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(一)中小企业信用担保制度
在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。
(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度
就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。
(三)农业贷款政策性担保制度
农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。
三、政策性担保法律制度优化建议
(一)政府发挥担保的作用
我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。
(二)公积金贷款的发展与完善
对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。
(三)大力发展中小型企业互助担保机构
我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。
(四)完善基础设施收益权质押担保制度
基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。
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本文将江苏私营企业发展的法律政策环境分为国家层面和江苏层面因素，前者主要包括党和政府政策、国家法律和行政法规、部门规章及政策、其他扶助措施四个层次，后者主要包括地方法规规章和地方政府扶持两个层次。比较金融危机前后法律政策环境因素，PearsonCorrelations分析结果（表3）显示2001-2006年间江苏层面政策因素和江苏地方法规规章与总体政策合计显著强相关（0.920**和0.973**），表明危机前江苏私营企业发展的法律政策环境主要是地方层面因素，又以地方性法规规章为主。2007-2012年间数据（表4）则显示国家层面政策因素与总体政策合计显著强相关（0.982**），但各分类因素非显著相关，而江苏层面政策因素稍有弱化，相关系数为0.904*，表明国家法律政策支持力度增强，江苏地方法律政策作用弱减，仍以地方性法规规章支持为主。
三、金融危机前后法律政策环境因素影响效果分析
选取江苏统计年鉴私营企业发展指标与法律政策环境因素做Pearsoncorrelation分析，结果显示危机爆发前2001-2006年，私企户数、注册资金规模、固定资产投资和进出口与各项法律政策环境因素非显著相关，表明这一阶段法律政策环境对中小企业的支持性发展不明显，具有被动型特征，因此是中小企业发展的必要条件，中小企业在不断减少限制的法律政策环境下自主发展。危机后2007-2012年数据显示,私营企业规模发展指标均与国家层面法律政策显著相关，表明这一阶段国家法律政策对中小企业发展的支持有成效，变被动为主动，积极推动了中小企业的发展。企业所得税缴纳额与法律政策环境因素非显著相关，表明中小企业盈利能力并未受益于法律政策环境的改变。
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设立有效的救济途径制约政府行政征收权
“没有救济就没有权利”，救济程序的严谨和完备，是权利实现的主要保障。我国现行法律对被征地农民的救济程序还有很大缺陷，这显然不利于对弱势群体的保护。由于救济程序的缺失，很多失地农民无奈走上上访、之路，这无疑就违背了土地征用目的的初衷。应当为失地农民设立并完善行政救济程序、司法救济程序，设立并完善公益诉讼制度。有效的救济是制约行政权的最后防线，在政府行使行政征收权与农民私权发生争议时，需要行之有效的救济途径来解决纠纷。实践证明，行之有效的救济是建立土地征收纠纷的司法救济机制，司法救济通常由司法诉讼作出终局裁决，即人民法院接受农村集体经济组织或其成员的诉讼请求，依法定的审判职权和诉讼程序，审查土地征收行政行为的合法性，裁判土地征收行政争议，纠正土地征收行政违法，监督相关行政主体依法行使农村土地征收权，实现对农村集体经济组织及其成员合法土地权益的司法保护和救济。目前，我国土地征用只在安置补偿部分才涉及对被征用人的救济，而且一般都是先有行政机关裁决，对行政裁决不服再申请行政复议或是提起行政诉讼。土地征用过程中的其它环节如:行政规划、征用决定等重要行政行为并没有相应的监督和救济方式，这无疑是不完整的也是不彻底的。因而建立完整的救济途径能够监督和制约政府的行政征收权，防止征地过程中对农民合法权益的侵害。
完善农村土地征用程序，保障农民在民主决策中的权利
在征地过程中，农民应该拥有参与及决策的民利，这一方面体现了宪法赋予公民享有的平等参与全国性和地方性事务的管理和决策的权利，另一方面体现了基层民主政治运行过程中的一系列自治性的民主政治权利。农村土地征用涉及到千家万户农民的利益，因此完善农村土地征用程序，保障农民在民主决策中的权利就显得十分必要。实践中政府应从三个方面完善农村土地征用程序:一是加强对农村土地征用的审批程序和审批检查力度，从源头上抓好城市建设规划审批，划定永久性农田保护区，全面落实占补平衡要求，尤其是要加强对所谓“公共利益”的审核，严格监管土地征用过程中出现的滥用行政权力的问题;二是增加农村土地征用的听证程序，弱化政府的行政职能和主导作用，应当考虑设计专门针对征地目的正当性和必要性的听证程序，设计制定补偿方案的听证程序，充分听取和考虑被征地人的意愿。听证的具体步骤可以参照《行政诉讼法》规定的听证程序举行，邀请与征地行为本身没有利害关系的第三方主持，被征用的主体可以就涉及内容提出自己的意见，双方充分予以交流。若征地主体不能举证证明其征地目的的正当性或者举证不充分，征地不应得到批准。征地主体不能证明补偿方案的可行性，土地征用程序就不能启动;三是加强农村土地征用的民主性，充分尊重土地所有权人和使用权人意愿，强化其参与作用。作为集体土地的所有权人和使用人，农民对土地征用这一对其自身有巨大影响的事项的意见应被尊重和考虑。同时，建立信息公开制度及时公开土地信息，向社会公开土地征收的有关情况，公布对土地征收有影响的决策信息、补偿的范围、标准和时间等资料，让农民知情。然后，让农民可以有效地参与决策、改变失地农民“被告知”的角色，这样就可以提高征用土地的透明度，防止在征用土地过程中的暗箱操作，被征土地的农民才能理解征地行为，积极配合政府的征地活动，使我国逐步实现土地征用的民主化和公正性。
健全和完善农村土地征用的补偿制度，充分保障失地农民的利益
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一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。
(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
