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篇1
国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。
第四条外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其它合法权益，受中国法律保护。
外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。
第五条国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
第六条设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。
第七条设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。
第八条外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。
第九条外资企业应当在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机关有权吊销营业执照。
工商行政管理机关对外资企业的投资情况进行检查和监督。
第十条外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第十一条外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案。
外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。
第十二条外资企业雇用中国职工应当依法签定合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。
第十三条外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。
外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
第十四条外资企业必须在中国境内设置会计帐簿，进行独立核算，按照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。
外资企业拒绝在中国境内设置帐簿的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。
第十五条外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。
第十六条外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。
第十七条外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。
外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。
第十八条外资企业的外汇事宜，依照国家外汇管理规定办理。
外资企业应当在中国银行或者国家外汇管理机关指定的银行开户。
外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。
第十九条外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。
外资企业的外籍职工的工资收入和其他正当收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。
第二十条外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满一百八十天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。
第二十一条外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。
在清算完结前，除为了执行清算外，外国投资者对企业财产不得处理。
篇2
（一）外商投资企业的组织形式
外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业三种基本类型。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合资经营企业的形式为有限责任公司；根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合作经营企业包括取得法人资格的有限责任公司和不具有法人资格的合作企业两种组织形式；又根据《外资企业法实施细则》的规定，外商独资企业的组织形式为有限责任公司及经批准的其他责任形式，“不具备法人资格的企业可以采取合伙企业、独资企业等多种形式”。此外，国务院外经贸部于1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》亦对以股份有限公司存在的外商投资企业形式予以充分肯定。由此可知，外商投资企业的组织形式既包括有限责任公司，也包括股份有限公司和合伙企业等非法人经济组织。
（二）该规则对合伙企业、股份有限公司的适用
外商投资企业股权对外转让须经其他股东一致同意的规则适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业当无疑异，但其能否适用于以合伙企业和股份有限公司形式存在的外商投资企业需进一步分析。
1、外商投资设立的合伙企业
虽然我国目前并没有制定专门的规范性文件以适用于以合伙形式存在的外商投资企业，但外商投资企业的一切活动均应遵守中华人民共和国法律、法规的规定已为不争的事实，因此外资合伙企业理应适用我国《合伙企业法》的相关规定。通观《合伙企业法》，其中并未出现股权转让的字眼，而唯一与股权转让具有类似意义的便是财产份额转让这一术语，但二者却存在本质的区别：前者的适用以合伙协议没有另外约定为前提，亦即若合伙协议对合伙人对外转让财产份额做出了或宽松或严格的其他约定，则首先适用合伙协议的约定；而后者系股权对外转让的直接适用规则，并无其他前提性限制条件。由此，上述股权对外转让规则并不能适用于外商投资设立的合伙企业。
2、外商投资设立的股份有限公司
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中并未对股份有限公司的股份转让问题作出专门性的规定，而是以准用性规则的方式明确：按《公司法》的规定处理。由此可知，外商投资设立的股份有限公司的股份转让应通过上市交易或者国务院规定的其他方式进行，而不适用经其他股东一致同意的规则。综之，关于外商投资企业纠纷案件的司法解释第11条仅适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业，对其他组织形式的外商投资企业并不适用。
二、公司章程的个性化规定与该规则不一致的处理
（一）现存观点
上海市第一中级人民法院毛海波法官认为，只要股权转让行为不影响外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动，章程与《实施条例》不一致的个性化规定就应该具有优先适用的效力。
（二）问题的处理
前述观点虽然认识到了外商投资企业基于资本组成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但从法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，对于中外合资经营企业而言，《中外合资经营企业法实施条例》第20条在对股东对外转让股权作出限制性规定后，并未像《公司法》第72条第4款那样作出规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，反而于其第4款明确“违反上述规定的，其转让无效”。虽然《实施条例》第13条要求公司章程对股权转让事宜作出规定，但立法者的本意是公司章程可对除第20条规定以外的有关股权转让的事宜作出规定，而不允许公司章程对第20条规定的事项另作任何规定。由此可知，中外合资经营企业股东对外转让股权必须经其他股东一致同意，应以司法解释第11条的规定为准，公司章程就此所做的任何规定都将归于无效。
其次，对于中外合作经营企业而言，其情形与前述中外合资经营企业相同，虽然在《中外合作经营企业法》及其《实施细则》中并未作出如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款一样的规定，但也未授权允许公司章程对既定的股权转让规范作出另行规定。
再次，关于以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业，在《外资企业法》及其《实施细则》中均未见股东对外转让股权的相关规定，而根据《公司法》第218条，应适用《公司法》关于股权转让的规定。《公司法》第72条要求股东对外转让股权经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另行规定，“公司章程如果规定了比公司法有关规定更为宽松的股权转让条件， 比如股权对外转让时有三分之一的其他股东同意即可，该规定有效。如果公司章程规定的条件比公司法的规定严格， 如股权对外转让需三分之二以上股东同意， 也应认定有效。”此时究竟应适用司法解释第11条的规定还是依公司章程的规定，究其根源，系应适用《公司法》还是司法解释的问题，而该问题将在下文进行详细探讨。
三、司法解释第11条与现行其他法律规定的矛盾
依前所述，司法解释第11条确立的股权对外转让一致同意规则虽然仅适用于外商投资设立的有限责任公司，但将其适用到以有限责任公司形式存在的合作经营企业和外商独资企业时，矛盾依然存在。
（一）中外合作经营企业
《中外合作经营企业法》及其《实施细则》虽然在股权对外转让问题上也采取了与司法解释第11条相同的一致同意规则，但其《实施细则》中却对同意的方式作出了详细的规定，即需采取书面同意的方式。
同意的方式有很多种，如书面、口头以及默示同意等等，若依《中外合作经营企业法》的规定，则在对外转让股权时，股东之间可采取多种方式表示同意，但若股东之间对同意方式无事先约定，则在股东的同意表决环节极易产生纠纷；《实施细则》是对《中外合作经营企业法》的进一步具体化规定，因而笔者认为，司法解释第11条的规定虽然未对同意表决的具体方式进行限定，但不应认为其是对《实施细则》中书面同意方式的否定，而仅仅是对立法中已确立的中外合资经营企业和中外合作经营企业股权对外转让一致同意规则的重申以及对《外资企业法》关于股权对外转让立法空白的补充。因此，司法解释第11条的规定亦应遵从《实施细则》的规定，采取书面同意的方式。
（二）外商独资经营企业
《外资企业法》及其《实施细则》均未对以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业股权对外转让事宜作出相关规定，因而司法解释第11条恰能补充其立法空白，问题似乎迎刃而解，但《公司法》第218条的规定却使问题复杂化。依据《公司法》第218条，对于外商投资的有限责任公司，若有关外商投资的法律没有另外规定，则适用《公司法》的规定，而《公司法》对股东股权对外转让行为设置的门槛较低，除仅要求其他股东过半数同意外，还允许公司章程作出另外规定，因而其便与司法解释第11条的规定产生了冲突，此时，问题的根源就在于法律的适用。
根据后法优于前法的原则并不能解决该问题，因为适用该原则的前提是两部有冲突的法律属于同一位阶；而上位法优于下位法和特别法优于一般法的原则在此适用还需具体分析司法解释第11条与《外资企业法》的关系。笔者以为，如果司法解释第11条是对《外资企业法》的具体化，则应适用司法解释的规定；而若司法解释第11条是对《外资企业法》的补充规定，则不能再认为其是《外资企业法》精神的体现，从而不能将其作为《公司法》的特别法对待，而应根据上位法优于下位法的原则，准用《公司法》的规定。由于《外资企业法》及其《实施细则》均未对股东股权对外转让问题作出规定，因而司法解释第11条便是对其的补充规定，那么对有限责任公司形式的外商独资企业股东对外转让股权的问题就应依据《公司法》的规定，即须经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另外规定。
于此，前述第二部分关于有限责任公司形式的外商独资经营企业公司章程的个性化规定与司法解释第11条的规定不一致时，应适用何者的问题便也迎刃而解。
四、结束语
综上所述，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台，确实在一定程度上解决了我国法院审理外商投资纠纷案件适用法律困难的问题，但其在股权对外转让方面的规定欠缺尚存，笔者在此提出自己的质疑和观点，望今后相关规范性文件的出台能矫正已有规定的不足之处，以求得法律规定之间的统一及其对法律操作的明确指引性，从而为外商投资提供一个良好的法制环境，以此促进我国经济的发展。
参考文献：
篇3
投资主体是指从事投资活动，具有一定资金来源，享有投资收益的权、责、利三权的统一体，投资主体的实质是经济要素所有权在投资领域的人格化。根据《公司法》的规定，投资主体主要是股东和发起人，股东和发起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》都明确规定：外方投资者可是公司、企业、其他经济组织、个人；中方投资者为公司、企业、其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为合营主体的可能性。虽然该规定具有一定的不对等性，有违WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。
关于自然人是否可以成为投资主体， 内外资企业法存在着差异。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》规定中方投资主体为中国公司、企业或者其他经济组织，主要是基于当时的经济条件下，对中国自然人在信息占有量、资金实力等方面的考量。随着经济的发展，越来越多的中国自然人与外方进行投资活动，他们为了规避法律上的限制往往采取隐名投资或者先设立一个公司，再以该公司与外方共同设立外商投资企业。不仅增加了投资成本，也使真正的投资者对投资的控制力减弱，滋生了大量纠纷。上述规避措施的后果是，法律条文本身的目的并未达到而成为摆设。
为进一步扩大民间投资渠道，部分地方工商局已经放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。2008年1月25日，重庆市工商局出台26条新规，其中一条便是中国自然人可以成为中外合资企业股东。2010年5月1日，上海市工商局也出台了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，规定符合一定条件的中国自然人可以与外国投资者设立外商投资企业。因此，允许中国自然人成为外商投资企业的中方投资主体已经是大势所趋。
二、资本制度的差异性
内外资企业法中有关资本制度的差异主要体现在出资缴付制度、出资形式、出资比例以及注册资本的增减、出资转让等四个方面。
1.在出资缴付制度上
内外资企业法在具体的缴付制度上，无论是第一期出资额以及剩余出资额的缴清期限都有所差别。首先，对于有限责任公司而言，外商投资的与按《公司法》组建的，其出资上均是认缴制，而非实缴制，但是区别在于前者实行“先发照后验资”，与后者实行的“先验资后发照”的设立方式仍有较大的差异。例如，《中外合资经营企业法实施条例》28条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条第3款之规定。其次，外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低限额作出明确的限制。例如，《外资企业法实施细则》第30条，《中外合作经营企业法》第9条规以及《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第9条也对缴付的期限和比例作了规定。在外资企业法与内资企业法发生冲突时，要根据具体案件进行分析。
