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2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，起诉18件34人，因证据和事实认定问题存疑不起诉0件0人，因犯罪情节轻微相对不起诉0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人起诉23件39人，存疑不起诉2件3人，相对不起诉1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，起诉35件82人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，起诉129件184人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：
1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。
2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不起诉的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。
3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。
二、办理非法经营罪案件取得的经验
1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对起诉到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变起诉书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。
2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。
3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握起诉标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为起诉打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。
三、办理非法经营犯罪的问题
1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。
2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到起诉时事实和情节的认定。
3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年起诉的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年起诉的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。
四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法
1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。
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案例:周某是某县房产商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房价的价格出售,获利200余万元。后事发。
对上述案件的处理,涉及这样的问题: 建设和销售小商品房的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”?
一、分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
非法经营罪条款里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白条款,具有高度的抽象性与概括性,不具有区分此行为与彼行为的功能,其构成要件的具体内容要通过具体的行政法律法规来规定。我们认为,不能孤立的对“其他……非法经营行为”条款进行分析,那种认为“其他”没有意义,“严重”是具有强烈主观气息并不具有任何明确规定的形容词,“扰乱市场秩序”、“非法经营行为”都是很概括说法的观点是浅薄的,堵截构成要件中的“其他非法经营行为”是与未经许可经营专营专卖或限制买卖物品、买卖经营许可证、批准文件或非法经营证券、期货或者保险业务等具有相同性质的行为。因此,刑法第225条明确规定的几类非法经营行为虽然表现形式各异,但都违反了国家特定的经营许可制度,换言之,非法经营罪的本质即在于行为人违反了国家特定的经营许可制度,破坏市场准入制度,擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场。总之,按照这种逻辑,我们完全可以说非法经营罪堵截条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是违反国家特定的经营许可制度,没有违反国家特定的经营许可制度,不得以任何理由通过适用堵截条款纳入到非法经营罪中来。由此可见,对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 理解并非漫无边际,其界限已经由“违反国家规定”及其前三项明确列举(违反国家特定经营许可制度)加以了必要限定。该款的形式要件包括如下内容:
首先,该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理(企业等)”、“泛指计划和组织”。也就是说,在盈利和非盈利组织都可能存在经营活动。但是,作为刑法第225条规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的非法经营行为,其“经营”一词应该是发生在经济领域中的营业活动, 包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。
其次,该经营行为违法。所谓“违法”,广义上是指违反法律规范的规定,犯罪属于违法的一种,是违法的下位概念。以此,本罪中经营行为违法从立法原意来讲,当然是指该经营行为已经构成犯罪而非仅仅就是一般的广义的违法。具体而言,经营行为违法是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令,通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
最后,该非法经营行为严重扰乱市场秩序。即本罪侵犯的客体是社会主义市场秩序。因此,非法经营罪则必须发生在市场活动中,具体就是发生市场经济活动中市场主体之间的交易活动里,产生严重扰乱市场秩序后果的行为。
二 、案例评析
在案例中,周某自行修建“小产权房”并销售行为应当构成非法经营罪。理由如下:
首先,小产权房的产生违反“国家规定”,小产权房不是一个法律称谓,而是人们在社会实践中约定俗成的一种概念。是指一些村集体组织或者开发商建在集体土地上的房屋或者是有农民自行组织建造供出售的“商品房”。 而根据《土地管理法》规定,集体土地转为建设用地需要严格的审批程序,集体土地要建商品房,前提是集体土地征收为国有土地后,经过招拍等形式进入土地市场公开竞争。而本案中周某的行为违法。
其次,私自修建并销售小产权房是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”呢?答案的肯定的。原因在于“小产权房”违反国家对土地的经营许可制度(上文已述)。小产权房建于的集体土地只有通过审批才有成为建设用地的可能。也就是说,国家禁止集体土地进入市场的,而如果要在集体土地上修建商品房的唯一途径就是通过国家审批,让部分集体土地在符合城乡建设总体规划的前提下,变更为国有土地方能进行。在这里,审批是否属于许可呢?根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义规定是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。集体土地变更为建设用地的审批应当就是许可。因此,“小产权房”违背了城乡土地规划利用的总体布局,也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序,也违反了国家土地管理机关对集体土地和国有土地的管理和集体土地变更为国有土地的许可制度。此外,周某的非法经营行为情节严重,因为与其他正常的房地产交易相比,周某修建并销售“小产权房”数额巨大,严重扰乱了房地产交易的正常秩序。
最后,从堵截要件的形式要件来看,周某非法修建并销售小产权房的行为当然属于一种非法经营行为。而且数额巨大,严重影响了房地产交易市场的正常活动,破坏了房地产交易市场秩序。总之,周某的行为属于“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的行为”,应当构成非法经营罪。
参考文献:
[1]牧晓阳.《论刑法明确性原则的价值羞涵和现代意义》.载《铁道警官高等专科学校学报》,2006年3期。
[2]谢冬春.《非法经营罪堵截条款研究》.湖南师范大学硕士学位论文