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文化旅游泛指以鉴赏异地异国传统文化、追寻文化名人遗迹或参加当地举办的各种文化活动为目的的旅游活动。它涵盖范围广泛，包括与历史遗迹、建筑、民族艺术、宗教等有关的旅游活动。文化旅游产业关联性高、涉及面广、辐射性强、带动性强，作为一种新兴产业，在新世纪的经济社会发展中具有很强的活力。
一、文化旅游产业的特征
根据我国文化旅游产业发展的实践，可以归纳其基本特征如下：
1.超综合性。旅游产业本身的综合性就极强，而文化旅游产业又将文化这一因素置于旅游产业的链条上，使其综合性更为明显。比如，从产业关联的角度看，文化旅游产业可以说是“无所不包”，它集文化产业、旅游产业、休闲娱乐产业、艺术产业等为一体，产业体系庞大，产业边界模糊。
2.延展性。延展性指的是以一项文化旅游产品为核心，可以衍生出一系列的其他产品。它主要表现在两个方面：其一，一般来说，文化旅游产业的文化含量较高，通过一些深度的开发与创新，可以挖掘和衍生出一系列的新产品，从而带动文化旅游相关产业的发展；其二，旅游产品还具有一定的内涵方面的延展功能。最典型的例子就是，在讲解中，导游可以适当地引入一些诗词歌赋、精彩的传说、故事、典故，从而有效提升游览的层次，增加旅游产业的附加值。
3.载体性。文化旅游产业的发展并不是孤立的，而是必须以一定的历史文化景点、文化艺术场所等为基础和载体。一般来说，这些历史文化景点、文化艺术场所的品质高低与文化旅游产业的发展程度密切相关。而现阶段随着旅游文化产业的发展，其载体扮演着越来越重要的作用。在这个意义上，文化旅游产业的载体是文化旅游产业链以及文化产业发展的关键环节和因素。
4.体验性。与传统的旅游方式强调“静态观赏”不同，现代文化旅游倡导“文化体验与文化参与”。无论是从当代人对文化旅游体验与参与的要求，还是以中青年人群和老年人群为主的文化旅游市场主体，都在不同程度上从主观与客观两个角度要求文化旅游更具体验性，这也将成为文化旅游的本质要求以及未来发展的一大趋势。
5.创意性。文化旅游在很大程度上不仅是与历史古迹相联系着的，更多时候也要通过文化创意的实现来达到吸引人的目的。举办各种大型的选秀活动、博览会等也能够带来巨大的产业联动效应，促进文化旅游产业的发展。比如，在旅游资源相对匮乏的迪拜和阿布扎比，就通过一些全新的理念设计出了超豪华的购物中心、七星级的金帆船酒店，还有豪华的文化广场，豪华的清真寺等创意产品，吸引了世界各地的旅客。
6.精品性。从历史发展的角度来看，文化旅游产品是人类历史的结晶，是在人类历史发展中积淀下来的精神与物质行为的精品，具有很高的品位，对其进行深入的挖掘与传扬，大量吸收前人遗留下来的优秀文明成果，做到为现代所用，是一件很有意义的事情，必须通过各种各样的方式将这种优秀文化继承和发扬下去。
7.民族性和国际性。民族的就是世界的。文化旅游的景点一方面是民族的，是一个民族优秀文化的代表，另一方面也是世界的，具有国际性。每个民族的文化都具有独特性和不可替代性，而当所有的民族文化汇聚到一起，就具有了国际性。可以说，文化旅游产业所反映的文化内涵是民族性和国际性的统一。
二、文化旅游产业的作用
1.有利于促进我国旅游产业新格局的形成。随着人们物质文化生活水平的提高，对旅游产业提出了更多更高的要求。在这种背景下，旅游产业的发展进入新的调整和提升阶段势在必行。可以说，旅游产业和文化产业的结合暂时解决了现阶段单独的旅游产业发展面临的问题，它为旅游产业的发展注入了新鲜的血液，增强了其发展的活力。总之，文化旅游产业的发展将会有利于促进旅游产业新格局的形成，使其结构得到优化与整合。
2.发展方式的转变，同时也可以通过旅游业来为文化产业的发展提供载体，从而使旅游从单一的游览观光型向文化体验型转变，实现旅游产业由量到质的转变，推动旅游经济的全面发展。
3.有利于旅游产业功能的完善。传统的旅游产业过分强调其经济方面的功能，而对其他功能视而不见，而现代旅游业功能更加多元，比如可以解决劳动者的就业问题，可以带动经济的发展，可以促进人们身心的健康、知识的增加、境界的提升等等。文化旅游产业的发展使得公益目的、教育目的、文化传播目的更加凸显。
4.有利于提升我国旅游产业的综合实力与国际竞争力。在当今世界，国家与国家之间的竞争越来越体现在知识和文化的竞争上。文化旅游产业是知识和文化产业的一个重要组成部分。发展文化旅游产业，扩大旅游中的文化含量，使旅游业更好的承载文化，积极打造属于本国的有特色的文化产品与品牌，增强本国文化旅游产业的国际竞争力，并以此树立本国良好的国际形象。
三、文化旅游产业的发展对策
1.加强文化创意。文化创意要求我们在尊重历史的基础上，对原始文物遗存的内容和形式进行一番创新和再造，增加文化的附加值，特别是要积极弘扬传统文化中向上的阳光的文化层次，把它作为文化旅游产业的核心内容来抓。加强文化创意的目标不仅是要复活历史，更要推动历史的发展。
2.强化营销的文化内涵。在旅游文化的营销过程中，要特别注意其文化内涵的营销，要针对不同类型的文化采取不同的文化内涵的说明与宣传。首先可以加大立体广告的宣传力度，并增加广告的文化含量；其次，可以选择一些经济发达地区进行文化旅游的推广活动，对旅游项目的文化内涵进行一番详细而又通俗的说明。
四、结语
本文主要从文化旅游这一新型的旅游方式出发，探讨了其特征、作用以及发展对策三个方面的问题，从而对文化旅游这一概念有了更深刻的理解。文化旅游产业具有多方面的重大意义与作用，必须进行很好的引导与鼓励支持，以促进其更好更快的发展。
参考文献：
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二、虚假审计报告认定的法律标准
虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题，也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解，对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖，注册会计师和法律专家难以达成共识。
从会计界的观点来看，判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定，判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出：如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务，不再承担法律责任，换言之，审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定，会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制，注册会计师依照独立审计准则进行审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点，如抽样审计、重要性判断的运用，以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等，使得注册会计师即使恪守执业准则，也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处，也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊，但只要仍在审计重要性标准控制之下，不会影响报告使用者进行决策，就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼，也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是：①执业过程没有恪守执业准则；②不符合审计重要性要求。