2.在出资形式与出资比例上
按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。此外，《公司登记管理条例》第14条也作了进一步规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。其实是将不可以作价出资的列举出来。
外商投资企业法早于《公司法》的颁布，缺乏严谨性。例如，《外资企业法实施细则》第25条规定：“可以自由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术等。”《中外合资经营企业法》第5条、《中外合作经营企业法》第8条也作出了类似的规定。为了解决外商企业投资法与《公司法》的不同规定之间的冲突，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第10条又作了进一步规定：“外商投资的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条。”
虽然，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》关于出资形式与《公司法》存在着差异性。但是，可以看出，依照“三资企业”法设立的外商投资有限公司应当遵循《公司法》中有关出资形式的要求。另外，修改后的《公司法》对于出资形式采用列举模式和概括模式相结合的办法，将出资方式划分为货币出资方式和非货币出资方式出资两大类，扩大了出资形式的范围，对于充分发掘国内外投资资源具有重要意义。同时，也解决了外商投资企业法中在出资形式表述上不统一，并使用“等”字所带来的模糊性和不确定性问题。
内外资企业法不仅在出资缴付制度和出资形式上存在差异，在出资比例上也存在着差异性。关于出资比例的规定，“三资企业”法没有过多的规定，只有《外资企业法实施细则》做了特别规定。只是其规定的是作价后的比例不能超过20%，与公司法的规定还是存在着差异。
3.在注册资本的增减、出资转让上
《公司法》规定， 注册资本可以增减，股权也可以转让。但出资不得抽回。而外商投资企业法对此则有不同的规定。
在注册资本增减问题上，《外资企业法》第21条则规定不得抽回注册资本。第22条规定注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法》、《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条也持此立场。上述规定意味着外商投资企业法在出资转让问题上着意着安全忽略了资本退出机制的建立。
在资本的增减以及转让方面，《公司法》与“三资企业”法存在的差异更大。增减资本以及出资转让是否需要通过审查批准机关批准？显然，《公司法》规定，一般情况下是允许公司自由增减资本以及出资转让的，只是需要登记备案。而“三资企业”一般是不被允许增减资本和转让出资的，只有在特定情况下，并且要经相关机关审查批准后才可以。也就是说，对于资本的增减以及出资的转让，对“三资企业”的要求更为苛刻。
三、法人治理结构的差异性
公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。内外企业法规定的法人治理结构有着特别大的差异性。
《公司法》规定公司的治理结构由权力机构、董事会和监事会组成。《外资企业法》对此没有规定。《中外合资经营企业法》规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题，董事会成员不得少于3人，董事的任期为4年。没有关于监事会的规定。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
国家工商总局外资局《解读》：所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、设立登记制度上的差异性
《公司法》对公司的设立采取准则主义，其规定，对于审批前置只规定法律法规应当办理审批的情形。此外，《公司登记管理条例》第20条和第21条对需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司一些具体细节作了规定。
外商投资企业由于涉及国家产业政策与产业安全，对设立采核准主义。这可以从外商投资企业法的相关规定中得以体现。例如。《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条，《中外合作经营法》第6条，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条等规定。
可见，我国现行法律对一般公司和“三资企业”仍实行核准主义原则，另一部分公司则开始推行准则主义。目前我国公司登记主要强调了公司登记机关对申请文件的完备性所进行的审查，即形式审查，而没有就实质审查作出直接规定。
五、在股权转让与质押上的差异性
《公司法》规定，股权转让视有限公司与股份公司有所不同，对股权质押缺乏规定。《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条以及《〈中外合作经营企业法〉实施细则》第23条均规定转让属于合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。此外，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外商投资的公司的股东办理股权质押备案也作出了具体的规定与要求。
总之，对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。
我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位。在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。
参考文献：
[1]范建虹.《国际投资法导读》.浙江大学出版社2000年版，第21页
[2]王荣，吴碧虹.我国内外资企业法的重构问题探究.吉林公安高等专科学校学报，2011年第4期
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一、我国外资准入制度中的污染转移问题简述
本文从广义上理解投资准入，即投资准入不仅包括外国投资者进入东道国的权利，而且还包括外国投资者在东道国设立代表处、分支机构、子公司等的权利。这种投资准入不仅允许外国投资者在东道国从事商业活动，而且允许外国投资者设立各种类型的永久性的商业存在。
(一)污染转移讨论的定义和范围在我国，除三资企业外，外资准入的方式还包括外商投资性公司和外商股份有限公司。依法设立的外商投资性公司，或者“控股投资公司”不直接涉及污染转移问题。由于我国公司尚未接受“揭开公司面纱”理论，因此，在承担污染转移责任时，仍然要以被控股的实体公司为责任主体。而外商投资股份有限公司只是中外合资经营企业的一种特殊形态，在污染转移问题上，其法律关系与一般的中外合资经营企业并无二致。
此外，三资企业在经营阶段产生的污染转移实际上是贸易活动中的污染转移，该问题需要专门研究，本文不加以讨论。
(二)我国外资准入中污染转移现状我国经济发展过程中一向不注重污染转移问题。人世后，我国许多产业加大了对外开放的力度，在WTO非歧视原则的要求下，我国过低的环境标准将会使得一些发达国家向我国进行污染转移的趋势愈演愈烈。一些外商将国外淘汰的严重污染环境且被禁止使用的产品、技术和设备通过投资方式转移到我国。我国外资准入中的污染转移问题已经非常严重，需要完善现行的法律制度加以有效控制。
二、外资产业设立中污染转移问题
该问题实际上涉及如何防治污染密集型产业的跨国设立。所谓污染密集型产业是指在生产过程中直接和间接产生危险废物的产业(这些废物通常符合1989年《巴塞尔公约》规定的定义和特征)，对人类、动植物生命的健康有害或者造成环境恶化，破坏生态环境，干扰其他合法使用者有效使用环境，如化工、塑料、陶瓷、造纸、橡胶、印染、制革等通常都属于污染密集型产业。污染密集型产业转移则是指在人为控制下，将污染密集型产业从一国转移到另一国境内生产以及随之出现的污染物和污染后果，即污染产业转移的全过程是在特定主体的有意识控制下进行的，转移污染是这些主体直接或间接追求的目的。
从国际层面看，目前，涉及控制污染行业转移的国际法主要有1982年《内罗比宣言》、1992年《里约环境与发展宣言》、1992年《21世纪议程》。由于这些国际法规都是原则性的规定，没有具体的执行标准，又缺乏有效的制裁手段。所以要解决污染行业转移的问题，主要还应依靠各国国内立法。
从国内的角度看，我国对防止外国污染行业转移已经制定了一些相关的法律法规，明确规定设立三资企业必须经政府及其有关主管部门审查批准。如《中外合资经营企业法实施条例》第4条、《中外合作经营企业法实施细则》第9条、《外资企业法实施细则》第5条均规定了不予批准设立三资企业的情形，其中均将“(可能)造成环境污染的”作为其中一项。但是，我国立法中的这些制度在实践中存在很大问题，尤其是对于外资的审批存在重大漏洞。
(一)审批标准的不具体导致自由裁量权扩张首先，我国有关外资引入的标准中，既规定了可行性标准，又规定了不可行性标准。《指导外商投资方向暂行规定》中就存在着标准间的灰色区域。在可行性标准中的鼓励、允许和限制等项目的具体规定不清楚。
(二)地方行政对外资企业设立的不良介入《中外合资经营企业法实施细则》第8条规定：“设立外资企业的申请，由对外经济贸易部审查批准后，发给批准证书，设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府审查批准后发给批准证书：投资总额在国务院规定的投资审批权限内的：不需要国家调拨原材料、不影响能源、交通运输、外资出口配额等全面综合平衡的。”第9条第2款规定：“中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见为该企业设立的必要文件之一。”
以上规定实际上导致了各地政府享有外资准入中的“隐形审批权”，加上地方保护主义的长期顽固存在，外资准入中的不规范操作就应运而生了。此外，关于外资审批的法律规定中并没有直接、明确地规定对审批机关的审批行为应该由谁予以监督。
三、外资出资方式中的技术污染转移问题
外资出资方式中可能产生的污染转移应该属于技术污染转移，主要包括以下两种形式，即设备出资和技术出资。
实际上，这两种出资方式都可能是以贸易的面目出现的。因此设备和技术都可以成为贸易活动的标的。但是，在外商投资活动中，这两种出资方式都被资本化了。因此，技术污染问题势必对一国的外资准入制度产生影响，而我国对此问题的规定在立法和实践中均存在问题。
(一)在我国的三资企业法及其实施细则中，对出资引起的技术污染转移问题并没有直接规定纵观三资企业法的相关规定，可见这一缺失。《中外合作经营企业法》第8条对以上的出资方式予以认可，但没有附件限制。《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法》也都没有注意到技术污染转移问题。
(二)《技术进出口管理条例》存在缺陷根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条的规定，技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。这种行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。可见，《管理条例》是适用于技术投资和技术贸易的；然而，《管理条例》在具体实施过程中产生了诸多问题。
1．技术引进审批问题。根据《管理条例》的规定，我国的技术进出口管理工作由国务院对外经济贸易主管部门依照对外贸易法和管理条例的规定负责。省、自治区、直辖市人民政府外经贸主管部门根据国务院外经贸主管部门的授权，负责本行政区域内的技术进出口管理工作。国务院有关部门按照国
务院的规定，履行技术进出口项目的有关管理职责。同时，为顺应国际潮流的发展，管理条例明确规定，技术进出口经营者对国务院外经贸部门做出的有关技术进出口的批准、许可、登记或者行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。但是，这种审批制度太过繁琐，在实践中操作复杂，各地保护的泛滥最终导致执行的不力。
2．处罚问题。对于违反《管理条例》的进出口技术的行为，其相应的处罚也存在问题。《管理条例》第8条规定：有《对外贸易法》第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。但是，对于技术污染转移行为，《管理条例》规定相应的处罚措施尽管也有追究刑事责任的方式，但是并没有与环境保护刑事责任的罪名联系起来。
3．《管理条例》存在与相关法律法规的衔接问题。我国外贸法律法规对涉及污染转移的技术进出口的规定主要集中在《对外贸易法》和《禁止进口限制进口技术管理办法》中。1994年的《对外贸易法》第17条第2款和第3款规定：国家禁止进口或出口破坏生态环境的货物或技术和为保护人的生命或健康必须禁止进口或出口的货物或技术：第16条则规定了国家可以限制进口或者出口技术的情形。
《禁止进口限制进口技术管理办法》有关规定包括了污染转移的问题，明确规定：属于禁止进出口的技术，不得进出口。属于限制进出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进出口。但是，《禁止进口限制进口技术管理办法》第1条规定：为促进我国技术进口的发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》制定本办法。而作为投资的技术出资，是否属于《对外贸易法》的调整对象呢?如果不属于《对外贸易法》的调整对象，那么，《管理条例》、《管理办法》对其的规制就失去了基础。
四、控制外资准入中污染转移的建议
我国的污染转移立法经历了一个从无到有的发展过程。国务院于1984年9月27日做出了《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》。该《规定》第4条指出：“坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员，以及接受转嫁的有关人员，要追究责任，严加处理。”这是我国法律规范中第一次将污染转移作为禁止性条款规定下来。从此，污染转移作为一种违法行为有了法定依据。但这项规定仅仅针对乡镇(街道)企业污染转移。不过作为一项国务院的行政法规，它还为1989年制定的环境保护基本法相应条款作了良好的铺垫。1989年新的《环境保护法》颁布实施。该法第34条规定：“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。”但是该条款仍然没有对跨境污染转移做出规定。
鉴于此，针对当前外资准入中污染转移状况，至少应该做好以下几方面的工作：
(一)修改《环境保护法》第34条建议将《环境保护法》第34条修改为：“国家实行禁止污染转嫁制度。任何单位和个人，禁止将产生严重污染的设备、工艺、技术、产品、废弃污染物、工程项目等转嫁给没有污染防治能力的单位和个人。禁止跨境或过境转移污染”。
(二)建立健全控制污染转移的相关制度 比如实施与IS014000环境体系相配套的国内法律法规，开征环境税，以及适应我国国情的绿色技术标准制度、生态标志认证制度、绿色包装制度、绿色检验制度等环保市场准入制度。此外还要对我国一些环保制度和措施进行改革，代之以国际先进的环境保护措施，如总量排污收费制度等。对于我国来讲，有必要在适应国际环保立法的趋势下，加强我国的环境保护立法和执法，彻底改变我国环保立法水平低、制裁措施过软和执法不严的状况。
(三)三资企业审批中的法律问题
