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目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：
1.1相关立法与现状脱节
制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的设置问题
少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。
少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”
1.3具体制度上的问题
少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：
1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障
刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。
指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。
1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾
我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。
2.反思
如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。
2.1加强少年司法制度立法
笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。
2.2创设少年法院
少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。
2.3合适成年人参与制度
合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。
因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。
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在司法制度中引入协商性司法，必须要有其存在的现实必要性以及有强有力的法律体系作支撑。在刑事诉讼过程中，控辩双方拥有平等的诉权是协商性司法制度得以实施的重要前提。诉权有国家诉权和个人诉权之分，其中，国家诉权为公诉机关所享有，个人诉权为犯罪嫌疑人、被告人以及受害人等主体所享有。这两种诉权是平等的，它们不会因为行使的主体不同而有什么区别，所以在刑事诉讼中，控诉机关和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位是平等的，它们享有对等的诉讼权利，任何一方的诉权不会优于或者劣于另一方。也正是因为双方享有平等的诉权，这才为协商提供了可能。
（二）刑事诉讼法的相关规定是实施协商性司法制度的法律依据
中华人民共和国刑事诉讼法的相关规定为司法协商制度的实施提供了可能。在2013年新修订的刑事诉讼法中，重新确立了刑事司法的任务：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。首次将尊重与保障人权写入刑事诉讼法中，加强了犯罪嫌疑人的权利保障，使控诉人、犯罪嫌疑人、被害人的诉讼地位渐趋平等，使各方依法进行平等协商成为了可能。这些规定都为协商性司法制度的实施提供了可行性的法律依据。
二、协商性司法制度实施的主要方式
（一）刑事和解制度
刑事和解制度是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对其不追究刑事责任、从轻处罚或者免除处罚的一种制度。通过刑事和解，能使国家、被告人、被害人的关系得到和谐的改善，让相互之间的利益得以均衡。就被害人来讲，一些轻微的刑事纠纷，因为对被害人的伤害程度较轻，其内心的仇恨不会很强烈，反而更愿意通过获得赔偿来弥补自己的损害，如果被告人赔礼道歉并赔偿损失，他们之间的矛盾是可以化解的。就被告人来讲，通过自己的反思和愧疚，用补偿的方式使自己免除或减轻处罚，也是其内心的愿意。就司法机关来讲，这些轻微的刑事犯罪通过和解的方式解决，既可以提高办案效率，也可以简化不必要的司法程序以达到节约司法资源的效果。因此，刑事和解制度能让被害人、被告人、司法机关三者达到一种平衡。
（二）恢复性司法制度
恢复性司法是刑事犯罪处理过程中通过在犯罪方与受害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。我国刑事诉讼法第258条有关社区矫正的规定这是这一制度的完美体现，社区矫正使服刑人员不脱离社会，摆脱罪犯的标签，尽快回归社会、融入社会，以达到预防犯罪的目的。社区矫正充分体现了恢复性司法修复、预防的价值理念。恢复性司法制度是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过给予刑事案件中的被害人以更多的诉讼权利和更高的诉讼地位，给予被害人、犯罪人和社区最广泛的参与机会，并以一种协商的方法处理纠纷和弥补犯罪的创伤，有利于促进和谐社会的构建。
三、协商性司法制度实施的新路径
目前我国没有严格的协商性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，这就需要我国在司法改革中，积极推进协商性司法的理论和实践创新，探索建立符合我国国情的协商性司法制度。
（一）充分保障被害人的权利，使被害人积极参与到司法协商制度中来
刑事诉讼的目的，除了要被告人获得法定刑罚以外，被害人也要获得应有的经济赔偿，为此，应充分发挥被害人在协商性司法中的积极作用，将被害人确定为协商性司法的主体，把其纳入到协商中来。控方应当在整个协商过程中充分听取被害人的意见，不得未经被害人同意而单独与被告人进行协商。当案件发生之后，控方必须要确保被害人的经济损失得到补偿，安抚被害人的身心。如果事先未经被害人同意并且被告人未对被害人进行经济补偿或损害被害人其他利益的，不得适用协商性司法。
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法是由国家制定的具有和认可，以一定权利义务为内容的具有强制力的行为规范。在古代汉语中的法的含义是复杂多样的：首先，法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序；其次，法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础；再次，法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。法的实施，也叫法律的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。依据主体的不同可以分为守法、执法和司法。法律要想实现其效力必须有效实施。法的价值在于实施，法律的实施是法律的生命。
1.2反垄断法实施
