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论文百事通而且，在大中城市，在大量的外来人员中适用监视居住显然不太现实。而且，原规定的“指定居所”含义过于模糊，又极易演变为变相羁押。衡量利弊，不如取消监视居住，转而加强取保候审。要扩大取保候审的适用范围，可以借鉴国外的保释制度。建议修正案中规定：除严重暴力犯罪可能被判处十年以上有期徒刑的，在取保候审期间有可能犯罪的，有可能干扰证人出庭作证或严重影响诉讼程序进行的，不能按时到庭受审的情况以外，犯罪嫌疑人都有权取保候审。并规定保证金的上下限及缴纳方法。
3.拘留时限。拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人现行羁押的较为严厉的强制措施，因而不应对被拘留人长期羁押。因此，笔者认为在刑诉法再修改中应取消“延长至30日”的规定，或者“延长至30日”须经检察机关批准。
4.逮捕制度。现行逮捕制度本身完全包含了整个羁押制度，从加强人权保障出发，应引进国外通行的“人身保护令”制度或逮捕后的羁押复查制度。逮捕后的司法审查，不涉及批捕权变动的问题。在我国，刑事诉讼中的批捕权仍可归检察机关掌管。在此，笔者不赞同事先的批捕也一律须经法官审查，由法官掌握批捕权、签发逮捕令的做法，而只是主张在逮捕羁押后增加一道事后司法审查的补救措施，以避免体制上的伤筋动骨，使改革较为稳妥而有效。在侦查阶段全面推行司法审查制，实行逮捕权转移，恐怕不合国情，难以奏效。
增设逮捕后的复查制度具有重要的意义和价值：一是经司法复查，发现确属错捕而予以及时释放，可以避免和减少对错捕者实行国家赔偿的财政支出；二是错捕者恢复人身自由后能正常参加工作、劳动；三是经司法复查提前结束违法羁押或不适当的羁押，可减轻国家看守机关的成本和负担。
羁押复查制度如果能在实践中真正运作起来，实际投入成本也不会很大。因为羁押复查不像事先的审查批捕那样是每一个逮捕案件中都必须经历的程序，而仅是适用于逮捕之后被羁押人提出申诉的案件，具有事后的被动性和补救性。羁押复查的适用率取决于被羁押人的申诉率。而申诉率的大小，在很大程度上又取决于事先批捕工作的质量高低。只要我们严格把好审查批捕一关，并严格遵守羁押期限，就能控制住申诉率。
二、强化侦查程序中的辩护权
我国刑事诉讼中有关被追诉人的辩护权的保障，无论是在立法中，还是在司法实践中都集中于审判阶段，在审前程序，尤其是侦查阶段，有关犯罪嫌疑人辩护权的规定有明显不足。因此，在刑诉法再修改时，有必要进一步强化辩护权：
1.实行有限制的沉默权。在侦查阶段，犯罪嫌疑人应当享有“不得自证其罪”的权利，这也是平衡刑事诉讼中的政府权力与个人权利、维护程序公正的需要，有利于防止国家权力的滥用，保障无罪的人不受刑事追究。但是，考虑到我国的司法现状和具体国情，完全适用沉默权，对于打击犯罪又有着不利的一面。因此，笔者主张实行有限制的沉默权，就是说不再于刑诉法内强调“犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问，应当如实回答”。这样就等于赋予犯罪嫌疑人有陈述的自由，既可以如实回答，也可以拒绝回答。对沉默权的限制应根据案件情况有所区别，不枉不纵。具体而言，应处理好我国“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策与沉默权制度的关系。沉默权制度本身与“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策是不矛盾的，二者的关系并非不可协调。“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策是我国司法实践的宝贵经验，应当坚持。如果犯罪嫌疑人如实供述，应当在量刑中予以适当从轻或减轻。相反，犯罪嫌疑人单纯保持沉默，不回答侦查人员的提问，则不能获得从宽处理，但也不能因沉默而从重处罚，只有那些实施抵赖狡辩、编造事实、推卸责任、干扰侦查等行为的，才应视为有抗拒情节，予以从重处罚。
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国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。
一、国际辩护律师职能豁免的定义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、国际人权文件的规定
一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”
另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。
尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。
三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础
正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。
被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。
国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。
另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。
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根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。
2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
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根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查起诉中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、起诉、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。 转贴于
2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在起诉和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
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刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除证明二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师正名。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持三证无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络，此处的与他自己选择的律师联络包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的三难之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持三证即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
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阅卷权是辩护权的一种，我国刑事诉讼法第十四条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”但是对于阅卷权，我国刑事诉讼法以及其他相关法规、司法解释等均只赋予了辩护人或者诉讼人在刑事诉讼阶段查阅卷宗的权利，案件当事人及其近亲属没有明确规定，在司法实践中也就不承认其享有阅卷权，这个问题日益引起法学界乃至全社会的关注，基本上形成了两种对立的观点。
一是肯定说。该说认为被追诉人是刑事诉讼中独立的诉讼主体，与案件有最直接的关系，如果其阅卷权不能得到保障，就没有办法根据案件情况进行最有效的自行辩护，只能完全依托于律师。律师所享有的诉讼权利是来源于委托他们的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是说只有在被追诉人委托下，律师才享有相关的权利，阅卷权也应是如此，真正享有阅卷权的主体应该是被追诉人，可能只是由于其被羁押或者其它情况才有律师代为行使。