1．严格外资准入制度的强制性规定。消灭“隐形审批权”，并且直接、明确地规定对审批机关的审批行为应该由谁予以监督。技术引进制度改革：集合分别审批和最后审批的优点。专业性机构分别审批，最后交由统一机构终审。在三资企业法对技术出资的污染转移问题管制缺失的情况下，可考虑明确适用《外贸法》的有关规定，以控制技术出资的污染转移问题。在将来制定的统一的《外资法》中明确对污染转移作出具体规定。
2．环保部门的介入。建议将《中外合资经营企业法实施条例》第8条中的内容改为：“设立外资企业的申请，由商务部审查批准后，发给批准证书，设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府与其相应的环保局共同审查批准后，发给批准证书。环保局签发的环保可行的意见书是审批外资项目的必备文件和依据。第9条第2款增加为：中国合营者企业主管部门和企业所在地的环保局对设立该合营企业批准的意见。
3．改革与建立环评中的公众参与制度。环评中的公众参与在我国立法中虽有极为原则的规定，但作为一项制度且适用于各环保领域还有待环境法的进一步明确规定；至于将该制度引入外资准入尚未有规定。为此，可参考与借鉴美国、日本以及台湾地区的相关立法与做法：首先可在现行《环境保护法》总则中订入环评中的公众参与条款，使其具有普遍约束力；其次严格执行《环境影响评价法》，既充分肯定环评的预防功能。又强调公众参与的重要性。
4．政府对外资准入审批中的环境公共信息的透明和公开措施。环境信息作为环保工作的基础，其重要性是不言而喻的，正确的环保措施必须建立在真实可靠的环境信息基础之上。
(四)环境刑事责任在外资准入过程中的适用
1．严格外资准入中污染转移相关责任人的刑事责任。
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[中图分类号]DF964
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2008)07―0106―04
按照2003年1月1日开始实施的《中国―东盟全面经济合作框架协议》的规定，中国一东盟自由贸易区将于2010年建成，中国―东盟自由贸易区的主要内容之一就是扩大投资领域的合作。因此，探讨中柬两国外国投资法的差异，可以加深对柬埔寨王国外商投资法的了解，避免和减少我国企业在柬埔寨投资的风险，改进和完善两国外商投资的法律环境，促进两国吸收外国投资和在投资领域的国际合作。
一、立法模式
利用外资对东道国有利也有弊。为了达到趋利避害的目的，东道国需要对外资活动进行管制。但问题在于管制重心应该放在哪里?从《柬埔寨王国投资法》等吸收外资的法律、法规来看，其外资法重心放在外资准入阶段，主要规定外资投资方向、投资条件和审批制度等内容。我国在20世纪90年代中期以前，外资法重心放在经营阶段，表现在两个方面：一是对外商投资企业的生产经营活动进行管理；二是对外商投资企业的组织机构进行管理。90年代中期以后，我国调整了利用外资的政策，采取了“积极、合理、有效”利用外资的基本政策，外资立法的重心逐步以经营阶段转向准入阶段。
柬埔寨无专门的外商投资法，调整外商投资关系的主要是《柬埔寨王国投资法》(以下简称《投资法》)、《关于实施(柬埔寨王国投资法)的决定》(以下简称《决定》)、《关于执行的法令》(以下简称《法令》)等法律法规。而我国有专门的外商投资法，并且有两个立法本位：一个是企业类型立法；另一个是分行业立法。企业类型立法包括《中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)及其实施条例、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则、《中外合资设立外商投资股份有限公司暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等。为了提高对引资质量的监控，我国还颁布了数十个分行业的外资单行条例，各个行业对外资的准入一般都有单行的立法。
柬埔寨采取内、外资统一立法的方式，而我国采用内、外资分别立法的方式。尽管柬埔寨无公司法，但是，不论是内资企业还是外资企业，均适用《投资法》《决定》《法令》《关于在商业部进行商业登记的指导性通知》(以下简称《通知》)的规定。这和发达国家如美国只有一部国内公司法相类似。在我国，外资企业适用外商投资企业法，内资企业适用公司法，外商投资企业首先适用外商投资企业法的规定，未作规定的才适用公司法。
二、投资形式
联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》将合营企业分为股权式合营企业和契约式合营企业。从中柬两国外商投资法来看，投资形式皆包括合资经营企业和独资经营企业，只不过是柬埔寨将股权式合营企业称为合资企业(联营企业)，将契约式合营企业称为商业合作合同(用合约形式合作经营)，将独资经营企业称为外资全额所有(100％)，我国将股权式合营企业称为中外合资经营作业，将契约式合营企业称为中外合作经营企业，将独资经营企业称为外资企业。当然，柬埔寨王国投资法还明确规定了BOT和其他投资形式。
法人国籍是区分内国法人与外国法人的标志。柬埔寨以成立地和资本控制说为标志确定外商投资企业的国籍。柬埔寨《法令》第一条规定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王国法律范围内成立并在商业部注册的法人，而且其总资本的51％以上必须为柬籍自然人或柬籍法人所拥有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王国法律范围内成立的法人。而我国立法中采用注册成立地作为确定法人国籍的标志。依此为标准，按照我国法律经我国政府批准在我国境内注册登记成立的外商投资企业，都属于中国企业，具备法人条件的。为中籍法人。
在我国中外合资经营企业具有中国法人资格；在柬埔寨联营企业也具有法人资格。柬埔寨《法令》第十条规定：“联营企业是由某国籍的投资企业与政府或任何一个投资企业在联合经营某个项目合约的基础上成立的企业。”联营企业相当于股权式合营企业。我国《合作企业法》第二条第3款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”也就是说，中外合作经营企业是否具有法人资格，取决于其是否符合我国法律关于法人条件的规定。而柬埔寨《投资法》第十二条规定：“商业合作合同：这是一份柬埔寨投资者和柬埔寨国家实体之间为了在柬埔寨进行生产、经营活动，并在他们之间分享他们的业务活动产生的利润，而不形成一个独立的法律实体。”根据此项规定，合作经营只要求签订商业合作合同即可，而不必重新创立一个新法人，目的是为了分享业务活动产生的利润。我国《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在柬埔寨，外商独资经营采用公司形式的，具有法人资格；否则不具有法人资格。这与我国的规定相类似。
企业的组织形式不同，投资者的责任形式也不同。柬埔寨《决定》第十条第2款规定：拟投资的合资企业可以采用合资公司的形式。除此之处，柬埔寨法律未具体规定外商投资企业的组织形式。在柬埔寨举办外商投资企业，应依据《通知》的规定，选择合适的组织形式。该《通知》规定的组织形式有：独资经营、一般合伙、有限责任合伙、私人有限责任公司、个人独资有限责任公司、大众有限责任公司等。而我国法律对外商投资企业都规定有相应的组织形式。《合营企业法》第四条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”依《暂行规定》合营企业还可以是外商投资股份有限公司。《外资企业法实施细则》第十九条第1款规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”《合作企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的为有限责任公司。
三、企业设立制度
相同之处：(1)对采取公司形式的外商投资企业均规定有注册资本的最低要求。(2)均采用核准主义，并且是逐一审批制。所谓核准主义，又称许可主义，是指外商投资企业的设立须经行政当局核准。这与绝大多数发展中国家实行的选择审批制是不同的。(3)依据柬埔寨投资法规定，所有投
资申请的审批期限为45天。这与我国规定申请设立合作企业45天的审批时间相同。(4)柬埔寨私人有限责任公司和我国一般有限责任公司股东人数的下限均为2人。(5)公司名称必须表明公司的法律性质。(6)采取公司形式的外商投资企业应当具备公司章程。由于中柬两国属大陆法系国家，公司章程由单一法律文件构成。
不同之处：(1)我国外商投资法规定，合营企业的审批时间为3个月，外资企业的审批时间为90天。(2)对有限责任公司股东人数上限和股份有限公司发起人人数要求不同。柬埔寨投资法规定，私人有限责任公司股东人数上限为30人。公众有限责任公司发起人为2人以上。我国公司法规定，一般有限责任公司股东人数上限为50人，股份有限责任公司发起人为2人至200人。(3)企业章程的法定内容有所不同。依柬埔寨《通知》规定，公司组织章程的法定内容有六项，依我国外商投资法规定，合营企业和外资企业章程的法定内容有九项，合作企业章程的内容有十一项。(4)设立程序有所不同。如依柬埔寨王国有关投资法的规定，设立外商投资企业须交纳投资总额1.5％～2.0％押金，当投资企业完成投资计划30％时，此押金将全部被交还投资企业。(5)申请时报送的文件有所不同。(6)柬埔寨对优惠待遇实行选择审批制。依据《决定》第五条的规定，在柬埔寨进行投资活动，不论是已经成立的投资企业，也不论是这些企业是否已经开始在柬埔寨境内营业，若要获得投资优惠和奖励，都必须经柬埔寨发展理事会批准。若不想获得投资优惠和奖励，可以不提出投资优惠和奖励申请。这种对优惠待遇所实行的选择审批制，是我国法律目前所没有的。
四、投资方向
世界各国都对外资投向实施管制，即使是没有外资法这样一个部门法的发达国家，如美国，也对外资投向进行管理。投资方向是各国对外资准入管制的一个重要方面。
中柬两国在投资方向管制问题上，存在相同之处：(1)对外资投向进行管理的目的相同，都是为了指导外商投资方向，使外商投资方向与本国国民经济和社会发展规划相适应，贯彻落实产业政策，并有利于保护投资者的合法权益。(2)与绝大多数国家法律对投资范围所作的规定一样，都规定有禁止投资的领域、限制投资的领域和鼓励投资的领域。(3)随着本国经济发展，竞争力不断增强，产业结构调整和优化升级，中柬两国根据新制定的产业政策，均会对外商投资方向作出调整。(4)均以“清单”的方式规定外商投资方向。(5)对部分投资项目有本地参股或控股要求，不允许设立外商独资企业。我国《指导外商投资方向规定》规定，《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”，如该目录规定中药材种植、养殖限于合资、合作，会计、审计限于合作、合伙，地面、水面效应飞机制造限于中方控股，寿险公司外资比例不超过50％。在柬埔寨，如规定开采宝石、碾米厂、丝绸编织应本地参股，磁带出版外国股份最多只能占49％。
中柬两国不同之处在于：我国将外商投资项目分为四类，除了鼓励、限制和禁止三类外，还有允许类，不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类。而柬埔寨将投资项目仅分为鼓励、限制和禁止三类；两国对鼓励类、限制类和禁止类规定的范围和项目也不同。
五、资本制度
长期以来，基于各国公司法对公司资本各具特色的规定，形成了三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。英国、美国等国采取“授权资本制”，德国、法国等多数大陆法系国家采取“法定资本制”。中柬两国采用法定资本制，并仿效授权资本制，采取分期缴纳制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少资金10000000尔”。我国一般有限责任公司注册资本的最低限额为三万元，一人有限责任公司注册资本的最低限额为十万元，股份有限责任公司注册资本的最低限额为五百万元。由于法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代企业发展的需要。所以，中柬两国和其他一些大陆法系国家一样，部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。柬埔寨法律允许有限责任公司资本分期缴纳，我国外商投资企业法也允许外商投资企业资本分期缴纳，不过从实质上看，中柬采用的仍然是法定资本制。
为了维护债权人利益和维护社会交易安全，大陆法系国家在公司立法发展过程中，确立了公司资本的基本原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。适用公司资本的这些原则被大陆法系国家的学者们概括为“公司资本三原则”。中柬两国外商投资法和有关公司的立法在不同程度上贯彻了“公司资本三原则”。(1)资本确定原则，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并必须由股东认足，否则公司不能成立。柬埔寨《通知》规定：有限责任公司章程应当包括公司的注册资本，组织章程应列明资本总额和公司总股份和每一股份的票面价值的实际价格。我国外商投资企业法规定，合营企业合同和章程应包括投资总额、注册资本、合营各方的出资额等内容，设立外资企业的申请书和外资企业章程应包括投资总额、注册资本等内容，合作企业合同和章程应当包括合营企业的投资总额和注册资本。(2)资本维持原则，是指公司存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。如我国公司法规定，公司成立后，发起人、股东不得抽回出资；公司的利润只有在弥补亏损和提取公积金、公益金后，才能进行分配；除公司法规定的特殊情况外，公司不得收购本公司的股票等。(3)资本不变原则，是指公司的资本一经确定，非依法定程序，不得随意改变。依柬埔寨《通知》规定，增减资本须修改公司章程，股东大会作出决议，该决议须由代表公司资本51％以上的到会股东同意。我国外商投资企业法规定，外商投资企业在经营期内不得减少其注册资本，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。 柬埔寨《决定》第十条规定：“不管合资企业股东是什么国籍，每位股东允许持有的股份比例没有限制，除非该合资企业在柬埔寨境内拥有或打算拥有土地，或者持有或打算持有土地权益，在这种情况下，外方股东在合资企业中持有的股份比例不得超过百分之四十九(49％)。”“外国投资者的投资不能少于合资公司资本的30％。”我国的外商投资企业法对外国投资者在合营企业和合作企业注册资中投资比例的上限未作规定。在合营企业和合作企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25％。并且我国投资企业法对企业注册资本与投资总额的比例作了规定，而柬埔寨法律对此未作规定。
六、税收优惠政策
中柬两国在外商投资企业税收优惠政策方面的相同点：对内外资企业适用统一的企业所得税法，在柬埔寨适用《税法》《决定》和《法令》等，在
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除符合第四条“申请条件”外,设立外商投资房地产企业还应符合下列条件:
1、外商投资房地产企业范围:
外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营,或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
2、外商投资房地产企业投资总额与注册资本的比例:
(1)投资总额在1000万美元(含1000万美元)以上的,其注册资本应不低于投资总额的50%;
(2)投资总额在300万美元至1000万美元的,其注册资本应不低于投资总额的50%;
(3)投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,其注册资本应不低于投资总额的70%.