反垄断法是指调整国家在反对垄断保护竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业的大”之称。反垄断法作为国家干预经济的重要法律制度，其主要目标是保护和促进市场竞争，推动市场结构的合理化和产业结构的优化，提高经济运行效率，促进技术创新和技术进步，最终使消费者可以享受到低价格、高质量和品种多样的产品和服务。然而，“徒法不足以自行”。美国反垄断法学者也认为：“法律的控制力取决它是如何解释和适用的。”法律由文本转化为现实，需要主体的能动作用。①这个过程能否顺利实现，法能否发挥预期的效力取决于法律有效实施。反垄断法的实施也包括守法、执法和司法三方面。反垄断法的遵守者是经营者，执法者是享有该职权的国家行政机关，司法者是受案法院。守法，是指经营者和国家机关遵守法律，依法实施行为的活动。经营者遵守法律，不实施垄断行为；或在实施特定行为前依法项行政机关申报或申请审批的行为。国家机关及其工作人员遵守法律，不为垄断行为。执法，是指国家机关及其工作人员依照法定职权和程序实施法律的活动。反垄断执法是反垄断法实施的重要方式之一。司法，是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动，也称之为法的适用。
2.反垄断司法
2.1反垄断司法的必要性
2.1.1垄断和反垄断法具有不确定性
垄断既是一个经济学概念，又是一个法学概念。垄断产生于竞争，垄断会限制竞争也会加剧竞争。不同国家，不同时期的经济要求有所不同，对于垄断的认识差别也会很大。因此，垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。萨缪尔森曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概念。”②“没有概念，司法活动就不能得到准确的实施。”③正是由于反垄断法没有给出一个明确的垄断的立法界定，使得反垄断法在立法上和法的实施上具有了极大地不确定性。
2.1.2法院创造性司法
为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”两大违法确认原则。本身违法原则的基本含义是指，法院在司法实践中根据市场结构和行为的性质本身来判断是否违反反垄断法，一般无需考虑这种市场结构和行为对市场竞争的实际影响。也就是说，只要垄断现象出现就视为违法，就应当加以限制或禁止。合理原则的基本含义是指，某些垄断状态或行为不一定必然构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。也就是说，垄断或限制竞争行为应有合理与不合理之分，在判断某一特定行为是否违法时，应当全面考察与限制行为有关的企业所特有的事实，如行为意图、行为方式、行为后果等；还要结合其对当时的产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等方面的影响进行评价。然而，作为判例法系国家，都没有就“本身违法和合理原则”作出明确的界定。那么，在何种情况下适用本身违法原则，何种情况下适用合理原则，如何适用“本身违法和合理原则”，都是不确定的，都由具体的受案法院和受案法官来决定。法官在具体案件中运用自由裁量权，创造性司法，解决了法律本身不确定性的弊端，同时也赋予了该法一定的生命力和活力。此外，反垄断司法是法院及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用反垄断法处理案件的专门活动。其特点是在司法程序中法官运用法律知识，对于原被告双方争议问题，作出居中裁判。反垄断司法较之反垄断守法具有强制力，具有终局性特点，能够解决经济领域的纠纷。反垄断司法较之反垄断执法给予了争议双方确定的举证质证程序和时间，在程序设置上能保证双方充分发表意见，实现公平。反垄断司法也是当事人对行政处罚有异议是的有效救济途径。因此，若要有效发挥反垄断法的作用，建立完善的司法制度是有效实施反垄断法的重要保障。
2.2反垄断司法的现状
素有“经济宪法”、“自由企业的大”之称的反垄断法，最早出现在美国，反垄断司法活动在以美国为代表的西方国家已经有近百年的历史。在漫长的实践过程中不断健全和完善反垄断法司法机制。比如，为适应垄断的不确定性，在反垄断法的司法实践中创设了“本身违法原则”和“合理原则”大违法确认原则。也有较成熟的反垄断私人执法制度，弥补公权执法力量的不足，为有效打击垄断保护竞争提供了保障。司法实践中运用严厉的法律责任实现了反垄断法的惩罚性和威慑性。通过反垄断法的适用促进了竞争，保护了创新，同时使得广大的消费者从中受益。比如，众所周知的微软案件。然而，由于我国具体国情确定，我国反垄断法起步较晚。经过十三年的历程，终于在2007年的通过，2008年开始实施。但是，到目前为止几乎为“零胜诉”的现状引发各界思考和关注。胜诉难暴露出我国关于反垄断司法方面的一系列问题。比如，很多案件中原告的败诉都是因为无法证明被告的市场支配地位，这就对我们反垄断司法的举证制度提出了质疑。
3.完善我国反垄断法司法制度的建议
面对当前司法实践中暴露出的问题，要求我们针对反垄断这类特殊的民事案件，应建立有别于以往的司法制度。
3.1反垄断法案件的管辖权
由于反垄断法司法必须以分析研究当前市场竞争状况为基础，特别是涉案经营者（也就是被告），在其相关市场内的市场实力，也就是判断其是否具备市场支配地位，以及其他潜在经营者进入该市场的难易程度等方面，都要求司法机关及其工作人员不仅要有较高的法学专业素养，还要具有较高的经济学、社会学等领域的综合知识。另外，反垄断司法者还要清晰、全面了解我国当前的产业政策、社会公共政策、国家利益以及准确把握国际竞争态势，才能通过有效执法，发挥发挥该法的作用使其更好的服务于我国经济建设，保护消费者合法权益，实现社会整体利益的最大化。所以，反垄断法司法具有专业性、技术性和综合性的特点，要求受理案件的法官能综合运用经济学、竞争政策、产业政策的知识，结合具体国情分析案件，准确适用法律，给予公平、公正的裁决。因此，第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，直辖市辖区内的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
3.2适格的原告
3.2.1垄断行为受害人
我国现行《反垄断法》第五十条明确规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。也就是说因垄断行为受到侵害的受害主体，可以依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼。那么这里的受害人具体表现为哪些主体？虽然反垄断法适用于经营者，但是经营者所受的垄断损害，多数情况下会转嫁到消费者身上，因此，一般情况下，违法行为人的竞争对手，违法行为人的上、下游经营者，以及最终承担垄断高价等不利后果的普通消费者，都可以成为适格的原告。
3.2.2检察院代表国家诉讼经济法一方面要解决
“市场失灵”，限制个体利益以追求社会整体利益，另一方面也要解决“政府失灵”，限制国家利益以追求社会整体利益。这一特征同样体现在具有“经济宪法”之称的反垄断法上。因此，当资本主义经济高度达到一定规模，个体极度扩张的积累取得垄断地位，打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会的整体利益，这种情况反过来又制约了个体利益的实现。此时就需要反垄断法予以规制。我国反垄断法在立法上明确指出其立法目的是，预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。垄断行为通过破坏和减少竞争，减损消费者福利，削弱行业国际竞争力，损害社会整体利益。然而，垄断行为多数是大企业所为的行为，一般受害人难以通过有效的途径和方式，打击、遏制垄断行为，为有效打击垄断实现社会整体利益，建议建立以检察院为代表的国家诉讼。
3.3确认原则反垄断法
