名注册采用“先注册先占”的原则。因此，域名和驰名商标的冲突通常表现为，某些个人或组织利用“先注册先占”原则将某个驰名商标或者知名商标抢注为域名，因而剥夺了该商标所有人在网络中使用自己的商标作为域名的权利，从而通过向该商标所有人转售此域名而获取利益；或者销售自己的产品，造成消费者误认为是该驰名商标所标识的商品，从而损害了商标所有人的利益及消费者的权益。为了解决上述问题，《保护驰名商标条款》规定，域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、义译、音译，足以导致误认并可能损害驰名商标所有人利益的，驰名商标所有人得行使禁止权。我国无明文规定域名构成驰名商标的冲突对象，因此，我们可参照上述观点。
资料:
1、
刘春田 主编《知识产权法》高等出版社 北京大学出版社 2000年8月版
2、
张序九 主编《商标法》教程 法律出版社 1997年2月版
3、
董保霖 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期
4、
阿计 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期
5、
篇11
点评：向志萍与“老伴儿”的同居关系不受法律保护。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条第（二）项规定：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，未办结婚登记的，按同居关系处理。也就是说，搭伴养老的法律本质是非婚同居、无证同居，因其未遵守《婚姻法》的相关规定，缺乏法律基础，也不符合道德规范，而不受法律保护，任何一方都可以随时走人，也可以随时要求对方走人。也就是说，“老伴儿”的做法虽不得当，但向志萍也只能“打落门牙往肚里吞”。
新增财产并非一人一半
案例：郭玉兰与“老伴儿”是从2002年3月起开始搭伴养老的。此后，郭玉兰为“老伴儿”洗衣做饭、缝补洗浆，照顾“老伴儿”的孙子孙女，终日劳碌不停，连自己的退休工资都补贴进去了。2011年1月，“老伴儿”用两人同居期间自己所攒的积蓄购买了一套价值80余万元的商品房。“老伴儿”的儿子担心父亲死后房子被郭玉兰占去，遂常常在郭玉兰与“老伴儿”之间挑拨，导致“老伴儿”对郭玉兰越来越不信任，于2013年2月向郭玉兰提出分手。郭玉兰无奈答应，并要求分得一半房产，但被断然拒绝。
点评：郭玉兰不能分得一半房产。《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定：“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。” 就如何“按一般共有财产处理”，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”本案中的搭伴养老属“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活”。但由于购房资金来自“老伴儿”，郭玉兰只能不分或少分。
篇12
一、隐私权的含义及沿革
（一）隐私权的含义
隐私权是指人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。
隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。
目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。
（二）隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。法国为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。
二、我国隐私权保护的现状
（一）隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。
篇13
虚拟财产并不是一个属于传统民法范畴的概念,而是随着计算机网络技术的发展而兴起的一个概念。目前,学术界对于虚拟财产的概念的界定主要有两种:一种是广义说,即认为只要是数字化的、非物化的财产形式都可以纳入虚拟财产的范畴之中,包括信息流及数字媒体①。由此,不难看出广义的虚拟财产的理解主要侧重了财产载体的形式,扩大了虚拟财产的外延。另一种是狭义说,认为虚拟财产仅包括网络用户通过支付费用取得并在离线交易的市场内可通过交易获取现实利益的虚拟物品②。本文主要探讨狭义的虚拟财产,以寻求具有普适性的救济方式。