不过，公众常常认为，虚假报告就是内容与事实不符，没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解，认为法律着重的是结果而不是过程，只要结果存在与事实的不符，就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受，认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。
在各国法律界的研究及司法实践中，对“虚假报告”的内涵，有这样一个比较一致的观点，即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件：一是内容上存在虚假陈述，二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词，其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为，包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述；遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项，或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项；误导性陈述则指公开的事项虽为事实，但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解，可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题，目前在法律界依然是一个探讨中的问题，定量性的标准很难找到。但从定性上来讲，大家一般比较认可美国证券法的观点，即能够影响理性投资者进行投资决策，且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上，即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准：一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述)，二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为，将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件，是符合法理的。
那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定，审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位，判定的审计重要性越低，需要收集的审计证据越多，而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用，主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力，另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守，则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息，除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假，而后者则不是注册会计师所能控制的。
从审计重要性和法律重大性的涵义来分析，我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的，均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的，也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是，审计重要性是贯穿于审计始终的，是在财务报告到达公众之前，由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证，对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力；而法律重大性标准则相对确定一些，它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰，报告使用者据以进行的决策也已经明确，判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些，法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断，其中依然蕴涵财会技术要求，对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说，如果法律重大性与审计重要性一致，则审计报告依然是客观公允的，不构成虚假报告；如果法律重大性与审计重要性不一致，说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守，报告构成虚假报告。由此，我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论，即虚假报告的认定有两个法定要件：其一，报告涉及内容存在虚假性陈述；其二，虚假陈述存在重大性。
三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析
法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间，是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益，则注册会计师应负违约责任，在这一点上，争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上，各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家，如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”，同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家，一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为，专家对第三方负有信赖义务，该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定，专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定，但从其宗旨分析，我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。