持肯定说的人认为被追诉人享有阅卷权对于刑事诉讼有重要意义。不仅有助于提高诉讼效率，获得更全面的口供，而且有助于辩护人更好地开展辩护工作。如果被追诉人提前熟悉案件材料，针对卷宗里面的证据提出自己的辩护意见，这样可以省去庭审时花费的大量时间用来给被告人阅读和熟悉证据，也可以破除其可能存在的侥幸心理，如实、全面地供述，并将情况及时反馈给辩护人。
二是否定说。该说认为阅卷权是辩护人特有的权利，虽然律师的辩护权来源于被追诉人，但这并不意味着辩护人享有的一切权利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律没有赋予的权利不能根据逻辑来推导。此外，滥用通过阅卷获知的信息的情况也会随之发生，被追诉人庭前或者庭上翻供的可能性将大幅提升，做有利于自己的无罪或者罪轻的辩护，或者采取其他方式干扰证人作证，从而给司法机关的追诉活动带来不利影响。
持否定说的人主要是基于严格按照诉讼程序办事的角度考虑，追求实体正义和法律所带来的社会效果，赋予被追诉人或其近亲属阅卷权虽然保障了其应有的辩护权，但不利于法律公平正义的最终社会效果的实现，不利于有效的打击违法犯罪活动。
二、域外司法实践中阅卷权的发展
对于这个问题的争论已经不是一天两天，我国也有很多专家学者提出借鉴外国刑事诉讼中的经验，事实上，关于被追诉人是否应当享有阅卷权的争论，并不是中国法学界特有的现象。一些国家在司法实践中对此也进行了不同的尝试，主要有德国的阅卷权之争以及美国的证据开示制度。
德国关于被追诉人是否享有阅卷权的问题经历了不同的阶段。最早德国司法实践中奉行权利主体和权利行使主体分离的观点，认为被告人是阅卷权的权利主体，但出于保护卷宗完整性、保护证人权益以及提高诉讼效率等方面的考虑，立法规定该权利只有辩护人才能行使。
1997年欧洲人权法院针对Foucher一案的裁判，使得德国国内对于被追诉人阅卷权的争论再次成为焦点，德国不得不在1999年刑事诉讼法修正时增加条款赋予没有委托辩护人的被追诉人一定的阅卷权。现如今，在德国司法实践中在被追诉人的阅卷权问题上基本上形成了以下特点：一是承认被追诉人是阅卷权的权利主体，但是原则上阅卷权只能由辩护人来行使，辩护人可以将其通过阅卷掌握的案件信息传达给被追诉人；二是原则上被追诉人没有阅卷请求权，但是，当被追诉人没有辩护人时，他可以按照法律规定获取卷宗副本。三是相对于辩护人，无辩护人的被追诉人获知的卷宗内容要受到更多的限制。
与德国不同，英美法系国家在时不实行卷证移送制度，因此，在英美法系国家不涉及被追诉人是否享有阅卷权的问题，被追诉人在庭前到底可以获悉多少案件的相关信息取决于检察官在多大范围内允许辩方查阅案卷内容。英美法系国家的证据开示之争，虽然争议的焦点和阅卷权之争不同，但是究其根源都是被追诉人对案件证据材料的知悉权，所以对研究被追诉人是否享有阅卷权有一定的借鉴意义。以下笔者以美国为例，简单介绍美国司法实践中证据开示制度的发展过程。
早期美国的司法实践中一直反对证据开示，主要是基于以下三个方面的理由：一是为了防止辩方干扰证人作证，被追诉人很有可能通过贿赂、威胁甚至人身伤害等手段迫使控方证人改变证言或者拒绝出庭作证。二是防止被追诉人针对控方庭前出示的证据作出有利自己的虚假辩护，如果被追诉人通过证据开示得知控方证据，就可以知悉哪些案件事实证据的证明力比较强，哪些案件事实证据不充分，其编造的辩护事由将会更有针对性，更具说服力，很难识破。三是无法实现双向或者互惠性开示。因为刑事案件的举证责任大部分归于控方，如果实行证据开示，很可能意味着要求控方进行证据开示而允许被追诉人隐藏证据，在庭审时会对控方带来很多突发性的威胁，造成其处在极其不利的地位。
后来，证据开示的赞成者针对反对者的理由进行了反驳，并从正面阐述了证据开示的重要性。他们认为，实行证据开示最重要的意义在于有利于提高事实认定的准确性，降低无辜者被定罪的危险。只有给被追诉人相应的知悉案件证据的权利，才能保证其作出有效的辩护，体现法律公平正义的原则。双方经过多番大讨论，逐渐在司法实践中达成共识，从1946年美国的联邦刑事诉讼规则第一次正式确立证据开示制度以来，至今为止经历了几次修改，证据开示的范围也慢慢扩大，反对者所提出的问题并没有显著增加，为美国各州法律确立证据开示制度奠定了基础，形成了稳定的体系。
三、我国关于被追诉人阅卷权的问题与完善
无论是国外关于被追诉人阅卷权立法的发展历程还是我国关于这个问题的争议，可以看到，如果被追诉人的阅卷权能正确行使，是有利于刑事辩护的，刑事辩护最终追求的是有效辩护，即辩护的实际效果，在我国，有效辩护的问题也日益得到重视，樊崇义教授认为，从刑事辩护角度来看，有效辩护要求至少有两点，一是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权充分而完整；二是自我辩护应当得到充分重视。目前，我国司法实践中关于被追诉人阅卷权的问题仍然没有明确的规定，主要因为控辩双方的利益冲突以及可能引发的干扰证人作证，不利于刑事诉讼进行的一系列问题，笔者认为，为实现有效辩护，确立并完善我国被追诉人阅卷权的制度，可以从以下几个方面入手：
第一，从原则上承认被追诉人享有阅卷权，阅卷权是辩护权的一种，被追诉人在刑事诉讼中有独立的辩护地位，就应该享有查阅卷宗的权利。尤其是无辩护人的被追诉人，在我国的司法实践中，并不是所有被追诉人都能委托辩护人，这就导致其无法通过查阅卷宗的方式知悉案情，进行有效的自我辩护，通过赋予被追诉人的阅卷权，无疑是改变这种现状的切实有效途径。
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一、刑事辩护律师执业风险产生的缘由分析
（一）法治观念的缺失引发的道德风险
法治观念的缺失造成对律师职业性质的错误认识，由此导致的风险可以称之为道德风险。由于长期缺乏无罪推定的理念，传统观念认为被司法机关抓捕审判的人都是坏人，由此，为其辩护的律师就是为坏人说话。在加上律师的服务是收费的，因此使得社会公众无形中产生“律师收贪污犯、黑社会的钱为他们开脱”的错误理解。不仅市井百姓不能理解刑事辩护工作的重要作用和积极意义，甚至很多司法机关工作人员也将参与诉讼的辩护律师放在自己的对立面，认为他们就是替坏人说话的，干扰司法机关办案的异类分子。在这种错误的理念的指导与影响下，刑辩律师无时不承受着来自社会公众的道德谴责，这种错误的理念也是司法工作人员对律师不公正对待的深层根由。
（二）司法制度设置的缺陷导致的执业风险
我国实行公、检、法既相互配合又相互制约的制度，然而实践中，三者之间的配合远远要多于相互之间的制约。特别是检察机关，其一方面是对刑事案件进行审查控诉的司法机关，同时又是法律监督机关，审判机关很难对其进行有效的司法规制。因而对于律师的错误追诉，律师自己从法院寻求救济的可能性很小，因为审判环节几乎就是法院对检察机关指控对律师所谓“犯罪行为”的简单确认。就控、辩双方的地位设置来说，法庭辩论时律师和公诉人看似“平等”，但检察机关可以随时转变身份，对律师执行逮捕。在这种控辩实质上严重失衡的制度框架下，律师执业中的风险自然防不胜防。
（三）刑事立法缺陷导致的风险
我国《刑法》第306条规定了所谓的“律师伪证罪”，从刑事辩护的制度设置角度而言，法律的天平一开始就已经倾斜了，因为《刑法》第307条规定了一般主体的伪证犯罪，只需在该条中明确律师犯此条罪的从重处罚即可。用樊崇义教授的话讲，“这是一个立法导向问题”豍，立法者把律师、辩护人纳入另册，特别作出这样的规定，其所造成的后果就是引导人们对律师要特别提高警惕。
（四）刑辩律师自身问题导致的执业风险
律师在宏观方面的执业理念以及在微观层面的具体细节操作的缺陷，都可能造成执业风险。
1.急于成名心态。有的律师，特别是刚从业的新律师，在行业内部尚没有太大的名气，因而总希望一案成名，当这种心态一旦与犯罪嫌疑人、被告人或其亲属的非法要求相碰撞结合，极易导致律师为制造有利证据而作出违背职业道德的行为，从而给自己带来风险。
2.包打官司的承诺。在这种境况下，律师往往为了单方面追求胜诉结果而不择手段，最终因违反法律规定而招致风险。
3.实际操作层面的风险。执业经验尚不丰富的律师，往往在细节上缺乏规范性，如在帮助被告人传递不应传递的消息，将通讯工具交被告人使用，将外界纸条带给被告人等。
2013年生效的《刑事诉讼法》与96年《刑事诉讼法》相比，律师的权利增加了，如律师在侦查阶段就拥有了辩护律师的身份，特别是在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，除了特殊的几类案件外，不需侦查机关批准，直接持“三证”即可到看守所会见犯罪嫌疑人，侦查机关一般也不得派员在场。从反面来讲，权利的增加必然带来的新的风险，这就要求职业律师必须规范执业行为。
二、刑辩律师风险防范措施
刑辩律师执业风险防范，不仅仅是律师行业自己的问题，也是法治社会健康发展所必须亟待解决的社会问题。
（一）树立保护人权的法治理念，保障控辩平等
首先，社会公众以及司法工作人员要树立人权保护观念。即便是犯罪嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行为之外，仍然享有应有的合法权益，对于其犯罪行为也只能依法追究。因此，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，并非要掩盖其已有的罪行，而是依法保护其合法的、本不应该受到侵害的权益，从而避免其受到不公正裁判。社会公众，特别是司法工作人员只有树立这种正确的理念，才能客观公正地认识律师的工作，才不会潜意识地将律师工作看做是对侦查、检察工作的对抗。
