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（二）美国
美国在就业方面的法律法规大力保护弱势群体，虽然美国各州政府基本都没有明确针对实学生权益保护的特殊立法，但早在1938年的《公平劳动标准法案》就明确规定，雇员(即劳动者)是指“被雇主雇用的任何人”。根据该法案，受雇佣的全日制学生，也被纳入劳动者范畴，各项权益均受法律保护。值得一提的是，美国各类帮助实学生就业以及维权的非营利性组织十分发达。其中以全美高校和雇主协会最为著名。该协会创建于1956年，每年为100多万大学生和毕业生提供就业服务。该协会的宗旨是帮助学生选择并获得满意的工作，帮助雇主制定有效的人员招聘计划并提供优秀人选。与此同时，美国大学一般都设有保护实习生实习期间劳动权益的“职业服务中心”，负责和雇主沟通联系实习内容、劳动强度、拟定详细周密的实习协议。
（三）我国台湾地区
我国台湾地区明确要求高校设立自己的“校外实习委员会”，其职责类似于美国高校中的“职业服务中心”，负责为学生挑选合适的实习机构；书面实习协议的拟定审核及确认；接受实习单位对学生实习成绩的评估；受理学生实习有关的申诉；统筹管理学生实习期间的各项事宜并为实习学生投保意外保险。此外，台湾地区于2006年颁布了“大专院校产学合作实施办法”，对台湾境内实学生合法权益保护进行了统一立法。2012年2月9日，政府将该办法更名为《专科以上学校产学合作实施办法》，并做了进一步的修订，明确规定：学校为与合作机构办理学生校外实习，应设学生校外实习委员会。合作机构提供学生相关操作训练，并与学校指派之专责教师共同辅导学生。合作机构负责学生实习前之安全讲习、实习场所安全防护设备之配置及相关安全措施之规划。同时，该办法还将发生争议的处理方式及解决办法强制纳入到实习合作协议中去，更加充分的保护了实习学生的合法权益。
二、借鉴完善与创新
通过对域内外实习相关立法的了解，不难看出国外在对大学生实习期间劳动权益保护方面，立法比我国内地完善许多。因此，在借鉴其他国家及地区成功实践经验的基础上，笔者认为，要构建我国自己的大学生实习期间劳动权益保障体系，现阶段应着力解决以下四方面问题。
（一）明确实习学生身份及其享有的权利内容法
美两国在立法上直接赋予了实学生劳动者资格，我国台湾也在《劳动基准法》第64条规定：中央主管机关规定的技术生可纳入劳动法保护范围，而事业单位中的养成工、见习生、建教合成班的学生同样适用《劳动基准法》。在未来立法中，我国完全可以参照法国、美国的相关立法，明确实学生特殊的身份及其享有的具体劳动权益。鉴于实学生非劳动者这一特殊身份，笔者认为，实学生至少应当享有：平等实习权；劳动信息知情权；休息权；劳动报酬请求权；损害赔偿亲求权。只有在立法上赋予实学生明确的身份定位，针对具体的“准劳动关系”特点，参照劳动者享有的各项权利制定更符合大学生实际需求的具体权利内容，才能切实保障大学生实习期间劳动权益不受侵害。
（二）签订规范的《实习保障协议》
由于我国现阶段法律还没有明确赋予实学生劳动者资格，绝大多数实习单位不能够和未毕业的大学生签订正式劳动合同，所以用以维护学生合法权益的唯一书面文件就只剩下校方、实习单位和学生本人三方共同签署的实习协议。如前文所述，高校自行拟定的实习协议版本各异，内容多偏重规避校方责任，纵观各发达国家早于我国起步多年的实践经验，笔者认为美国大学内部成立的“职业服务中心”制度十分值得借鉴学习。我国高校也应当组织负责指导实习的专任教师会同学生代表成立“实习就业服务中心”，其职责除了代表学生与实习单位进行沟通、对学生进行指导教育以外，还应包括拟定切实可行的《实习保障协议》。协议内容至少应当包括：实习的起止时间、实习期间的报酬、实习过程中各种意外事件的归责原则、发生纠纷后的处理方式等。明确校方、实习单位以及学生三方各自的责任、权利与义务，三方相互配合同时相互监督，才能够避免问题发生以后学生维权无依据或是校方与实习单位相互推诿责任。
（三）全面推行实习责任险实习责任险
指实习单位和学校作为被保险人，在其组织学生实习过程中所造成的实习学生的人身伤害，依法由保险公司负责赔偿的保险制度。域内外国家及地区的先进经验表明，引入社会保险机制，将学生实习期间可能遭遇伤害事故的赔偿责任交由社会分担，可以拓宽赔偿渠道，保证赔偿额度，在很大程度上解决了校方、实习单位与学生在实习伤害事故发生之后的后顾之忧。具体做法，可由国家统一立法强制规定必须为实学生办理实习责任保险，费用由学校和实习单位依约定按比例分摊。