在证券市场中，注册会计师只是受托制作专家报告者，他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究，会受到合同责任相对性原理的制约，操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任，则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益，还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作，充分发挥其社会鉴证职能，保证其超然独立性。
审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑，报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权，知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料，其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益，同时为了防止受信人即专家滥用其权力，就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理，专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任，应承担因此而导致的损害赔偿责任。
四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任
归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定，虚假报告可以归类于一般侵权行为，相应适用的是过错原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件，无过错即无责任。不过，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为，此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法，是根据损害事实的发生推定行为人有过错，只有行为人证明自己确实无过错时，才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任，一方面免除了原告的举证责任，另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力，有利于其进行有效抗辩。
按照过错推定原则，注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为：报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为，该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说，以上四个要件，任何一个不成立就不能构成侵权，因此，在诉讼过程中，诉辩双方必须证明自己的主张。
篇7
一、日本死刑制度的现状
（一）立法和司法概况
日本是至今仍保留有死刑的国家。日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑，即对如下犯罪可以适用死刑：（1）内乱罪（第77条第1款）；（2）诱致外患罪（第81条）；（3）援助外患罪（第82条）；（4）对现住建筑物等放火罪（第108条）；（5）爆炸罪（第117条）；（6）浸害现住建筑物等罪（第119条）；（7）颠覆列车等致死罪（第126条第3款）；（8）威胁交通罪的结果加重犯（第127条）；（9）水道投毒致死罪（第146条）；（10）杀人罪（第199条）；（11）强盗致死罪（第240条）；（12）强盗致死罪（第241条）。另外，特别法有4个条文规定的法定刑中包含有死刑，即对如下几种犯罪可以适用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取缔爆炸物罚则》第1条）；（2）决斗致死罪（《有关决斗的法律》第3条）；（3）劫持航空器等致死罪（《有关劫持航空器罪等的法律》第2条）；（4）使航空器坠落致死罪（《有关劫持航空器罪等的法律》第2条第3款）；（5）杀害人质罪（《有关处罚劫持人质等行为的法律》第4条）。在上述法条中，只有刑法典第81条对诱致外患罪所规定的死刑是绝对确定的法定刑，而对其他犯罪所规定的死刑都只是可以选择适用的刑罚。此外，根据日本《少年法》第51条的规定，对犯罪时未满18岁的人，不得判处死刑。还有必要一提的是，日本改正刑法草案虽然也保留有死刑，但减少了可以适用死刑的犯罪的范围，仅限于内乱罪的主谋者（第117条）、诱致外患罪（第122条）、援助外患罪（第123条）、爆炸物爆炸致死罪（第170条第2项）、杀人罪（第255条）、强盗杀人罪（第328条）以及强盗致死罪（第329条第2项）。
二次世界大战之后，日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度，判处死刑的案件总体上呈下降的趋势。据统计，1945年至1997年的五十多年间，日本仅对718名罪犯宣告死刑，实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是上个世纪七十年代以来，除一年（1988年）以外，每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判处死刑者所犯的罪，主要集中在杀人罪和强盗致死（含强盗杀人）罪上。如1998年被判处死刑的总数为7人，其中犯杀人罪者5人、犯强盗致死罪者2人。[2]但历年适用死刑的罪中，最多的是强盗致死罪，其次是杀人罪。从最近几年日本判例的动向来看，"检察方对死刑是持非常积极的态度，但最高裁判所则是持极为慎重而谦抑的态度"，有尽量限制适用死刑的倾向。[3]最高裁判所曾在1983年的一则判例中，对选择死刑的基准作了界定，即"在保留有死刑的现行法制下，综合考察了犯罪的性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性，尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会的影响、犯人的年令、前科、犯罪后的表现等各种情节后，在认为其罪责确属重大，无论是从罪刑均衡的立场还是从一般预防的角度来看，都不得不处以极刑时，应该说也允许选择死刑。"[4]
（二）死刑存废之争的背景