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这六种数额认定标准散布在七条（因为八条规定的最后一条为单位犯罪规定，数额认定标准与自然人犯罪相同）犯罪规定之中，难免在认定上有重叠甚至冲突之处。司法解释机关也许在本意上是要尽可能对犯罪数额予以细化，以期构筑更严密的法网，但司法解释却并未将上述数额认定标准全部进行解释，仅仅解释了其中的两种，即“销售金额”和“非法经营数额”，更对二者与其他数额标准之间的关系只字未提，因此在司法实践中如何对这些数额进行理解和计算认定就至关重要。
一、司法解释中专门解释的“销售金额”和“非法经营数额”认定问题
1．“销售金额”认定问题。根据法释[2004]19号第9条之规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。按照一般人理解，销售后所得的违法收入其实就是销售商品后所得的现金收入，有帐目、现金可查实或有人证可查实，不难确定；而应得的违法收入如何确定却有很大的争议，特别是针对明显价格不一样的未销售侵权商品，是根据前面已销售的价格进行计算，还是按照标价进行计算，亦或是按照商品制造成本进行计算?
实际办案中，因上述“应得的违法收入”难以认定计算，面临罪与非罪选择时往往只能不予认定，给办案实际造成了很大困难，也放纵了犯罪。2011年1月，针对这个问题，法发[2011]3号专门在第8条中规定了“货值金额”，从而在事实上将“销售金额”限定在已销售的侵权商品价格计算中，而将未销售的侵权商品以“货值金额”进行计算，取代了“应得的违法收入”。但此司法解释也并未对“货值金额”进行了进一步解释，而按照一般人理解，货值金额就是货物的市场价值，完全可以由物价部门进行价格鉴定后计算，这算是在侦查取证上推进了一步，但还是有一个问题尚待司法解释机关予以明确，那就是物价部门鉴定时应参照被侵权商品的市场价，还是侵权商品本身制造的成本价（再加上市场同类型商品的一般利润）?这二者有时数额相差巨大，同样是罪与非罪的艰难选择，如不明确必然导致司法上的混乱继续。
2．“非法经营数额”认定问题。根据法释[2004]19号第12条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。
二、司法解释中未专门解释的“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”认定问题（“货值金额”问题在上文已经阐述）
1．“违法所得数额”认定问题。按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。
司法实践中办案人员无奈之下，只能借鉴财会学中的“利润”和“营业收入”概念，将“违法所得数额”和“非法经营数额”与二者对应，在计算中将“非法经营数额”视为“营业收入”，“违法所得数额”视为“利润”，这样将“非法经营数额”扣除掉相应的成本，如原料成本、人力成本和房租水电等运营成本，最后得到的就是“违法所得数额”。上述借鉴显然有其合理性，但司法办案人员并非专业财会人员，况且对成本的侦查取证工作难度巨大，司法操作性实属不强，也有对司法解释的扩大解释之嫌，违背了罪刑法定原则。
2．“造成直接经济损失”和“造成损失数额”认定问题。这两个数额都出现在法释【2004】19号文中，分属不同的罪名，但显然都与“损失”有关，而又在同一个司法解释中出现，说明二者不能相同，否则也没有理由分别表述。“造成直接经济损失”出现在假冒专利罪中，行为人给专利权人“造成直接经济损失”50万元以上的，属于情景严重起刑点之一（其它表述为“非法经营数额”和“违法所得数额”）。而“造成损失数额”出现在侵犯商业秘密罪中，行为人给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即达刑法起刑点（没有其他起刑点表述）。
二者在同一邢档的起刑数额相同，都是50万元，但比较二者文义，显然前者比后者多出了四个字，即“直接经济”，重点应在“直接”上面，因此，后者在认定计算上除了“直接”损失之外，还理应包含“间接”损失，方能显示二者的区别。但司法解释对进一步如何认定并计算直接损失和间接损失都没有提及，或许这已经侵入了复杂的财会审计这一专业领域，司法解释不可能也不必要详尽阐述，但显然对司法实践而言，这又是一个难题。
三、一些特殊的侵犯知识产权犯罪行为的数额认定问题
1．知假售假买假型侵权犯罪行为的数额认定问题。现在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。
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近年来，受海南国际旅游岛国家战略的推动和刺激，我省房地产市场发展形势迅猛，房地产领域部分企业或个人在利益的驱使下，利用法制、政策、监管等相对不健全的空子打“球”，甚至违反法律法规大量进行违法开发建设，并隐瞒违法事实未经许可将房产公开销售，谋取非法暴利，然后将非法所得进行转移，企业停业、法定代表人下落不明，致使大部分购房户合法权益无法保护，相关行政部门处罚措施无法落实，严重损害房地产市场秩序，损害政府的公信力，造成极为恶劣的社会影响。
一、海南省开发商以违法经营手段获取非法利益的主要表现
开发商是房地产市场的重要参与者，也是房地产领域违法经营行为的主体。通过综合分析近年来的有关案例可以发现，开发商违法经营行为几乎遍布房地产项目从土地获取、规划审批到工程建设和房屋销售的全过程。具体来看，主要表现在以下几个方面：
1.土地获取环节的违法行为
擅自改变土地使用性质。我国实行土地用途管制制度，对土地的用途有严格的限定，改变土地用途需经人民政府批准。但实际上开发商为了规避招拍挂制度，常常先斩后奏，不经批准擅自改变土地用途。在土地市场监管中，该违法行为隐蔽性强，且对既成事实行为的处罚法律上又缺乏可操作性，在我省房地产领域较为普遍存在。
非法交易土地。我国对土地转让收取的税率较高，一些开发商为了逃避缴纳税款，往往假借转让公司股权方式或合作开发的名义恶意串通，规避法律非法转让土地使用权，以达到土地交易的目的。此违法行为因其“合理”避税，受法律和政策的约束，几乎成为开发商之间不宣自明的“战略合作”策略。
2.规划审批环节的违法行为
公文造假。我省政府部门对房地产业实行严格监管，对房地产开发经营设定了各种市场许可和准入制度，一个房地产投资项目要开工建设，需经政府有关部门严格审批，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等有关证件，因涉及部门多，审批时间长，最易产生的违法行为就是开发商伪造政府文件骗取办理相关手续。
商业行贿。房地产开发周期较长，在规划审批、工程招标投标、工程建设、预售销售等诸多环节均存在较大权力寻租空间，给一些不法开发商以可乘之机，商业行贿犯罪行为几乎涉及房地产开发各个环节，且涉案金额大，行贿手段多种多样，呈多发趋势。
3.工程建设环节的违法行为
违法建设。主要表现为未取得建设工程规划许可证即开工建设，或违反工程规划许可证的规定擅自变更批准的规划设计图纸进行建设，如改变栋数、层数等建设规模、不按原施工图施工，导致项目不符合相关建设程序，且存在质量、消防安全隐患，无法组织竣工验收。
偷工减料。开发商为了最大限度谋取经济利益，在工程建设阶段偷工减料，超越实际条件的赶工期、使用不合格的原材料，以此来节省建设成本，导致施工质量存在问题，房屋质量和使用功能被破坏，由此埋下安全隐患，不仅使业主的经济权益受到侵害，还给购房者的人身安全带来威胁，严重背离了商品经济中的诚信和平等交易的原则。
4.房屋销售环节的违法行为
非法销售。开发商在未取得房产开发建设合法手续或未取得商品房预售（销售）许可证的前提下，将房产违法出售给购房人，致使无法办理房产过户或房产证。
一房多卖。房地产开发商在预售或出售房产过程中，因购房者出现违约或房产升值等因素，开发商在没有按正常程序解除合同的情况下，又将房产出售给他人，造成一房多卖。
非法融资。开发商为资金套现，将手中的存量住房以虚构的买房人（内部职工或开发商亲属等）名义购买，签订定虚假的商品房买卖合同，到银行按揭贷款，套取银行资金用于房地产开发，房产建成后再将房产卖给购房人，一旦开发商资金链断裂，无法偿还银行贷款，那么银行将采取民事诉讼途径执行房产，真正购房人的权益将得不到保障。在此类非法融资过程中往往还兼具合同诈骗、一房多卖的违法行为。
广告欺诈。这类违法现象主要体现在广告用词上使用绝对化语言，如“绝版”、“唯一”等词语，内容上有悖社会主义精神文明风尚，如“追求帝王奢侈享受”，数据上使用虚假或者不合法的统计数据，避重就轻，欺骗消费者。
二、开发商利用违法手段获取非法利益所造成的社会影响
开发商利用违法手段获取非法利益的行为，对购房者、对政府、对社会都造成了极为严重的影响。
1.挑战法律权威，影响依法治国进程
因当前对房地产领域非法经营犯罪的定罪处置难度较大，与所牟取的高额非法利益相比，开发商犯罪成本较低，许多开发商在铤而走险牟取非法暴利后将获取的非法所得进行转移，企业停业，法定代表人下落不明、逍遥法外，导致政府部门的整改处罚措施无法落实，这是对于司法权威的挑战。开发商这种无视法律法规、逃避法律裁决的行为，无疑是推进依法治国、法治海南建设进程中的绊脚石。
2.扰乱市场秩序，制约海南经济发展
开发商通过各种非法行为降低开发建房成本支出，再以相对较低的价格出售房产以获取同行业中的价格竞争优势，严重扰乱了房地产市场竞争秩序；开发商非法经营房地产的行为直接导致大部分购房户无法办理房产证并上市交易，有些房产甚至无法居住，导致购房者造成重大经济损失，而开发商却获得巨大非法利益，严重破坏了房地产市场交易秩序。此类违法行为，严重扰乱了国家对房地产市场秩序的管理，不利于整顿和规范房地产开发秩序和房地产业的健康发展。
3.埋下安全隐患，威胁社会公共安全
房屋建设是一个环环相扣的综合工程，房屋质量安全直接涉及人民群众的生命安全。国家强制规定的选址、规划、建设等审批程序，就是为了从根本上保障房屋的质量安全，而有些开发商受高额利益驱使，在开发过程中往往省略掉这些步骤、逃避专业的监管，未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定擅自变更批准的规划设计图纸进行违法建设，缺乏系统的规划建设和验收便非法出售，房屋的质量安全难以保障，往往存在安全隐患，成为威胁购房者生命安全和社会公共安全的“隐形炸弹”。