其次，创建控辩平等的司法制度。我国现行司法体制下，辩方与检控方还不可能做到诉讼地位平等。法律对辩护律师的会见权、调查取证权等都有着相对严格地限制，同时如上文所述，《刑法》、《刑事诉讼法》中还规定了专门针对辩护律师的“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”，而且对辩护律师的追诉权交由侦控方行使。因此，必须重新配置我国刑事诉讼的结构体系，真正体现现代刑事诉讼法的结构理念，为实现真正意义上的控辩平等做制度上的保障。
（二）增强对律师的保护，完善刑事立法
第一，刑法305、306条1款、307条规定的范围重合，量刑标准完全一致，刑法第306条所要解决的刑事责任问题，完全可以由刑法第305条、307条来规范，因此应当废除第306条。
第二，赋予律师辩护言论豁免权。就现代法治而言，律师在刑事诉讼中享有刑事豁免权已成为国际通行做法。我国2008年《律师法》第37条第二款规定“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”，2012年修订的《律师法》中该表述已难以寻觅。该规定与1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》相比，适用的形式与范围都远远小于《规则》的规定和精神，并没有适应要求设立保护律师刑事辩护豁免权的发展趋势。作为该《基本原则》的缔约国，我国有义务在国内法中规定律师辩护言论豁免权。
第三，确立律师保守执业秘密的原则。我国2008和2012年律师法对律师在执业活动中发现的不利于被刑事追究者的情况是否应当保密，均没有明确否定。同时，1996年刑事诉讼法第38条以及2012年刑事诉讼法第42条均规定辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据。这使得对于辩护律师在执业过程中对于司法机关尚未掌握的犯罪事实或者证据是否揭发的义务存在不同的理解和解释。按照现代的刑事诉讼理论，要求辩护律师检举被追究刑事责任者隐瞒的罪行，有悖于辩护人的职责和承担的诉讼职能。因此，在我国确立律师保守执业秘密的原则是非常必要的。豎
（三）提高自我防范意识，规范执业行为
律师自身的素质与执业水平是可能产生风险的缘由之一，提高自己的防范意识，规范自己的执业行为，应该是最现实、最有效的防范风险的措施。
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问题一：谁来主持证据展示活动
刑事证据开示制度的参加者应包括控辩双方是没有争议的，但由谁来主持，在国外，一般都是法官。在我国理论界，观点不一：(1)法官作为案件的裁判者，在诉讼中处于中立的法律地位，他既不享有开示权利，也不承担开示义务，因此法官不应成为证据开示的主体，也即不能充任主持角色。(2)只有控辩双方参与的证据开示活动由于缺乏监督和制约，存在相互“勾兑”的可能，从而可能有损司法公正，因而应由法官来主持。[1](3)只有在控辩双方对是否需要展示存有异议的情况下，才应由法官主持。(4)应引入一个中立的司法审查机构，即建构我国的刑事预审程序，由预审法官主持证据展示程序。[2]
诚然，法官是中立于控方和辩方的第三方，没有证据开示的权利，也不承担证据开示的义务，但证据展示是控辩双方在庭审前相互出示证据、交换与案件事实相关联证据并发表意见的诉讼活动，其参与主体并不仅限于权利主体和义务主体，是否需要该项活动的、独立于有利害关系的中间人来主持，关键得看诉讼活动的性质和该项制度的价值取向，因此，“观点一”以权利和义务来排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鉴国外的制度并不是简单的移植过程，必须结合我国实际情况，予以本土化改造，或建立符合我国国情的相关配套制度，而“观点四”认为应建立独立的司法审查机构来主持证据展示活动，笔者认为至少在相当长的一段时间内是不具有合理性和正当性的，因为这不符合我国的体制。
笔者赞同“观点二”，认为应由法官主持，但主持程序的法官并不是日后该案件的承办人员，而是法院内设的法官助理。
现代意义上的法官助理制度最早出现在英国。在美国，法官助理被称为“不穿法袍的法官”。[3]在我国，法官助理制度已在实践中探索，而且已纳入法院改革计划。最高人民法院在1999年10月20日颁布的第一个《人民法院五年改革纲要》中第一次明确要推行法官助理制度，去年肖扬院长再次表示要继续推进法官助理试点工作。根据《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》的规定，法官助理可以审查诉讼材料，指导、引导当事人举证，负责案件在庭前准备阶段的管理工作；代表法官组织当事人交换和固定证据，等等。
法官助理在证据展示程序中担任主持这一角色的设置，断绝了庭审法官与当事人的直接接触，克服了旧有制度中所有程序都由一名法官操作的不良现象，能避免主审法官庭审前对案件事实形成先入为主的印象，从而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下当事人可以就证据发表意见，对双方有争议的证据，法官助理要简单列明双方争议的焦点，并决定是否有必要组织第二次证据开示交换，并且将证据开示情况向法官汇报，使主审法官明确认识诉讼的争点，提高庭审的效率。因此，由法官助理作为证据展示程序的主持，有其合理性和可行性。青岛市中级人民法院、上海浦东区人民法院、北京房山区人民法院的试点工作已证明这一做法的成功之处。
问题二：非律师辩护人能否参与证据展示
有观点认为：证据展示的辩方主体应限定为具有律师职执业资格的辩护律师，其他辩护人不应参与证据展示，理由是：认为律师协会、律师执业规范等约束机制以及具有较高的法律专业知识，可以保证证据开示后不会进行串供等妨碍诉讼的活动，而其他辩护人就难以有这样的保证。
设立证据展示制度的目的，一是为了提高诉讼效率，二是更好地保护被告人的辩护权。如果说证据展示的辩方只能由律师参加，那么在当前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在检察审查阶段)以及4%的外地被告人能有律师为其辩护的情况下，证据展示就成为了请不起律师的当事人的奢侈品或是可望不可及的富人的专利品。这样的制度是完全背离诉讼的公正价值的。具体来说，非律师辩护人本身其调查取证权限、能力就不如律师，如果再将其排除在证据开示主体之外，则对当事人而言是不公平的；其次，禁止非律师辩护人参与展示有违反法律之嫌，我国刑诉法第36条明确规定，除辩护律师外，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第三，大多数非律师辩护人也有主管单位，如果发生了妨碍诉讼的活动，仍然可以视不同情况对他进行处理；第四，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》在公诉案件第一审程序中所用的措辞皆为“辩护人”，并未使用辩护律师一词而将其他辩护人排除在外，同时，从《解释》第140条关于辩方庭审举证的规定来看，如果在其他辩护人参加庭审的情况下，又不能调查取证，那么将无法“提请传唤证人，鉴定人出庭作证，或者出示证据，宣读未到庭证人的证言，鉴定人的鉴定结论”。如果辩方开示主体仅限于辩护律师，就意味着在其他辩护人参加诉讼的情况下，大部分公诉案件将不能进行证据展示并可能会出现辩方实施证据突袭的现象。因此，笔者认为经法院、检察院许可，其他辩护人也可以参加证据开示。
问题三：被告人应否成为证据开示的主体
关于被告人是否成为证据开示的主体问题，各国有着不同的规定，美国、加拿大、俄罗斯等国对此持肯定态度，而英国、日本等国则偏重于强调辩护律师的作用。在我国，理论界有人认为被告人不应成为证据开示的主体，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素养等限制，被告人难以准确有效的把握证据开示并利用证据材料为自己辩护；其二，被告人一般不可能自由收集证据，即使参与也只是控方单向开示；其三，在我国被告人的高羁押率，使得被告人参与证据开示缺少实际可行性，如提押、看押等将牵涉很多人力、物力、财力的投入，势必会加重其他相关部门的工作负担，使我国本不丰富的司法资源更加紧缺；其四，控方的开示某种程度上可以平衡控辩双方的力量悬殊，如果过分强调被告方的开示，一则违背被告人不自证其罪的权利；二则造成新的不平衡，从而将恶化被告人的诉讼地位。[4]