3、境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,须妥善安置职工,处理银行债务,并自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的,须妥善安置职工,处理银行债务,并在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。
4、境外投资者在境内从事房地产开发或经营业务,应当遵守商业存在原则,依法申请设立外商投资房地产企业,按核准的经营范围从事相关业务。外商投资房地产企业的中外投资各方,不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中,订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。
5、外商投资从事房地产开发、经营,应遵循项目公司原则。
(1)申请设立房地产公司,应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权,或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。
(2)已设立外商投资企业新增房地产开发或经营业务,以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营,应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。
6、境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式,规避外商投资房地产审批
三、申请材料
1、设立申请书;
2、投资各方共同编制或外国投资者编制的可行性研究报告;
3、由合营(作)各方法定代表人或其授权的代表签署的合营(作)企业合同和章程;外资企业只提交外国投资者法定代表人或其授权的代表签署的外资企业章程;
4、由合营(作)各方委派或合作各方协商确定的合营(作)企业董事长或联合管理委员会主任、副董事长或副主任、董事或委员人选名单,简历,有效身份证件(复印件),投资各方董事委派书;外资企业法定代表人(或者董事会人选)名单,简历,有效身份证件(复印件),董事委派书;
5、外国投资者所在国家公证机关出具的关于投资者主体资格证明或身份证明公证书(香港、澳门和台湾地区投资者提供当地公证机构关于投资者主体资格证明或身份证明的公证文件);
6、我国驻该国使(领)馆对外国投资者所在国家公证机关出具的关于投资者主体资格证明或身份证明公证书的认证文件(香港、澳门和台湾地区投资者无须提供此项文件);
注:外国投资者为为自然人的,提供个人履历;提供有中国使(领)馆签证的护照复印件作为投资者身份证明并能提供有效护照原件供核对的,不需提交公证、认证文件;港、澳、台地区投资者为自然人的,提供个人履历;提供大陆公安机关签发的《港澳居民来往内地通行证》或《台湾居民来往大陆通行证》印件作为投资者身份证明并能提供有效护照原件供核对的,不需提交公证文件。
7、境外投资者(授权人)与境内法律文件送达接受人(被授权人)签署的《法律文件送达授权委托书》;
8、外国投资者资信证明文件和法定代表人身份证明文件(复印件);
9、中方的银行资信证明、注册登记证明(复印件)、法定代表人身份证明文件(复印件);
10、外国投资者股东名册;
11、项目土地或房地产来源证明(国有土地使用证、房屋所有权证或土地、房产权的预约出让/购买协议等);
12、如中方是以国有资产投入,应提供国有资产评估报告及国有资产管理部门的确认文件;
13、企业名称预核准通知书;
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外资企业在中国境内从事经营活动，必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。
第三条设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。
国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。
第四条禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。
第五条申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：
（一）有损中国或者社会公共利益的；
（二）危及中国国家安全的；
（三）违反中国法律、法规的；
（四）不符合中国国民经济发展要求的；
（五）可能造成环境污染的。
第六条外资企业在批准的经营范围内，自主经营管理，不受干涉。
第二章设立程序
第七条设立外资企业的申请，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称对外贸易经济合作部）审查批准后，发给批准证书。
设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府审查批准后，发给批准证书：
（一）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内的；
（二）不需要国家调拨原材料，不影响能源、交通运输、外贸出口配额等全国综合平衡的。省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府在国务院授权范围内批准设立外资企业，应当在批准后15天内报对外贸易经济合作部备案（对外贸易经济合作部和省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府，以下统称审批机关）。
第八条申请设立的外资企业，其产品涉及出口许可证、出口配额、进口许可证或者属于国家限制进口的，应当依照有关管理权限事先征得对外经济贸易主管部门的同意。
第九条外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。报告内容包括：设立外资企业的宗旨；经营范围、规模；生产产品；使用的技术设备；用地面积及要求；需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30天内以书面形式答复外国投资者。
第十条外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：
（一）设立外资企业申请书；
（二）可行性研究报告；
（三）外资企业章程；
（四）外资企业法定代表人（或者董事会人选）名单；
（五）外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；
（六）拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府的书面答复；
（七）需要进口的物资清单；
（八）其他需要报送的文件。
前款（一）、（三）项文件必须用中文书写；（二）、（四）、（五）项文件可以用外文书写，但应当附中文译文。
两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。
第十一条审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90天内决定批准或者不批准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处，可以要求限期补报或者修改。
第十二条设立外资企业的申请经审批机关批准后，外国投资者应当在收到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。
外国投资者在收到批准证书之日起满30天未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。
外资企业应当在企业成立之日起30天内向税务机关办理税务登记。
第十三条外国投资者可以委托中国的外商投资企业服务机构或者其他经济组织代为办理本实施细则第八条、第九条第一款和第十条规定事宜，但须签订委托合同。
第十四条设立外资企业的申请书应当包括下列内容：
（一）外国投资者的姓名或者名称、住所、注册地和法定代表人的姓名、国籍、职务；
（二）拟设立外资企业的名称、住所；
（三）经营范围、产品品种和生产规模；
（四）拟设立外资企业的投资总额、注册资本、资金来源、出资方式和期限；
（五）拟设立外资企业的组织形式和机构、法定代表人；
（六）采用的主要生产设备及其新旧程度、生产技术、工艺水平及其来源；
（七）产品的销售方向、地区和销售渠道、方式；
（八）外汇资金的收支安排；
（九）有关机构设置和人员编制，职工的招用、培训、工资、福利、保险、劳动保护等事项的安排；
（十）可能造成环境污染的程度和解决措施；
（十一）场地选择和用地面积；
（十二）基本建设和生产经营所需资金、能源、原材料及其解决办法；
（十三）项目实施的进度计划；
（十四）拟设立外资企业的经营期限。
第十五条外资企业的章程应当包括下列内容：
（一）名称及住所；
（二）宗旨、经营范围；
（三）投资总额、注册资本、出资期限；
（四）组织形式；
（五）内部组织机构及其职权和议事规则，法定代表人以及总经理、总工程师、总会计师等人员的职责、权限；
（六）财务、会计及审计的原则和制度；
（七）劳动管理；
（八）经营期限、终止及清算；
（九）章程的修改程序。
第十六条外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同。
第十七条外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第三章组织形式与注册资本
第十八条外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。
外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。
第十九条外资企业的投资总额，是指开办外资企业所需资金总额，即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
第二十条外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。
外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定。
第二十一条外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。
第二十二条外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第二十三条外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。
第二十四条外资企业的法定代表人是依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人。
法定代表人无法履行其职权时，应当以书面形式委托人，代其行使职权。
第四章出资方式与期限
第二十五条外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
第二十六条外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备。
该机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。
对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。
第二十七条外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。
对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。
第二十八条作价出资的机器设备运抵中国口岸时，外资企业应当报请中国的商检机构进行检验，由该商检机构出具检验报告。
作价出资的机器设备的品种、质量和数量与外国投资者报送审批机关的作价出资清单列出的机器设备的品种、质量和数量不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。
第二十九条作价出资的工业产权、专有技术实施后，审批机关有权进行检查。该工业产权、专有技术与外国投资者原提供的资料不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。
第三十条外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。
第三十一条第一期出资后的其他各期的出资，外国投资者应当如期缴付。
无正当理由逾期30天不出资的，依照本实施细则第三十条第二款的规定处理。
外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。
第三十二条外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。
第五章用地及其费用
第三十三条外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。
第三十四条外资企业应当在营业执照签发之日起30天内，持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。
第三十五条土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。
第三十六条外资企业在领取土地证书时，应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费。
第三十七条外资企业使用经过开发的土地，应当缴付土地开发费。
前款所指土地开发费包括征地拆迁安置费用和为外资企业配套的基础设施建设费用。土地开发费可由土地开发单位一次性计收或者分年计收。
第三十八条外资企业使用未经开发的土地，可以自行开发或者委托中国有关单位开发。基础设施的建设，应当由外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府统一安排。
第三十九条外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准，依照中国有关规定办理。
第四十条外资企业的土地使用年限，与经批准的该外资企业的经营期限相同。
第四十一条外资企业除依照本章规定取得土地使用权外，还可以依照中国其他法规的规定取得土地使用权。
第六章购买与销售
第四十二条外资企业有权自行决定购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等（以下统称“物资”）。
外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国企业同等的待遇。
第四十三条外资企业可以在中国市场销售其产品。国家鼓励外资企业出口其生产的产品。
第四十四条外资企业有权自行出口本企业生产的产品，也可以委托中国的外贸公司代销或者委托中国境外的公司代销。
外资企业可以自行在中国销售本企业生产的产品，也可以委托商业机构代销其产品。
第四十五条外国投资者作为出资的机器设备，依照中国规定需要领取进口许可证的，外资企业凭批准的该企业进口设备和物资清单直接或者委托机构向发证机关申领进口许可证。
外资企业在批准的经营范围内，进口本企业自用并为生产所需的物资，依照中国规定需要领取进口许可证的，应当编制年度进口计划，每半年向发证机关申领一次。
外资企业出口产品，依照中国规定需要领取出口许可证的，应当编制年度出口计划，每半年向发证机关申领一次。
第四十六条外资企业进口的物资以及技术劳务的价格不得高于当时的国际市场同类物资以及技术劳务的正常价格。外资企业的出口产品价格，由外资企业参照当时的国际市场价格自行确定，但不得低于合理的出口价格。用高价进口、低价出口等方式逃避税收的，税务机关有权根据税法规定，追究其法律责任。
第四十七条外资企业应当依照《中华人民共和国统计法》及中国利用外资统计制度的规定，提供统计资料，报送统计报表。
第七章税务
第四十八条外资企业应当依照中国法律、法规的规定，缴纳税款。
第四十九条外资企业的职工应当依照中国法律、法规的规定，缴纳个人所得税。
第五十条外资企业进口下列物资，依照中国税法的有关规定减税、免税：
（一）外国投资者作为出资的机器设备、零部件、建设用建筑材料以及安装、加固机器所需材料；