4.施压政府工作，损害政府的公信力
有的开发商为了快速办理有关手续，逃避政府部门的监管，不惜伪造政府公文、行贿政府部门工作人员以骗取或换取有关部门许可证件，审批手续环环相扣而引发连锁反应，给政府部门工作和党政干部形象带来负面效应和系列弊端。部分开发商试图通过“先斩后奏”、“既成事实”的形式施压政府部门，让政府兜底买单，把解决问题的责任完全推到政府身上，致政府工作于被动境地。
三、处理开发商以违法经营手段获取非法利益问题的建议
开发商违法经营行为是制约房地产健康发展的一颗毒瘤，如何遏制开发商违法经营行为？关键在于加大监管力度，坚决查处犯罪行为。
1.加大依法打击力度，解决历史遗留问题
房地产领域开发商违法经营行为之所以蔓延猖獗，与对开发商的处理偏宽偏轻、打击不力有关。尤其是对于开发商非法经营行为的惩处，《刑法》第225 条规定第4项明确规定，只要扰乱市场秩序达到严重的程度，就构成非法经营罪。但房地产领域非法经营行为与刑法意义上的非法经营并不是一个等同的概念，部分开发商在房地产开发过程中非法经营，却最终并未以非法经营罪来刑法量罪，以较低的犯罪成本攫取高额的非法利益，这从某种程度上助长了开发商铤而走险的侥幸心理。因此，从开发商违法的动因来分析，提高犯罪成本、强化惩罚力度是有效地打击房地产开发过程中非法经营犯罪的有效途径。尤其对于案情复杂、影响恶劣的案件，通过非法经营手段获取高额非法收入，法院、检察院和公安局一律要坚决按上限处罚，严惩不贷，依法判处个人非法经营罪，并通过司法程序依法处置个人非法所得及相关资产，同时要依法从严处置此案相关涉案干部，这也是当下大力反腐、从严管理干部的必然要求。
2.逐步完善体制机制，压缩权力寻租空间
相关体制机制不健全、政府监管不力、干部职工缺乏自律是当前大量开发商违法经营行为出现的一个重要原因。要从源头上堵住问题产生根源，关键是要从体制机制着手，压缩权力寻租空间。从政府层面看，必须完善对与房地产领域相关的重点职能部门和关键岗位的监督制约机制。国土、规划、住建、市政市容等相关职能部门要进一步完善部门内部规章，打造跨部门工作的高效制度机制，力争建立起多部门查处违建的联动工作机制和全市证、照、文信息共享应用系统，以及高效的建设项目联合审批机制；全面推行政务公开和办事公开，努力规范政府权力在房地产开发建设方面的运行，真正做到阳光运行；发挥纪检监察部门的职能作用，对房地产开发建设全过程进行有效监督等。从市场层面看，必须完善房地产市场许可和准入制度。相关职能部门要强化对从事房地产开发企业的资质认定的严格审核机制，对于转包、挂靠等行为，通过执法监察予以纠正；完善房地产企业信用信息制度，限制或禁止有违法违规等不良记录的开发商进入房地产开发市场，进一步增强预警和防范效能等。从干部层面看，要完善从严管理干部机制。认真开展“三严三实”专题教育，积极开展警示教育，进一步强化自身的廉政自律意识、宗旨意识和法制观念，自觉遵纪守法，严格依法行政。
3.推动健全相关法治，营造公平法治环境
为了改善和加强对不断发展的房地产市场的监督管理，国家已相继制定并颁布了《建筑法》《房地产管理法》《土地管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《商品房销售管理办法》等一系列关联房地产管理的有关法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为。只有通过建立健全法律法规， 形成强有力的法治监管，才能切实创造安全公平的房地产市场环境。因此，继续完善有关法律法规，并结合市场实际，细化完善相关法律、行政法规的司法解释和实施细则，增强可操作性，是推动当前我市房地产行业法治化迫在眉睫的任务，也是加强法治海南建设、推动依法治国战略目标的内在要求。
参考文献
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一、对“高利贷”的界定
本课题所指的高利贷不是指超出中国人民银行贷款基准利率的所有高利率贷款，而是指那些畸高利率的贷款。在将放高利贷行为规定为犯罪的国家，这种贷款就是指超过法定最高利率的非法借贷。这种贷款违背了经济规律，利息高到几乎必然损失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利贷。
二、民间金融“崩盘”的严重后果
从2011年开始，浙江省频现民间借贷“崩盘”事件。所谓“崩盘”是指民间借贷关系中的债务人由于还不起债务而导致一连串的借贷合同违约，最终酿成群体性事件。例如，很多企业主因为还不起高额的民间借贷本金和利息而逃跑或者自杀。他们逃跑、自杀后，当年筹集资金贷给他们的放贷人由于被“下家”（放贷人的集资对象）追债，也不得不逃跑、自杀。有些没有逃走的，被“下家”活埋以逼债的有之、被下家灌辣椒水以逼债的也有之。这两种人都逃走或者自杀后，那些将毕生积蓄借给放债人的真正的资金出借者也只能对天哭泣。有人因此被配偶赶出家门。很多企业主不仅借了民间贷款，还借了银行的贷款。其“跑路”后，银行的贷款也变成了呆账，无处追回。所以，民间资本“崩盘”的后果是极其严重的。其不仅会严重冲击金融管理秩序，还会影响中小企业的生存，诱发一系列暴力犯罪，导致很多家庭破裂。故，政府必须采取有效的措施防止民间金融“崩盘”。
三、浙江省民间金融频频“崩盘”的原因
关于民间金融“崩盘”的原因，众说纷纭。课题组经过研究认为：中国民间金融的实践证实真正导致民间金融出现大问题，导致大量的群众的资金不能得到归还的根本原因不是放贷主体是民间机构或者个人，而是畸高的利率。前几年，浙江很多地方的民间借贷年化利率达到120%，即月利率10%以上。一个正规经营的企业是无法获得这么高的利润的。但是，它又急需资金，而由于人性的贪婪，全社会的资金都是这个价格。于是，企业主不得不用这么高的利率来借款。而在借了大量不可能偿还的资金后，企业主当然只有逃走了——民间金融也就“崩盘”了。
需要指出的是：此时，真正受损害的并不是直接借钱给企业主的人，这些人一般是从其他人手里以较低的利率收集了资金，然后以更高的利率借给企业主。所以，企业主逃走后，真正受损失的是那些把钱交给中间人的普通民众。
我们认为，如果没有超高利率，那么即使不进行任何管制，民间金融也不会出现问题。因为在借款的人具有偿付能力的情况下，恶意逃债的现象是很少发生的。
四、设定法定最高贷款利率是否违背市场经济规律
很多人认为民间借贷是你情我愿的事情，政府不应当干预。在民间金融领域，应当充分发挥市场的调节作用，政府不应当设定法定最高贷款利率。我们认为这一观点值得商榷。
虽然国家允许民营资本进入金融领域，浙江也确实新成立了很多银行和小额贷款公司。但是，私人之间的借贷，而且是大额的、用于生产经营的借贷仍然将长期存在。在民间吸收他人资金，然后以个人名义转手放贷的私下借贷行为也仍然将长期存在。
在浙江，大量的放债人是很难被有效监管的个人，这些人一个人的放贷金额甚至高达数十亿。个人的放贷行为很容易盲目、不理性，这是由资本逐利的本性决定的。例如，即使大家都知道这个利率太高了，企业是赚不回来这么多钱的，但是，只要别人的钱是以这个利率借出去的，那么自己的钱也要按照这个利率借出去，没有人肯主动降低利率。由于整个社会的资金价格都偏高，企业主也不得不接受这种畸高的利率。这就为日后的“崩盘”埋下了种子。在这种情况下，单纯依靠借贷双方自律，希望他们自觉将利率限定在合理的限度内是不可能的。
设定最高贷款利率不仅不违背市场经济规律，而且符合市场经济规律。因为只有有可能偿还的借款才是真正能对市场的发展起到促进作用的借款。只有这样的借款才能让借贷双方获得双赢。
五、国外和香港地区对放高利贷行为的规定
课题组查阅了很多国家的法律，发现在允许借贷利息存在的经济体中，多数国家都通过立法规定了国家允许的最高利率，借贷超过法定最高利率就构成“高利贷”。高利贷属于非法，如果超出法定最高利率，则全部债务无效。如果利率超出法定最高利率很高则构成严重的刑事犯罪。在这些国家，超高利率的贷款被认为是掠夺性的、不正义的。美国、加拿大、德国、法国、澳大利亚、日本都有这样的规定。美国的一些州禁止高利率的短期紧急贷款（short-term emergency lending），如发薪日贷款（payday lending）。在佐治亚州，发行发薪日贷款被明确列入敲诈勒索罪的行为方式，可以被处以五年以下的监禁或者1万美元以下的罚金。另外一些州虽然允许短期紧急贷款，但限定其最高利率。在德克萨斯州，25万美元以下的贷款的年利率不得超过24%。日本《出资法》第5条规定，一旦行为人签约或领受超过法定上限利息，就要受到刑事处罚。2003年日本国会通过的《金钱借贷业限制法修改案》和《出资法修改案》中规定，对于一般私人贷款而言，最高的年利率为109.5%，超过该额度则合同无效，同时对高利贷黑店处以1亿日圆的罚金。
香港地区的《放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。任何人犯本条所订罪行─ （a） 一经循简易程序定罪，可处罚款$500000及监禁2年；（b） 一经循公诉程序定罪，可处罚款$5000000及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。
六、增设“放高利贷罪”的必要性
我国目前并未规定法定最高贷款利率。在我国，目前存在的问题是官方对正规金融机构的利率管制太严重，导致利率不能市场化。所以，2013年7月，中央人民银行宣布取消金融机构的贷款利率下限。浙江省制定的《温州市民间融资管理条例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超过48%的规定。据说，这是因为中央有关部门有明确的不同意见。我们认为这是很遗憾的。民间金融出现风险的根本原因就在于高利率。作为众望所归的第一部监管民间金融的法律却没有规定法定最高贷款利率，这可能会降低本法化解民间金融风险的能力。