所禁止的垄断行为，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定反垄断法的实施基础。④从国外司法实践获悉垄断违法确认原则，经历了从本身违法到合理原则以及二者并用的发展历程。就目前司法实践看，更多的情况下适用合理原则。合理原则是指垄断或限制竞争行为有合理与不合理之分，在判断某种行为违法与否时，要全面考察与该行为有关的事实。也就是说某些垄断状态或行为本身不一定构成违法，只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成了垄断弊害时，才应加以禁止或限制。因此，面对这类行为需要综合产业政策、环境与科技政策、农业政策、教育文化政策等，其对诸方面的影响进行综合评价。当该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害时，依法认定该行为不适用反垄断法禁止性规定，该行为取得合法性。
3.4吸收他国经验，进行改革性司法
3.4.1设立专家“陪审团”制度
英美国家的司法制度中，有一定数额的民众组成陪审团，参与案件审理可以认定事实问题。陪审团遏制司法腐败，保障司法公正，促进司法民主和提高公民素质，防止司法部门独断独行和主观片面等方面，具有不可替代的作用和价值。建议借鉴别国的经验，建立反垄断法庭内的专家“陪审团”制度。这个专家“陪审团”可由律师、经济学专家、消费事务领域专家和工商业界人士等不同领域的专家组成专家库。就具体案件可通过随机抽取的方式组成专家“陪审团”参与庭审。在庭审过程中，主要用于解决垄断这类案件的在专业性和政策性方面，给案件的审理工作造成的困扰。比如，相关市场的认定，市场竞争度竞争指数的计算，消费者福利的增减等等，这不是单靠法律能够科学、准确回答的问题，是需要运用专业知识综合考量的问题。
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1.“忠诚协议”存在的社会背景
签订忠诚协议的夫妻双方以契约的方式设定彼此的权利义务，彰显出现代婚姻关系的脆弱和不堪一击。其带来的社会思考远远大于忠诚协议本身。一般认为，忠诚协议的签订是为了维护在婚姻家庭关系中处于弱势地位女性的权益。有学者（吴晓芳）认为：“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许忠诚协议不失为聪明女性的明智选择。”但是笔者认为本就被社会定义为弱势群体的女性通过忠诚协议的形式维护自己婚姻中的权益，更突显出女性在社会以及婚姻中的附属和被支配地位。
2.“忠诚协议”存在的社会分析
从法社会学角度分析，在现代婚姻法律关系中，男女双方在物质生活条件改善的同时，都在追求和向往高质量的、高情趣的婚姻，不仅仅是满足人们对于生理的需要和“传宗接代”的要求，更多的体现在婚姻中的平等地位以及男女双方平等的权利义务关系。但是，需要强调的一点就是，“平等”并不等于“相同”。由于社会资源分配、社会分工的不同，男女自然的生理差异等因素，必然导致男女在社会以及家庭婚姻中的分工不同。然而，现代很多女性片面的认识“男女平等”这一概念，将其带入婚姻关系中，机械地强调丈夫与妻子要承担相同的家庭劳动义务，使得男性心理开始产生抵触情绪，进而开始远离家庭。婚外情，第三者由此进入正常的婚姻关系，破坏着夫妻双方的感情以及婚姻，女方往往为了继续维持自己的婚姻，保护自己的爱情，拴住自己的丈夫，提出签订忠诚协议，以维持婚姻关系的一时安定，而丈夫为了获得片刻的安宁也愿意以此方式平息妻子的怨气。但是，这一纸协议真的能拴住丈夫的心，捆住丈夫的爱吗？事实证明，在诉讼离婚过程中，女方以“忠诚协议”为依据请求精神损害赔偿的不在少数，然而“忠诚协议”的签订并不能让丈夫回心转意，反而更加剧了其出轨的速度，协议的签订经济的补偿缓解了丈夫对于妻子心理上的愧疚，减轻了其对家庭的责任感，而妻子的痛苦更是有增无减，希望变成失望。笔者认为，如此造成恶性循环，婚姻的灭失，家庭的解体，“忠诚协议”带来的不是补救，反而是女性作为弱势者的自我安慰。
二、“忠诚协议”的性质分析
婚姻法第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”①。忠实义务作为婚姻关系中的应尽义务被明确规定在法条之中，这属于道德义务还是法律义务，是属于何种规则调整范围，是“忠诚协议”性质研究的主要内容。
《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”②我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”③从此定义来分析，合同需具备以下特征：第一，合同是一种民事法律行为，其以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果；第二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。从现行的忠诚协议的内容看，一般忠诚协议都是以夫妻双方相互忠诚为核心义务内容的关于人身关系和财产关系的协议。
首先，从合同的特征来看，“忠诚协议”并不完全符合其构成要素，前两点符合，但是第三点合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容与忠诚协议的内容大相径庭。王泽鉴教授认为债之发生基于两点：一种是法律行为，一种是法律规定。④然而若承认“忠诚协议”为合同的话，其设定的合同标的就是夫妻的感情，协议约定因感情的变故与消失从而承担相应的权利义务，虽然法律赋予当事人通过合意约定具有法律效力，但是通常意义下，此约定既非法律行为，又非法律规定。而感情作为人的感觉、思想和行为的一种综合外界刺激所产生的心理状态，以及附带的生理反应，是人的主观体验和感受。因此，划忠诚协议为合同实为“强词夺理”。
其次，作为“忠诚协议”主要内容的“夫妻忠诚”如何界定？婚姻法中规定的夫妻双方应当互相忠实，笔者认为应当是一种提倡，一种价值的判断，属于原则与精神的范围。而在现实生活中，由于对婚姻质量的要求不同，对“忠诚”的界定也不尽相同。广义上来说，是指夫妻关系一方要忠心于对方，不得做有损夫妻感情的事情。而从狭义上来讲，是指夫妻双方能够自我约束，抵抗外界的各种诱惑，从心理和生理做到忠实于对方。在具体的案件之中，到底如何认定什么样的行为才是违背“忠诚协议”的行为。是心理的出轨还是肉体的出轨？此问题很难形成统一的标准。
再次，从合同的责任分析，违反合同的约定，要承担一定的违约责任，其方式主要包括：继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。在“忠诚协议”中夫妻双方一般约定如果对方违反忠诚义务需承担一定的经济损失赔偿以及精神损害赔偿。笔者认为，这种形式的违约金不同于合同法中“违约金”的定义，此处的违约金是以精神损害赔偿以及名誉损失为前提的，而在违约责任之中，是不存在精神损害赔偿的，只有在侵权责任之中，当事人才可请求精神损害赔偿。
最后，“忠诚协议”约定的违约赔偿是否属于侵权损害赔偿的范围？我们先来分析侵权责任的特征与构成，侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。第一，侵权责任是因违反法律规定的义务而承担的法律后果；第二，侵权责任具有强制性。以上两点显示侵权责任的适用，属于法律的强制性规范，不得预先约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿的数额，它仅对实际的损害实行赔偿。由此可见，答案是否定的，因此无法适用侵权赔偿的相关规定。而实际上，纵然法律明确规定“夫妻应当相互忠实”，但并不是所有不忠实的行为都要承担侵权的民事责任（只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担离婚损害赔偿责任，而且另一方对那些应当承担损害赔偿责任的行为人要求损害赔偿时，还必须以自己无过错和离婚为前提）。