一、虚拟财产的保护现状
(一)国内虚拟财产保护现状
案例一:2003年8月,北京市朝阳区人民法院受理了被媒体称为我国首例虚拟财产失窃案。网络游戏“红月”玩家李某,因辛苦获得的装备在一夜之间消失而将“红月”的经营者诉诸法庭。李某诉称,他玩此游戏已经有两年,2月17日,他发现其中一个ID中所有的装备不翼而飞。他与被告多次联系,但都被拒绝协助找回丢失的装备。李某要求被告赔偿自己丢失的各种装备,并赔偿精神损失费10000元。被告方网络游戏运营商则认为,李某所称的两个ID在注册时,没有使用真实姓名,李某不能证明他就是有两个ID的玩家;且不能就虚拟装备被盗提供证明;即使能提供证明,根据游戏规则,公司也不应承担任何责任。法院认为,原、被告之间已形成消费者与服务者之间的法律关系。原告所丢失的虚拟设备虽然并不现实存在,但仍可以认定为一种无形财产,具有价值含量,但原告所购买的价值并不等同于虚拟装备价值,所以判令被告在游戏中回复原告丢失的虚拟装备,并返还其购买的105张暴吉卡价款420元,及交通损失费1140元。法院对于原告主张的大礼包及宠物卡双倍返还请求未予支持。
案例二:武汉一派出所接到3名男子报警,称7500元在网吧被盗,警方迅速赶赴现场调查,发现报案人所说的“钱物”居然来自网络游戏。原来,这3名男子卖“兵器”收到对方“寄”来的游戏币3000元“钱”,不料还未下网,“钱”已被盗。他们怀疑是被接替其上网的两名男子所窃取,要求对方还“钱”,遭到拒绝后遂报警。民警称,网络游戏中虚拟的“钱”,不能等同于真正的钱,不受法律保护,遂对此类的“盗窃案”拒绝立案侦查。
由以上两个案例,我们可以看出,虚拟财产的保护所面临的尴尬境地:一方面,由于我国相关立法的缺失,使得虚拟财产的保护无法可依。另一方面,对于虚拟财产的价值如何认定,如何举证等问题也在困扰着司法系统。
(二)国外虚拟财产保护现状
作为网络游戏产业较为发达的美国、韩国、日本,其在虚拟财产的法律规制上已有一定经验。比如美国法官在解决相关案例时运用解释相关法律、扩展现有法律的适用范围的办法,把电子信箱及电子邮件系统等网络虚拟财产作为传统的“物”来保护,并依此做出判例。韩国的立法和司法方面均明确承认网络“虚拟财产”的价值,规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值;我国台湾地区规定对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产罪的条款加以惩罚。
二、虚拟财产的法律属性分析
笔者认为虚拟财产虽然以虚拟空间为载体,但是应该属于法律意义上的财产范畴。理由如下:法律意义上的财产一般具有以下三个特征:有用性即具有价值、稀缺性、能够为人力所控制。第一,虚拟财产的存在是网络游戏得以进行的必要条件。玩家花费大量金钱、时间与精力通过网络游戏可以获得精神上的满足,通过虚拟财产的交易也可以获得物质财富的增加。因此,虚拟财产对于玩家来讲具有有用性。第二,从其产生的技术机制来看,一方面,它是由游戏软件的开发者事先预设的、在玩家完成特定的游戏行为时就有可能获得的奖励。只有一定比率的该行为完成者才可能获得这种作为奖励品的虚拟物品。因此,具有稀缺性。第三,虚拟财产能够流转且现实的交易量巨大,已是不争的事实,它是现实交易在网络条件下的一种反映。因此,虚拟财产可流转。
对于虚拟财产的法律属性,理论界主要有债权客体③、物权客体、知识产权客体三种学说。笔者认为以上诸学说均有一定道理,但是也有值得商榷的地方。理由如下:第一,债权不是支配权,债权与玩家对虚拟财产的占有、使用、收益和处分的权利不相符。而且由于一个虚拟财产只有一个权利人。这与债权的相容性不符。另外,玩家一旦遭到第三人的不法侵害,用户便只能向服务商或运营商主张权利,这样不利于对用户权利的保护,同时也不利于运营商对虚拟财产进行控制和管理。因此,债权客体说值得商榷。第二,从物权的本质来看,物权是一种直接支配特定物而享受其利益的绝对性权利④。但玩家在行使虚拟财产权的时候必须遵循既定的游戏规则,对财产的支配并不是绝对性的。而且,通说认为物权的客体应当是有体物、独立物,虚拟财产是无形财产。另外,物权具有永久性或者长期性的特点,而运营商与玩家之间的合同关系决定了虚拟财产权的期限性。一般情况下一款网络游戏不可能无限期运营下去,因此该种学说也有其缺陷。第三,知识产权客体说,只看到了虚拟财产和知识产权客体都具有无形性和期限性。但是,并没有看清其实质。实际上,这些虚拟财产是由游戏设计者事先设计好的,玩家只要遵循一定的规则来操作,虚拟财产的获得是一种必然的结果。因此,不能把虚拟财产看作知识产权的客体。