我们认为，我国应当借鉴很多国家的做法，将放高利贷的行为规定为犯罪，并且在民法上规定：凡是签订了这种合同的，整个合同无效，且贷款人连本金都无权收回。因为该行为是犯罪行为。主要理由如下：
首先，这种高利贷会诱发严重的暴力犯罪。这种高利贷不是指比正常贷款利率略高的贷款，而是指畸高利率的贷款。例如温州原来拟规定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的贷款。这种贷款的利息高到几乎无法偿还的地步，如果再加上复利，很多借款人是根本还不起的。此时就会产生暴力犯罪。例如“活埋”债务人、非法拘禁债务人、故意伤害债务人等。
其次，按照非法经营罪来处罚职业放高利贷者违反罪刑法定原则。很多实践部门的同志认为：不必增设放高利贷罪，只要将职业放高利贷行为按照非法经营罪定罪处罚即可。但是，这是违反罪刑法定原则的。因为非法经营罪的处罚对象是违反国家规定的各种非法经营行为。例如未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。我国的金融法律并未规定合法放高利贷的条件，即放高利贷并不是一个需要经过国家批准的行为。那么放高利贷行为也就不是“违反国家规定”的非法经营行为。所以，将放高利贷的行为认定为非法经营罪并无刑法上的依据。
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（一）政府定价与指导价制度
根据《价格法》第3条、第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价的有与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格，资源稀缺的少数商品价格，自然垄断经营的商品价格，重要的公用事业价格，重要的公益价格。而农产品就是属于与国民经济和人民生活关系重大的少数商品，其属于价格法规制的范围，拥有价格保障。
（二）农产品收购保护价和财政补贴制度
《中华人民共和国农业法》第37条规定了国家建立和完善农业支持保护体系，采取财政投入、税收优惠、金融支持等措施。《中华人民共和国粮食收购条例》第1条就规定了为了加强粮食收购管理，维护粮食市场稳定，保护农民利益制定本法；第2条规定了粮食范畴有小麦、玉米、稻谷和省、自治区、直辖市政府确定的其他收购品种；第4条规定了国家对粮食实行保护价制度。
（三）农产品进出口限制制度
《中华人民共和国农业法》第30条规定了为维护农产品产销秩序和公平贸易，建立农产品进口预警制度，当某些进口农产品已经或者可能对国内相关农产品的生产造成重大的不利影响时，国家可以采取必要的措施。可见，当农产品进口对我国农产品市场产生冲击时，国家可以通过限制进口配额以达到国内市场稳定。当农产品价格过高时，政府采取的主要措施就是限制出口，增加进口。2007年到2008年间，我国对粮食采取了取消出口退税、征收出口暂定关税和实行进口配额许可证管理等一系列措施，以抑制粮食出口，确保国内的粮食安全。。
（四）农产品储备制度
《中华人民共和国农业法》第34条规定了国家建立粮食安全预警制度，采取措施保障粮食供给。国务院应当制定粮食安全保障目标与粮食储备数量指标，并根据需要组织有关主管部门进行耕地、粮食库存情况的核查；国家对粮食实行中央和地方分级储备调节制度，建设仓储运输体系；承担国家粮食储备任务的企业应当按照国家规定保证储备粮的数量和质量。
（五）打击农产品价格违法行为的相关规定
《中华人民共和国价格法》第14条规定了经营者不得进行捏造、散布涨价信息，哄抬物价，推动商品价格过高上涨和违反法律法规牟取暴利的行为。而且针对近2009年下半年以来发生的农产品价格暴涨现象，国务院采取多项措施严打哄抬物价等违法行为，要全力保障农产品市场健康有序运行，主要农产品价格异常波动时，依法采取临时干预措施；要严厉打击炒作农产品等违法违规行为；要整顿规范农产品电子交易市场；要充分发挥监督作用；要落实“米袋子”省长负责制和“菜篮子”市长负责制，加强领导，保障群众生活。这一系列的措施，对稳定价格，保持市场稳定起到了很好的引导和规制作用。
二、现行农产品调节制度建设中存在的问题
近年出现山东菜农因价格过低自杀，广东、河南等地菜农销毁自家种植的大白菜，“菜难卖”已成为一个热点新闻词。分析这种现象深层次的原因，以促进相关制度的建立健全显得极为迫切。
（一）农民话语权缺乏保障制度
话语权，是指一定的主体在特定的社会背景下，所具备的对社会行动及其决策规则进行言语规范的权利。无论是单独的个体，还是某个群体，话语权都是其最为重要的一项权利，是实现其他权利的先决权利，也是其他权利最终所追求的终极权利。在一个民主与法治的社会里，话语权是保证社会成员之间公正的进行社会规则分配的重要因素，是应该普遍被提及和受到尊重的。
（二）农产品信息服务制度建设落后
供求关系是市场经济中对价格影响的重要因素，但是目前我国的农业种植却缺乏信息引导。《中华人民共和国农业法》第16条规定国家引导和支持农民、农业生产经营组织结合本地实际情况并按照市场需求，调整和优化农业生产结构；第87条第二款规定了县级以上人民政府农业行政主管部门和有关行政主管部门应当加强规划、指导、管理、协调、监督、服务职责，但是在农户的实际生产过程中政府的引导极为不足。作为行业组织之一的中国农产品市场协会，其职责范围都包括了农产品信息引导，可在实践中往往起不到作用，这样就导致了农民种植时的盲目性，通常按照去年和当前信息来确定自己生产的品种，缺乏预测能力。
（三）农产品流通成本控制规范不足
农产品流通成本由农产品流通过程中的运输、保管和管理成本三部分构成。2011年4月25日，国家发改委就当前的物价形势举办了内部座谈会，会上再谈到菜价高起使市民生活压力增加，菜价过低则让农民利益受损。对于该问题原因分析，与会专家普遍认为流通成本太高，国内的流通体制亟需改革。据国家信息中心报道，中国物流成本要比世界平均水平高1-2倍。小生产、大市场是对我国农业市场结构本质特征一种直接和通俗的表达，揭示农民进入市场现实障碍，再加上农民本身就重生产、轻流通，现有的农产品流通制度没有为农民创造一个合理的经营环境。
三、通过立法对我国农产品价格调节机制的完善
处于弱势群体的农民缺乏制度的保护，利益无法得到保障；为追求利润的最大化，不顾道德和法律的约束，炒作资本敢于挑战社会底线，给我国社会主义市场经济正常有序发展带来了极大的冲击。本文将试图从以下方面努力寻求法律完善农产品价格制度的方法。
（一）切实贯彻相关法律制度，健全农产品定价制度
要从根本上解决农业生产滞后于市场的现象，加快建立健全农产品定价体系相应制度完善。要形成农产品生产预警机制以提供及时、准确、有效的农产品市场监督预警信息，以避免生产的盲目性和趋同性，建立成熟的农产品信息平台，建立农副产品销售网络，实现产供销一体化、加强粮食蔬菜等的跟踪监测体系与研究，以现代化的农业生产服务网络来应对农产品价格的上涨。具体做法如下：
1.完善农业行业组织建设，健全农产品流通机制
建立相应的制度或完善现有的《农业专业合作社法》保障规范行业组织建设增强议价能力，而且必须使这些组织反代表农民意见，增强农民卖方与买方的议价能力从而加强农民的话语权，能在一定程度上保障农民利益。
2.完善农产品信息引导机制
完善农产品信息服务制度建设，一是要政府要严格依据法律规范纰漏信息，健全现有的政府责任制度，对政府机关不履行职责而产生的农产品市场不稳定情况并且事关政府信息引导责任的，要依法予以问责；行业组织要依据其章程规定及时信息，加大社会监督力度，同时在章程中要完善不履行职责的追究机制。二是要加强现代化的农产品信息服务建设，完善现有农业行业协会组织对农产品市场信息引导机制，鼓励和规范行业组织确立信息平台，加强信息监控，建立短期、中期、长期市场信息分析工作，适时准确有用的信息。
3.完善农产品种植合同制
合同种植是农业行业组织或者其他的组织根据产量需要与农民可以在种植前订立合同，对某一农产品带生产都无论市场发生怎么样的变化均依照合同执行。韩国就采取这种做法来保障农民利益，在种植前农协与种植者订立合同，将价格、违约责任等内容予以规范。这样就能将对农产品价格的时候调到事前，保障农民种植利益，提高农民种植的积极性。目前，我国仅上海等地有相关制度规范种植合同制。因此，我国可以完善现有的农产品种植合同制，扩大农产品合同种植的使用领域，强化农产品事前调控。
（二）严惩农产品价格违法行为
1.行政手段
在市场经济条件下，农产品价格的形成与运行应该主要由市场规律调节，国家应该主要采用经济手段管理农产品价格。行政规制是依靠行政组织运用行政命令、下达统一的价格、实行带强制性的措施和监督等办法来管理价格，具有直接性、国家权力性、强制性等特点，能够在短期内收到政策效果，在价格暴涨时，迅速控制局势，实现国家宏观调控的目标。
篇7
⑽卢铄栋：最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究，厦门大学硕士学位论文，2008年。
⑾同上。
⑿汪宇婧：国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2011年。
⒀卢铄栋：最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究，厦门大学硕士学位论文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 转引自：方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
参考文献：
[1] 史晓丽、祁欢 主编. 国际投资法[M]. 中国政法大学出版社. 2009年.