结论，“忠诚协议”既不属于合同也不属于侵权损害赔偿，其定性应为关于道德义务的约定，应由道德和伦理来约束以及责罚。
三、从实际可操作性方面分析“忠诚协议”的存在价值和可执行性
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诚然，双轨制“侦查”中的“双轨”并不均等。一般来说，公诉方调查的力量和条件都优于辩护方，因此就查明案情而言，辩护方调查往往只是对公诉方调查的补充。换言之，在辩诉双方的“竞赛”中，以检察官为“领队”、以警方侦探为“主要阵容”的起诉队占据着主动进攻的位置。
美国大多数警察机构的犯罪侦查都采用“二步模式”，即巡警负责案件的初步侦查，刑警负责案件的后续侦查。巡警接手案件主要有三种方式：第一，巡警在执行巡逻任务的过程中发现了现行犯或重大犯罪嫌疑人；第二，巡警在执行巡逻任务的过程中接到受害人或有关人员的报案；第三，警察局总部在接到受害人或有关人员的报案后通知在附近执行任务的巡警赶赴现场或前去询问报案人。
在有现场的刑事案件中，巡警在接手案件后应该立即询问受害人或目击人，并负责保护现场。在有些情况下，巡警也可以对现场进行初步勘查，以决定是否需要请专门技术人员前来勘查现场。初步勘查一般仅限于对现场状况的静态观察，以免破坏现场上的痕迹物证。美国的警察机构一般都有专门负责现场勘查的技术人员。他们在现场勘查中发现和提取的各种证据要提交实验室人员进行检验和鉴定。
巡警在完成初步侦查之后要向警察局总部提交一份简要的书面报告，包括案件的性质、现场的情况、有关人员的陈述和已知的破案线索等。警察局总部指挥中心或犯罪侦查部门的领导在接到初步侦查的报告之后，应结合现场勘查和技术鉴定的报告（如果有的话），对案件情况进行分析，然后根据案件的性质和破案的可能性，决定是否立案侦查，并将立案侦查的案件按照一定原则分配给不同的侦查部门或人员。
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(二)司法监督制约机制不健全
权力如果不受到制约，就容易被滥用。我国现有对司法机关的监督机制既有人大及常委会的监督、行政监督、舆论监督等监督形式，又有其自身的监督，应该说是比较系统全面的。但监督机制难免存在漏洞以及缺乏监督机构的具体落实，使得有的监督程序未能充分实施，司法监督机制的优点未能得到很好体现，例如在有些地方上级审判机关对下级审判机关实行审判监督，将着眼点放在了地方利益是否受到充分保护上，而不是法制的统一和法律的有效实施上。
(三)司法队伍素质不高
司法队伍整体素质比较低，具体表现为司法人员法律专业水平偏低，司法腐败问题严重。司法人员法律专业水平偏低的原因是与法学教育水平息息相关的，司法是一项高度专业性的工作，关系到人的生命、尊严与财产，在一段时间以来，大量未受到系统法学教育的人员进入司法队伍，使得这部分在职人员素质明显偏低。在司法实践中，案件多、人手少已经成为常态，司法人员受到再教育与培训的机会较少，边干边学固然可以增加工作经验，但对信念的养成、理论的提升作用较小，造成自身“免疫力”低下。同时实行司法考试以后，受到系统法学教育的人员加入到司法队伍，新进入司法队伍的人员一般是从学校门到机关门，面对社会生活各种新问题、新情况不断出现，缺乏一定的社会经验和职业素养。
二、我国司法制度存在缺陷的原因
总体上来看，造成我国司法制度中存在缺陷的原因主要有以下几个方面:
(一)法律规则
中国的司法改革是在社会主义法律体系已经基本形成的条件下进行的。具体来说，现行司法制度基础既有宪法这一根本大法，又有三大诉讼法等基本法，还有人民法院组织法、人民检察院组织法。各个法律涉及司法体制内容基于司法体制内在要求而彼此关联，各种相互关联的关系使得在一些领域中如果某一个法律内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。因此现行法律的规则所形成的约束体系导致要么系统修改法律，要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。实际上目前提出的一些改革设想已超出了现行法律的规制范围，要实现这些设想和方案就必须修改法律规则，否则就会超越法律。由此可见，以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进就很难实现。
(二)司法权的运行机制
近年来我国司法公信力不高、司法权威缺失，司法审判质量不高，效率低下，根本上说的是司法运行机制出现了问题。从司法权本身和运行上看:司法审判权运行机制的突出问题，一是司法审判权独立性不高。这表现在:从外部看，各种非正常干预过多，“媒体审判”问题突出。媒体监督司法审判原本是必要的，但是超过一定限度就会引发非理性舆论，影响司法审判权的正常行使。从司法系统内部看，行政化问题严重。二是司法审判权的功能定位失衡。司法权功能的核心在于解决纠纷，化解矛盾、恢复性司法则属次要功能，在行使时应当突出主要功能。从三大诉讼制度层面看:司法审判权运行机制存在的突出问题，一是在民事诉讼领域，由于民事司法功能失衡、主次不分，导致调、判关系错位。内部行政化管理体制常常导致合议制和而不议、流于形式。二是在刑事诉讼领域，以审判为重心的刑事司法理念没有树立起来，地位和功能设计比较弱化，侦查权相比较于检察权和审判权过于强势。三是在行政诉讼领域，反复诉讼、行政争议与民事争议相互交织案件的处理程序未得到完全解决。
(三)司法人员的观念意识和形态
司法制度是法治建设的重要组成部分，其主要内容已逐渐上升为社会主流意识形态，而且其权威性、优越性也得到了全社会的肯定和支持。在此基础上，司法人员尤其是立法者的观念和意识形态的转变就要担负起社会各阶层、各主体共同的社会理想。以此形成的意识形态氛围中，固守以往所形成司法制度理念将会影响到改革的实际进程。另一方面，我国立法者在立法过程中需要借鉴西方国家的法律，在中国司法改革过程中也要借鉴西方发达国家的实践。这不仅因为西方发达国家在法制建设上领先于我国，更主要的是司法制度作为一种社会统治实践，有其普适性的规则和原则。不可否认，随着东西方制度文明的相互欣赏，中国对西方司法体系有了一定程度的认知。但需说明的是，制度的借鉴与中国法治建设相结合时，应保持相当程度的警惕和戒备。
三、需要关注和讨论的问题
(一)顶层设计与突破口
当下中国的经济、社会和政治的任何改革都是利益格局的深度再调整，深层次的改革还有可能引发意识形态之争等不可预估的风险与挑战。司法是实现社会正义的最后一道防线，事关国家治理的水平，没有司法体制的改革，一切改革就没有了评判的标准。司法改革牵一发而动全身，需要系统设计、整体谋划、协同推进。当司法改革全面推开的时候，全面依靠“顶层设计”也不是万能的，必须尊重地方的首创精神，在维护国家法制统一的前提下，推动一个又一个的改革。司法改革必须坚持问题主义，关键在于认清和找到各种问题的逻辑始点和真正动因，最主要的、最迫切、最广泛的问题就是改革的突破口，坚决推进，并择机启动其他方面的改革，在动态中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法独立的目的与手段
司法独立是中国司法改革的直接目的，在理论界是最有可能达成共识的，这种共识直接来源于对西方司法制度的成功实践的认知。中国的司法改革面临是以行政为主导的、极其复杂的政治生态环境，司法权外部地方化与内部管理的行政化仅仅是其中的一个问题，但不是问题的全部，即使是司法独立的问题本身，内部管理的行政化与司法的外部地方化也存在一个孰轻孰重的问题。