日本是如今在死刑存废问题上争论最激烈的国家之一。早在第二次世界大战以前，日本就出现了死刑废止论。1956年在刑法作部分修改时，曾有议员向国会提出全部废除死刑的议案，但国会在审议过程中停了下来，因而没有审议结果。此后，虽然在国会内未再直接审议过废除死刑的议案，但民间发起的废除死刑的运动并未中断。如有二百多名会员的"废除死刑女子会"，就在1983年向参众两院的议长提出过废除死刑的请愿书。[5]至于学者们公开发表或出版的有关废除死刑的学术论著，更是不计其数。与此同时，也有不少学者或市民提出反对意见，主张继续保留死刑。以致半个世纪以来在死刑存废问题上，形成了两种尖锐对立并且都很有影响的主张。
日本的民意调查显示，普通民众大多主张保留死刑。并且近十多年来，持保留论者所占的比例还呈上升趋势。根据总理府1988年进行的全国民意调查，希望保留死刑的占66.5%，希望废止死刑的占15.7%；根据1994年的调查，希望保留的占73.8%，希望废止的占13.6%；[6]根据1999年的调查，希望保留死刑的占79%，希望废止的占8.8%。[7]但是，从近几十年刑法学者已出版的关于死刑存废问题的学术著作来看，主张"死刑制度永久必要论"的学者只占极少数（约占5%），而主张废止死刑的学者占绝大多数（约占95%）。[8]民意调查之所以出现保留死刑的呼声增高的趋势，主要是因为近十多年来日本经济不景气，犯罪率增高，特别是类似奥姆真理教部分成员在东京地铁施放毒气杀人的一系列恶性犯罪案件发生之后，使国民忧虑社会的安宁，因而不愿意废止死刑。在日本刑法学界，曾有一段时期，要求立即废止死刑的呼声很高，包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊，但奥姆真理教部分成员实施的大量杀人案件发生后，由于治安形势出现恶化的势头，加上社会舆论反对废止死刑，因而"死刑废止时机尚早论"成为目前日本刑法学界的多数说。[9]
（三）死刑存废论及其理由
早在启蒙时代，贝卡利亚就率先提出了死刑废止论。他认为，死刑是社会契约的产物，国家处于正常状态时，就应当废止死刑；加上死刑的威慑力不如终身自由刑，死刑会给人提供残酷行为的范例，对社会有害。而死刑保存论者提出，杀人偿命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威慑力；一旦废止死刑，凶恶的犯人就会给警察、刑务官乃至一般人的生命带来危险；对罪大恶极的罪犯应当适用死刑使之与社会完全隔离，如此等等，都是保存死刑的根据。[10]
在日本，死刑废止论主要是围绕如下问题展开争论的：（1）国家是否有权剥夺犯罪人的生命（法哲学的观点）？（2）死刑是否具有一般预防的功能（刑事政策的观点）？（3）死刑是不是宪法第36条中所指的"残酷刑"（宪法的观点）？（4）既然存在误判的可能，那么，宣告无补救措施的死刑是否违反正当程序（正当程序的观点）？
首先，关于国家是否有权剥夺犯罪人生命的问题，死刑废止论者认为，在现代社会，人的生命具有至高无上的价值，应当受法律保护，任何人都无权剥夺人的生命。如果国家一方面以生命具有绝对价值为前提，将杀人行为视为犯罪，但另一方面法律规定有死刑，由国家来剥夺犯人的生命，即由国家来杀人，这是互相矛盾的。并且，国家对罪犯适用死刑，实际上给人提供了杀人的范例。
但是，死刑保存论者认为，对杀人犯等凶恶的罪犯，应当处以死刑，这是国民道义乃至法律上的信念，或者说是满足国民感情（报应观念）的需要。死刑废止论者以死刑实际上是由国家来杀人，从而否定其正当性，这是没有道理的。因为国家剥夺犯人的生命虽然在物理的意义上与杀人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社会的、法律的意义而言，死刑与杀人之间有重要的差异。例如，不能把自由刑说成是国家诱拐，也不能将罚金刑说成是国家强盗。杀人与执行死刑、强盗与执行罚金刑有实质的不同，前者是违法的不正当的行为，后者是对违法行为给予的正当的刑罚处罚。应当认为，死刑也是法的正当性的最适当的体现。[11]
其次，关于死刑是否具有一般预防的功能的问题，死刑废止论者认为，一些废止了死刑的国家，废止之后犯罪并未急剧增加，这表明死刑并不具有威慑力，没有一般预防的功能，因而无保存的必要。也有废止论者提出，死刑是否具有威慑力，现在还没弄清楚，因而至少应当采取"疑则不用"的态度。还有废止论者指出，如果说死刑无威慑力，那就等于说其他刑罚也无威慑力，所以，应当肯定死刑具有威慑力。问题在于死刑是否具有特殊的威慑力，如果这一点没有得到证实，就不能作为抑制犯罪的正当手段来使用，但这是不可能被证实的。虽说对危险的罪犯处以死刑，就可以完全消灭其再犯的可能性，这是死刑特殊预防效果的明显体现，但消灭再犯可能性的方法另外还存在，死刑并非是唯一绝对的方法。[12]
然而，死刑保存论者认为，死刑具有巨大的威慑力，为了防止凶恶的罪犯危害社会，以维护法律秩序，就必须对其威慑力寄予希望。死刑废止论者以一些国家在废止死刑后犯罪率并未上升，作为死刑不具有威慑力的理由是不妥当的。因为一个国家废止死刑时，往往总是处在社会安定、天下太平的时代，即使废止了死刑，也不会导致犯罪急剧增加；反过来，新增设死刑的规定时，则大多是治安形势恶化、社会不安定之时，即便是对许多犯罪科处死刑、判处很重的刑罚，往往也不能使犯罪明显减少。因此，不能以废止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少（反而增加），来作为否定死刑具有威慑力的根据。死刑之所以有巨大的威慑力，是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法律，预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命，那么，有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫，从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。[13]
再次，关于死刑是不是宪法第36条所禁止的"残酷刑"的问题，死刑废止论者认为，从现代文明的观念来看，死刑明显是属于残酷刑。因为它是剥夺人生命的刑罚，实际上是人杀人，只要不是精神有缺陷的人或者丧失了人性的人，都会得出这种结论。事实上也再没有哪一种刑罚比死刑更残酷，因而保存死刑是违宪的。但是，死刑保存论者认为，这种观点可以说是感情用事、抬死杠。因为宪法只是写明要禁止残酷刑，并未指出死刑是残酷刑。实际上，宪法第36条中所指的"残酷刑"是就执行刑罚的方法而言的，而我们的法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。
还有死刑废止论者提出，第二次世界大战后制定的日本宪法规定，放弃战争，永久保持和平。如果一方面放弃战争，另一方面却保存死刑，这也有明显的矛盾。但死刑保存论者认为，宪法中规定放弃战争，是战胜国为了防止作为战败国的日本的侵略政策抬头所作的规定，与死刑存废并无关系，并非两者必须同时舍去。如果认为放弃战争也就应当废止死刑，那么，按同样的逻辑推论，岂不是保存死刑也就不能放弃战争？实际上，放弃战争与废止死刑毫无关系。[14]