[2] 王传丽 主编. 国际经济法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
篇8
朱明贵
农资是庄稼的营养保健品，在农业生产中起着巨大的作用。然而，笔者在乡间田野却看到，大到农药、化肥、农膜，小到喷雾器配件、农机具，早已不是过去的供销社一家经营了。供销社的农资供应网点、农业部门开设的农资供应点，甚至一些个体户烟酒副食品柜台的一隅，村农技员的家庭院落，都成了农资供应处。到处散放的化肥，满是灰垢的农膜，裸露瓶身的农药……完全没有了规范经营的踪影。面对此情此景，不禁想起全国多起影响巨大、导致农作物绝收或减产的假农资案，也就不足为怪了。
笔者十多年前曾在农资部门工作过一段时间。那时有比较规范的农资供应网络，每进一批化肥、农药，不仅要诸证齐全，有的还要重新抽样送质检部门化验，因而所供应物资质量是很有保证的。除了货真价实外，服务也是根据农事农时，结合所售农资实现配套服务。记得本人曾负责兴办过“庄稼医院”,那时，不仅有专业技术人员坐堂回答农民的技术咨询，还在农资门市大门口粉刷了一块大黑板，专门介绍农药化肥使用技术和作物高产栽培技术，农民既购回了农资，又带回了应用技术，领导、农民都满意。
当然，农资流通同其它流通行业一样，也必须进行改革，近几年的改革已证明了这一点，但作为农业生产重要的组成部分，其流通改革必须慎之又慎，绝不能以牺牲农民利益和丰产丰收来放松农资市场的管理。
对于农资市场的改革，笔者力进三言：
一、市场流通必须正本清源。随着农业生产技术的提高和普及，农资商品在农业生产中所起的作用将日益明显。科技含量的提高，更加要求农资部门必须具备很高的基本素质。国家应当明确规定农资生产者、供应者的职责范围，尤其是农资销售部门的批准设立，不能“有奶便是娘”、“得钱不拣主”,对不具备资格的私商小贩，绝不能提供农资商品，真正从源头上管住、管死。
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自2006年国内纸媒诉商业网站第一案——《新京报》状告TOM网未经授权转载其25000余篇稿件、图片后，传统媒体与网络媒体的转载版权纠纷不断升温。相比网络媒体快、广、微的传播优势，报业因载体、受众范围、传播途径受限、难以提供开放的讨论平台等自身因素，在占领市场的角逐中处于弱势。2008年6月，中国版权协会在的《报纸与网络版权调研报告》中称，报业经营整体性下滑已成不争事实，而网络媒体长期廉价甚至零成本转载纸媒的原创新闻作品是促使报业萎缩的重要因素。
一、商业网站的定义及特征
2005年信息产业部的《互联网新闻信息服务管理规定》第五条将国内登载新闻信息的网站分为新闻网站和商业网站两种，其中，“非新闻单位设立的转载新闻信息、提供时政类电子公告服务、向公众发送时政类通讯信息的互联网新闻信息服务单位”如新浪网、腾讯网等为商业网站。学界对于商业网站无统一定义，认可度较高的说法是：进行商业经营的互联网络。
综合各家观点，具有三个基本特征：（1）盈利性，区别于中央、省、自治区、直辖市及省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位设立的新闻网站，其核心是在非政府背景下，依托公司化管理吸引网民点击阅读，从而获取由流量、广告、收费手机报及其它服务带来的收益；（2）无新闻采访权，具限制性的登载权。只有具备“必要的场所、设备和资金”、相应“专职新闻编辑人员”和健全“新闻信息服务管理规章制度”等条件的商业网站才能获得登载新闻网站时政性新闻信息的权利，且必须注明新闻信息来源且不得歪曲原信息内容。（3）信息整合性，通过对转载咨询的再加工达到盈利性的目标，但与新闻网站相比，编辑队伍专业化不够，审核程序较简略，因而新闻侵权的现象时常发生。
二、商业网站转载侵权现象
（一）转载纸媒新闻作品须支付报酬
新闻作品满足独创性、可复制性、可感知性等三个成为作品的条件，除时事新闻外均属于《著作权法》保护的范围。2006年前，尽管法律未对网络媒体转载纸媒作出直接规定，但当时的《著作权法》将报刊间相互转载视为法定许可情形，除著作权人声明不得转载、摘编外不须取得其同意，只需按照25元/千字的标准支付报酬即可，且社会科学、学术性专业报刊等还可适当降低。而2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条又将新闻作品的数字化形式归为著作权法保护的作品范围，故间接规定了转载付费。2006年后，《信息网络传播权保护条例》出台，这部专门规范信息网络传播权的行政法规在整合前法规定的基础上，于第二条明确要求：通过信息网络向公众提供他人作品的，除法律、行政法规规定外，须支付报酬。由此推之，商业网站转载纸媒应遵照规定支付报酬。
（二）转载侵权现象归纳
通过《著作权法》第三十三条的文意可将转载定义为：已公开发表的作品被其它媒体再次传播、的现象。《刑法》第二百一十七条将侵犯著作权罪最高刑定为七年，在世界范围内属较严厉的规定，但网络媒体屡禁不止，非法转载纸媒新闻作品的行为、方式、方法层出不穷，但透过现象，本质上都是以侵犯著作权人合法权益的形式表现：（1）侵犯信息网络传播权，指未经法律或权利人的授权许可非法转载纸媒新闻作品的行为；（2）侵犯保护作品完整权，对作品进行缩减、删节，歪曲作品内容、原意，“标题党”行为等；（3）侵犯署名权，转载未标明作者姓名、原文出处；（4）侵犯修改权，未经授权随意对作品内容进行改动；（5）侵犯获得报酬的权利，指转载或行使复制权、改编权、汇编权、翻译权等未支付合理报酬等。现实操作中，侵犯信息网络传播权与侵犯署名权、获得报酬权等有重叠，亟待法律的进一步规范。
三、转载乱象原因分析
部分学者将商业网站长期的“拿来主义”推向其“无新闻采访权，具限制性的登载权”的特性上，转载纸媒成为必然途径，且商业网站出于盈利性的本质驱动，转载乱象、侵权变成情有可原，故因通过赋予商业网站采访权来遏制该问题。这种观点存在逻辑错误，商业网站不能自采新闻，只能转载纸媒或新闻网站的原创信息，但不等于可不按规定转载；且现阶段大多数网络媒体自身硬件不达标——技术人员缺乏、内部管理混乱，外部立法条件不成熟的情况下，为保证信息传播真实、可靠，提高网络媒体可信度，采取限制商业网站采访权属权宜之计。目前，商业网站转载纸媒失范的原因可归纳为以下三方面：
（一）部分条文规定模糊、操作性弱
《信息网络传播权保护条例》第六条规定，转载“信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”不需征得权利人许可，不需支付报酬，但关于政治、经济问题的时事性文章如何界定，模糊不详，导致现实操作难的问题。法律界一般遵照《细则》第五条对“时事新闻”的界定：“指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息；”新闻界在此基础上做广义理解，不排除含有议论、抒情式的报道。两方理解冲突的另一面是对于时事新闻界定的理论犹疑，随之而来的现实司法乱象也给群众的认知造成了困扰，如“北京地铁瀑布”照片引发的版权争议等实例就反映了现实窘境——转载方很可能因缺乏法律背景知识，没能判断出转载信息是时事新闻而惹上官司。
（二）维权难问题助长“乱”转气焰
权利人维权意识不到位，取证、诉讼环节、赔偿机制等各环节的制度设置漏洞导致维权难，间接助长了非法转载的现象：一是依托网络能达到短时间内迅速传播、影响范围广等效果，部分纸媒望借此“东风”扩大自身影响力，而部分著作权人维权意识较薄弱，甚至以被网络媒体的转载率、点击量作为评定作品优劣的风向标，助长了非法转载的气焰；二是“谁主张，谁举证”的民事诉讼程序规定，加之我国域名登记不完全、不准确的现实，使处于信息劣势的维权者常遇取证难问题；三是个体诉讼成本高，侵权惩罚较低。在现实物价下，个体权益受损者诉讼耗费的时间、精力、费用等折算起来远超出了胜诉取得的稿酬。不仅如此，失范转载数量大、范围广，若缺乏专业机构的支持，零散的个体很难孤立承担。
（三）付费机制空缺使维护获得报酬权成本高
实际操作中，在无法定授权的许可下，转载一方想获得著作权人的授权许可需经大海捞针式的寻找、等待，尤其是在海量转载的情形下，因寻找权利人成本过高，一般不被考虑；另一方面，如果仅凭著作权人个人协商、定价、签协议，再经邮寄、汇款等约定形式收取报酬，那么，转载方越多，著作权人获取报酬的成本将越高。转载方支付费用与权利人获取费用均存在高成本的现象，侧面反映了现行付费机制不完善的问题。
四、版权危机的化解
新“旧”媒体间冲突的实质是社会公共利益与著作权人私权利的博弈，而解决问题时还应注重社会效益，因而要兼顾版权保护与传播效率的平衡。商业网站转载新闻作品是信息传播、科技发展、社会进步的需要，牵涉到社会公共利益，但处于信息产业金字塔底层的纸媒，承载着提供大部分原创新闻作品的义务，非法转载使著作权人的创作积极性受打击，若不进行有效规制，将危及“上层建筑”网络媒体的进一步发展。从立法、实务两方面提供版权危机化解的途径，有益于促进传统媒体与新媒体在接轨过程中的双赢。
（一）提高侵权赔偿额度，鼓励权利人维权
2013年，国务院对2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》进行了修改，将“一刀切”式的十万元赔偿额度作了区分式的规定：以非法经营额5万元为临界点，向上处非法经营额1-5倍的罚款；向下或无非法经营额的，据情节轻重处25万元以下的罚款。这一改变对缓解因侵权惩罚力度低，诉讼成本高带来的维权失衡问题有所帮助，利于鼓励权利受到侵犯者积极与不法行为作斗争，与此同时，也扭转了以往违法获利高于侵权惩罚的局面，对非法转载者有警示作用。
（二）用集体管理组织填补付费机制空缺，破个人维权难问题