综上,笔者认为将虚拟财产界定为一种新兴的无形财产。理由如下:第一,缘起于罗马法的财产制度的历史沿革,证明了财产制度不是一个封闭的制度体系。而恰恰相反,是一个开放的发展性的制度体系。民法上的财产制度随着社会生活方式的变化与人们生活方式的丰富而不断丰富变化。因此,我们不能固步自封,不能因为在现在的财产制度的框架下找不到虚拟财产的位置而放弃了新兴的无形财产的制度设计。正如庞德所言:法律应该是稳定的,但不能停止不前。第二,从虚拟财产的产生机制来看,在特定的虚拟空间里,是权利人花费了劳动、金钱、时间、精力而取得的。在此前提下,玩家可以通过网络游戏程序处分虚拟财产,从而实现“收益”。因此,虚拟财产的产生具有特殊性。第三,虚拟财产的表现形式具有特殊性。虚拟财产必须依赖于特定的网络游戏程序,具体表现为无形的网络游戏服务器的特定电子数据。因此,无论是从财产制度的沿革还是从虚拟财产的产生机制和表现形式,将虚拟财产界定为新兴的无形财产是可行的。
三、我国虚拟财产保护机制的弊端
(一)相关立法缺失
我国《民法通则》第七十五条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产;公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。至于虚拟财产是否属“其他合法财产”范围,没有明确的规定。《物权法》第二条第二款规定:“本法所称物,包括不动产和动产”。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定,《物权法》所称的物,无论是不动产还是动产,均为有体物,显然我国立法,也虚拟财产将之纳入物权法的保护范围。由此可见,我国目前尚无一部法律来规范网络游戏运营环境。相关法律的缺位,导致网络司法处于无法可依的状态。
(二)司法实践中存在的问题
1.虚拟财产价值确定具有不确定性。从目前来看,市场上还没有出现一套能够非常准确地衡量虚拟财产的价值体系的方法,使得虚拟财产价值的评估与确定具有不确定性。由于虚拟财产只与游戏人物有关,一旦运营商停止游戏服务,玩家的虚拟财产就失去了其价值存在的基础环境,虚拟财产也就变成了一堆没有意义的电磁资料。
2.证据的取得与保全存在困难。电子证据取证困难,于是玩家向运营商投诉无门,使得玩家在诉讼中处于不利地位。有的玩家只好不了了之,有的由于损失惨重就采取了自力救济的手段,通过暴力手段索回自己的财产。
3.虚拟财产纠纷管辖难以确定。司法实践中,基于游戏协议的协议管辖条款,使运营商服务器所在地成为唯一的管辖地,运营商为维护自身的利益,有意识的将管辖权引入其服务器所在地法院,而法院出于对本地运营商的保护,表现出将管辖权无限扩张的倾向,更进一步加剧了游戏运营商与玩家的不平等地位。
四、虚拟财产保护的立法完善
(一)立法的完善
如前文所述,网络游戏业发达的美国、韩国和我国台湾地区针对虚拟财产保护的立法经验值得我们借鉴。目前,在虚拟财产法律规制的模式上,学界大致有两种观点:一是将虚拟财产纳入民法或民法典;二是对虚拟财产采取单行立法的方法。两种立法体例各有其合理依据。笔者认为在虚拟财产法律关系的立法模式选择上,我国宜采用单行立法体例,理由如下:虚拟财产的法律特征和法律要件、虚拟财产的性质、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等都难以涉及到,而这些也正是实务中最急需解决的问题。而且网络游戏还存在着诸多外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题,通过制定一部网络游戏方面的基本法有助于系统的彻底的解决相关纠纷。
(二)相关制度的建立
1.加强对游戏行业的管理,建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。如对网上购物应建立“追踪机制”,完善网上追踪系统,这样出现“虚拟财产”失窃事件后,可以及时找到相关的责任人,做到有责任可查。