有关死刑是否违宪的问题，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定态度。如最高裁判所在1948年的一个判例中指出，绞首刑这种执行死刑的方法，并非是宪法第36条中所指的残酷刑；另在1952年的一个判例中指出，规定死刑并不违反宪法第9条、第13条。[15]
此外，关于死刑是否违反正当程序的问题，死刑废止论者认为，死刑一旦执行，就会造成无法挽回的后果，而误判死刑的可能性是存在的。过去就曾发生过4件被判死刑的案件通过再审改为无罪的事情，这表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基准不明确，对本来应当判无期刑的罪犯宣告死刑的所谓"量刑误判"的可能性更大，因此，宣告死刑是违反正当程序原则的。[16]
可是，死刑保存论者认为，日本对死刑的宣告与执行都是持非常慎重的态度。首先是刑法将可以适用死刑的犯罪限定为少数重大犯罪；并且死刑并非是作为绝对确定的法定刑规定的，往往还同时有无期刑可供选择；除了极个别的案件，一般都不会适用死刑；况且，最高裁判所对适用死刑的基准作了严格的限制。死刑判决确定之后也并非就要立即执行，而是还有六个月的期限；如果在此期限内提出再审或者恩赦的请求，则该程序经过的期间不计入六个月期限内。另外，法律还规定，死刑必须由法务大臣签署执行命令后才能执行，这也是从程序上避免误用死刑的一个重要措施。正是由于死刑的宣告与执行有这些严格的限制，死刑误判的可能性几乎接近于零。[17]明治以后日本近代的审判制度确立以来，死刑判决确定后被认为属于误判的事还从来没有发生过。再说，误判自由刑等刑罚的可能性更大，难道我们能因为有这种可能性就废止所有的刑罚吗？至于说误判死刑并执行后会造成无法挽回的后果，这固然是事实，但误判其他刑罚又何尝不是如此。比如，某人20岁时被误判入狱，10年后虽无罪获释，但其最宝贵的青春年华已消失，给其留下了人生的空白，这样的后果也是无法挽回的。可见，误判死刑与误判其他刑罚实质相同，只是有量上的差异，没有理由区别对待。[18]
（四）死刑的未来
如前所述，在日本刑法学界虽然有学者主张永久保存死刑，但绝大多数学者认为，死刑迟早会被废止。只是在主张废止死刑的学者中，有的认为日本已具备废止死刑的条件，现在就应当废止，或者说已为期不远。这可以称之为"死刑废止为期不远论"；另有人认为，日本现在还不具备废止死刑的条件，还需要经过较长的时期，只能寄希望于将来时机成熟了废止。这可以称之为"死刑废止时机尚早论"。[19]
"死刑废止时机尚早论"者认为，民意调查显示，社会舆论不赞成废止死刑。这是因为对罪大恶极的犯人应当科处死刑，目前仍然是国民的一般法律信念。在国民的这种信念没有发生改变的情况下，就不能废止死刑。因为没有得到国民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；违反国民的法律感情废止死刑，也是与议会民主制不相容的，所以，只有在国民的法律感情发生变化，死刑已不能为通常人的感情所容忍，感觉到它具有残酷性时，才可能废止。[20]而要改变国民的观念，使社会舆论朝赞成废止死刑的方向发展变化，这是一件十分困难的事，需要经过很长一段时间。[21]
但是，"死刑废止为期不远论"者认为，早在1989年12月联合国就通过了有关实现废止死刑的公民权利和政治权利公约，规定当事国应当采取各种必要措施废止死刑；目前世界上多数国家都废止了死刑；日本近些年来也明显减少了死刑的适用，因此，在日本废止死刑即将成为现实。[22]至于民意调查显示多数国民不赞成废止死刑，不应当成为保存死刑的理由。因为民意调查的科学性本身存在问题，不一定能表达国民的真意；再说，死刑是否属于妥当的刑罚，应由法的理念来判断，不能由民意来决定；如果根据法的理念，死刑是不妥当的刑罚，违反民意废止也并无不当；况且，在西方许多废止了死刑的国家，国民赞成保留死刑的仍占多数。[23]
（五）死刑的替代措施
一些死刑废止论者提出，即便是废止死刑，也并非是一废了之，而是应当要有相应的代替死刑的措施。只不过学者们提出的具体代替方案有所不同，概括起来主要有两种：一是主张设立特殊的无期自由刑制度；二是主张设立死刑缓期执行制度。
1、设立特殊的无期自由刑制度
一般来说，死刑被废止后，如果没有特殊的代替死刑的措施，无期刑就成为最重的刑罚。但根据日本现行刑法第28条的规定，"无期刑的执行经过十年后，可以根据行政机关的决定准许假释。"对罪大恶极本应判处死刑者，因废止了死刑而被判处无期刑之后，仅仅服刑十年就可以获释，这不会为被害人及其亲属乃至社会公众所接受，也是社会公众不赞成废止死刑的一个重要原因。为此，一些死刑废止论者提出，应当设立特殊的无期自由刑制度。其中，有的主张设立"不能假释的终身刑"；另有的主张设立"对假释作特殊限制的无期自由刑"，以有别于通常的无期刑。前一种主张实际上是在无期刑之外，另增设一种刑罚。它与普通无期刑的不同在于，完全不能假释。但这又与刑罚的目的不符，也不利于监狱的管理和罪犯的改造。持后一种主张者正是基于此种理由，提出应当允许假释，只不过要采取有别于普通假释的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，学者们的意见又不完全一致。主要包含如下几方面的内容：（1）罪犯实际服刑必须达到比普通假释更长的期限（如有的主张服刑15年后，也有的主张服刑20年后，才能假释）；（2）应当设立特殊的假释审查委员会，只有经假释审查委员会同意，才能假释（也有人主张必须经被害人或其亲属同意）；（3）对假释放者应附带保护观察，至于保护观察的期限，有的主张五年或十年，也有的主张应为终身。如果违反了假释期间应当遵守的事项，则应收监执行。[24]
2、设立死刑缓期执行制度
有的死刑废止论者主张，应当用死刑缓期执行的制度来代替现行的死刑制度。即对所有的死刑犯都实行缓期执行，并且对老年人等事实上执行有困难的人，实行无限期的缓期执行（实际上也就是不执行）；对其他死刑犯则根据其有无改恶从善的表现作不同处理，确实改恶从善的，经过一定期限后减为无期刑。无期刑执行经过十年后，只有经特别严格的审查才能假释。这种死刑缓期执行制度同我们中国的死缓制度有较大差别。也有不少学者主张采用与我国相类似的死刑缓期执行制度，即从犯罪的情节及犯人改恶从善的可能性大小来看，适用死刑缓期执行适当时，在五年期限内暂缓执行死刑，实行矫正处置，五年期限过后再来审查，除了仍有必要执行死刑的外，改为无期惩役或无期监禁。判决确定后，20年内不得假释。[25]
但是，对上述死刑缓期执行制度，也有不少学者提出异议。其一，现在日本对死刑的宣告本来就极为慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本没有必要再为减少死刑的执行而设立一种死刑缓期执行制度。其二，设立死刑缓期执行制度后，有可能使一些本来可以被判处无期刑的罪犯，被判处死刑缓期执行，从而导致死刑的扩大化。其三，对死刑缓期执行的罪犯给予何种矫正处置或待遇，也是一个问题。因为对同一死刑犯人，一方面给予以"死"为前提的待遇，另一方面又给予以"生"为前提的待遇，这是不可能的事。其四，缓期执行考察期内，也不可能对罪犯是否改恶从善做出准确判断。因为面临死刑的犯人为了求生存，往往不得不做出一些伪善的举动。