效仿、推广中国美术家协会、中国文字著作权协会、音乐著作权协会等集体管理组织的运作模式，由权利人与集体管理组织签订协议将相应的信息网络传播权赋予组织代为行使、管控，集体管理组织相扮演“中介机构”的角色，代替权利人与商业网站或互联网行业协会等商量付酬标准、方式和违约监督机制、惩罚措施，对侵权者进行通知、协商或采取诉讼手段维护权益。这样既降低了权利人寻酬的成本，使得个人维权难问题迎刃而解，也方便商业网站取得授权，对于新闻作品的广泛传播将是一个利好的信号。但在此种模式下，集体管理组织能管控的会员、作品数量等将直接影响到与商业网站或互联网行业协会等谈判、签订协议的进程和结果。
（三）商业网站强化内部审核，寻三赢路径
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市政府和政府有关部门一直认真坚持严格依法对剧毒化学品的管理。1987年以前，认真贯彻执行国务院批转国家有关部门关于危险化学品管理规定；1987年国务院《化学危险物品安全管理条例》后，认真贯彻执行该《条例》和国家及省有关部门根据该《条例》制定的有关规定；我国实行改革开放方针以来，东莞市经济迅猛发展，剧毒化学品的需用量不断增多，其经营管理遇到一些新情况、新问题，违规行为时有发生，针对这一情况，1997年东莞市人民政府办公室《转发市公安局物资总公司关于加强我市剧毒化学物品管理的报告的通知》（东府办[1997]42号）中规定，从整顿剧毒化学品市场、坚决取缔非法经营行为入手，规范了市场秩序。《通知》明确规定，公安部门负责对剧毒化学品的生产、经营、运输、使用和储存实施监督管理，并核发许可证；市物资总公司属下的化建公司负责统一经营，其他任何单位和个人不得经营，从而剧毒化学品市场得到净化；2002年1月26日，国务院新的《危险化学品安全管理条例》（国务院令第344号），市政府和政府有关部门，认真组织学习和贯彻执行新的《条例》和配套规章，使市场经济条件下剧毒化学品的管理逐步走上规范化轨道。
在严格贯彻执行危险化学品管理法规的同时，省公安厅、安全生产监督管理局和市政府、公安局、安全生产监督管理局，经常对我市危险化学品安全管理进行检查、指导，组织省、市一些重点经营公司交流经营管理、安全管理经验。省公安厅在总结经验的基础上，规定剧毒化学品实行属地管理、供应，大大加强了市公安局、各分局、派出所的管理责任，各司其职，各负其责，切实做到严格管理，保证需要，确保安全。
二、我公司的经营、配送服务业务开展情况
我公司经营剧毒化学品的指导思想是，既考虑企业效益，更注重社会效益，既要保证生产建设需要，更要确保社会安全。我们的做法是：
（一）领导重视。我公司在市政府、公安局、安全生产监督管理局和物资总公司的领导、指导、帮助、支持下，对剧毒化学品的经营一直给予
高度重视，即使在七、八十年代经营其他化工建材物资效益可观而经营剧毒化学品具有一定危险性、需要具备专用流通设施、经营成本较高的情况下，我们也从未放松对剧毒化学品的经营管理。
（二）遵纪守法。我们从事剧毒化学品的经营，一直严格遵守国家关于危险化学品管理规定，特别是在实行市场经济以来，我市某些单位受利益驱使不按规定经营剧毒化学品的形势下，我们除按正常渠道向有关方面反映非法经营行为的同时，并未单纯为追求经济效益所动，仍然按规定从事剧毒化学品的经营。
为了准确掌握、执行有关法律、法规、规定，我们十分注重学习，不断提高剧毒化学品经营管理人员素质。一是组织职工学习危险化学品管理规定，特别是去年国务院以第344号令公布新的《危险化学品安全管理条例》后，我们考虑到这是市场经济体制下规范管理危险化学品的重要法规，所以我们对这部《条例》及其配套规章的学习给予了特别的重视；二是学习省、市的有关规定；三是学习有关剧毒化学品运输、储存等知识，尤其是对具体业务人员，坚持进行岗位培训，取得合格证书后方准上岗，严格执行持证上岗制度。
在具体经营活动中，坚持执行《条例》和省、市公安部门、安全生产监督管理部门的规定。我们自身进货，坚持向公安部门申报，经批准后从合法的生产、经营单位进货；我们销售剧毒化学品，严格凭合法购买证销售，凡没有剧毒化学品购买证的，无论是谁、无论出什么价格，一律不销售。
我们除自身遵纪守法外，对发现的违规行为，均按正常渠道向有关部门反映、汇报。
（三）建章立制。为了严格、准确执行危险化学品管理规定，把工作落到实处，我们公司内设立了剧毒化学品营销公司，专门从事剧毒化学品的经营；建立了健全的购买、销售、储存、保管、进出库、运输、押运等规章制度，并严格执行。
（四）完善设施。公司投资建设了规范的剧毒化学品仓库二座，建筑面积300平方米，可储存剧毒化学品100吨；仓库落实了“三防”（人防、技防、犬防）措施；配有通讯设备；购置配送民爆器材和剧毒化学品专用运输车16台；管理部门购置了微机，经营管理数据输入微机，既建立起了用户档案、经营管理档案，又可逐步实行现代化管理，提高工作效率。
（五）锐意改革，搞好服务。我们在严格依法经营的同时，积极推行现代营销方式，大力开展配送制，做好售前、售中、售后服务。我们的做法是：
1、开展调查研究。凡经公安部门认可的合法使用剧毒化学品的企业，我们对其均进行了调查研究。通过调查研究，了解、掌握全市剧毒化学品需用企业及其所需品种、数量等基本情况，为合理组织资源、保证供应、开展配送服务业务提供依据。
2、建立用户档案。在调查研究的基础上，建立用户档案。档案中载明用户名称、地点、法人姓名、需用的品种、数量、用途、质量要求、供货时间进度，以及用户确定的联系人和负责人等基本情况。
3、积极
组织货源。根据本市对剧毒化学品的需要，积极联系确定供货渠道，组织货源。一是进货前，先向公安局申领剧毒化学品购买证、运输证，经批准后，凭证购买、凭证组织运输。二是坚持向合法的且产品质量好、有信誉的供应商（生产或者经营企业）进货，建立购销关系。
4、按规定依法销售剧毒化学品和开展配送服务业务。一是严格查验购买者是否是我市合法用户。二是严格查验购买者是否持有公安局核发的购买证。非本市合法用户或者未办理购买证的，一律不向其销售剧毒化学品。三是购买证查验无误后，按购买证所列
品种、数量，办理购销手续。四是用户办妥购买手续后，我们公司用专用运输车并配备押运员，将用户购买的剧毒化学品送到用户单位，并严格履行交接手续。只要用户办妥购买手续，他们什么时候需要，我们就什么时候送货，做到不刁难、不拖延、不影响用户使用。五是每次配送均记录在案，详细记载购买单位名称、购买人姓名、购买的剧毒化学品品种、数量、用途等资料，并妥善保管。
5、搞好售前、售中、售后服务。我们除了在售前进行调查研究，了解用户基本情况和剧毒化学品使用特点，售中开展配送服务外，无论用户售前、售中和售后提出什么问题，我们都随时予以受理。凡我们能解决的，认真予以解决；我们不能解决的，向有关方面反映、汇报，求得解决。如用户提出所购剧毒化学品有数量、质量问题，我们及时与其核对或者找供应商协商解决。同时，我们还根据用户档案所载资料，发现个别单位某种剧毒化学品用量减少，就进行认真调查了解，如有私自购买剧毒化学品行为，及时报告公安局严肃处理。
剧毒化学品实行配送制，即根据用户需要，按时、按质、按品种、按数量将剧毒化学品配送到使用现场，不仅仅是营销方式的改革，使流通走向现代化，而且对于剧毒化学品这一危险物品来讲，还具有确保安全的重要意义，其好处主要有：一是方便用户。用户需要的剧毒化学品，由我公司配送到使用现场，可以免除用户自行采购之辛劳。二是降低用户使用成本。用户自行采购所需的剧毒化学品，需配备采购员、押运员、购置专用运输车辆、建设专用仓库等等，而由我公司配送供应，用户则可以节省这方面的开支。三是确保安全。主要体现在：第一，剧毒化学品统一保管、统一配送供应，大大减少剧毒化学品存放点和接触剧毒化学品人员，可以有效防止流失；第二，我市有160多家剧毒化学品用户，面广、点多、分散，各家储存剧毒化学品的条件不一定完全符合规范，而我公司的仓库是按规范建设的，并按规范进行管理，可以保证储存的剧毒化学品万无一失；第三，我公司的业务人员经过专门培训，了解和掌握剧毒化学品相关知识，可以保证管理、储存、运输等各个环节完全到位。
（六）接受指导。我们在工作中，始终紧紧依靠市政府的领导和省、市公安、安全生产监督管理等部门的指导、支持，经常向他们请示汇报，接受他们的监督、检查，并配合做好有关工作，如岗位培训、检查工作、查处违规行为等等。
三、几点体会
（一）国务院以第344号令公布的《危险化学品安全管理条例》及国家经贸委、国家安全生产监督管理局公布的一系列配套规章，是我们从事剧毒化学品经营的法律保证。虽然我公司长期以来从事剧毒化学品的经营，始终严格执行国家的有关法律、法规，但过去的一些法规都是在计划经济体制下制定的，不能完全规范市场经济体制下出现的新情况、新问题。现在公布的《条例》和配套规章，是市场经济体制下的法规，则从法律、法规上解决了这个问题，使我们从事的剧毒化学品经营业务，既可符合市场经济体制的要求，又能做到严格管理，确保安全。
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（二）市政府和省、市公安、安全生产监督管理部门的领导、指导、支持，是我们从事剧毒化学品经营的组织保证。市政府和省、市公安、安全生产监督管理部门对严格贯彻执行危险化学品安全管理规定十分重视，对我们的工作非常支持。他们除了按规定开具使用证、购买证、运输证外，对我们的工作经常进行检查、指导，组织用户和我公司进行经验交流，这不仅不断提高危险化学品管理水平，而且也密切了危险化学品行政管理部门、执法部门和用户、经验企业的关系，加强了相互间的合作与配合。他们严格执法，对好的单位进行表扬，对违规者予以严肃处理，从而增强了我们依法经营的信心。
（三）危险化学品由属地统一管理、供应，实行专营，并大力推行配送制，是强化危险化学品安全管理的重要措施。第一，本地需要的危险化学品，由本地企业经营，既可使管理部门准确掌握危险化学品的流向，又可堵塞外地和走私物品非法流入；第二，在属地管理的基础上，实行专营，而非多家经营，便于政府及公安、安全生产监督管理部门对经营企业的指导、监督、检查，也就是说管理部门只要把专营企业管好、管住，危险化学品的市场就可净化，非法经营行为即可杜绝；第三，在专营的基础上推行配送制这一现代营销方式，既方便了用户又确保了安全。