（二）外资企业以投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用机器设备、零部件、生产用交通运输工具以及生产管理设备；
（三）外资企业为生产出口产品而进口的原材料、辅料、元器件、零部件和包装物料。
前款所述的进口物资，经批准在中国境内转卖或者转用于生产在中国境内销售的产品，应当依照中国税法纳税或者补税。
第五十一条外资企业生产的出口产品，除中国限制出口的以外，依照中国税法的有关规定减税、免税或者退税。
第八章外汇管理
第五十二条外资企业的外汇事宜，应当依照中国有关外汇管理的法规办理。
第五十三条外资企业凭工商行政管理机关发给的营业执照，在中国境内可以经营外汇业务的银行开立账户，由开户银行监督收付。
外资企业的外汇收入，应当存入其开户银行的外汇账户；外汇支出，应当从其外汇账户中支付。
第五十四条外资企业因生产和经营需要在中国境外的银行开立外汇账户，须经中国外汇管理机关批准，并依照中国外汇管理机关的规定定期报告外汇收付情况和提供银行对账单。
第五十五条外资企业中的外籍职工和港澳台职工的工资和其他正当的外汇收益，依照中国税法纳税后，可以自由汇出。
第九章财务会计
第五十六条外资企业应当依照中国法律、法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政、税务机关备案。
第五十七条外资企业的会计年度自公历年的1月1日起至12月31日止。
第五十八条外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。
外资企业以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润；以往会计年度未分配的利润，可与本会计年度可供分配的利润一并分配。
第五十九条外资企业的自制会计凭证、会计账簿和会计报表，应当用中文书写；用外文书写的，应当加注中文。
第六十条外资企业应当独立核算。
外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。
外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。
第二款和第三款规定的外资企业的年度会计报表和清算会计报表，连同中国的注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。
第六十一条外国投资者可以聘请中国或者外国的会计人员查阅外资企业账簿，费用由外国投资者承担。
第六十二条外资企业应当向财政、税务机关报送年度资产负债表和损益表，并报审批机关和工商行政管理机关备案。
第六十三条外资企业应当在企业所在地设置会计账簿，并接受财政、税务机关的监督。
违反前款规定的，财政、税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。
第十章职工
第六十四条外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。
外资企业不得雇用童工。
第六十五条外资企业应当负责职工的业务、技术培训，建立考核制度，使职工在生产、管理技能方面能够适应企业的生产与发展需要。
第十一章工会
第六十六条外资企业的职工有权依照《中华人民共和国工会法》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。
第六十七条外资企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同本企业签订劳动合同，并监督劳动合同的执行。
第六十八条外资企业工会的基本任务是：依照中国法律、法规的规定维护职工的合法权益，协助企业合理安排和使用职工福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。
外资企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时，工会代表有权列席会议。外资企业应当听取工会的意见，取得工会的合作。
第六十九条外资企业应当积极支持本企业工会的工作，依照《中华人民共和国工会法》的规定，为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工集体福利、文化、体育事业。外资企业每月按照企业职工实发工资总额的2%拨交工会经费，由本企业工会依照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。
第十二章期限、终止与清算
第七十条外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。
第七十一条外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。
外资企业经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180天前向审批机关报送延长经营期限的申请书。审批机关应当在收到申请书之日起30天内决定批准或者不批准。
外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第七十二条外资企业有下列情形之一的，应予终止：
（一）经营期限届满；
（二）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
（三）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
（四）破产；
（五）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
（六）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
外资企业如存在前款第（二）、（三）、（四）项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。
第七十三条外资企业依照本实施细则第七十二条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。
第七十四条清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算费用从外资企业现存财产中优先支付。
第七十五条清算委员会行使下列职权：
（一）召集债权人会议；
（二）接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录；
（三）提出财产作价和计算依据；
（四）制定清算方案；
（五）收回债权和清偿债务；
（六）追回股东应缴而未缴的款项；
（七）分配剩余财产；
（八）代表外资企业和应诉。
第七十六条外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。
第七十七条外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。
第七十八条外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。
第七十九条外资企业依照本实施细则第七十二条第（四）项的规定终止的，参照中国有关法律、法规进行清算。
外资企业依照本实施细则第七十二条第（五）项的规定终止的，依照中国有关规定进行清算。
第八十条外资企业的各项保险，应当向中国境内的保险公司投保。
篇8
结合《公司登记条例》等规定，虽各地略有差异，但一般而言，注册一家外商独资有限公司的实际操作流程为办理《企业名称预先核准通知书》、环境评估报告表（书）、办理政府批文、办理《批准证书》与批复，办理《营业执照》，办理《组织机构代码证》《税务登记证》《外汇登记证》等。
由于涉及多个部门，每个部门的行政职权不同，出发点与审查侧重点不同，具体审批中会出现许多法律法规无法解决的问题。
一般外商提交的申请会通过外商投资服务中心这样的机构，这些机构通常与商务局设在一起，甚至是两个牌子一个班子，而投资总额较大的外资企业一般来说都是地方政府渴求的，这样的企业对地方政府完成招商引资任务的好处是显而易见，对待这样的企业，只要不明显违反法律强行规定，地方政府基本不会进行任何形式的审查，根本不会考虑是否符合地方产业规划等因素，直接导致政府审批环节形同虚设。
而根据投资总额的大小，有些投资总额不大的外资企业项目，县级商务局就有权颁发《批准证书》。这种情况下即使该外资企业有违规之处，只要通过一些文字工作即可完成设立。甚至有的地方政府为了完成合同利用外资任务，利用认定指标的标准为办理了批准证书这一方式，直接使用虚假的信息办理批准证书。
除了政府审批部门的问题，后续部门对前一部门的审批不认可，导致投资者对我国法律法规存在疑惑的问题则更加严重。如2005年，美国一投资者拟成立一家提炼植物纤维为经营项目的公司，选择了“××生物科技有限公司”作为名称，由于办理《企业名称预先核准通知书》只需填写主营项目便可，所以名称申请顺利通过。而在具体办理《批准证书》时，则需要填写全部经营范围。在商务局审批的情况下，投资者以其申请的全部经营范围获得了《批准证书》和批复，但在办理《营业执照》时，工商局认为部分辅营项目需要办理前置审批后才可经营，完全不认同《批准证书》上的经营范围，投资者不得不修改经营范围并重新申请变更《批准证书》与批复。
同样的事情，还发生在商务局与外汇管理局之间。例如对知识产权出资的认可，商务局同意投资者以知识产权出资占全部出资的70%，投资者也完成了知识产权出资的各项手续，并以知识产权作价作为首期出资，但由于没有现汇或实物出资，银行不出具询证函回函，外汇管理局则无询证函无法签发回函阻碍了会计师事务所的验资，实际上直接造成投资者首期出资必须到现汇或者实物的现状。
这些只是各个部门间职权矛盾的一部分，矛盾的基本表现均为后者从自身管理事项的角度出发，不认可前者作出的行为所致，最终导致的就是投资者对我国职能部门的不信任、对我国法律的困惑，和对在我国投资前景的忧虑。
二、对存在问题的思考与解决
外商投资设立有限公司过程中各种程序的设立最初是为了在促进引进外资的同时保护国内经济利益不受损失。分期出资制度，是为了缓解投资者一时资金紧张的燃眉之急，而严格的知识产权作价出资要求，就是防止“空手套白狼”现象的发生。
对比商务局审批所需材料与工商局所需材料，两者基本相同，虽然两部门的审查角度不同，但内容上基本一致。而鼓励类的外商投资企业，地方政府和商务部门的审批也基本走个形式而已，针对鼓励类的外商投资产业，进行严格的审批制度也与设立指导目录的精神相违背。同时投资者向工商局提供材料的内容基本上法律法规都有较明确的规定，而商务局所需材料在内容上往往有一定的不确定性，如申报商务局所需的可行性研究报告，在不同级别审批时对其内容的细致程度的要求就不一致。
在2005年《公司法》修订后，民资企业被允许采用分期出资。同时，国家允许公司在股东没有实际缴纳任何出资的情况下先行取得企业法人营业执照，实践中，许多外商投资企业领取的企业法人营业执照上载明的实缴注册资本为零，这在一定程度上也纵容了投资者的迟延出资现象。而新《公司法》第26条虽然也允许股东分期缴纳出资，但在公司成立之前、取得企业法人营业执照之前至少必须将公司注册资本的20％实际缴纳到位。相比之下，新《公司法》第26条的规定更有利于保护债权人，而外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度更偏向于投资者。
通过外商投资企业法与《公司法》的比较，以及中国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则要求，《公司法》与《公司登记管理条例》作为一般法，已基本可以满足规范一般外商投资设立有限公司的要求，针对不符合外商投资产业要求的，或者具有其他特殊性的外商投资有限公司，只需要设立前置审批便可，无须针对每个外商投资设立有限公司都进行严格的审批。
篇9
1.立法内容过于简单，缺乏系统性
我国《公司法》对减资之际需要应对的一些重要问题，诸如减资的一般条件、减资的方式、强制减资、股东权益的保护、减资的生效、减资争议的处理程序等，要么轻描淡写，要么付之阙如。在《公司法》之外，关于公司减资的具体规定零星分布在《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》等法规、规章，以及国家工商行政管理总局、证券监督管理委员会制定的规范性文件当中。这种“大法简陋、小法纷呈”的局面，一方面未能体现法律的严肃性、规范性，另一方面也造成了不同法律文件之间的冲突。
2.立法上对内、外资公司采取了不同的减资制度，难以适应我国加入WTO的时代要求
根据前述关于公司减资立法现状的描述可知，《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》对于外资企业的减资问题,采取了原则禁止、例外允许的态度。而根据《公司法》第218条的规定,对外资公司的法律适用问题,采取了外商投资法律优先适用的原则。这样一来,就意味着立法上对内、外资公司的减资问题采取了差别迥异的态度。随着世界经济一体化进程的不断加快和我国市场经济发展的现实需要,我国已经加入WTO,加入WTO就意味着要承担WTO中规定的法律义务。《与贸易有关的投资措施协议))(TRIPS协议)将《关贸总协定》中的国民待遇等原则引进了国际投资领域，要求各成员方在对来自另一成员方领土的资本投资方面的规定的待遇应不低于国内同类投资所享有的待遇。因此,我国公司法上这种内、外资公司减资制度的不同规定,违背了国民待遇原则,显然不能适应我国加入WTO后的时代要求。
3.我国公司法上现行减资制度，既与减资效率原则的要求冲突，也未能切实贯彻公平原则
我国公司法上现行减资制度中，没有区分形式减资与实质减资，一律采取严格的债权人保护主义，是一个缺乏效率的安排。对于公司减资的内部决策程序的设计，未能体现对中小股东权益予以合理公正保护的要求，对于债权人保护程序的设计过于简单，弹性大、可操作性差，未能切实贯彻公正原则。
二、完善我国公司减资制度应遵循的指导思想
1.“资本信用”向“资产信用”之转变
从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数,以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任保护债权人利益和社会交易安全的使命。有学者形象地指出，“资本不过是公司资产演变的一个起点,是一段历史,是一种观念和象征,是一个静止的符号或数字。资本信用及其对债权的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假设”。多年来,我国立法、司法及公司法理论所构筑的资本信用制度和理念,导致复杂的公司信用判断被表面的注册资本认定所取代，资本信用的观念冲淡和误导了人们应有的风险意识。从资本信用到资产信用,是对公司信用科学分析基础上的理性选择,是公司法发展的历史轨迹,也是中国公司法正在形成的发展趋势。
2.贯彻效率优先原则
在市场经济制度下，效率是制度的最为基本的指向和要求。公司自身与生俱来就具有的营利性这一基本经济属性，要求公司的一切行为以效率为先。我国现行公司减资制度，仍然表现出偏重和强化对债权人保护和对社会秩序的维护的功能，赋予安全这一价值目标更高的地位，而弱化了对公司减资效率的关注和保障。因此，完善我国公司减资制度，必须转变观念，以效率优先作为设计各项减资规则的首要原则。
3.衡平公司参与主体间的利益冲突
公司减资过程中的公平，不应当是对个别利益群体的特别关注，而应当是对在公司减资之际利益有可能受到不利影响的所有利益相关者的公平。对于个别群体的过度保护，本身就是对其他利益群体的不公平。综观我国公司减资制度，对债权人群体的利益予以了充分的关注和保护，只注重交易的安全，而忽视了股东及公司本身的利益保护问题。几乎所有减资规则的设计都是为了保障债权人的利益，而它消极的、负面的后果就是牺牲了股东的利益、投资者的利益，牺牲了公司经营的需要，遏制了社会资源和财富的充分利用。深化对公正原则内涵的把握，全面衡平减资之际各种公司参与主体的利益，以确保公平正义之实现，是完善我国公司减资制度时应当认真考虑的问题。
三、完善我国公司减资立法的建议
1.统一制度
改变我国现行区别内外资企业适用不同公司减资制度的状况，统一我国内、外资公司减资制度，顺应全球经济一体化，以及加入WTO后的法律要求
2.改变混乱局面
改变关于公司减资多部门立法、法律规范效力参差不齐、相互抵触的混乱局面，将公司减资各项规则统一在公司法中进行系统规定。