也有赞成设立死刑缓期执行制度的学者提出如下反驳意见：（1）即便是对罪大恶极的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，无必要执行死刑，还对其执行死刑，这是非常残酷的事。（2）如果对所有死刑犯都采用缓期执行制度，实际执行死刑者就是极少数，从实质而论这是废止死刑的措施，不可能导致死刑扩大化。（3）即使宣告死刑数量增加也并非就是坏事。过去在审判实践中，由于没有死刑缓期执行制度，为了减少死刑，往往对罪行极其严重者也不得不适用无期刑。如果设立了死刑缓期执行制度，对这部分犯罪人宣告死刑，但最终未执行死刑，而与罪轻一些的处无期刑者有一些差别，这倒是更符合罪刑相应原则。（4）对缓期执行的死刑囚犯，也没有必要给予以"死"为前提的待遇，而应当让其产生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在缓期执行期间，犯人以伪善的面目出现，被减为无期刑，那么，在后来长期的服刑期间往往就可以发现其真面目，终身不予假释，这也是一种很好的弥补措施。[26]
二、我国死刑制度的展望
了解日本死刑制度的现状及其发展趋势，对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方面的启示：
第一，死刑存废论各有一定的道理，同时，又都有缺陷，很难说哪一种观点更可取。日本和西方的死刑存废论可以说都是如此。"正由于死刑存废论双方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存废之争旷日持久而至今尚未定论。"[27]之所以如此，是因为死刑作为一种最严厉的刑罚，它具有两面性，可以说是利弊并存，而死刑存废论者往往只是就其利或弊的某一方面来展开论说，自然不可能全面，难免给人留下攻击的话柄。事实上，死刑如同一种对恶疾有疗效而又会留下严重后遗症的药方，如果只就其疗效而论，当然是好药，但仅就其留下严重后遗症而言，肯定会得出是坏药的结论。很显然，这两种结论都缺乏科学性。而死刑存废论者往往自觉不自觉的犯了这种方法论上的错误。我国近些年来，也有不少学者倡导废止死刑，他们提出的废止的理由，同样是说死刑不合乎道德、不具有正当性，或者说与人道主义不符，因而应当废除。但是，如果说死刑是把活人杀死因而不道德、不正当或不人道，那么，自由刑特别是终身剥夺自由的无期徒刑又何尝不是如此。因为自由也是人最基本的重要权利，剥夺人的自由也是不道德、不正当、不人道的。由此推论，自由刑也同样应当废除。
但是，在笔者看来，无论是死刑还是自由刑，都不能抽掉它们的刑罚属性来直观评价其是否道德、是否正当、是否人道，如同离开疾病来评价某种药物对人来说是好东西还是坏东西一样。在人类历史上，死刑已存在了几千年，在惩罚犯罪、维护统治秩序方面，无疑是发挥了重要作用的（并且至今仍在许多国家或地区发挥着重要作用）。只不过随着社会的发展进步，人们逐步认识到其有越来越明显的副作用。是继续保留还是予以废止，完全是属于利益取舍的问题，不能简单归结为是因为其好或坏。应当看到，废止死刑等于是放弃了一种最有效的预防严重犯罪的手段，这是其弊；但同时它避免了适用死刑可能产生的各种负效应，则是其利。理智的统治者，应当在废止死刑利大于弊时，才作这种选择。一般来说，当一个国家或地区天下太平，犯罪率较低，人们对犯罪的忍受程度较高时，死刑这种最严厉的刑罚方法就可不用甚至废除，如同某人的疾病尚未达到危及生命的严重程度时，就不要用有可能去病但会留下严重后遗症的药物一样。同时，还应当看到，包括死刑在内的刑罚最终都会消亡，但需要有一个相当长的历史时期。消亡的过程是由重到轻，先废止死刑，尔后废止终身自由刑，再后废止长期自由刑乃至废止各种自由刑，而代之以其他新的轻型的刑罚，最后，随着犯罪的消灭，各种刑罚均消亡。
由此可见，中外死刑存废之争，过去在方法论上有所偏差，甚至可以说是走进了死胡同。正确的做法是将死刑存废问题的研究重点转向客观分析适用死刑之利弊，考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应该采用的替代措施等。
第二，人类最终将废止死刑，这是社会发展进步会带来的必然结果。对此，中外学者除极少数人外，都是持肯定态度。特别是在我们这样的社会主义国家，关于阶级、国家和法律产生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最终将被废止已成为我们的共识，似乎还没有人提出应永久保存死刑的观点。只是在废止死刑的时间问题上，有极少数学者提出，"死刑必须立即予以废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]这可以称之为"现在废除论"。但多数学者主张，"在现阶段，死刑不可废止"，只能是严格限制死刑的适用。[29]只有经过很长一段时期，才有可能废除。甚至有学者提出，"废除死刑是百年梦想"。[30]这可以称之为"将来废除论"。笔者赞成这后一种观点，认为现在不应当废除死刑，并且在未来短时期内也不可能废除，而有可能需要经过几代人的努力。这是因为：（1）在现实生活中，目前还存在不少极其严重的犯罪现象，特别是近些年来恶性刑事犯罪一直居高不下，加上我国是一个经济比较落后的发展中国家，社会处于变革时期，预计在较长时期内这种状况不会发生根本性的改变，这就决定了我们不得不保留死刑，以便有效惩治严重犯罪，维护社会秩序。（2）当今世界上多数国家虽然都废止了死刑或已停止执行死刑，但占人口大多数的国家或地区并未废止死刑，连美国这样的最发达国家也还有许多州仍在执行死刑；与我们邻近的日本也是经济相当发达的国家，社会精神文明程度也很高，并且与我国有相似的文化传统，而日本又是世界上犯罪率很低的国家，尽管近三十多年来每年被判处死刑的人数只有四、五人，但却仍然保留着死刑，从普通国民到刑法学者大多持"死刑废止时机尚早论"，预计在今后较长时期内还不会废止死刑。我国同日本相比，经济上有很大的差距，社会精神文明的程度也低很多，犯罪率特别是恶性犯罪的发案率又高出很多，这些因素决定了我国比日本废止死刑的时间应当迟一些。（3）死刑的废止受多种因素的影响，一般来说，与一个国家或地区经济的发展、犯罪的状况或社会治安秩序的好坏、精神文明程度的高低、国民的宗教背景、文化传统、风俗习惯等有重要关系，但究竟在哪一个时期、在何种条件下废止死刑，不同的国家或地区可能会有较大的差异，不能强求一律，应当根据各国的国情而定。我国从古至今刑罚都比较重，重刑主义、善恶报应、"杀人偿命"的观念已深入人心，要使国民改变这种观念，需要经过较长的时期，而废止死刑必须要尊重民意，这是现代社会民主主义的基本要求。