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(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而，我们试问
在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下，我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出，现代性伴随着人们对理性的忠诚，但理性不能告诉我们生活的意义何在，它忠于知识，但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方，见于现代性之构建之通病。因此，我们所信仰之“法”，不是一般意义上的实证法、实在法，更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系，应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观，是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的，他指出，“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。”在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言，自以来，我们也同样面临着二元论问题，同时，现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。
(三)所信仰之“法”
整体法律观自然法强调人类理性，实证法强调国家强制力及其国家意志，历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中，三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而，在当今社会，我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中，我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等，我们正在经历全球社会一体化的阶段，在此背景下，我们正在意识或无意识地谈到世界法，更显著的是世界习惯法———万民法。譬如，适用于商业交易的法律可能是国家法，但是国家的法院要执行合同条款，而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款，在这个意义上说，它就是世界法的一部分。同样，世界贸易法也部分地受到国际公法的调节，包括建立多边或双边条约或公约，以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国－际”一词(inter－national)，原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此，谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守，它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在，已成为不可争议的事实。因此，我们所信仰之“法”，应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观，具体包括以下三个方面:
1．法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此，我们所信仰之法律，不仅仅是静态的纸面规则和条文，当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动，这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而，从静态到动态之认识，不足以成为我们所信仰之“真法”，它还应当是一种正义的过程。
2．法律是正义的观念和过程任何一个社会，即便是最发达的社会，都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会，即使是最落后的原初状态，也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意识形态，或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾，即秩序与自由的矛盾，在秩序内部，要维护秩序还是对现存秩序进行变革，同样，在自由内部也包含了两种张力，即权利与义务的碰撞和角逐。正义，实际就是平衡这种矛盾的价值力量，它是人类永恒价值的体现。
3．法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今，它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”，更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”，坚守科学正确的法治思维体系，使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述，树立法治思维，坚守正确科学的法律信仰观，是我们建设法治中国，在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。
二、贯彻法治思维之结构之维
法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而，这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌，究其根源，无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言，司法体制队伍，是法治中国建设的排头兵与孵化器，在运用法治思维解决大案要案疑案问题时，能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰，排除食色性也、功利之求之诱惑，做真正的法律人，是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看，在组织结构中，存在着三个问题:一是国家权力的整合方式，是过于集中还是过于分散，权力内部之张力是否畸形，是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来，提出了反腐败、行政放权等政策，可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说，无论集权还是放权，都关系到其利益关系，在现阶段条件下，在权力结构内部比较复杂的情况下，过早地强调司法独立，有可能会造成更大的腐败。为此，我们必须更进一步强调法治及其法治精神，增强司法公职人员对法律的信仰，形成正确科学的法律思维，以制度和规则限制权力的滥用，将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看，作为法治中国建设的排头兵与孵化器，司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难，解决问题，做到公平、公正。