（四）危险化学品经营企业树立安全意识、服务意识，不断提高服务水平，是经营企业生存、发展的必由之路。危险化学品是一种特殊商品，经营这种商品的企业，既要考虑本企业效益，更要考虑社会效益和安全，否则，一旦出了问题，不仅危害社会，而且企业本身也要受到损失。因此，经营企业在核算本企业效益的同时，必须牢固树立安全意识、服务意识，在确保安全的同时，向用户提供优质服务。这样，才能得到领导部门的支持和用户的信任。我们在经营剧毒化学品中，始终十分注重确保安全和提高服务水平。如我们开展的配送制，既可确保安全又可方便用户，而我们向用户提供配送服务，坚持合理收费、合理盈利，因此，深得领导部门的赞许和用户的欢迎。
四、几点建议
（一）国务院第344号令公布后，国家有关部门随之公布和印发了一系列配套规章，使之市场经济体制下规范危险化学品的管理有法可依、有章可循，是我们经营危险化学品的有力法律武器，我们一定认真地、不折不扣地执行。但规定中涉及的管理部门很多，这些部门按各自的职权各管一段，在具体执行中难免出现职能交叉，甚至出现某些矛盾。我们希望国家尽快明确各部门的职责分工，并确定一协调机构（单位），一旦出现某些矛盾时，由该机构（单位）予以协调。
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各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。
我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。
二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨
对于我国应否设立背信罪，在修订1979年刑法过程中，就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。
同时也有学者认为，现行刑法不设背信罪也无可非议，并且今后也没有必要增设背信罪，这主要基于如下几方面的考虑:其一，我国刑法虽然没有设立普通背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”的概念。其二，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家刑法规定得宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三，我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。其四，如果增设普通背信罪，正如主张增设的论者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言，立法固然并非是越细越好，而适当细密则是必要的。其五，如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。
笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。
首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。
其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。
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一、对我国立法规定的评价
如前所述，我国立法规定经营者必须具备两方面的特征：一是行为特征，即从事商品经营或者营利。二是主体特征，即法人、其他经济组织和个人。具体而言包括各种企业法人、公司、合伙、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户等。对于这一规定，学界多数人都认为不应仅仅局限于狭义的经营者概念上。首先，立法所举的不正当竞争行为本身就不限于经营者：如《反不正当竞争法》中明确列举了政府及其所属部门的限制竞争行为属于不正当竞争行为，这里的政府及其所属部门显然不能理解为经营者；《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”对这里的第三人并没有加以限定，应该理解为可以是非经营者的个人或其他单位和组织。这样，立法规定本身就自相矛盾，显得很不严谨。当然从严格的意义上说，政府的限制竞争行为是属于一种行政垄断行为，在竞争法理论上不正当竞争行为和垄断行为有很大区别，我国当初立法时将这两部分合并规定在《反不正当竞争法》中也是权宜之计，等我国的《反垄断法》颁布后，限制竞争的行为将不会再在《反不正当竞争法》中规范。因此，我们以此来反驳将经营者作为纯正意义上的不正当竞争行为主体的理由似乎不很充分。但是，我们换一个角度来看，如果政府及其职能部门在行使其管理职能时和其他经营者相互串通实施了侵害同业竞争者的合法权益，比如在产品质量评比中由于主管机关的负责人员收取了相应的好处，而将质量不合格的产品授予优质奖，而一些本来应获得奖励的企业却没有得到应有的荣誉。在这种情况下，行贿企业实施了不正当竞争行为是毫无疑问的，那么与之共谋的主管部门也不应以其非经营者而逃避反不正当竞争法的法律责任。
其次，在实践中也存在大量非经营者实施的影响竞争秩序的行为，比如职工为泄私愤披露所在企业的商业秘密，职工本身既不是为了营利，也不是为了与企业竞争，但其行为破坏了企业的竞争优势，其后果与其他经营者侵犯商业秘密的情况并无二致，仅仅依其身份的不同而承担不同责任显然也是不合理的。再比如在实践中常见的集体跳槽现象，集体跳槽者离职时如果涉及到泄露跳出企业商业秘密的，则属于《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为；如果其并未带走原企业的商业秘密，但是跳入企业在集体跳槽中起了积极策划作用。从竞争对手那里挖走一个团队也并非主要是看中这些人才的价值(当然他们也的确需要这样的人才，但也可以从别处得到这类人才)，而主要目的是通过将竞争对手的全部或大部分关键人才挖过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪，以此击垮对手。在这种情况下，挖人的竞争企业和集体跳槽者显然是共同实施了不正当竞争行为，但对于集体跳槽者并不能将其称之为经营者，难道就不能适用《反不正当竞争法》对其制裁吗?答案应当是否定的。再如，在新闻报道中，如果记者因失误或者受竞争企业指使报道失实，给企业带来了负面的影响，损害了企业的竞争优势，记者也不应以其是非经营者身份而逃避反不正当竞争法的制裁。
再者，对于经营者的外延，一般都认为是那些依法取得营业执照的企业法人、其他组织和个人，但在实际生活中，有很多不具备合法经营资格的主体实施了大量的不正当竞争行为。比如，自然人或其他组织在未领取营业执照或者营业执照到期后从事的经营活动，未经登记或批准可从事经营活动的事业单位法人和社会团体法人擅自从事的经营活动。这些行为既妨害了国家有关登记管理制度，又损害了其他合法经营者的正当权益，也损害了健全的市场秩序。这种非法经营者的行为显然也应该由反不正当竞争法来规范。这些主体所实施的行为与合法经营者实施的不正当竞争行为在主客观上并没有本质区别。适用反不正当竞争法对其进行制裁能更有效地打击这类行为，更好地实现反不正当竞争法的立法目的。当然，这并不影响市场监督检查部门对其非法经营本身再进行处罚。
如上分析，现行立法实际并没有将不正当竞争行为的主体严格限定为经营者。理论上，一些学者认为反不正当竞争法最主要的目的是为了保护公平竞争者的合法权益，是对竞争领域的经营者之间的不正当竞争行为进行规范的特别侵权法，因此适用主体只应是相关市场中的竞争者(经营者)，对于其他主体的不正当竞争行为，可以求诸于一般侵权法而不必适用反不正当竞争法。笔者认为，这种看法没有全面掌握反不正当竞争法的立法精神。反不正当竞争法的立法目的经历过一个逐步发展的过程，以不正当竞争立法的创始国德国为例：德国立法机关在1896年制定《反不正当竞争法》时，将不正当竞争行为视为特殊的民事侵权行为，反不正当竞争法作为一种特殊的侵权法，其立法宗旨仅仅在于保护竞争者的个体权益。从20世纪3O年代开始，竞争法学者和司法机关逐步认识到，反不正当竞争法不仅旨在保护竞争对手的个人权利，而且还承担着保护其他市场参与人(特别是消费者)合法权益以及社会公共利益的任务，反不正当竞争法保护对象从一元化走向多元化。在我国，反不正当竞争法更是作为经济法的一个重要组成部分，其立法目的在于市场主体的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，体现了国家意志对经济活动的一种干预，设立了专门的行政执法机关以及将行政责任作为主要责任的规定都表明了反不正当竞争法的公法色彩。因此，对侵犯市场主体的正当权益的行为适用反不正当竞争法比适用一般侵权法要使行为人承担更为严格的法律责任，除了民事救济途径之外，还可由行政机关追究行政责任，从而也就能更有力地制约这类违法行为。
二、对国外立法的考察