3.区分形式减资与实质减资，设立简繁有别的减资程序，并完善形式减资的规则
形式减资事实上没有导致公司资产的减少，不会影响公司的偿债能力。我国现行公司法没有区分形式减资和实质减资，所有减资情形均要求履行同样的债权人保护程序，显系一个缺乏效率的安排。因此，笔者认为，应借鉴德国公司法的规定，区分形式减资和实质减资，简化形式减资程序，豁免部分债权人保护程序，对债权人仅赋予知情权，不赋予异议权。
4.增设强制减资条款
从我国公司实践看，相当一部分公司的注册资本金额与净资产实有数额严重不符，以至于实践中屡屡发生公司“零破产”现象。为了有效保护债权安全，维护交易秩序，除应完善公司财务账薄的披露与监管机制外，当公司净资产严重低于注册资本时，通过强制公司进行减资，使之资产状况名实相符，一定程度上也能够起到向与公司进行交易的利益关系人揭示风险的作用。有鉴于此，建议在公司减资制度中设置强制减资条款。
5.完善公司减资的内部决策程序，体现对中小股东的合理保护
我国公司法规定公司减资方案应由董事会制定，公司减资决议应由股东会做出，该决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对于减资事项现行规定虽然也要求股东会三分之二以上表决权通过，但未虑及等比例减资与不等比例减资情形对中小股东权益发生损害的不同影响，以及不同股份类别股东之间的利益取向的差别，对于中小股东权益保护未致全面。笔者以为，关于公司减资的内部决策程序问题，在维持现有规定的基础上，应增加以下内容：(1)有表决权的股票有数个种类的，为使股东大会的决议有效需经每个种类的股东的同意，每个种类的股东应作出特别决议；(2)公司减资原则上应维持原股权比例。非应经决议时被代表的股本全部同意，不得以不等比例方式减资。
6.完善债权人保护程序
我国公司法关于债权人保护的规定内容过于简单，且可操作性差，不利于切实保障债权安全。笔者建议从以下几个方面完善该程序：
(1)明确界定应予特殊保护的债权人的范围。在我国公司法上，对于应予特殊保护的债权人的范围未加限定。从国外立法例看，多数国家的公司法都对需要保护的债权范围做出了限制，如《德国股份法》第225条将应保护的范围界定为“其债权在决议的登记公告前已经设定的债权人”。笔者认为，我国公司法也应明确界定应予特殊保护的债权人的范围，可以参照德国公司法的表述，将应保护的债权人的范围界定为“其债权在决议的登记公告前已经设定的债权人”。
(2)完善通知及公告程序。现有规定只要求公司自作出减资决议之日起十日内通知债权人并于三十日内在报纸上公告，但对于需要直接通知的情形和公告的内容、公告的载体未加规定。实践中有些公司在减资时,对已知的债权人也采取公告形式进行通知,且公告在当地的县市级报刊上。由于报纸发行的局限性,客观上造成了减资的通知、公告流于形式,未达到真正的通知效果,使得债权人无法及时主张权利。为进一步推进减资信息的披露,应增加三项内容:第一,对于公司所知债权人应采取直接通知的方式;第二,公告的内容至少应包含:减资的类别属于形式减资还是实质减资;减资的方式是等比例减资还是不等比例减资;资产负债表及财产清单;债权申报的期限(必须符合法定最低期限)及其具体要求;债权人所享有的要求清偿或提供担保的权利;第三,应统一商事公告的载体,改变目前减资公告的载体杂乱无章的局面,以方便利益关系人及时有效查询和了解相关信息。
(3)完善对已申报债权人进行清偿或提供担保的规则。对于清偿债务或者提供担保的的选择权由公司享有还是由债权人享有，以及在提供担保的情况，对于担保是否充分发生争议时如何判断等重要问题，现行规定未予涉及。笔者以为，对于清偿债务或者提供担保的的选择权问题，应区分为两种情况，第一种是公司提出清偿的，期限届满的债权人应予接受清偿；期限尚未届满的债权人，可以接受清偿，债权人不接受清偿时，公司有权向有关部门提存。此时，债权人无权提出担保要求；第二种情况，公司未明确愿意清偿时，对于到期债权，基于权利的期限利益以及民事权利自由处分原则，选择权应赋予债权人，债权人要求清偿的，公司必须进行清偿而无权提出担保；对于未到期债权，选择权应赋予公司，公司提出担保的，在担保符合法定要求时，债权人无权要求公司立即清偿。对于担保是否充分的标准问题，首先根据意思自治原则由公司与债权人协商，双方协商一致即为已足。若无法达成一致，可以借鉴日本公司法的规定，要求公司以使债权人接受清偿为目的向经营信托业务的特定金融机关信托相当财产作为担保。
(4)增设执行业务董事的声明与赔偿责任条款。我国公司法规定公司减资时,不依照规定通知或公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下罚款。此项规定仅是针对公司责任而言，并非针对执行业务董事的声明与赔偿责任。在《公司注册资本登记管理规定》第19条第6项中,虽然规定了变更注册资本、实收资本的验资证明中应当说明公司履行《公司法》规定程序情况和股东或者发起人对公司债务清偿或者债务担保情况的内容,但此项规定一方面未明确违反的法律后果,另一方面也不是直接针对执行业务董事而设定的。鉴于我国目前公司资信状况较差以及债权保障不力的现状,笔者以为应借鉴《日本公司法》上合同公司部分设置执行业务股东的责任条款的立法体例:将执行业务股东的责任从仅向公司承担责任,扩大至对债权人承担责任,以严厉的责任机制促进职业经理人的商业道德之培育,并有效保障债权人的利益。
(5)增设不当减资之际接受返还或者免除出资缴纳义务的股东对债权人的返还责任。公司的债权人对已接受出资退还或者免除出资缴纳义务的股东，可使其支付与出资退还额或者免除出资缴纳数额相当的金钱，但该出资退还额超过该债权人对合同公司持有的债权额的情形，支付的金额为该债权额。
7.明确公司减资的生效时间
我国公司法以及相关法规、规章上不乏对于公司变更时应进行登记的规定，但并无关于包括减资在内的公司变更行为何时生效的明确规定。笔者以为，结合现行关于公司登记的操作管理，可借鉴德国公司法上的规定，减资行为随减资决议的登记而告生效。
8.完善减资争议处理程序
篇10
一、中国与越南外资准入制度的比较研究
1.外资准入立法上的差异
基于对经济全球化共识和求发展的急切需要，越南国家将外资立法摆在重要位置上，制订有统一的外国投资基本法，即《外国在越南投资法》，该法于1987年颁布，几经修订、补充，现已越来越完善，形成较为完整的外国投资体系，有规范统一的外资准入制度。我国没有制订统一的外国投资法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系，在该体系中现行的各类外资法律、法规、规章已达200余项，数量繁多的外资立法，造成规范我国外资准入制度的法律法规数量众多。目前规范我国外资准入制度的主要法律、法规是《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及它们的实施细则。
与越南国家相比，我国这种外资立法体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。我国这种外资立法体系带来很多问题，数量众多的各类外资法律、法规、规章之间层次不一，体系混乱，不同层级、不同效力的法律法规往往内容庞杂、互相冲突，而且按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响，如存在外资准入条件不统一、准入机构多、准入方式体系庞杂等问题。相比之下越南国家允许外资投资的形式也有合资、合作和独资，但它们并不像中国一样事无巨细的针对外商投资活动中不同形式制定不同的专项法律，而是制订有统一的外国投资法，有规范统一的外资准入制度，这样一来就避免繁琐、重复和矛盾。
2.外资准入领域、外资准入程序的差异
东道国接受投资时，首先发生的问题是，它允许接受什么样的投资，同意外国投资者向哪些行业领域投资，这就涉及外资准入领域问题。外资准入领域一般是指外资企业在符合法律规定的条件下，经过有关部门的审批，允许其进入某领域从事生产经营活动。我国与越南国家都属于不断开放的发展中的社会主义国家，利用外资较晚，但能随着经济发展不断修改、完善外国投资法，不断扩大外资准入领域。越南外国投资法于1987年颁布，几经修改，允许外资准入领域越来越宽，除了一些项目禁止外，如关系到国家安全、国防及公共利益有害的投资项目、对自然环境生态有害的投资项目等；其他已领域逐步放开。而且《外国在越南投资法实施细则》颁布本了有关附件，附件中每个目录作了详细规定，让外国投资者一目了然。
对外资准入领域的范围，我国已逐步放宽，表现为从1987年至2007年，我国六次修改了《外商投资产业指导目录》，大幅度的放宽了行业准入的限制，放宽了外商可以投资产业的领域，如外商投资企业可以从事教育、广播电影、公共设施服务、房产、交通运输、邮电通信、保险金融、制造业等。
外资企业符合法律规定条件后，要经过有关部门审批或核准、登记等程序作外资准入必要程序的最后把关。对当事人的登记申请，由专门负责外资管理的机构依照法定条件和程序，予以审查核准决定是否允许外资进入。
我国由于没有统一的外国投资法，外资准入制度方面的立法繁多，体系混乱，不同的立法有不同的外资准入程序，导致市场准入标准不统一，规定之间互不协调，存在准入机构多，准入方式体系庞杂，程序复杂，手续繁多等问题。而越南国家有统一的外国投资法，因此有较为统一的外资准入程序，不像我国这么繁琐，这也是我国与越南国家在外资准入程序方面最大的差异。
我国与越南国家在外资准入程序繁简程度和审批期限方面也有差异。越南国家根据投资项目不同，外资准入程序的繁简程度也不同，如对申请登记颁发投资许可证的投资项目，15个工作日内可决定；对于申请审定颁发投资许可证A类投资项目的，程序复杂得多，需呈报计划投资部、呈报政府总理等机构作出决定，如果所需申报的文件资料齐全，一般在45天内完成审批手续。
在我国，根据设立的企业形式不同有不同程序，但总体来说无论是申请设立外资企业、合作企业、还是合营企业都是由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准，但审批期限不同，申请设立外资企业审批期限为九十天，设立合营企业审批期限为三个月，申请设立合作企业审批期限为四十五天。
3.投资形式、投资比例的差异
投资形式或投资方式主要是指外国投资者以什么样的投资形式进入东道国进行投资。越南投资法规定外国在越南投资的形式有合作经营、联营企业、独资企业，而中国规定外商投资形式有建立合作企业、合资企业、外资企业三种形式。对投资形式的称呼也有点不同，如对全部资本由外国投资者投资的企业在我国称为外资企业，而越南国家称为外商独资企业，外资企业称谓让人误解为有外商投资的企业都可叫外资企业，还是越南国家称为外商独资企业比较确切。另外越南投资形式中的合作经营不同于中国称为合作企业，它的合作经营只是一种投资形式，并不是企业或法人组织，而中国的合作企业是一种独立的企业形态。
投资比例的规定实质上体现了东道国对外国投资方向的控制，我国法律规定中外合资经营企业中外国合营者在合营注册资本中投资比例一般不低于25％，只有下限，没有上限；越南也有类似的规定，越南投资法规定在合资企业中要求外资不得少于30%，我国合营企业中外资投资比例比越南国家要低，体现了我国鼓励外商投资的意图。
二、中国与越南国家外资准入制度的完善
随着投资自由化和经济全球化进程的不断加快，各国之间在经济发展中的相互依赖性和互补性日益增强，积极引入外资来推动本国经济的发展，已成为包括发达国家和发展中国家在内的世界各国的共识，无论是我国还是越南国家都应抓住机遇，修改完善外资准入法，以便更好的吸引外资。
1.中国外资准入制度的完善
我国的外资准入制度还有许多不足之处，为完善我国的外资准入制度，本文认为应从以下两个方面改进：
(1)制订一部《外国投资法》，形成一套以《外国投资法》为主体的综合全面、协调统一、高度透明的外资法体系，在其中对外资准入加以规定。
由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，外资准入标准不统一，规定互相冲突，难以把握，这是法制不健全、投资环境不佳的表现。为使外资准入制度更规范，我国目前急需制订一部《外国投资法》，形成一套以《外国投资法》为主体的综合全面、协调统一、高度透明的外资法体系，将三大外商投资企业法统一在该法中加以规定。在这部外国投资法里面对外资准入法做详细规定，如从外资准入领域、准入条件、外资进入申请与审批、外资财产的评估与鉴定等方面加以规定。对外商投资企业的经营领域市场准入范围，我国是逐步放宽的，为了法律稳定性，在外国投资法里面对外资准入领域只作一般性规定，详细的规定还是在《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》加以规定。对外资准入主体应该尽可能的放宽，在《外国投资法》应允许我国个人与外商建立合资、合作企业。另外，对外商投资形式应具体确定，可以多样化，不应仅限于合资、合作和外资企业，吸收外资举办投资性公司、创业投资公司，实行合并、收购、重组、推行BOT投资方式等等，都应由法律或行政法规予以规定，不能停留在部门规章或部门意见的规格上。
(2)规范外资准入条件，降低外资准入“门槛”，简化外资准入程序
规范外资准入条件，合理设定外资准入领域和限制条件是完善我国的外资准入制度的关键。对外商投资企业准入的领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应，尽管目前我国外资准入领域已经逐步从传统的加工制造、资源开发行业扩大和延伸到农业、基础设施、服务行业以及高新技术产业，但对外资开放的市场领域范围仍偏小，步伐还有待加快，凡国家法律、法规没有禁止的投资领域都应该放开，如为扩大对外开放和引进先进技术的需要，适当将国内急需发展的产业和产品增列为鼓励项目，并减少原限制类和禁止类条目。
在外资准入程序方面，要简化我国外资准入程序，首先理清混乱的外资立法体系，根据WTO所确立的全国政策法律统一性原则，中央与地方、地方之间的立法应保持统一，以便确立统一标准的外资准入程序；其次，缩小审批的外商投资项目，除非关系到国计民生和人民生命财产安全方面行业、具有显著规模经济性和为保护消费者利益所必须控制的产业，如军事工业、部分自然垄断特征明显的产业如自来水等、金融保险、医药等产业行业需要严格审批，其他一般竞争性产业行业，都可有审批改为核准；最后，应进一步扩大省一级政府的核准权限，目前我国大部分外商投资都要外经贸审批，审批期限长，程序繁琐。总之，应规范外资准入条件，除国家法律、法规规定的前置审批项目外，应尽量减少前置审批环节，简化市场准入程序，缩短办证时间，提高效率，减少外资准入环节。
2.越南国家外资准入制度的完善
越南国家要根据本国情况、自身的经济特点采取适合本国国情的经济发展战略和政策，制订出与本国经济发展相适应的外资准入制度，为此，要注意以下两方面：
(1)改善投资环境，吸引外资
越南国家要创造良好的外商投资环境，首先要保持社会安定、政局稳定，避免像某些东盟国家政局动荡。针对投资环境不足，越南国家要积极改善基础设施，尤其是交通设施，创造良好投资环境；完善有关外资准入制度方面法律、配套法规，同时政府要增强信用意识贯彻落实好各项有利于外资准入的各项法律、法规和政策，减少投资障碍，加强投资保护。
(2)进一步降低外资准入“门槛”，放宽外资准入领域，简化外资准入程序
尽管越南国家也越来越认识到外资尤其是跨国公司对发展本国经济的重要性，而且不断的对本国外商投资法律做出重大修改，但如同大多数发展中国家一样，一方面，越南国家因总体投资环境不如发达国家，为了吸引外资，制订了许多鼓励措施，为外国投资者提供各种优惠；另一方面，越南国对外资限制又比较多，如对外资实行审批制度，对外资准入领域限制、禁止较多。因此对越南国家来说外资立法还有待加强，尤其是外资准入制度方面更应具体、明确，外资准入“门槛”应降得更低，如对外国投资比例限制放宽，对于外资准入领域，应更开放，并且进一步简化了审批手续。
参考文献:
[1]黄 海:投资准入及形式制度研究[DB/OL]．hppt:\\省略.cn
[2]蔡 奕:论我国外资立法体系的重构[J].法学，2000年第5期
篇11
1.《与贸易有关的投资措施协议》