笔者不能苟同，理由：第一，证据开示是解决事实问题的，当事人对于事实是最清楚的，如果被告人不参加开示，辩护人对控方提供开示的证据的真伪无法辨别，无法确认，还要通过辩护人会见被告人的方法解决信息不的沟通；第二，虽然我国对被告人的辩护权保障机制有了极大改善，但目前仍有相当的案件被告人没有辩护律师，而只能自己行使辩护权，然而确立证据开示制度的目的之一就是维持控辩双方的力量均衡，更好地保障被告人的辩护权，在有律师的情况下，被告人的这种权利可以通过辩护律师来实现，在没有辩护律师的案件中，被告人的这种权利只能由自己行使，这种情况下控辩双方的力量对比更加悬殊，被告人更需要通过证据开示来加强自己的辩护能力；第三，虽然法律规定辩护律师有阅卷权，但其权利源于被告人，因此，证据开示作为一项权利应该属于被告人，律师不能替代被告人表示对证据有无异议；第四，被告人被羁押不能成为其不能参加证据展示的理由，被羁押的被告人参加证据展示，客观上当然会带来许多不便，但对被告人诉权的保护，应该是优于这一切的。综上，被告人应成为证据开示的主体，是证据开示权利的享有者和证据开示义务的承担者。
问题四：被害人及其诉讼人能否参加证据展示
对于有被害人的案件，被害人及其诉讼人也应是证据展示的主体。这种做法：一是考虑到被害人享有的民事赔偿请求权，被害人参与证据开示可以视为请求权的延续；二是被害人及其诉讼人在刑事诉讼中具有收集证据的权利和能力，对于他们在审前掌握的证据材料，也应当向辩护方展示；[5]三是从诉讼职能上讲，刑事被害人的人所承担的也是控诉职能，与公诉人的职能具有同向性。如果不参与证据开示，不仅影响到庭审效果，而且会对被害人权益的保护产生不利影响。但基于被害人在诉讼中的角色，被害人的证据展示参与权也可作为其可以自由处分的权利，即被害人可以选择不参加证据开示。
在司法实践中，轻微刑事案件的和解已成落实宽严相济刑事司法政策和有利于化解社会矛盾的一条重要路径，在审查批捕和审查环节促成双方当事人和解也成为办案部门和承办人员的义务。显然，如果要促成或使得加害方和被害人达成和解协议，那么公开案件信息就应该是前提条件，只有这样才能使双方当事人的一方在事实和证据面前真心实意地接受和解。因此，笔者认为，在此类案件中被害人参与证据展示尤为必要。
综上所述，笔者认为证据展示权利和义务主体范围的界定，应从证据展示本身作为是一种诉讼所要实现的目的和价值进行考量和选择，不能在不顾国情和文化的情况下全盘移植国外某一项法律制度，必须要进行本土化的改造来建构适合我国司法的法律制度。无论在检察机关提起公诉前还是之后，证据展示由法官助理来主持，有其现实的合理性和正当性。而允许被告人和非辩律师辩护人参加证据展示，更有利于诉讼中控辩双方的对等，从而形成真正意义上的“两糟对决”，同时也符合保护人权的法治精神。
注释：
[1]参见龙宗智：《刑事诉讼中的证据展示制度研究》，载《政法论坛》1998年第1期。
[2]汪建成、杨雄：《比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。
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一、职务犯罪侦查阶段律师会见权对反贪工作的影响
新《刑事诉讼法》有关职务犯罪侦查阶段对辩护律师会见权的新规定，是我国民主法制建设的一大进步，可以更好地促进检察机关进一步规范自身执法行为，树立公正执法的观念，提高公正执法水平。但是从某种程度上说，这彻底动摇了目前职务犯罪办案的传统侦查模式，促使反贪侦查工作由“相对秘密和半公开透明”转向“真正意义上的公开和透明”，使侦查工作由静态向动态发展，侦查人员与辩护律师、犯罪嫌疑人、当事人之间的互动性增强，侦查与反侦查的对抗更趋激烈，反贪办案的侦查思维、侦查模式和侦查方式都将产生深刻而长远的变化。
（一）犯罪嫌疑人对抗心理增强，审讯工作难度加大，传统的“由供到证”侦查模式面临极大挑战
新《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师除特殊情况下可以不经侦查机关许可直接会见犯罪嫌疑人，且会见时不被监听，同时还规定“不得强迫自证其罪”。上述规定可能会增强犯罪嫌疑人的侥幸心理和抗审心理，使其拒不交代问题，而同侦查讯问人员“软磨硬泡”。即使产生交代问题的念头，也可能拖至与律师会见权衡利弊后再供述，加大了审讯突破的难度。
（二）侦查工作更趋公开透明，部分审讯策略受限或失效，窝案串案成案率大幅下降
侦查与反侦查是一种智力较量，侦查部门往往运用侦查计谋进行讯问破案和深挖案情，而审讯策略成功运用的关键一点在于侦查部门和犯罪嫌疑人之间的信息不对称。律师的提前介入且会见次数不加限制，使侦查工作的神秘感和信息优势荡然无存，许多原本行之有效的审讯策略在这种情形下被大大折扣甚至失效。一旦运用不慎，不但未能达到预期的施谋效果，反而使犯罪嫌疑人对办案人员丧失信任，影响审讯工作的有效开展。一些在审讯过程中掌握的有价值线索，一旦被泄露，同案犯或相关涉案人员就会闻风而动、逃避侦查，这将使侦查取证和深挖串窝案更加举步维艰。
（三）口供的稳定性降低，犯罪嫌疑人翻供可能性加大，零口供案件将会增加
律师提前介入侦查讯问，不但可以提供法律咨询，还可以了解案件相关情况。律师依法为犯罪嫌疑人分析其所交代事实的法律性质、犯罪构成要件和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而产生动摇心理是正常的，因而其供述产生反复也必然存在。但如果律师违背职业操守，甚至违纪违法，给犯罪嫌疑人进行“指点”，势必强化犯罪嫌疑人的侥幸心理，翻供、拒供，进而产生零口供的现象必将大幅增加。
（四）证人证言趋于不稳定，证人避证、逃证或伪证现象将更突出
在受贿案件中，行、受贿人之间本来就存在着直接的利益关系，受贿人在某一地域或者行业一般都有较大的“能量”。行贿人一旦作证，将承受巨大的心理压力，其经营的各种关系甚至在行业内的“声誉”将会受到毁灭性的打击。在司法实践中，行贿人勉强配合，通常都是迫于法律的权威以及政策压力下利弊权衡后的艰难选择。一旦律师介入其中，行贿人的心态会产生微妙的变化，尤其是在律师的点拨下，一些证人因某种原因或压力，出现证言反复或虚假证言情况，这将使反贪侦查取证工作陷入更为被动的境地，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法网。
二、反贪部门应对新《刑事诉讼法》律师会见权的几点建议
（一）切实转变观念，以积极的心态认识和应对新刑诉法有关侦查阶段律师权利的新规定
检察机关反贪部门和辩护律师双方都必须有一个基本的共同法律价值观，即无论是律师的、辩护活动，还是检察自侦工作，都是为了维护法律的尊严，都是广义的司法活动的有机组成，基本着力点都是为了保障刑事诉讼过程中当事人的合法权益。要进一步转变执法观念和工作作风，牢固树立保障人权、保障律师依法执业的观念，树立“拖延会见未必对办案有利，积极提供会见未必对办案不利”的理念，理性认识到辩护律师既是犯罪嫌疑人权利的忠诚维护者，也是自侦案件质量的铁面检验员。尊重和保障辩护律师依法行使诉讼权利，积极适应在全公开透明的环境下做好职务犯罪侦查工作，以自身执法能力的提高应对新《刑事诉讼法》带来的挑战，确保职务犯罪侦查工作依法、规范进行。
（二）建立健全与公安机关看守所的沟通协调机制，依法保障不同情形下的律师会见权
检察机关应主动与公安机关、看守所沟通协调，探讨刑诉法修改后如何在依法保障辩护律师会见权的基础上保障案件审讯活动的顺利进行。对于特别重大的贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的，反贪部门要敢用善用但不滥用新刑诉法赋予的辩护律师会见“许可权”，特别是对案情有较大发展价值、有形成窝串案可能的，应该充分行使“许可权”，反之则可许可公安机关、看守所直接安排律师会见。对于普通自侦案件，在依法保障律师直接会见的权利的同时，反贪部门要与看守所或者公安机关建立相关信息反馈渠道，及时了解犯罪嫌疑人是否委托律师、律师是否与其会见等基本情况。特殊情况下，如果反贪部门提审时间与律师会见时间发生冲突的，应优先保障审讯活动的顺利进行，但公安机关、看守所应保障在律师提出会见后的48小时内安排会见。当然，律师已经开始会见的除外。
（三）建立健全与辩护律师及其行业主管部门的沟通协调机制，形成良性互动
检察机关要加强与律师行业协会、行业主管部门及沟通协调，要求辩护律师在接受委托或者法律援助机构的指派后，在3日内将委托情况告知检察机关反贪部门，以便及时掌握犯罪嫌疑人委托辩护的情况和及时联系辩护人。在辩护律师会见或申请会见犯罪嫌疑人前，反贪部门可与辩护律师加强沟通，向辩护律师通报案件的相关情况。在律师会见犯罪嫌疑人后，反贪部门可以主动与辩护律师联系沟通，及时了解律师会见犯罪嫌疑人的情况，如具体了解犯罪嫌疑人家庭状况及相关诉求、犯罪嫌疑人是否对侦查活动提出异议以及律师对案件侦查的相关意见等，积极配合其履行职责，依法保障其知情权，及时回应其诉求。同时反贪部门还可以适时通过辩护律师对犯罪嫌疑人开展法制教育，促使其认罪伏法，争取从轻处理。这样，反贪部门与辩护律师相互尊重配合，形成良性互动，达到双赢局面。
（四）动态收集证据，及时固定、补强证据