在当前，中国的司法队伍规模庞大，良莠不齐，因此，在技术层面上，建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急，这其中，法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否，关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看，法治思维，在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述，它是主观与客观，是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程，即是否达致“凭着良心的审判”。然而，德性、良心是飘忽不定的，有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实，这种担心在现今体制下不是没有道理，但是，舍其本质而求其他，在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切，我们会成为法治机器的锻造者，乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱，如此一来，法治中国建设离人民会越走越远，最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘，不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路，这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他，原只是人类理性之伟大。”我相信，在此基础上，中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此，精英化、专业化建设是司法队伍之表，在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治，才是我们司法队伍建设之本源。
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在司法制度中引入协商性司法,必须要有其存在的现实必要性以及有强有力的法律体系作支撑。在刑事诉讼过程中,控辩双方拥有平等的诉权是协商性司法制度得以实施的重要前提。诉权有国家诉权和个人诉权之分,其中,国家诉权为公诉机关所享有,个人诉权为犯罪嫌疑人、被告人以及受害人等主体所享有。这两种诉权是平等的,它们不会因为行使的主体不同而有什么区别,所以在刑事诉讼中,控诉机关和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位是平等的,它们享有对等的诉讼权利,任何一方的诉权不会优于或者劣于另一方。也正是因为双方享有平等的诉权,这才为协商提供了可能。
(二)刑事诉讼法的相关规定是实施协商性司法制度的法律依据
中华人民共和国刑事诉讼法的相关规定为司法协商制度的实施提供了可能。在2013年新修订的刑事诉讼法中,重新确立了刑事司法的任务:中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。首次将尊重与保障人权写入刑事诉讼法中,加强了犯罪嫌疑人的权利保障,使控诉人、犯罪嫌疑人、被害人的诉讼地位渐趋平等,使各方依法进行平等协商成为了可能。这些规定都为协商性司法制度的实施提供了可行性的法律依据。
二、协商性司法制度实施的主要方式
(一)刑事和解制度
刑事和解制度是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对其不追究刑事责任、从轻处罚或者免除处罚的一种制度。通过刑事和解,能使国家、被告人、被害人的关系得到和谐的改善,让相互之间的利益得以均衡。就被害人来讲,一些轻微的刑事纠纷,因为对被害人的伤害程度较轻,其内心的仇恨不会很强烈,反而更愿意通过获得赔偿来弥补自己的损害,如果被告人赔礼道歉并赔偿损失,他们之间的矛盾是可以化解的。就被告人来讲,通过自己的反思和愧疚,用补偿的方式使自己免除或减轻处罚,也是其内心的愿意。就司法机关来讲,这些轻微的刑事犯罪通过和解的方式解决,既可以提高办案效率,也可以简化不必要的司法程序以达到节约司法资源的效果。因此,刑事和解制度能让被害人、被告人、司法机关三者达到一种平衡。
(二)恢复性司法制度
恢复性司法是刑事犯罪处理过程中通过在犯罪方与受害方之间建立一种对话关系,以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突,从深层次化解矛盾,并通过社区等有关方面的参与,修复受损社会关系的一种替代性司法活动。我国刑事诉讼法第258条有关社区矫正的规定这是这一制度的完美体现,社区矫正使服刑人员不脱离社会,摆脱罪犯的标签,尽快回归社会、融入社会,以达到预防犯罪的目的。社区矫正充分体现了恢复性司法修复、预防的价值理念。恢复性司法制度是对犯罪的一种不断发展变化的对策,它通过给予刑事案件中的被害人以更多的诉讼权利和更高的诉讼地位,给予被害人、犯罪人和社区最广泛的参与机会,并以一种协商的方法处理纠纷和弥补犯罪的创伤,有利于促进和谐社会的构建。
三、协商性司法制度实施的新路径
目前我国没有严格的协商性司法模式,只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现,这就需要我国在司法改革中,积极推进协商性司法的理论和实践创新,探索建立符合我国国情的协商性司法制度。
(一)充分保障被害人的权利,使被害人积极参与到司法协商制度中来
刑事诉讼的目的,除了要被告人获得法定刑罚以外,被害人也要获得应有的经济赔偿,为此,应充分发挥被害人在协商性司法中的积极作用,将被害人确定为协商性司法的主体,把其纳入到协商中来。控方应当在整个协商过程中充分听取被害人的意见,不得未经被害人同意而单独与被告人进行协商。当案件发生之后,控方必须要确保被害人的经济损失得到补偿,安抚被害人的身心。如果事先未经被害人同意并且被告人未对被害人进行经济补偿或损害被害人其他利益的,不得适用协商性司法。
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1.现状
目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：
1.1 相关立法与现状脱节
制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的设置问题
少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。
少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］
1.3 具体制度上的问题
少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：
1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障
刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。
指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。
1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾
我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定：“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件， 一律不公开审理；16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］