第三，在现阶段，不废止死刑，但严格限制死刑的适用，应当成为我们的基本国策。如前所述，日本在半个多世纪以来，虽然一直未废止死刑，但刑法规定的可判处死刑的罪只限于十多个罪名，司法实践中每年被判死刑的罪犯人数也很有限，即便是战后经济特别困难、犯罪率高涨、社会秩序混乱的时期，也没有太大的变化，相比而言，我国现行刑法规定的可以判处死刑的罪名多达68种，[31]司法实践中每年判处死刑的罪犯的人数也相当多。并且新刑法典与旧刑法典相比，规定可判处死刑的罪名增加了一倍以上（旧刑法规定可以判处死刑的罪名仅有28种），[32]这无疑是一个大的倒退，与我们的基本国策有矛盾。正如我国有的学者所述，"我国刑事法律限制死刑适用的实体和程序规定，即严格限制死刑适用政策的制度配制，基本上没有充分地体现严格限制死刑适用的刑事政策，而且与严格限制死刑适用的刑事政策发生了某种背离。"[33]因此，我们必须努力改变这种状况，尽快回到严格限制死刑适用的刑事政策轨道上来。首先要在立法上缩减可以适用死刑的罪名范围，在现阶段至少废除对经济犯罪所设的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法实践中，要坚定不移地贯彻好"可杀可不杀的坚决不杀"的刑事政策思想，严格控制死刑的适用范围。第四，正确适用我国的死缓制度，使之真正发挥限制死刑立即执行的作用。如前所述，在日本虽有不少学者主张借鉴我们的死缓制度，但也有学者担心设立这种制度后，会使一些本来只需要判无期刑的罪犯被判了死缓，反而导致死刑适用的扩大化。应当肯定，这种担心并非是多余的。正如我国有的学者所述，"死缓制度客观上也存在着另外一种可能或者说危险，那就是把本应判处无期徒刑甚至于有期徒刑更恰当的犯罪，判处了死缓，……我国的司法实际情况表明，确有不少应当判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于应当宣告无罪的人，被以,,案件应当慎重,,这样一些类似的冠冕堂皇的理由判处了死缓。"[35]果真如此的话，死缓制度就起到了与限制死刑适用目的相反的作用。因此，在当前形势下，正确适用死缓制度，对于限制死刑有重要意义。而正确适用的关键在于准确掌握死缓的适用条件，要特别强调死缓也只能对罪行极其严重即罪该处死的犯罪分子适用，千万不能降低标准对罪不该处死的犯罪分子适用，否则，就违反了罪刑相应的原则，扩大了死刑的适用范围。在经过一段较长的时期后，可以考虑对现行死缓制度作一些改造，使之真正成为废止死刑的一种过渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本学者的主张，将死缓适用于所有的死刑犯人，实际上是废除死刑立即执行，把死刑的执行方式全部改为缓期执行，经过一定的考验期后，除极少数符合法定执行死刑条件者外，绝大多数都减为无期徒刑。只是对这样的犯罪分子假释的条件要作更严格的限制，以便与其他被判无期徒刑的罪犯有所区别，使罪刑相应的原则能得到充分的体现。
注释:
[1]参见（日）加藤久雄：《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》，载（日）《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39页。
[2]这超过了1988年至1998年十年间的平均数（平均数为4.2人）。参见（日）日高义博：《关于死刑适用的基准》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第35页。
[3]参见（日）神山敏雄：《死刑选择基准》，载（日）《法学教室》第233号（2000年），第3页。
[4]参见（日）前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24页。
[5]参见（日）三原宪三著：《死刑存废论的源流》，成文堂1995年版，第124页。
[6]参见（日）大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第445页。
[7]参见（日）《现代刑事法》2001年第5期，第7页。
[8]参见（日）《现代刑事法》2001年第5期，第8页。
[9]参见（日）加藤久雄：《关于死刑的代替刑》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第50页。
[10]参见（日）川端博著：《刑法总论》，弘文堂2002年版，第254页。
[11]参见（日）椎桥隆幸：《关于日本的死刑制度》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第19页。
[12]参见（日）大谷实著、黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第376-377页。
[13]参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第260-263页。
[14]参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第272-273页。
[15]参见（日）前田雅英等编：《刑法条文解释》，弘文堂2002年版，第24页。
[16]参见（日）平川宗信：《关于死刑废止论的法理框架》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第13页。
[17]参见（日）椎桥隆幸：《关于日本的死刑制度》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第18页。
[18]参见（日）植松正著、日高义博补订：《新刑法教程Ⅰ（总论）》，信山社1999年版，第266-269页。
[19]参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第958页。
[20]参见（日）大谷实：《死刑制度的未来》，载（日）《法律时报》第69卷第10号（1997年），第7页。
[21]参见（日）川崎一夫著：《刑法总论》，青林书院2004年版，第355页。
[22]参见（日）大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第445-446页。
[23]参见（日）平川宗信：《关于死刑废止论的法理框架》，载（日）《现代刑事法》2001年第5期，第14页。
[24]参见（日）加藤久雄：《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》，载（日）《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59页。（日）《现代刑事法》2001年第5期，第26页。
[25]参见（日）齐藤信治著：《刑法总论》（第三版），有斐阁1998年版，第43页。
[26]参见（日）齐藤信治著：《刑法总论》（第三版），有斐阁1998年版，第43-44页。
[27]见胡云腾著：《存与废--死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第157-158页。
[28]见曲新久：《推动废除死刑：刑法学者的责任》，载《法学》2003年第4期，第44页。
[29]参见赵秉志著：《刑法总论问题专论》，法律出版社2004年版，第569页。
[30]参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。
[31]参见赵廷光：《论死刑的正确适用》，载《中国刑事法杂志》2003年第3期，第6页。
[32]参见赵秉志著：《刑法总论问题专论》，法律出版社2004年版，第542页。