由于初查阶段受到手段措施限制和隐蔽性考虑，无论初查再精细化也无法弥补和取代搜查及审讯中获取证据或证据信息的作用。因此，要高度重视外围调查取证与审讯活动的内外配合，审讯活动为外围取证提供取证信息和方向，外围取证为审讯活动提供谈话内容和审讯思路。因此，立案传唤后，要及时进行全面搜查及调取档案资料等，细致整理归纳分析，结合前期初查资料，研判出可能存在腐败问题的内容和方向，化繁为简，为快速审讯突破提供“炮弹”。考虑律师频繁会见后信息不对称优势的丧失和犯罪嫌疑人心态可能发生的转变，应根据案件实际情况，及时固定容易反复、证据关联性小的言词证据，特别是犯罪嫌疑人的口供，形成基本的证据体系。办案人员对每节犯罪事实应当按照“零口供”的证据标准进行固定，及时审查证据本身及证据之间是否存在瑕疵，在律师全面介入案情、行使调查取证权前及时补强。
（五）注重各方协作配合，为案件的成功办理争取有利环境
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2003年，云南省陆良县人民检察院以破坏生产经营罪对三名左姓被告人提起公诉。9月16日，陆良县人民法院对该案进行了开庭审理。庭审之后，陆良县人民检察院以本案证据有变化为由撤回起诉。10月10日，公诉机关再次以同样罪名重新起诉。陆良县人民法院先后于2003年12月8日和2004年1月13日两次对该案进行了开庭审理。在法庭辩论阶段，辩护人除了从实体上作了无罪辩护以外，还着重指出了本案“程序违法”的问题。理由是陆良县人民检察院在撤回起诉之后，“又以同一标的、同一当事人、同一理由向陆良县人民法院再行起诉，并没有什么新的事实和新的证据”。不仅如此，陆良县人民检察院的公诉人还以“物价需要重新鉴定为由，申请延期审理”，而法庭竟然当庭裁定“由于公诉人申请重新鉴定，本案延期审理”，这就意味着“公诉人将法律授予当事人与辩护人的权利越权使用”，“而法庭居然裁定延期审理，这也属于违法”。因为根据刑事诉讼法的规定，申请重新鉴定的权利是授予当事人和辩护人的。辩护人认为，“本案在起诉、撤诉、再行起诉、延期审理程序上均违反了我国刑事诉讼法的规定，在程序上是一起错案。”
刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释对撤诉、再行起诉、延期审理程序等问题作出了限制，以规范刑事诉讼过程中公诉机关及人民法院的程序行为。本案中，辩护人根据相关规定，要求认定公诉机关、人民法院在诉讼过程中的行为违反法定程序。
与传统意义上从实体法的角度出发，寻求被告人无罪或者罪轻之结局，目的在于从实体上反驳公诉机关的主张的辩护活动不同，上述案例中辩护人以程序法为依据，主张检察机关、人民法院的程序性活动违法的辩护形态在学界被称为“程序性辩护”。在这种辩护形态中，辩护方通常依据程序法的规定，向法院提出某种程序申请，或者直接就公诉机关的某种程序行为提出异议，要求法院就某一程序问题作出专门的裁判，其最终目的是促使法院作出有利于被告人的裁判，从而维护被告人的诉讼权利。
二、程序性辩护的理论基础
（一）公法领域中诉权对裁判权的制衡理论
一般意义上来说，诉权主要是属于民事领域的概念，然而从诉讼程序角度来看，诉权可理解为当事人将其诉讼请求诉诸法院的权利，刑事领域亦然。作为实体权利与诉讼程序之纽带的诉权，其实现必然通过当事人将其诉讼请求诉诸法院加以裁判，也即向法院提出诉讼主张，由法庭听取当事人的陈述，获得法庭就有关诉讼主张所涉及的实体问题作出裁判的效果。 在刑事诉讼程序中，“控辩裁”三方只有遵循了法律规定的正当程序，发生在刑事诉讼过程中的程序性活动才有意义。程序性辩护作为诉权的表达方式，离不开裁判权的保障，同时也构成对裁判权的有效制约。在法院审理阶段，通过围绕程序性申请所进行的辩护，能切实维护被告人的诉权，及时改善其在诉讼进程中的处境，最终影响到法院的裁判结果。从诉权和裁判权关系的角度理解，程序性辩护相当于被告人通过行使诉权来制衡法院裁判权的一种重要方式。
（二）程序性辩护是一种针对公权力侵权行为的权利救济方式
联合国1948年通过的《世界人权宣言》明确指出：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为提供有效的救济。”另外，对于行政机关所实施的具体行政行为，《行政诉讼法》赋予了被侵权者将其异议诉诸法院的权利。学界有观点认为，程序性辩护发生在刑事诉讼过程中，而行政诉讼属于行政法范畴，二者的根本属性不同。然而，公民的权利既有可能被侦查机关、公诉机关、审判机关在刑事诉讼过程中加以侵犯，也有可能被行政机关的行政行为所限。只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御，作为被侵权者的公民个人则应有权将侦查机关、公诉机关、审判机关的侵权行为诉诸法庭。从该角度理解，程序性辩护不单纯属于刑事诉讼领域的问题，而实际上与“行政行为合法性之诉”一样，属于被侵权者获得司法救济的一种方式。
三、程序性辩护的现状
（一）一审中的程序性辩护
1.当事人程序意识的缺乏导致程序性辩护未能普遍开展。德国法学家勒尔认为：“现代社会缺乏客观的被普遍认可的公正分配生活机会与风险的标准，因而在多数情况下，认同一个程序往往比认同分配结果本身来得容易。” 长期以来，在刑事诉讼过程中，被告人程序性意识不强，程序工具主义理念也导致被告人大多关注的是法庭对自身的定罪量刑，而往往忽略公权力机关在诉讼过程中实施的程序性违法行为所可能产生的不利后果。同时，刑事制裁的严厉性使被告人一般没有勇气通过积极的诉讼权利主张，维护自身的程序性权利，导致诉讼过程中公权力机关实施的程序性违法行为未能得到重视与纠正。
2.在对程序性辩护意见作出裁判的过程中，法庭无明确的证据规则可循。在任何形式的裁判活动中，法庭只要对控辩双方争议的事实作出认定，就必须遵循一定的证据规则。但是，针对程序性辩护意见，法庭一般不会启动独立的、专门的裁判程序，这就直接导致了就程序性辩护意见所展开的裁判活动没有独立的证据规则存在之空间。不过，对于大多数程序性辩护意见，一审法庭有时在法庭调查阶段也会一并进行相关调查，但是这种法庭调查适用的往往是刑事诉讼法中用以规范实体性裁判的证据规则，而这种规则对于程序性事项的裁判难以完全适用。
3.对于一审法庭就程序性辩护意见所作的裁判，被告方无专门的司法救济之保护。由于一审法庭既不在审前准备阶段对程序性辩护意见作出裁判，也往往不在法庭审判中就此作出专门的裁判结论，因此在被告方的程序性辩护意见未被法庭采纳的情况下，被告方无法就该裁判提出专门的上诉，而只能连同案件的事实认定和实体法律适用向上一级法院提出上诉。于是，针对侦查机关、公诉机关程序性违法的辩护意见，在一审法院拒绝作出裁判或者拒绝采纳之后，只能被纳入二审法院的审判范围。
（二）二审中的程序性辩护
1.不开庭审理导致就程序性辩护意见裁判之异议的上诉无法发挥实效。根据现行刑事诉讼法的规定，二审法院对于上诉案件的审理，在认为事实清楚、证据确实充分的情况下，可以不予开庭审理，而是通过阅卷、讯问被告人等方式进行。二审法庭了解案情的渠道，主要是一审法院移送的案卷材料、上诉状和书面辩护词。既然二审法院主要是通过查阅一审法院移交的材料来作出裁判结论，那么这种裁判结论又能与一审法院的裁判有怎样的实质差异呢？
2.二审法院即使采纳了程序性辩护意见，也极少以一审法院违反法定程序为由，作出撤销原判、发回重审的裁定。在司法实践中，二审法院对程序性辩护意见的采纳大体存在以下三种模式：一是将侦查机关、公诉机关、一审法院在诉讼过程中存在的程序性违法行为作为影响案件正确处理的主要因素，从而以案件“事实不清、证据不足”为由，发回原审法院重新审判。二是承认程序性违法行为的存在，但又不明确宣告相关行为无效，而是在对被告人的量刑上予以从轻考量。三是明确宣告一审法院的审理违反法定程序，影响案件公正审判，作出撤销原判、发回重审的裁定。应当说，程序性辩护在第三种情况下才算真正得到了二审法院的采纳。 而二审法院无论是将程序性违法作为影响案件公正处理的因素，还是以程序违法为由作出从轻量刑的裁定，都并不等于真正采纳了程序性辩护意见，更不意味着二审法院宣告程序性违法行为所衍生出的证据和裁决失去法律效力。
3.对于二审法院就一审法院程序性违法行为放弃程序性制裁的行为，被告方难以获得进一步的司法救济。中国实行两审终审的审级制度，对于任何一个经过上诉审程序的刑事案件而言，二审法院所做的裁判一般都是将发生法律效力的终审裁判。当然，对于二审法院所作出的生效裁定，当事人还可以通过申诉方式提起刑事再审程序，检察机关也可以提起抗诉，法院自身也可以启动审判监督程序。然而，中国现行的再审制度基本上是以纠正生效判决的“实体性错误”为宗旨的非常救济制度。从刑事诉讼法的规定来看，无论是检察机关还是法院，促使一个案件进入再审程序的主要条件，都是该裁判在认定事实或适用法律方面“确有错误”。但在原审法院仅仅存在程序性违法这一情况本身的情况下，案件进入再审程序缺乏足够的理由。因此，对于发生在二审程序中的绝大多数程序性违法情况来说，再审程序并不是一种可依赖的救济途径。
四、程序性辩护的现实困境
我国《刑事诉讼法》和司法解释已初步建立了非法证据排除规则和再审制度之后，相应的程序性制裁措施却未能普遍适用，其根本原因在于制度性保障的缺乏。没有一种与程序性辩护相适应的刑事诉讼机制和司法体制的保障，程序性辩护形态注定会在司法实践中陷入尴尬。