1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利
《预防未成年人犯罪法》第48 条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．
篇10
二、我国少年司法制度的完善
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近年来，我国理论界和实践部门均强烈呼吁尽快建立和完善我国的少年司法制度。但对于究竟什么是少年司法制度，其完整确切的内涵是什么，在我国并不统一。有的学者认为，所谓少年司法制度，就是根据少年的生理和心理特点，以保护未成年人健康发展为出发点，以预防少年(本人)再违法、犯罪为目的，把犯罪行为放到违法行为中一起作为违法行为对待，采取刑事和行政相结合的方式，以完全不同于成年人犯罪的独立的实体法和程序法进行审理和处理少年违法、犯罪行为的特殊的司法制度。①也有的学者认为，所谓少年司法制度，是指专门的少年司法机构或者其他司法机构(包括国家司法机关和非国家机关的司法性组织)，应用法律处理少年犯罪和少年不良行为案件，以达到保护和教育少年健康成长、预防少年犯罪和少年不良行为这两个目标的专门司法制度。它是这些少年司法机构或者其他司法机构的性质、任务、体系、活动规则和工作制度的总称。
之所以出现观点不一的状况，是因为少年司法制度本身的确是一个相当庞杂的系统，而我国对少年司法制度的研究和构建在很大程度上都有待进一步深入。在整个制度的模式和结构尚未清晰的情况下，给少年司法制度一个确切的定义也是不大可能的。但是，从不同的观点中我们可以总结出的是，少年司法制度是一种坚持“教育为主、惩罚为辅”原则，以保护未成年人为出发点，以预防未成年人违法犯罪为目的，采用刑事与行政相结合的方式，处理少年违法犯罪行为的特殊法律制度。
应当指出的是，我国现行的少年司法制度是建立在狭义基础上的，即受案范围仅限于触犯刑法的少年犯罪案件，而不包括少年不良行为。根据我国《预防未成年人犯罪法》的规定，少年不良行为分为两类：一类是轻微不良行为，一类是严重不良行为，即严重危害社会但尚不够刑事处罚的违法行为。这两类少年不良行为，大体上相当于英美国家的“身份犯”，或者相当于日本的“触法少年”或者“虞犯少年”。在美、日等国的少年司法制度中，除触犯刑法的少年犯罪外，身份犯和触法少年或者虞犯少年也属于少年司法的调整范围。在普通法律制度中，“违法”就是违法，“犯罪”就是犯罪，违法与犯罪有本质的不同，两者绝对不能混同。但是，少年儿童的身心发育程度及特点不同于成年人，少年儿童的违法犯罪也不同于成年人的违法犯罪。少年犯罪向来是习惯性犯罪的基本来源，而少年不良行为往往是少年犯罪的前奏，二者没有本质上的不同，在保护重于惩罚的少年司法制度中，二者不宜截然分开。因此，我国未来的少年司法制度也应该放宽视野，至少应当将严重不良行为纳入少年司法的调整范围。
除此之外，在少年司法制度的调整范围之中，还应包括部分涉及未成年人切身利益的民事、行政案件。如当事人为未成年人或当事人中有未成年人的继承、増加抚育费和变更抚养费等案件;解除收养关系的案件;为未成年人指定监护人，变更监护人的案件;原告是未成年人的行政案件，等等。这是世界上许多少年司法制度先进国家的通行做法，也是由设置少年司法制度的初衷所决定的。少年违法犯罪问题，究其根源都与其权利受到侵害或者权利得不到必要的保护相关。因此，在少年司法制度中，除了要关注对少年违法犯罪问题的特殊处理，同样要关注对少年合法权益的特殊保护。
二、少年法院一少年司法制度的核心
1984年11月，上海市长宁区人民法院创建了“少年犯合议庭”，简称少年法庭，专门审理少年刑事案件，成为我国大陆地区首个少年司法审判机构。此后，全国各地法院的少年法庭经历了建立推广、发展规范、巩固提高、改革完善四个阶段，机构设置不断完善。
目前，我国少年法庭的组织形式大体上包括以下几种：(1)少年刑事案件合议庭。附设于刑庭内，受理未成年人刑事案件;(2)少年刑事案件审判庭。专门受理未成年人刑事案件;(3)少年案件综合审判庭。这种少年庭不仅受理少年刑事案件，还受理有关未成年人保护的民事、行政案件。另外还有一种特殊形式，即在刑庭中指定专人办理少年刑事案件。截至2008年底，全国法院共设有各种类型的少年法庭2219个，有专兼职少年法庭法官7000余人。②经过25年的探索，少年法庭形成了一整套有利于实现法律效果与社会效果统一的、独具特色的工作机制，为我国少年司法制度的不断完善积累了丰富有益的经验。
与少年审判机构相适应，部分省市的公安、检察机关也设立了相应的少年司法、执法机构，相互衔接配合，初步建立了少年司法的整体优势。
但也应该看到，目前大多数少年法庭仍以审理少年刑事案件为主，对于数量更多的涉及少年合法权益的民事、行政等案件则鞭长莫及。少年法庭的法官除要做好未成年人刑事案件审判工作外，还需要做大量社会工作，如走访未成年被告人的学校、社区、家庭;为未成年罪犯复学、就业、落实帮教进行协调;对所辖地区学生进行法制教育等，长期以来“小法庭面临大局面”的矛盾较为突出。当前未成年人犯罪形势日益严峻，社会对保护未成年人合法权益，对预防、矫治、减少未成年人犯罪工作的专业性、科学性等提出了更高要求，少年法庭己难以适应对未成年人全面司法保护的需要。在这样新的历史条件下，要求创设少年法院的呼声日益高涨。 2004年最高人民法院选取广州、上海、南京、哈尔滨等4个城市作为建立少年法院的首批试点城市，少年法院的筹备工作己提上日程。
当然，由于我国地域辽阔，各地区实际情况千差万别，短期内少年法院不可能在全国范围内普遍建立起来。我国的少年司法制度应是一种多元化格局，主要组织形式还应以少年法庭为主体这也符合国外少年司法制度的成功经验。
少年法庭的发展孕育着我国少年司法制度的未来。以少年审判机构改革为先导，促进和带动少年犯罪案件的侦查、公诉、辩护以及对未成年人的法律援助、司法救助、管理教育等一系列制度的发展和完善，这是我国少年司法制度改革的重要特征。少年法院设置后，某种程度上会促进相应法律的出台，从而为我国制定一部完善的少年法提供丰富的实践经验。
四、少年司法处遇措施一少年司法制度的灵魂
少年司法不能只看少年违法犯罪行为及其后果，在少年司法领域绝对适用罪刑相适应的法制原则是不合时宜的。少年司法制度应当允许非理性的东西存在，允许一些感情介入。少年司法的目的是预防重犯，尊重和保护少年的合法权利。在这样的原则指导下，少年司法处遇措施应该重教而轻罚，切实贯彻“教育、感化、挽救”的方针，遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则，寓教于罚，必须体现少年司法处遇措施与对成年人犯罪处罚措施的质的区别。
在我国的少年司法制度中，以下的一些司法处遇措施是应该坚持并继续完善的。
(一)实行“三缓”制度，实现转向处理
“三缓”制度具体是指暂缓移送审查起诉、暂缓起诉、暂缓判决，即对于符合移送审查起诉、起诉、定罪判决条件的少年犯罪嫌疑人、被告人，本着教育、感化、预防、挽救的原则，让其回到社会上继续就业或者就学，同时设定一定考核期，对其进行考察帮教，期满后根据具体情况作出是否移送审查起诉、起诉以及判处相应刑罚的刑事诉讼处理方法。如果在考察期内少年表现良好，则可以不移送审查起诉、不予起诉或者不作有罪宣判，而做转向处理(转处)。
我国检察机关在暂缓起诉方面进行了卓有成效的尝试，今后还应进一步推广“三缓”制度。
(二)淡化诉讼强制，慎用强制措施，慎用戒具;对未成年犯与成年犯分押分管，分案处理
办理未成年人违法犯罪案件，应当严格限制和尽量减少使用强制措施。尽量采用非羁押强制措施，能轻则轻，万不得己才采取最严厉的人身控制。对少年犯罪嫌疑人使用戒具也应谨慎，在无必要时，不能使用。