《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)是乌拉圭回合制定的新规则之一。因涉及到国家主权问题，尽管在谈判时遭到发展中国家（多为资本输入国）的极力反对，但最终还是将国际投资中与贸易有关的问题纳入了国际多边体系。（注：这里的贸易仅指“货物贸易”，而不涉及“服务贸易”。）该协议虽未否定东道国依据国家主权制定各种投资措施的权利，但却要求这些投资措施不得对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施（注：经营要求措施与投资激励措施相对应，是指对投资自由起抑制作用的措施，它包括13项内容：当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇管制、制造界限、技术转让、国内销售要求、制造要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成分要求、出口要求、进口替代要求。参见姜茹娇、朱子勤编著：《世界贸易组织法律规则》，中国政法大学出版社2000年版，第121～122页。），而且只有那些与GATT1994第3条规定的“国民待遇义务”和第11条规定的“一般禁止数量限制义务”不符的投资措施，应在确定的期限内予以取消。协议基本上不涉及投资激励措施。（注：这说明发达国家并不是全面地关心投资措施对贸易的“扭曲”，而只是关心那些对它们不利的“扭曲”。因为，从经济上讲，投资激励措施与经营要求方面的措施一样，都可能影响世界可投资资源的分配，从而对正常贸易产生扭曲。至于“与贸易有关的”这个定语，是发达国家为避免发展中国家攻击它们把不相关的问题纳入到多边贸易谈判中而采取的障眼法。）
2.《服务贸易总协定》
《服务贸易总协定》(GATS)是与GATT平行的独立的多边贸易协定，对国际投资也具有直接影响，因为服务贸易与投资的关系十分密切，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，这必然涉及到外资能否进入服务业及其待遇问题。
《服务贸易总协定》所确定的与投资有关的规则包括：(1)各国应尽可能地开放国内服务业市场，承担相互给予跨国服务和服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务；(2)以具体承诺的方式明确外国服务和服务提供者能享受市场准入的具体部门、分部门或服务提供方式；(3)凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量，限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者采取其他具有同样效果的措施；(4)凡属于市场准入的服务领域，成员国应按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。
3.《补贴与反补贴措施协议》
WTO规则所指的补贴是指在某一成员国的领土内，由政府或任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取任何形式的收入支持或价格支持，和由此而给予的某种优惠。补贴是发展本国经济（包括吸引外资）的一种方法，但是，在国际贸易中，对外国同类产品生产者而言，补贴是一种变相的不正当竞争手段，造成了不公平贸易的产生，因此，应予限制和禁止。根据《补贴与反补贴措施协议》，补贴分为禁止使用的补贴、可申诉的补贴以及不可申诉的补贴三种，对于禁止使用的补贴和可申诉的补贴，受损害的成员国可以采取反补贴措施或救济方法对其损失予以弥补。
当然，除了上述三个协议之外，WTO的其他协议对国际投资关系也产生着不同程度的影响。如《与贸易有关的知识产权协定》，该协定不仅对各国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的知识产权规定提出了要求。因为知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力将可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。（注：余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第6期。）
二、我国外资法与WTO多边协议的冲突及其完善
总体而言，中国一旦加入WTO，其多边协定将对我国外资法产生全面而深刻的影响，因为WTO多边协定所确定的与投资有关的规则，代表着国际投资法领域最新、最重大的发展，而且与各成员国息息相关，我国外资法必须积极而全面地适应这些多边规则的要求。然而，反观我国外资法，与WTO多边协议的冲突则主要表现在关于外资待遇和外资准入两个方面：
1.关于外资待遇
《与贸易有关的知识产权协议》和《服务贸易总协定》均规定了给予成员国以国民待遇的义务。所谓国民待遇，指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内外国国民的待遇不低于其给予本国国民的待遇。
我国现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。（注：邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。）在一些对国家安全与社会公共利益没有不利影响的领域，我国一般给予外资国民待遇。主要表现在：司法行政救济方面（注：如《民事诉讼法》第15条的规定。）；一定范围内的投资活动方面（注：如《中外合资经营企业法实施条例》第64条的规定。）；投资财产保护的某些方面（注：如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权法的规定。）；《公司法》对内外资逐步实现统一的企业组织制度；对内外资实行同一的流转税；对内外资实行统一的结售汇制度；内外资适用统一的安全生产、劳动保护、环境保护、生产质量标准、商品检验、卫生检疫制度；等等。优惠待遇主要体现在税收优惠上，外资享有所得税减免、利润再投资退税、关税减免等优惠。差别待遇则主要体现在：限制外商投资的领域，尤其是服务业领域；要求外商投资企业所需的原材料、燃料、配套件等物资在同等条件下应尽先在中国购买（注：如《外资企业法》第15条、《中外合资经营企业法》第9条及《实施条例》第57条的规定。）；外商投资企业在中国市场销售产品应当依照经批准的销售比例进行，鼓励或要求外商投资企业产品出口（甚至将产品出口作为设立外资企业的条件之一）和保持外汇收支平衡（注：如《外资企业法》第3条、第18条及其《实施细则》第45条、《中外合作经营企业法》第29条及其《实施细则》第38条、《中外合资经营企业法》第9条及其《实施条例》第60条的规定。）；以产顶进和进口替代（注：转引自邹立刚：《TRIMS协定与我国对外资的待遇标准》，《法商研究》1999年第1期。基于《关于中外合资经营企业产品以产顶进办法的规定》，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达1751种。参见李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期。）；等等。
从现行外资法对外资待遇的规定看，与WTO多边协定的首要冲突是差别待遇的规定。规定外资投资企业所需原材料、燃料、配套件等在同等条件下应尽先在中国购买，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的当地成分要求或替代进口；鼓励或要求外商投资企业产品出口以及规定产品的内外销比例，可能被认定为《与贸易有关的投资措施协议》所禁止的贸易平衡要求。这些差别待遇的规定，对外资构成了形式上或事实上的歧视，应予修改。
冲突之二是优惠待遇的规定。显然《与贸易有关的投资措施协议》只关心成员国对经营要求措施的禁止，而不关心投资激励措施（因为经营激励措施可以给处于资本输出国地位的发达国家带来更多的利益），但是如果这些投资激励措施构成“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，则将受到《补贴与反补贴措施协议》的制约。由此，为增加外汇收入，我国对于外商投资企业产品出口给予的所得税和关税减免等优惠措施，如果不被认定为扭曲贸易的投资措施，就可能会被认定为一种补贴措施而受到其他成员国的反补贴制裁。对此，我国需要根据该协议规则的安排，逐步取消禁止使用的补贴和可申诉的补贴。
总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇。当然，对外资实行国民待遇，并不意味着内资和外资的绝对平等。任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇、而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的原则。我国即使加入了WTO，也只承担与本国社会和经济发展水平相适应的义务，可以援引WTO有关协定的例外条款暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。值得注意的是，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。其原因在于：对“幼稚产业”的准确定位并不易做到，而且一旦确定为“幼稚”产业，又容易形成既得利益集团，长期依赖国家的保护政策，不求进取，久而久之则形成“侏儒”产业。在这方面，已有他国的经验和教训可供借鉴。如：巴西的飞机工业在保护政策下经过了几十年，仍然无法在国际市场上竞争。而韩国对幼稚产业实行开放型保护，定期进行业务评估，竞争力提高快的企业继续保护，直至完全有能力在市场上竞争；业绩不佳的企业则取消保护，任其破产。韩国的汽车工业正式在这种政策下顶住了外国汽车进口的冲击，迅速发展起来，不仅满足了国内需要，而且大量出口。（注：张向晨：《发展中国家与WTO的政治经济关系》，法律出版社2000年版，第168页。）
2.关于外资准入
外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是前提和基础，外资准入则是外资待遇的具体表现。根据国家主权原则，一国有权决定外资进入的领域及从事经营活动的条件，但是，WTO多边协定要求各成员国尽可能全面地开放国内市场，尤其是《服务贸易总协定》的达成，加速了放宽外商投资范围及外资准入限制的进程。
我国于1995年6月颁布了《指导外商投资方向暂行规定》，根据我国利用外资和经济发展的实际需要，分鼓励类、限制类、允许类、禁止类明确外商投资产业的方向，同时第一次具体提出了《外商投资产业指导目录》。1997年12月31日，又对《外商投资产业目录》进行了修改。近些年来，基于国内经济的发展和利用外资经验的丰富，我国允许外商投资的领域不断扩大，许多新的领域如航空、零售、金融、外贸、会计师事务所、律师事务所、旅行社等行业也逐步向外商开放，不过在地域、数量、股权、业务范围等方面仍有限制。但是，与发达国家所开放的市场相比，我国的外资准入领域与发达国家的期望还是有较大差距的。
对于这种冲突，我国应本着实事求是的原则，根据自身经济的发展和需要，在谈判中维护应有权益。同时，可通过《外商投资产业指导目录》的及时调整和有效引导，进一步向外资放开竞争性产业，扩大石油化工、建筑业等行业利用外资的规模，有区别、有重点地吸收外资开发利用矿产资源，有步骤地推进服务贸易的对外开放，积极进行旅游资源开发、水上运输等领域利用外资的试点，扩大国内商业、旅行社开放的试点范围，扩大会计、法律咨询服务业和航空运输、业务等领域的开放，有步骤、有控制地开放金融和通信等领域的试点。（注：、贺小勇：《依法治国与对外经贸立法》（中），《世界贸易组织动态与研究》1998年第11期。）需要重视的是，我国应进一步完善外资审批制度，逐步取消目前根据外资规模确立审批权限及相关制度的做法，改为主要依据外资进入产业的类别建立审批制度，对于鼓励类和允许类的外资进入应予以放开。
三、应制定统一的《外资管理法》，作为调整我国外商投资的基本法
改革开放以来，我国制定的调整外资的法律、法规已达200多项。由于诸多复杂的原因，20年的外资立法主要采用了特别立法和单行立法的体例，并且所规范的着眼点不在于“外商投资”本身，而是放在“外商投资企业”身上，从而使得《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》成为了我国调整外商投资的三个基本法律。（注：其实，把对外商投资的法律规制仅仅看作是对外商投资企业的法律规制是片面的，这样并不能有效地把握规制外商投资中的规律性问题。本文认为，着眼点应放在规制“外商投资”上，围绕“外商投资”的这一具有特殊性质之投资的相关问题进行专门的调整，才应该是一国外资法的基本责任。）之后的多数立法，均围绕这三个基本法律展开，逐个问题，逐个规范。同时，在这三个基本法律中，既有政府管理法的规定，也有企业组织法的规定；既有对具有外资特殊性质之相关问题的规定，也有对税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、会计、劳动关系等不具外资特殊性质之问题的规定。如此立法，必然导致不同类型的外商投资企业有着不同的法律来调整，同时在具体规定上存在内容繁琐、重复、交叉甚至相互矛盾的问题。
篇12
改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。
遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。
外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。
一、外商投资企业清算的法律适用
（一）立法模式的类型
外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]
（二）我国立法模式的转变
我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。
改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。
（三）《指导意见》中法律适用的缺漏
但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。
同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。
（四）“统一”中的“区分”
《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。
二、清算组的成立
（一）特殊的解散批准环节
《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。
同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。
（二）清算人的产生
清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。
依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。
我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。
关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。
中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。
虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。
三、清算的执行
《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。
企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。
结语
《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。
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篇13
国民待遇原则是传统的外国人待遇制度之一，它萌芽于中世纪后期，然而，国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，《法国民法典》第11条即首次在国内立法上对国民待遇加以规定（1804年《法国民法典》第11条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利”） .有关国民待遇的定义在我国学界早有定论 （ 如韩德培教授认为，“所谓国民待遇是指内国给与外国人的待遇和给与本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人享有的权利和承担的义务相同”）。传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一种制度。但随着以后国际间、经济、文化交往的日益频繁，国民待遇制度的范围和内涵及对象突破了原来的民事权利的范畴，而触伸到经济生活的诸多领域，而这种突破在国际投资领域表现得尤为突出。