（一） 程序性制裁制度的不完善
刑事程序法治是规则之治，程序规则的明晰性、可操作性、结构合理性是衡量程序科学性的重要指标。 然而，在我国刑事诉讼法律条文中，能够作为程序性辩护法律依据的条文结构并不完整，且缺少实施性机制，导致被告方即使提出了程序性辩护意见，也很难促使法庭作出程序性违法行为无效之宣告。在庭审阶段，被告人及其辩护人尚可依据非法证据排除规则申请法庭将相应证据予以排除。但是，对于其他可能出现的如管辖权不当、未履行回避义务、超期羁押等程序性违法问题，被告方无从寻求诉讼程序内的制裁制度，于是程序性辩护无法发挥预期的效果。另一方面，在司法实践中，存在由提出程序性辩护意见的被告方承担证明责任的做法，显得不尽合理。2012年修订的《刑事诉讼法》第54条弥补了1996年《刑事诉讼法》中非法证据证明责任的空白，明确了证明责任的分配。毫无疑问，这一修订具有积极意义，但现行刑事诉讼法律条文中类似的问题仍然存在，尚需进一步完善。
（二）专门司法审查机制的缺乏
在我国，侦查程序实质上是由侦查机关主导的行政治罪模式，而检察院作为天然的刑事追诉机关，在审查起诉阶段不可能保持中立，这两个阶段不具有基本的诉讼形态。我国目前对程序性违法行为尚未明确纳入法院审判的范围之内，其不能成为法院的专门审查对象，这必然造成程序性辩护无法对法院的裁判活动产生有效的约束。于是，在缺乏法律明确授权的情况下，被告方所提出的程序性辩护意见不会引发法院的专门司法审查机制。英国法中司空见惯的“审判之中的审判”，美国法中十分重要的“审前动议程序”，都很难被移植到中国刑事诉讼程序中来。
（三）两审终审制的内在缺陷
从司法实践来看，二审法院主要是对一审法院的事实认定和适用法律情况进行审查，而对于侦查机关、公诉机关以及一审法院在诉讼过程中是否存在程序性违法情况，极少进行独立的司法审查，其直接导致了被告方的程序性辩护意见难以对二审法院的裁判产生实质性影响。另外，相对于二审法院而言，一审法院至少在法庭审理过程中给予了被告方当庭提出程序性辩护意见以及控辩双方就诉讼程序的合法性问题加以质证和辩论的机会，而二审法院对大多数案件所采取的不开庭审理的书面审理方式，决定了在二审程序中被告方的诉权对裁判权的制约效果要比在一审法庭上还要微弱。
五、探索与构想
尽管在司法实践中，程序性辩护的生存空间狭小，规范性不强，但通过程序性制裁制度的不断完善、专门司法审查机制的构建及人民法院的体制改革，程序性辩护亦能产生积极意义，更大程度地保障被告人的诉讼权利。
（一）完善程序性制裁制度的实施机制
我国刑事诉讼法存在的一个重要缺陷是缺乏程序性制裁方式的实施机制，这将会使程序性裁判机制形同虚设。纵观国际社会主要国家的立法，其程序性制裁方式主要包括非法证据排除、诉讼行为无效、撤销判决等。笔者认为，有必要根据侦查机关、公诉机关、审判机关侵权情况的危害后果，对程序性违法行为作出必要区分。对于违宪性错误，应视为最严重的程序性违法行为，直接对其宣告无效，其直接法律后果为导致该诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级。对于一般的侵权性违法行为，法院可经过对案情的综合考量，作出是否宣告无效的裁决。对于一般的技术性违法，可以考虑单独采用诸如民事侵权赔偿、行政纪律处分等制裁措施。
（二）构建针对程序性违法行为的司法审查机制
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2、裁判文书的论证与说理对培养公民的法律意识有着无可替代的作用，也是落实司法为民、反映民众意见的综合体现。在提高公众法律意识的前提下实现判决与公众意见一致，更需要通过裁判文书的论证与说理来体现，民众的法律意识会在与自己现实生活密切相关的具体判例中培养起来，对裁判文书的合理论证与说理，让社会和民众相信判决的公正与合理，从而接受判决内容，对进一步提高公民法律知识和法制教育起到积极的作用。
3、刑事疑难案件和被告人不认罪犯罪案件裁判文书的论证与说理，对挽救和教育罪犯尤为必要。在刑事案件中，多数简单案件相对的裁判说理容易把握。疑难案件和被告人不认罪犯罪案件的裁判不仅有诸多法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战。法官在对抗的当事人之间对裁判的论证尤为必要。如果裁判文书的论证与说理充分，依据法庭查证的事实和证据依法做出的裁判，被告人就会自动放弃狡辩，认罪、服判，也可避免案件的上诉和申诉，真正达到挽救和教育罪犯的目的。
4、裁判文书的论证与说理对促进法官司法实务水平提高，推进法官的职业化进程有着积极的意义。在当今依法治国普及公民法律知识的前提下，公民的法律意识在不断的提高。社会对职业性法官的呼声更加强烈，对法官能否公正司法、严格执法的社会监督力度也在不断加强。所以，裁判文书是代表国家行使审判权的重要标志，法官司法实务水平的提高反映在裁判文书的论证与说理中极为重要。真正将裁判文书提高到新的水平，需要法官具有驾驭法庭审判的能力，而且具有研究、推理、分析、判断、解决各种复杂疑难案件的能力，还要具有演绎、归纳、论证、说理的文字功底，将所审结的案件以规范的法律用语，简捷的文字方式，论证讲理的在裁判文书中表达出来，展现在社会和公众面前的是一份让人信服、公正、具有司法权威的裁判文书，才能提高法院在社会上的公信力，真正实现司法为民、保护人民、打击犯罪的目的。
二、如何对刑事裁判文书充分论证
裁判文书论证的前提离不开审判活动，法院只有依法对个案进行审判以后才能做出结论性的裁判结果。
1、审判活动中经过法庭审理查明的案件事实是制作裁判文书的基础。裁判文书要尽可能反映庭审活动的全过程，要按照庭审中依法查明的事实和证据为根据来制作裁判文书。它除了在文书格式上采取最高人民法院《法院刑事诉论文书样式》的规定制作外，在内容上应当全面反映庭审活动。目前，有个别裁判文书强调要张扬法官的个性，脱离样式的规定任意将裁判文书的制作混同于撰写学术论文，追求长篇大论式的风格；有的根本就不进行论证、说理，过于简单化，不区分个案事实情节，以至于裁判文书任意制作，失去了法律的严肃性。其实裁判文书的制作一定要根据个案情况，该长则长，该短则短，而且能短则短，长短相宜。
2、法院裁判文书应全面客观地反映控辩双方或者诉辩双方当事人的意见。在刑事案件诉讼过程中，除自诉案件外大部分刑事案件是由检察机关代表国家支持公诉的，指控的犯罪事实经过公安机关和检察机关的调查取证，收集了大量有关指控被告人犯罪的证据，在列举公诉机关指控的犯罪事实中，把指控被告人犯罪的手段、行为、目的和在犯罪中的作用综合叙述，并简要列举向法院提供的主要证据和适用法律，请求事项等，防止出现照抄起诉书全文，不进行归纳叙述的作法；对于被告人的陈述、辩解和辩护人的辩护意见，应当在裁判文书中对辩方提出的无罪、罪轻、从轻、减轻和免除处罚的辩护观点全面客观的反映，综合辩护的主要论点及有争议的事实和证据要进行具体分析、列举，以充分体现控辩式的审理方式，突出依法论理进行充分论证。
3、审理查明的事实是法院裁判文书的核心，是判决的基础。制作刑事判决书，首先要把事实叙述清楚。要对查明事实进行归纳性论证，要层次清楚，重点突出。应当写明案件发生的时间、地点，被告人的动机、目的、手段，实施行为的过程、危害结果和被告人在案发后的表现，按时间先后顺序叙述，一人犯数罪的应当按罪行主次的顺序叙述；一般共同犯罪案件，应当以主犯为主线进行叙述；集团犯罪案件，可以先综述集团的形式和共同的犯罪行为，再按首要分子、主犯、从犯、胁从犯或者罪重、罪轻的顺序分别叙述各个被告人的犯罪事实。并以是否具备犯罪构成要件为重点，兼叙定性处理的各种情节，把在庭审中查明的事实作为认定案件的充分根据和理由。案件事实未经法庭调查的，没有证据证实的，有重大分歧的，在认定事实上不能采纳。
4、对证据的论证是裁判文书中认定事实的依托。证据的采纳应当以庭审经法庭举证、质证的证据为前提，要注意通过对证据的具体分析、认证来证明判决所确认的事实。对一审公诉普通程序审理的“被告人认罪案件”和适用简易程序审理的公诉案件，此类案件均是以被告人认罪为前提，附带相应的适用条件，被告人对犯罪事实供认不讳不持异议，应当在裁判文书证据部分尽量予以简化，对证据的具体内容无需再行系统论证，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明即可。相对于疑难案件和被告人不认罪案件的裁判文书，不但要引用证据的名称及所证明的事项，还要对证据的来源和证明的主要内容进行列举，并以论证的方法归纳引用，应当将能够证明案件事实的证据运用到裁判文书中，尽量使用法律术语，并注意语言精炼。要防止并杜绝抽象、笼统的说法或者用简单罗列证据的做法。引用证据和论证时，切忌说空话、套话，要论点明确、论据充分又不失证据的原意，全面反映案件的真实情况。
5、证据要尽可能写得明确、具体。应当因案而异。案件简单或者控辩双方没有异议的，可以集中表述；案件复杂或者控辩双方有异议的证据要进行具体分析、认证，庭审举证、质证、认证的过程也应在裁判文书中反映出来，裁判文书要突出依法论理进行充分论证。一人犯数罪或者共同犯罪案件，还可以分项或者逐人逐罪叙述证据或者对证据进行分析、认证。对控辩双方没有争议的证据，在控辩主张中可不予叙述，以避免不必要的重复。