尽管我国立法将不正当竞争行为的主体限定为经营者，但各个国家对不正当竞争主体的规定却不尽相同，有的明文规定或者实质上将主体限定为经营者：如巴黎公约第l0条之二(2)规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”，虽然从形式上没有对主体做出规定，但对其做了限定：一是在工商活动中，二是竞争行为。因此，从实质意义上理解，仍然是将主体等同于经营者。德国《反不正当竞争法》第1条规定“对于在商业交易中以竞争为目的而实施违背善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担损害赔偿。”此规定和巴黎公约的规定类似，形式上虽没有对主体进行任何限定，但通过规定其他构成要件(特别是“商业交易”、“以竞争为目的”)来限定其适用范围的。由此可见，其适用对象实际上就是参与市场竞争的各类企业。荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上接受的一般观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或公司的销售或者增加其利润的行为”。台湾公平交易法第2条规定：“(事业)本法所称事业如下：一、公司；二、独资或合伙之工商行号；三、同业公会；四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”第4条规定：“(竞争之定义)本法所称竞争，谓二人以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”这样就将主体明确规定为事业(即我们通常所称之企业或经营者)。还有的国家或组织对不正当竞争行为主体未做限定，任何人均有可能成为反不正当竞争法的规范对象：如世界知识产权组织国际局于1996年起草的《反不正当竞争示范法》规定“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。西班牙1991年的《反不正当法》规定：“不正当竞争行为是指在客观意义上违反诚实信用的任何行为。”意大利民法典2598条：“无论何人都不得有下列不正当竞争行为：……直接或间接使用任何其他不符合职业道德原则并容易损害他人企业的手段。”从各国的立法情况来看，有的国家将不正当竞争行为主体限定为经营者，有的则没有限定。但即使在立法上将主体限定为经营者的国家，在司法适用时，也倾向于做扩大解释来规范日益繁，多的不正当的市场行为。整体趋势是随着反不正当竞争法立法宗旨的多元化，其涵盖的范围也在日益扩大。
此外，在将不正当竞争行为的主体认定为经营者时，是否应当将其限定为在特定市场上有直接竞争关系的经营者，各国也有不同的规定。有的国家或国际条约将不正当竞争行为规定为竞争行为，如前述巴黎公约和德国《反不正当竞争法》中的规定。对于竞争的理解有广狭义之分，狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系(商品相同或基本近似)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。广义的竞争关系认为，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺。从更广的范围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。因为，顾客拥有的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能做出“顾此失彼”的有限选择。多数学者认为对竞争关系应从广义上去理解，因为：其一，不正当竞争行为归根结底是以不正当手段谋取竞争的行为，谋取竞争优势的方式既可以是直接损害竞争对手，也可以是间接损害竞争对手，还可以采取损害消费者的方式，竞争优势的谋取并不以损害特定的竞争对手为限。其二，反不正当竞争法的保护对象具有多元性，既包括经营者，又包括消费者，同时还包括整个市场秩序，而在经营者之中既可以是其严格意义上的竞争对手的经营者，还可以是没有直接竞争关系的经营者。如果将反不正当竞争法上的竞争关系作严格的或者狭义的解释，则无法达成制止不正当竞争行为的目标，只能作茧自缚。
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一、生产、销售伪劣产品犯罪成因分析
（一）犯罪手段技术含量低，成本低收益高
假冒伪劣商品远远不能达到所假冒的商品或真实商品的价值，不能按照正常用途进行使用，其成本低廉，但是其出售的价格却能等同于所假冒的商品或真实商品的价格，利润空间很大，高出正常商品利润的几倍或几十倍。高额利润是诱发犯罪的主要原因。
（二）商品市场监管力度不强
目前我国的商品抽查制度还不完善、不全面。有部分市场管理人员对本身工作玩忽职守，或者不配合行政机关和司法机关的调查和取证工作，这都助长了制假售假违法犯罪分子的嚣张气焰。
（三）执法力度不够，打击面过窄
实践中，存在着行政执法部门对已构成刑事处罚的案件不依法移送公安机关，公安机关在侦办案件时仅停留于打击现行犯罪的情形，而没有采取积极措施，深挖细查。就海淀区而言，中关村辖区内的该类犯罪行为主要集中在销售领域，而犯罪分子的进货渠道多来自南方，就形成了明显的“南产北销”的犯罪体系。司法机关难以有效的“封杀”其进货渠道，只能“治标”却不能“治本”，最终使得该类犯罪多发，难以遏制。
二、生产、销售伪劣产品犯罪司法惩治之困境
（一）实体方面
1.销售假冒伪劣产品和诈骗罪的竞合。在司法实践中，行为人故意将价值低廉的物品当作价值昂贵的物品出售给不知情的被害人的行为，到底构成销售伪劣产品罪还是构成诈骗罪是一个复杂的问题。许多诈骗案的行为人已不采用传统的收了钱不给货物的模式，而是选择在被害人给付钱财后向被害人交付物品使买卖双方之间的交付能够顺利完成，企图掩盖其诈骗行为的目的。所以如果以行为人是否向被害人交付货物来判断行为究竟是构成销售伪劣产品罪还是诈骗罪是片面的。销售假冒伪劣产品罪和诈骗罪两者本质是行为人与被害人之间是否存在实质意义的交易行为，实质交易行为是指买方是否实现了基本交易目的。以郭志祥、李丽等八人销售伪劣手机一案为例，该共同犯罪团伙在本市海淀区北京东恒融信科技有限公司内，通过电话联系的方式，假冒三星、诺基亚厂家推广部或以电视购物中心等名义，夸大产品功能，以次充好，向384名被害人销售劣质手机及充值卡，销售金额共计人民币90余万元。在本案中被害人之所以会选择购买三星、诺基亚品牌的手机，按照一般价值观念理解，被害人的交易目的在于购买质量比较好、能够较长使用的手机，而行为人卖给被害人的实际上是劣质手机。虽然行为人卖出的手机质量上与被害人预期不符，但就产品的基本功能和使用目的来看，被害人是确实购得了能正常使用的手机，所以行为人的行为尚未违背被害人基本的交易目的。笔者认为，此案例中行为人的行为本质上讲是一种销售伪劣产品的经营行为。我院以销售伪劣产品罪批捕、起诉并得到法院判决支持。
2.生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的竞合。从我国现行法律规定看，侵犯知识产权罪、生产、销售伪劣商品罪与非法经营罪之间存在着交织关系。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”而2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条则规定：行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品罪中处罚较重的规定定罪处罚。实践中有众多案件在犯罪构成上既构成销售伪劣产品罪又构成销售假冒注册商标的商品罪，犯罪分子销售的伪劣商品上往往会冒用他人在社会上具有一定知名度的注册商标，该行为究竟是构成生产、销售伪劣产品还是侵犯知识产权犯罪，按照司法解释的规定和司法实践的判例，应根据产品的价值依照处罚较重的规定定罪处罚。但是在量刑幅度相同的情况下，犯罪分子通过回收二手的硒鼓或者墨盒，经过简单的清洗或者灌粉后继续销售，对于此行为究竟是构成假冒注册商标罪还是销售伪劣产品罪，又或者犯罪分子销售的硒鼓和墨盒就是二手的，只是冒充新品向外销售，此行为究竟是构成销售假冒注册商标罪还是销售伪劣产品罪，仍有待于司法的统一。
（二）程序方面
1.网络化犯罪的出现，导致电子证据提取、固定困难重重。近年来，网络销售逐渐成为销售的主要方式之一，越来越多的犯罪分子通过网站直接销售假货或者通过网络销售假货的广告信息。电子证据难收集、难规定、易被篡改和删除。公安机关在侦查案件过程中有时不能及时固定网络犯罪的电子证据导致案件中的很多关键性证据难以及时保存、取得，或者提取电子证据的程序存在瑕疵，导致电子证据的证明力存在瑕疵。在调取计算机数据过程中，有的侦查人员常常违反程序搜集扣押证据，导致证据的提取过程存在瑕疵。此外侦查机关在提交该类证据时，通常只是对此类证据简单收集，装订成册或刻录光盘移送，也给电子证据的审查带来了困难。
2.鉴定意见认识不统一，证明力存在瑕疵。鉴定意见是该类案件中不可缺少的一种证据形式，但在办理案件中发现作为证据使用的鉴定意见往往会存在一定的问题。首先是鉴定主体的适格性问题。鉴定意见用于鉴定涉案产品的真伪和涉案产品的市场价值，关系到产品是否系假冒和案件非法经营数额或销售金额的认定。在办理案件的过程中，因为被害单位与案件有直接的利害关系，由被害权利公司出具的真伪鉴定证明能否作为鉴定意见存在争议。在庭审过程中，辩护律师也时常对此提出质疑。其次是鉴定内容太过笼统，在审查证据时发现很多鉴定文书的内容描述过于简单，有的案件对于涉案物品的型号和外表特征描述缺乏详尽的描述，有的案件甚至对于鉴定标的的名称都没有列全，只是概括使用“等”字样，这样在一定程度上影响了检察机关对证据的全面细致的审查。
三、生产、销售伪劣产品犯罪惩治对策研究
（一）实行批捕起诉职能合一制度，提高办案效率
推行捕诉合一机制，在审查逮捕环节，细化证据审查、强化证据分析、增加量刑情节考量、详列补充侦查提纲，以起诉案件的标准积极引导公安机关侦查取证，这对巩固案件证据、侦破上游及源头型犯罪都具有积极意义。
（二）建立完善的行刑衔接机制，形成打击合力