对于未成年人的关押应与成年人分开，以防止“交叉感染”。对少年犯罪与成年人犯罪应当分案处理。
我国检察机关在分案起诉方面进行了有益的实践探索，在刑事案件的审查起诉阶段，将未成年人与成年人共同犯罪的案件分案，以独立案件提起公诉(起诉后法院往往也分案受理)，此举应予坚持与推广。
(三)营造宽松的司法氛围，不公开审理，吸纳合适成年人参与诉讼;注重诉讼权利的特别保障;坚持特殊的庭审结构与沟通模式，对未成年犯进行法庭教育
与通行的审判公开原则相反，未成年人犯罪案件的法庭审理坚持不公开原则。对于不满18周岁的未成年人犯进行讯问以及开庭审理时，应当通知其法定人到场。这不但可防止“标签效应”，还会营造出较宽松的庭审氛围，减轻少年犯的心理压力。
在诉讼中，应注重对于未成年犯诉讼权利的特别保障。我国《刑事诉讼法》规定：被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”检察机关也曾出台相应规定，把立法对未成年犯罪嫌疑人的指定辩护从审判阶段提前到了审查起诉阶段，充分考虑了未成年人心智不成熟、格外需要成年人辅助诉讼的特殊情况。
对未成年人的审判，不论是理论界的学者们，还是实践中的司法人员，都不主张在过于严肃、刻板的方式中进行，相反主张采用“对话”式、“合作”式庭审。理论界以及司法实践中对于未成年人案件审理模式的探索更是走在了立法的前面，相继提出并试行了“圆桌式”、“对话式”等各种方式，收到了良好的社会效果。
对于未成年人案件的审理，我国目前的司法解释在法庭调查和法庭辩论后规定了一个教育阶段，以保证寓教于审。如今，法庭教育己作为审理未成年人刑事案件的重要特征而独立存在，成为我国未成年人刑事审判工作的重要特色。
(四)在具体矫正措施上，坚持刑事矫正措施和非刑罚矫正措施并存
1.在刑罚适用方面，对于未成年犯应禁止适用死刑与无期徒刑，限制有期徒刑的上限;应放宽缓刑的适用条件;尽量不适用罚金、没收财产、剥夺政治权利。
我国未成年犯罪的法定最高刑是无期徒刑，但若对未成年犯罪人实际适用无期徒刑，则难以体现对少年犯罪从轻、减轻处罚的原则，违背少年司法制度的基本理念。笔者认为，对少年罪犯应当严格限制无期徒少年司法制度论纲刑的适用，待条件成熟之后，应当对刑法作出相应的修改。对未成年犯适用有期徒刑时，亦应加以限制，控制期限。《北京规则》指出：把少年投入监禁机关始终应是万不得己的处置办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”我们应竭力贯彻《北京规则》的精神并在时机成熟时将之纳入立法。
对未成年犯扩大缓刑的适用是各国普遍采用的做法，但我国刑法对于成年罪犯与未成年罪犯的缓刑适用并没有区别对待，将来可以考虑对未成年犯适度放宽适用缓刑的实质条件。
对未成年犯，尽量不适用罚金、没收财产、剥夺政治权利。未成年人的心智尚未成熟，很难完全正确地理解财产刑的初衷和意义，往往会产生“以财赎刑”的错误认识，加之我国绝大多数未成年人没有或者只有比较少的个人财产，对其适用没收财产并没有多少实际意义。对于少年犯不适用剥夺政治权利是国外少年司法制度的重要规定，我国目前应严格把握剥夺政治权利对少年犯的适用，待时机成熟时，应从法律上明确作出禁止适用的规定。
2.在刑罚执行方面，应放宽减刑和假释的适用条件。
对于判处监禁刑的未成年犯，应当注重鼓励其争取减刑和假释。我国对于犯罪时未成年的罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯适度放宽。但对于未成年罪犯假释的适用条件，却没有特别规定。对未成年犯适当放宽假释的条件，是现代世界各国刑事立法的普遍做法。俄罗斯联邦刑法典、日本刑法典、德国少年法院法等均如此，值得借鉴。
3.在未成年犯非刑罚矫正措施方面，司法实践进行了积极的探索，并建立了一些行之有效的制度，应该予以重视和借鉴。其中，比较有代表性的有：
(1)司法警告。对犯罪情节较轻可不予刑罚处罚的未成年人，法官可用口头警告的方式对其进行教育，更利于他们迷途知返。
(2)社区服务令。人民法院对己构成犯罪的未成年人，责令其至某一场所，完成一定期限无偿社会服务劳动的探索性的矫治措施。即用“社区服务”的方式来代替在“监内服刑”。
(3)监管令。指人民法院在刑事案件的判决或者暂缓判决的决定生效后，对符合条件的少年犯及其监护人发出的，要求他们在一定的期限内必须遵守和履行某些限制性规定的书面指令。
(4)保护观察处分。即在一定期限内，由人民法院将判处监管令的未成年人放置于一个健康的社会环境中，告知其应遵守的事项，由专门设置的保护观察人员对其行为进行考察教育，并要求未成年罪犯定期向司法机关汇报情况，以此确保未成年人在正常的社会生活中实现成功的回归转化。
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2， 三司推事：大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞
3， 地方司法机关（宋）：设立提点刑狱司本文由收集整理
2） 明清时期：
1， 大理寺（复核）、刑部（审判）、都察院（监察）
篇13
而在中国，法官的职能范围就要比美国法官大的多，除了美国法官需要承担的工作以外，在对嫌疑人的定罪上也会起到非常大的作用，在二审程序中这种情况更加突出，完全由法官组成的合议庭，法官也自然全部承担了定罪量刑。
二、审判组织的不同
在中国，合议庭是法庭最基本的审判组织，合议庭和陪审团有着根本区别。第一，合人民陪审员虽然也存在于合议庭中，但是在一个方面来说人数相对比较少，第二个方面，只有一审与针对一审的再审才有陪审员得参加；第二，选择合议庭陪审员时不需要太久的时间，就拿民诉的一审为例，只需要半年就可以完成全部的普通程序，所以选择合议庭并不需要太久的时间。
而在美国，陪审团才是法庭上最为基本的审判组织。还有其它的英美法系国家，也设有陪审团，但是美国在对陪审团的使用上就显得尤为新奇。第一，组成陪审团的人员全部都是普通的人，换句话说，全部都是群众演员。这种情况就会造成陪审团里面的很多人，没有受过专业的教育，也导致了陪审团在审理一个较为复杂案件时就会缺乏一些专业知识。但也就是这一下普通的人，在美国无数历史重大案件当中，一句话就能够定别人的命运。其次，在选陪审团时需要经过一个非常漫长并且复杂的过程。现在以世界著名的辛普森杀妻案件为例，在选择陪审团时就历时长达四个月之久，陪审团全部候选的人，都必须要回答一部分问题，以此来判断会不会产生主观偏见。然后，上一轮筛选出来的候选人还需要在经过控方与辩方的一次筛选，最后通过的人才是组成陪审团的人员。最后如果是审理较为重大的案件，那么陪审团的组成人员就要在本次案件审理完成之前与外界隔绝，这样才能保证陪审团人员的思想不会受到外界的影响。还是拿辛普森杀妻案为例，本案的陪审团人员就有九个月的时间与外界隔离。
三、预审制度的不同
预审，就是在刑事案件当中，对目前所掌握的证据充分与否的预先审理与判定。预审的本质就是一个刑事听证，它的最主要目的就是保护公民的私权力不会受到强大的公权力的侵犯。
在中国的司法制度中，承担预审的主体就是专业的侦查人员，其本质是侦查机关对嫌疑人的单方审讯。我国《刑事诉讼法》规定：刑事案件的预审过程，由公安机关负责。
美国的司法制度中，预审是由大陪审团来承担，这个大陪审团也是由一群普通的人组成，预审的过程完全封闭，外界只会被告知最后的预审结果。还有，也可以在被告的要求下，将大陪审团解散，预审就由法官来执行，这个过程就需要对外公开。比如辛普森杀妻案的预审就由法官组织进行。
四、部分司法原则的异同
中美两国虽然分别属于大陆法系和英美法系，然而，在一些基本的司法原则上所采取的观点依然相同，只不过是在实际运用的时候会有一些微小的差别。