转贴于 三、刑事裁判文书理由部分的论证与说理
刑事裁判文书的理由是将犯罪事实和判决结果有机联系在一起的纽带，是判决的灵魂，是人民法院对个案审理后作出的综合性结论。其核心内容是针对案件特点，运用法律规定、政策精神和犯罪构成理论，详细阐述公诉机关的指空事实和罪名是否成立，辩护方所辩护和辩解理由是否符合案件事实，最终得出被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪的结论性判决结果。所以，裁判文书理由部分的论证与说理决定着全案的定罪量刑。
1、裁判理由中对被告人是否构成犯罪的论证与说理。在判决理由论证中，要结合我国刑法的有关规定和犯罪构成理论，全面阐述被告人的行为是否触犯了我国刑法明文规定的犯罪条款和犯罪构成的要件，要将犯罪的性质、侵犯的对象、实施的手段及造成的危害结果进行说理性的论证，并对被告人的行为是否构成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，从重或者从轻处罚意见都应明确表述。防止只引用法律条文，不阐明适用法律的道理。在确定罪名时，应当以刑法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》为依据。对一人犯数罪的，一般先叙述重罪，后定轻罪；在共同犯罪案件中，应在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事责任的前提下，正确确定罪名。
2、对公诉机关指控的罪名是否成立，指控的犯罪事实和法庭审理过程中出示的证据是否被采纳，要进行综合性论述。对于法庭审理中公诉机关提供的证据没有当庭得到认证的，判决书中在证据部分已予采纳和引用的，在理由中应当作出明确的答复。特别是对于起诉的内容与案件事实不符，判决的结果改变定性，或者证据不足、事实不清将要判处无罪的案件，要充分依据事实和法律，全面阐述改变定性和无罪的理由，摆事实、讲道理，说理力求透彻，逻辑严密，无懈可击，使理由具有较强的思想性和说服力，真正达到维护法律的尊严和保护无罪的人不受刑事追究。
3、对辩护方提供的证据和辩护意见的论证与说理。对被告人及其辩护人所提供的证据和辩护意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。如果被告人具有从轻、减轻、免除处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。对被告人的辩解和辩护人的辩护与案件事实相悖，法庭不予采纳的意见，应当按照事实和证据予以说理性的驳回。防止不说理或者采取不答复的作法，避免引起辩护方对裁判结果的不信认，也可能会以此为由而提起上诉、申诉。
4、二审刑事裁判文书的论证与说理。要针对上诉、抗诉所提出的意见和理由，进行全面的分析、论证。详细阐明一审原判认定的事实、证据和适用的法律是否正确，用说理的方法对上、抗诉的意见进行综合叙述，提出采纳或驳回的理由要具体、充分，有理有据，实现裁判的终结效果。
综上所述，只有对裁判文书充分的论证与说理，达到实体与程序的密切配合，真正把案件办成公开、公正、公平的铁案，才能实现教育、挽救罪犯的目的，提高社会对人民法院的公信力。 参 考 文 献
1、《法律语言学》，刘红婴主编，北京大学出版社，2003年版。
2、《律师法律文书制作与文本——诉讼事务文书》於向平、单丽华、白雅君主编，北京大学出版社，2002年版。
3、《法院刑事诉讼文书样式的修改与制作》，周道鸾主编，人民法院出版社，1999年版。
4、《昆仑法字论丛》第1版，王作全主编，北京大学出版社，2003年版。
5、《中国刑事诉讼法教程》，程荣斌主编，中国人民大学出版社，1999年版。
6、《中国法院诉讼文书教程》，祝铬山主编、解士明副主编，人民法院出版社，1993年12月第1版。
7、《司法文书教程（第二版）》，熊先党主编、周道鸾副主编，法律出版社，1993年5月第1版。
8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。
篇12
一、中美辩护律师在侦查阶段调查取证权的比较
（一）我国新刑诉法对辩护律师在侦查阶段调查取证权的变化
对于我国辩护律师在侦查阶段的调查取证问题，根据96年刑诉法第37条的规定，在侦查阶段律师不享有调查取证权。从新刑诉法第41条对律师调查取证权的表述来看，与原刑诉法相比并没有任何修改之处。因此，仅从法条的字面意义上来说，辩护律师在侦查阶段仍然是没有调查取证权的。但是，新刑诉法将律师在侦查阶段的地位，从先前的“犯罪嫌疑人的法律咨询者”转变为“辩护人”，那么，律师在侦查阶段既然是辩护人的身份，享有调查取证权是应有之义。另外，新刑诉法新增加一条，即第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”从这一法条也可以看出，法律是赋予了律师在侦查阶段的调查取证权的，否则辩护人怎么可能有权利去收集这些证据，并且法律规定告知的对象是公安机或者检察机关，就进一步佐证了是在侦查阶段律师享有的这一权利。因此，从立法和法条逻辑上来看，新刑诉法是赋予了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。但需要注意的是，该权利在时实施中仍然受到诸多的限制。
（二）美国辩护律师在侦查阶段的调查取证权
在美国，律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。律师通过调查案件事实，尽可能的寻找对被追诉人有利的证据材料，以便在庭审中与控方进行有效的抗辩。律师是否积极的为当事人调查取证，甚至是衡量其是否尽职的一个重要标准，这得益于美国的立法赋予了辩护律师较为丰富的调查取证权的保障。首先，辩护律师的侦查技巧不受严格的限制。辩护律师可以拥有与检察机关相类似的侦察技巧，如，询问证人、勘验犯罪现场、进行科学实验等，并且法律规定检察官收集的任何开脱被追诉人罪责的证据材料必须与辩护律师共享。其次，美国的辩护律师除了享有自行调查取证权，还拥有强制取证的权利。当证人由于某些原因不愿意出庭作证时，辩护律师可以申请法院以传票传唤的方式强制证人出庭，否则证人应该承担不利的后果，这主要是考虑控辩双方在收集证据方面的力量悬殊问题。最后，辩护律师可以配有独立的调查员。在公设辩护人事务所一般配有少量的调查者，私人聘用的律师可以雇佣私人侦探。可见，在实行当事人主义诉讼模式及侦查双轨制的美国，律师拥有广泛、灵活的调查取证权。这些权利没有诉讼阶段的限制，且在双轨制的侦查模式下，被追诉人及其辩护律师与侦控机关享有同等的诉讼地位。
二、与美国相比我国侦查阶段律师调查取证权存在的不足
从前文论述可以看出，我们国家和美国对于律师在侦查阶段调查取证权的规定都有一些共同的做法，即都赋予了律师在侦查阶段享有该权利，包括自主调查取证权和申请调查取证权。不同的是，由于诉讼结构以及对实体正义和程序正义的追求的不同，在实行当事人主义的美国更加注重对被追诉人权利的保护，认为被追诉人与控方在掌控证据方面的力量存在明显的不均衡，因此赋予被告人充分的获得律师帮助的权利，同时赋予辩护律师充分的诉讼权利，进而约束控方的诉讼行为。可以说，侦查阶段律师调查取证权的存在，其最大的目的就是为国家行使权力设置障碍，从而保护被追诉人的合法权益不受无辜的侵害。相比之下，我们国家在律师的调查取证权问题上，始终处于一种较为保守的状态，立法上不能过多的给予辩护律师在这方面的权利以及保障，虽然新刑诉法肯定了律师在侦查阶段的调查取证权，但同时仍然保留了此前立法上的诸多限制，使得该项权利显得微不足道。
其一，律师自行调查取证时所需的手续仍然受到严格的限制。相较于《律师法》规定的律师仅凭借律师执业证书和律师事务所证明就可以向有关单位或者个人调查与承办案件相关的事物，新法并未将其纳入其中，仍然对其进行了严格的限制，如向被害人或是被害人提供的证人调查取证时，除需要经过本人同意外，还需要通过检察院和法院的双重许可。这无疑是为律师进行调查取证设置了障碍，不利于对被追诉人权利的保护。
其二，辩护律师虽然在侦查阶段可以向检察院或是法院申请调查取证，但并没有规定申请遭到拒绝后的救济途径。在实践中，“对于辩护律师的申请检察院出于诉讼利益的考虑，很少会同意；而法院对于是否收集、调取证据享有完全的决定权，辩护律师的权利无法有效制约法官的裁判权，这就使得辩护律师在调查取证遇到障碍时，在很多情况下无法获得有效救济。”《最高院的司法解释》第53条第2款增加了对于律师的申请，人民法院应当在5日内作出决定，这样的规定相较于以前提高了诉讼效率，不再造成时间上的拖延，但是很遗憾并没有规定在申请遭到拒绝后该如何救济。无救济则无权利，立法虽赋予辩护律师申请调查取证权，实则因没有相应的保障措施而使该权利成为虚设。
其三，辩护律师调查取证的风险大以及受我国传统观念的制约，律师调查取证不被老百姓接受。我国《刑法》第306条规定了辩护人、人的伪证罪，由于该法条规定的某些词语过于模糊或笼统，如威胁、引诱等词，这种立法上的随意性使得辩护律师因刑事辩护而锒铛入狱的情形时有发生，使得律师不敢积极、主动的去调查取证。由于我们国家并没有规定律师可以强制取证，基于趋利避害的心理，人们一般不会很好的配合律师的调查取证。再者，由于我国律师本身的社会地位并不是很高，人们对司法公权力机关的信任远远超过了对他们的信任。