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在我国现行的法律制度安排下，对于我国广大劳动者的劳动和社会保险权益保护，根据《劳动法》规定，凡在中华人民共和国境内的各类企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，都适用劳动法。而且，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，也依照劳动法执行。因此，就进城务工或在乡镇企业中就业的广大农民(即称为“农民工”)而言，只要其与用人单位形成了劳动关系，那么理应与城镇企业职工一样，都享有相同的劳动和社会保险权益，在现有的法律规定上，没有任何障碍。
但同时应当看到，由于我国长期形成的城乡二元结构，农民工在城乡之间流动就业，受到一些城市管理和行政管理等因素的制约，在劳动保障领域，主要是在现行的一些社会保险法规政策中，也确有一些针对农民工所作出的与城镇职工不同的规定。例如：一是在养老保险方面，规定了参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可以按照省级政府的规定，根据本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系；重新就业的，重新参加养老保险。二是在失业保险方面，规定了城镇企业事业单位招用的农民合同制职工，本人不缴纳失业保险费。对农民工在劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。三是在医疗保险方面，一些地方如上海、深圳等地，规定对农民工等外来务工人员采取单独的医疗保险；也有一些地区没有对农民工纳入医疗保险覆盖范围作出规定。四是在生育保险方面，有的地区规定将农民工纳入了生育保险覆盖范围，有的地区则没有要求将农民工纳入生育保险。应当看到，这些法规政策规定对农民工充分享有劳动和社会保险权益有一定的影响。
随着我国经济社会的快速发展和户籍制度改革的推进，从长期看，“农民”将成为单纯的职业称谓而不再是社会阶层身份的称谓，“农民工”这一过渡时期的概念也将被淘汰。尽管“农民工”概念本身没有歧视性，但也正是因为有了这一称谓，一些行政的、社会的管理方式就在其上附加了一些带有歧视性的规定。因此，为了保持法制统一，维护所有劳动者的平等权利，对于农民工而言，将其作为我国产业大军的一个重要组成部分，更多的不是从法律上另行或者单独赋予其权利和义务，而应当主要从加强执法的角度对其加以保护，将其与城镇企业职工一样应该享有的劳动和社会保险权益落实到位。至于在法律上还有不十分明确的规定，可在建立和完善整个劳动保障法律体系的框架内，通过修订和补充有关涉及农民工权益保护的内容来加以解决。
二、农民工劳动和社会保险权益的实现情况
从我国现阶段的情况看，农民工与城镇企业职工相比，确实有其特殊性，属于一个弱势群体。
农民工的特殊性主要表现在“流动性”。一是其职业身份不停地转换，一段时间务工，一段时间又务农；二是农民工在不同的城市、行业、企业之间频繁流动从业。在我国目前2亿多农民工中，每年有一部分人在城里有了稳定的职业，逐步变成了城市人；有一部分又回到农村务农不再出来；大多数仍是亦工亦农，在城乡之间流动就业。据国家统计局调查，有55．14％的农民工设想未来在城市发展、定居。有关资料分析也表明，我国还有1．1亿至1．3亿的农村富余劳动力需要转移。如果按最近5年来全国农民工数量每年增加600．800万人计算，还需20多年的时间才能消化完。因此，大量农民工在城乡之间亦工亦农，流动就业的现象将长期存在。
农民工被视为一个弱势群体，其弱势主要表现在非农业技能弱及综合素质弱。从整个群体来看，由于农民工受教育程度和享有教育质量不及城镇职工，主观上因其家庭经济条件差，客观上因国家对其投入不足，造成其与城镇职工相比有先天不足。许多农民工缺乏求职能力、职业技能和应对城镇化生活和工业化竞争的能力。加之历史原因、文化教育背景、传统世俗观念的影响，使农民工的社会地位与城镇职工不平等。当农民进城就业时，其劳动和社会保险权益在实际上仍然更多地遭受侵害。
目前，在具体贯彻执行劳动保障法律法规和政策中，农民工享有权益的实现情况大致有以下几种情形：
一是在劳动就业权益方面。许多农民工与城镇职工一样享有自主择业、免费得到公共就业服务、依法获得劳动报酬、休息休假和劳动安全保护的权利。但在招用农民工较多的建筑业、服务业及一些劳动密集型加工企业中，仍有一些企业凭借在劳动力供大于求市场上所处的优势，用工不与农民工签订劳动合同(农民工的合同率为54．60％)、违规压低工资、无故拖欠或克扣工资、违规要求农民工超时加班加点等，有的地方、行业和企业侵害农民工权益的情况还较为严重。在实施劳动保障监察执法检查时，由于现行劳动保障法律法规中没有规定足以震慑、严厉惩戒违法行为的行政措施，同时也缺乏强有力的处罚规定，致使监察乏力。因此，不仅是农民工还包括其他城镇企业职工享有依法签订和履行劳动合同的权利、享有工资的权利、享受安全生产与劳动保护和休息休假的权利等，都没有得到充分有效的保护。