外商投资国民待遇事国民待遇原则在投资领域的表现。作为外国投资待遇标准的一种，国民待遇主要指主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为“外资的国民待遇”。
（一） 国内立法上，关于外资的国民待遇，一般都规定的较为笼统和原则。有的国家（主要是家），由于对外资的需求，在其外资立法中专门规定给予外资以国民待遇，例如近年来新兴化国家新修订的外资法就采用了这一做法。这种规定仅仅适用于外资领域，但它们依旧是原则性的规定，并未明确外资的国民待遇的具体内涵。
（二）关于外资的国民待遇的详细规定，更多地见诸国与国之间的双边投资保护协定之中。尽管不同的双边投资保护协定有不同的措词，但归纳起来，对外资的国民待遇的具体适用范围的规定大致可分为三大类：第一类是最狭窄的，即规定国民待遇仅适用于“投资”。第二类规定国民待遇仅适用于“投资”及“投资活动”。第三类国民待遇的适用范围是最广泛的，它不仅适用于“投资”及“投资活动”，还适用于有关的“司法行政救济”方面。三种不同的适用范围，反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。第一种类型已极为鲜见，第二种类型较为普遍，第三种类型则正在增多，这反映了国际经济自由化，国际投资便利化的趋势。
综观各国的双边投资保护协定（或条约）。国民待遇的具体涵盖范围一般包括：
1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。此处的“投资财产”包括东道国所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采资源的特许权等等：此处的“收益”是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。
2.与投资有关的业务活动。系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。这种活动包括：（1）设立和维持分公司、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；（2）控制和经营自己设立或取得的公司；（3）雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工： （4）缔结和履行合同，等等。
3.与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。这里应分为两个方面：一方面，是关于投资经营活动中发生的普通民事纠纷的司法行政救济，例如对合同纠纷的仲裁与审理，对劳动争议的行政申诉与司法审理，等等：另一方面，涉及国家责任的投资争端的司法行政救济，指在外国投资被国有化、征收或由于战争、武装冲突或东道国的禁兑行为等，使投资者丧失对其投资的有效控制，从而蒙受损失的情况下，外国投资者所可望获得的东道国的司法与行政救济。
但是我们要认识到，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇，实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济发展所必需，也是国家主权在经济领域的一种体现。
另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的“超国民待遇”。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从上说，国民待遇原则是不鼓励“超国民”的优惠待遇的。
（三） WTO的相关规定。主要体现在《GATT1994》、《GATs》、《TRIPs》、《TRIMs》及其他相关条款中。标题为“国内税收与管理的国民待遇”的GATT第三条集中体现了国民待遇的主要。GATT第三条第一款明文指出适用国民待遇的两种情况：（1）“国内税基其他国内费用”；（2）国内法律、法规、规定。
第3条 国内税收与管理的国民待遇
1、各缔约方认识到，国内税和其他国内费用、产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或适用的法律、法规和规定以及要求产品的混合、价格或使用的特定数量或比例的国内树立法规，不得以为国内生产提供保护的目的对进口产品或国内产品适用。
其目的在于防止各成员方利用国内税收政策、措施、法规对本国相关产业进行保护，从而创造一个公平竞争的空间。（ Article3.1 National Treatment on Internal Taxation and Regulation. “ contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges， and law， regulations and requirements affecting the internal sales， offering for sale .purchase， transportation， distribution or use of products， and internal quantitative regulations requiring the mixture， processing or use of products in specified amounts or proportions， should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production”）
二、 我国在外资立法中确立国民待遇的可能性和必要性
（一） 我国过去不实行国民待遇的原因分析
过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：长期以来，我国企业是按所有制形式划分的，作为“内资企业”的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、丁资福利等方面各不相同。“内资”企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又何谈内、外资企业的同等待遇？即使真要实行国民待遇，又以哪一种企业作为参照系呢？同时，我国的工资体制、物价体系及国家补贴政策与其他国家有很大区别，特别是国营企业，由于对国家负有特殊的义务，因而受到国家的严格控制与保护，如果将这些待遇一并给与外商投资企业，则在执行中势必造成很大困难。此外，对国民待遇理解的不全面恐怕也是一个因素。如，有人认为国民待遇就是对待内、外资绝对平等，如此，则国家安全无以保障，国家规划无以实现；有的人则反过来，认为国民待遇就意味着外商投资企业优惠措施的一律取消，如此则吸引不了外资，从而影响经济的正常发展。
上述三个方面的原因均可归因于计划经济的影响。市场主体待遇的不平等，市场机制的缺乏或不健全，都是计划经济的直接体现，思想上的误区也与计划经济的思维方式密切相关。
（二）市场经济的逐步深化发展使国民待遇的推行成为可能
与前述计划经济的情况相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。
首先，市场经济作为商品经济发展的一种较高级的形态，平等性是其最基本的特征之一。它首先要求存在一个统一的、一视同仁的市场主体体系，不论这些主体的所有制性质或其他社会属性，在市场上一律得以平等对待、公平竞争。显然，这里也包括对内资企业和外商投资企业的平等待遇。
其次，竞争是市场的全部动力与活力的源泉，竞争的前提就是主体间权利义务的平等性；在不平等的主体之间是不存在竞争的，至少不存在完全意义上的竞争。竞争呼唤平权，平权也就意味着国民待遇有了的基础。
再次，市场到今天，早已形成了跨越国界的规模化的大经济。任何国家要想发展经济，就不能孤立于国际大市场之外，这是为中外的无数现实所反复验证了的真理，也是我国对外开放不断深化的主要依据。在经济国际性日益加强的形势下，“国民”也越来越有“世界公民”的意味，犹如在国际大市场中对任何一国的产品都应平等对待一样，在当代国际大家庭中，给予其他国家的国民以本国国民同等的待遇，也是情理之中的事情。
最后，当代国际投资的表明：在国际资金市场上，投资者往往更愿意将资金投放在一个虽然没有明显优惠待遇，但具有很高的政策、法律的透明度并能获得公平待遇的地区，而不是投向一个看起来待遇优惠，却充满着“内部规定”和歧视待遇的地区。这主要因为当今国际经济交往日益频繁、日趋快捷，在瞬息万变的国际市场上，投资的安全性成了首要的因素。相对而言，国民待遇以国内立法与国际条约为依据，其可操作性、规范性与透明度远较其他待遇标准为佳，故必然更契合国际化市场经济的需要。当今世界上，实行市场经济的国家一般都提倡给外资以国民待遇，只要是实行了市场经济体制，一般都实行或趋向于实行国民待遇。
（三）实行国民待遇的必要性
随着市场经济体制的确立与对外开放、经济国际化程度的不断加深，特别是我国加入WTO以后，有限的国民待遇显然已不适应形势发展的需要，给外商投资提供较为全面的国民待遇的呼声日高一日。这是因为：1，市场经济必然要求各类市场主体平等待遇、公平竞争。市场经济实行经济关系契约化，市场竞争秩序化，政府行为规范化，强调市场主体的平等性，市场主体在同一规则下公平竞争既是市场经济的重要特征，又是市场经济得以运行的内在条件。内资企业与外商投资企业待遇相差悬殊，不仅不利于吸引外资，对内资企业的发展也极为不利。由于待遇差别，目前全国到处流行着形形的“假三资企业”（按我国现行税制规定，内外企业所得税法定名义税率都是33% ，由于外资适用减免税优惠以及内外资费用扣除政策的不同，造成两者实际税负产生很大差别，内资企业所得税率为33%，外资企业所得税率大约 15%，相差一倍多。一些内资企业千方百计地通过种种渠道“走出国门”，而后再以外资身份回到投资设厂，以享受优惠条件。有估计“假外资”占了直接投资的三分之一左右。 .这些显然都是为市场经济的基本精神即平等竞争所不容的。所以说，给外商投资企业提供国民待遇，首先是市场经济发展的必然需要。2，从国际法的角度看，中国已经加入世界贸易组织（WTO），并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有“与贸易有关的投资措施协议”（TRIMs协议），而国民待遇是 TRIMs的基本原则之一。可见，在新的多边贸易法律体制下，对贸易产生限制和扭曲的有限国民待遇是被明文禁止的。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，与WTO全面接轨，无疑是我国经济发展的客观需要，也是加入世贸组织后遵守规则、履行承诺的必要措施。3，在利用外资的实践中，外资优惠政策的负面效应已日益明显。外资优惠政策犹如一把双刃剑，在国内外微观和宏观经济环境发生显著变化的现阶段，其积极作用正在消减，而被“超国民待遇”扭曲的竞争环境已经成为我国进一步利用外资，壮大民族的障碍。外资企业享受优惠待遇不仅减少了国家的财政收入，而且挫伤了国内企业的投资热情，影响了外资政策的稳定性和权威性，扭曲了外资的流向，助长了“假外资”的蔓延，最终影响我国吸引和利用外资的数量和质量。
可喜的是，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
三、我国目前的外资立法与TRIMs的差距
然而，迄今为止我国外资的国民待遇仍然是不够的，与国际通行的做法及乌拉圭回合达成的TRIMs协议的要求还有很大差距。具体表现在：
一方面，外商投资企业仍享有许多“超国民”待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33％，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区（如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等）、企业性质（如生产性企业）和所属行业（如基础设施或第一产业等）的不同，可以减按24％或15％甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有“免二减三”的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权。
另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于“次国民”地位。这主要体现为：
（1）当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的“当地成份要求”条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为次日获得批准或享受优惠的先决条件。（2）贸易平衡要求方面。最明显的是外汇平衡要求。我国《外资企业法》第16条及其实施细则第3条均要求外资企业自行解决外汇平衡，并以此作为允许设立的基本条件之一。《中外合资经营企业法实施条例》第75条则要求中外合资经营企业一般应保持外汇收支平衡。国务院关于中外合资企业外汇收支平衡问题的规定也要求“中外合资企业生产的产品多出口、多创汇，做到外汇收支平衡”。（3）出口实绩要求。例如，我国《外资企业法》第3条明确规定设立外资企业的前提条件之一就是“产品全部出口或大部分出口”，该法的实施细则进一步明确该条件意为“年出口产品的产值达到当年全部产值的 50％以上，实现外汇收支平衡或有结余”。同时，我国在审批外商投资企业时，一般要求在外商投资企业合同中，就其产品的内外销比例或内销比例作出具体承诺。
我国自实行对外开放政策以来，对外资基本上采取鼓励与限制导向结合的政策，形成了事实上的“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象，构成了对国民待遇的双重违反（参见丁伟，论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战[J]，国际商务研究，1996.4 ，P.18-23）。
四、我国实行国民待遇应稳步进行
虽然我国已基本建立市场经济体制，但是，市场经济只是外资国民待遇的必要前提，而不是其充分实现条件。要全面与充分地实施外资国民待遇，尚取决于一国的经济发展水平。纵观历史，如今的西方发达国家市场经济已经有几百年的发展，早已完成了资本的原始积累。而发展中国家特别是历史上遭受到殖民统治的国家，其工业化才刚刚起步，资本成为严重稀缺的商品，因此在资金上是“有求于”发达国家的。从宏观上说，对外资实行全面的国民待遇就意味着对一国的民族资本与外国资本一视同仁，其实质就是要解除对民族产业的特殊保护与对外来投资的特别限制，而使两种资本在国内甚至国际市场上迎面相击、平等竞争。这无疑须以民族资本的充分成长发育作为前提。事实上，发达国家之所以能够在世界范围内推行外资国民待遇，从根本上说，是由于其民族资本与综合国力已十分强大。这样，一方面，享有其国民待遇的外来投资一般不仅不会构成对民族经济的威胁，而且能成为民族经济很好的补充；另一方面，本国资本借助“国民待遇”安排，则可以在世界市场上自由流动，选择最佳商机，赚取最大利润。反过来，如果发展中国家民族资本尚未壮大，民族经济尚未振兴，却一味侈谈对外资实行全面的国民待遇，则是极不相宜的。因为那样无异于“以卵击石”，有百害而无一利。应该承认，迄今为止，我国的市场经济体制只是初步建立，民族资本与民族经济的发育在质量与效益上仍很有限；所以，我们只能“创造条件”，“逐步”地实行，而不是说也不能说已“万事俱备”，可以一蹴而就。
可见，在 “对外商投资企业实行国民待遇”这一重大问题上，我们不能简单地、片面地理解；而应作全面的与深入的。从利用外资的角度来看，这一决策不仅意味着我国对外资的具体法律与措施要进行调整，如某些限制的取消与某些优惠的淡化；更意味着我国外资政策的重大转向，即适应引进外资成熟期的实际需要，将外资政策由 “减税让利”式的初级外资政策逐步转向“平等竞争”式的高级外资政策。进而言之，这一决策也不仅仅意味着外资政策与法律的调整，它同时还意味着内资企业与民族工业发展方向的调整，意味着改革开放向纵深的发展，意味着主义市场经济在经济生活各个层面的全面建设与贯彻落实。结合其他实行市场经济的国家的经验，最终实现内外资的完全平等只是时间问题，但是，就我国目前的情况而言，外资立法中国民待遇原则的实施必须立足国情，结合不同发展阶段，必须逐步放开，稳步实现。
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