三、对我国辩护律师在侦查阶段的调查取证权的思考
辩护律师在侦查阶段的调查取证权实质上就是为犯罪嫌疑人获得更及时、更有利的证据，但是基于控辩双方在掌控证据方面的力量悬殊甚远，对于只是拥有“权利”的律师个体而言，永远无法与拥有公权力的国家控诉机关相抗衡。而我们国家目前的刑事诉讼模式是侦查阶段的超职权主义和审判阶段的当事人主义的混合模式，这种诉讼模式导致在审判阶段控辩双方形式上的平等和实质上的不公，因为，控辩双方的平等对抗需要在建立在侦查阶段双方获取证据的机会的平等的基础上，而我们国家的现实是在侦查阶段辩护律师根本无法去调查取证甚至是因为有些制度的存在使得律师根本不敢去调查取证。这样的话，在侦查阶段犯罪嫌疑人的权利也就得不到有效的保障。因此，赋予侦查阶段辩护律师调查取证的权利，是确保以权利制约权力，实现控辩双方的实质平等的重要保障。
但是，同时需要注意的是，在侦查阶段赋予辩护律师调查取证权不仅仅是一项权利的增加那么简单，它涉及到诉讼构造、辩护制度、侦查模式等一系列刑事诉讼框架和制度层面的内容。因此，笔者认为，最重要的不是律师调查取证权本身的改革，即赋予辩护律师完全自由的调查取证权亦或是有限的调查取证权，关键是要确立相关的配套制度以保障律师能够在侦查阶段通过国家机关或者外界予以认可的力量获取证据材料。具体而言，可以从以下几方面进行考虑：
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一、建立和完善相关工作机制是应对刑事诉讼法修改的制胜法宝
（一）建立灵活的简易程序出庭公诉机制
（1）试用值班式开庭制度。在一定的时间内由专人负责出席所有简易庭，比如每人负责一个周内的简易案件开庭，每周一轮换。这一机制的优点是不必每个经办人都要去法院开庭，避免了几个公诉人在法院等候开庭的情况，减少了时间上的浪费。但需要出庭人员要提前查阅案件的监督卷，向经办人了解情况，提前做好应对和预案。案件的原经办人对自己案件的问题也要提前交代给出庭人员。对庭审中出现被告人不认罪，不同意简易程序审理等状况的，负责开庭的公诉人建议法庭转为普通程序审理，由原经办人出庭公诉。（2）在有普通庭、简易庭安排在一个审判庭开庭的情况下，由开普通庭公诉人负责出席简易庭。不再安排专人负责开剩余的简易庭，避免人力浪费。
（二）完善和修正内部文书审批制度
1.完善简易程序审批制度。刑事诉讼法修改后，适用简易程序的范围有所扩大，与修改前相比，对于可能判处3年以上的案件，只要符合条件，也可以适用简易程序。简易程序案件所占基层人民检察院受理案件的比例将会进一步提高。如果简易程序案件还是按照之前由主诉官审批的话，将有利于提高办案效率，缓解办案压力，以应对简易程序开庭等新的形势。
2.完善取保候审内部审批制度，加快审批节奏。现行刑事诉讼法没有规定申请取保候审的答复时间，在六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第20条中规定在7日内做出是否同意的答复，刑事诉讼法修改后第95条明确规定了3日内做出答复，大幅缩短了期限，这势必要求对于申请取保候审的审查和内部审批要加快速度。
3.明确是否需要停用《量刑建议书》。刑事诉讼法修改前，所有简易程序案件均不派员出庭，检察机关的量刑建议是通过《量刑建议书》的形式提出的。普通程序案件因均派员出庭公诉，都没有制作《量刑建议书》，而由公诉人当庭提出。刑事诉讼法修改后，所有案件均有公诉人出庭支持公诉，公诉人在监督法庭审判的同时，理应发表公诉意见和回应被告人及辩护人提出的辩护意见，量刑建议属于公诉意见的重要部分，因此，由公诉人在发表公诉意见时提出量刑建议比较合适，再出具《量刑建议书》已经失去实际意义。
（三）制定和完善刑事诉讼法修正案新增程序的应对机制
1.制定和完善未成年人刑事案件诉讼程序的相关制度。（1）完善附条件不起诉制度。一是听取公安机关的意见时，明确什么人可以代表公安机关发表意见，有效避免公安机关内部的不同意见对检察机关附条件不起诉的影响。二是附条件不起诉决定做出后，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉后被驳回的，在作出不起诉决定后是否还可以复议、提请复核或者提出申诉。（2）建立未成年人刑事案件犯罪记录封存制度。实务中来看，未成年人犯罪案卷和判决应当是属于未成年人的犯罪记录，但公安机关、检察机关和法院各自的内卷和公网络中的电子文档也是可以查询到未成年人犯罪的材料和记录，是否属于犯罪记录需要明确。就检察机关而言，检察内卷和办案系统内的电子数据是不是犯罪记录，是不是需要封存要明确。不宜分案处理的未成年人与成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要进一步明确。需要指出的是，这些案卷材料、各机关内卷和电子数据本就不对外公布。未成年人档案封存制度的实行有赖于出台明确的司法解释，需要各检察机关不断摸索和建立相关规则。（3）建立通知法律援助机构指派律师提供辩护制度。依照现行刑事诉讼法的规定，对于未成年人犯罪案件需要指定辩护人的，由人民法院在审判前通知法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为被告人辩护，公安机关、检察机关因没有法律依据，没有这方面的实践。可以借鉴法院的实践经验制定自己的工作制度，与法律援助机构建立常规联系，畅通法律援助途经。（4）建立未成年人讯问时法定人和其他亲属、学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织代表到场机制。除此之外，还应当建立未成年人刑事案件社会调查机制，未成年罪犯刑满释放后社区矫正机制等配套机制，完善对未成年人刑事案件的处理以及对未成年人的保护。
2.当事人和解的公诉案件诉讼程序（以下简称“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称“没收违法所得程序”）、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（以下简称“强制医疗程序”），三类新设程序均需要制定操作细则，以及外国人犯罪案件需要配套机制。
刑事诉讼法修改后，外国人犯罪案件开始由基层法院管辖。这对基层检察院来说是一个新挑战。对于向外国籍犯罪嫌疑人提供翻译，应对使领馆人员会见和提出的意见，将是基层检察院公诉部门即将要面对的问题，需要向市院借鉴经验，请求指导，建立我院应对机制。
3.建立和完善辅助保障机制。辅助保障机制是服务于刑事诉讼的，它的建立与完善对于保障刑事诉讼的顺利进行起着不可忽视的作用。
（1）完善律师阅卷制度。刑事诉讼法修改后，辩护律师在审查起诉阶段就可以阅全卷，也就是可以查阅、摘抄、复制案卷材料。这就带来两个问题，一个是复制案卷材料的成本支出，二是阅卷时间的控制。制定规范的律师阅卷制度就显得非常重要，规范律师阅卷的时间，留给承办人充足的空间发现案件存在的问题，及时弥补，保障审查起诉的时间，确保起诉的质量，是建立律师阅卷制度的重大意义。
（2）建立证人（鉴定人、翻译人）作证的补助制度。《刑事诉讼法》第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证补助制度的确立有利于弥补因履行作证义务带来的损失，鼓励证人作证。但补助的标准、范围、方式都需要有明确的规定，保障公诉部门工作的顺利开展。
上述机制、制度的建设与完善只是制度建设中的一部分，除此之外，建立初步的证人保护机制和证人出庭机制，建立技术侦查手段取得证据的举证制度都具有极为重要的意义。
二、加强队伍建设，提升人员素质，是应对刑事诉讼法修改的必然要求
1.通过多形式、多途径的业务培训，加强对刑事诉讼法修正案的理解、掌握。刑事诉讼法修改的篇幅较大，随后也应会出台新的司法解释或者做相应修改，比如高检院的“刑事诉讼规则”等。因此，要学习的内容还有很多，但距离新法实施的时间越来越近，必须抓紧剩下的几个月的时间，通过多形式、多途径的学习培训掌握新法。一是积极参与电视电话培训活动。二是将个人自学和集体培训结合起来。在精读法律条文的前提下，提出自己的思考，加强和他人交流，深入研究刑事诉讼法修正案。三是针对检察人员在学习刑事诉讼法修正案时提出的疑问和困惑，可以请专家、学者有针对性的讲课、座谈。通过双向交流的方式加强学习，巩固学习成果。四是深化内部挖潜，继续开展书记员培训和全员培训，由经验丰富的同志教授工作经验，相互交流学习。
2.通过岗位练兵和调研，研究刑事诉讼法修正对检察工作的影响与应对。新刑事诉讼法明年实施后，公诉人将在审查起诉和出庭公诉过程中逐步实践新法，摸索经验，在实践中发现问题，解决问题。在工作中开展多形式的岗位练兵活动，提升大家学习、研究的热情，不断提高调研水平，尽快适应刑事诉讼法修改带来的改变。
三、借鉴其他单位的实践经验是应对刑事诉讼法修改的捷径