二是在享有职业技能培训的权利方面。近年来，国家已出台政策，要求各级人民政府出资有计划的组织农民参加转移就业培训，提高劳动技能，增强就业和创业能力。一些农民工免费参加了公办职业技能培训机构开办的短期培训。但是，农民工若要参加一些专业性较强的技能培训，需要和城镇劳动者一样支付一定的培训费用，或者因参加培训可能失去工作机会和经济收入等原因；对于大多数农民工来说，一是因自身家庭困难，在进城务工前没有经济能力参加技能培训；二是农民工除了以微薄的打工收入来维持个人及家庭的生活开支外，无钱再去参加技能培训；三是让农民工失去工作机会参加技能培训，基本上是不可行的事。因此，大多数农民工在充分享有职业技能培训的权益方面还很困难。
三是在享受社会保险权益方面。由于各地政府作出了不同的规定，农民工参加社会保险目前主要有三种类型：(1)全国大多数地区是在现行城镇统一的社会保险制度框架下推进农民工参保。参保农民工和本地城镇职工基本做到同工同酬同社会保险待遇。一些地区如北京、浙江在城镇统一社会保险制度框架下，对农民工实行了“低标准进，低待遇出”的做法，其一，降低社会保险缴费基数和缴费率；其二，从工伤、医疗、养老保险等逐项推进农民工参保。(2)少数地区上海市和成都市等地实行单独的农民工综合保险，主要解决农民工的工伤、生病住院和养老补贴问题，其综合保险缴费低于城镇职工的社会保险缴费。(3)个别地区实行了农村社会养老保险制度。如苏南地区对在乡镇企业中从业的农民工，多数参加了当地的农村养老保险。但近几年，又出现转向参加城镇社会保险的趋势。
同时，应当看到，一些企业总是在规避法律责任，不为农民工办理参加社会保险(农民工参保率不到30％)；一些农民工因工资收入低，限于维护眼前生活，不愿扣除自己工资去缴社会保险费；也有一些地方政府，从维护本地方利益的角度出发，没有将农民工纳入任何一种模式的社会保险制度，造成相当多的农民工社会保险权益得不到实现。
四是在权益救济方面。从总体上看，当农民工的权益受到损害后，向地方劳动争议仲裁委员会申请劳动争议处理的权利、向劳动保障行政部门举报违法行为的权利和申请行政复议的权利、向人民法院提讼的权利，都与城镇企业职工一样，基本上能够得到依法维护。但是，许多农民工因经济原因，支付不起打官司的费用，也耗费不起打官司的时间，当其权益受到损害后，被迫放弃依法救济的权利。也有一些执法机构不能依法办事，使得农民工的权益得不到有效保护。
三、关于农民工劳动和社会保险权益保护的建议
针对我国农民工问题的特殊属性，维护农民工的劳动保障权益，当前重点是加强执法，使法律赋予农民工的权益真正得到落实。同时，也有必要通过完善劳动保障法律法规和制定一些过渡性政策，进一步规定对农民工实行特别保护措施。
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一、如何认定本罪的主体范围
从《刑法》第135条的规定来看，本罪属于单位犯罪，即本罪的主体只能是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位及其中对重大劳动安全事故负有直接责任的人员。
至于本罪中单位的范围，与重大责任事故罪中的单位完全一样，即包括工厂、矿山、林场、建筑企业等企业、事业单位，以及群众合伙经营组织和个体经营户。不管这些单位是否公有制单位，是否依法成立，也不管这些单位是否以从事生产、作业活动为主业，即便某些企业、事业单位不以从事生产、作业活动为主业，但只要其中有从事生产、作业活动的部门也包括在内。[1]
单位中对重大劳动安全事故负有直接责任的人员，既包括单位中的直接管理、维护劳动安全设施的人员，也包括单位中负责主管劳动安全设施的人员。至于这些人员是不是单位的正式职工，是一直从事劳动安全设施管理、维护工作的职工还是临时被安排从事该工作的职工，对成为本罪的主体没有影响。这里还有两个问题值得研究：第一，上述两类人员在不知道劳动安全设施不符合国家规定从而存在发生人员伤亡事故的隐患，同时也不知道有关部门或者本单位职工已经提出了本单位劳动安全设施不符合国家规定及存在发生人员伤亡事故隐患的情况时，是否承担本罪的刑事责任？根据《刑法》第135条的规定，要让该两类人员承担本罪的刑事责任，必须是劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患并且有关部门或者本单位职工已经向他们提出该情况后，仍然不采取措施排除事故隐患，因而发生重大伤亡事故的情形。那么，不管该两类人员事实上是否知道劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故的隐患，只要其不知道这种情况已经被有关部门或者本单位职工提出的，就不应要求他们承担本罪的刑事责任。当然，也可能存在这样一些比较少见的情况，即有关部门或者本单位职工要向该两类人员提出本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的情况时，该两类人员本来应当在工作岗位上值班，但是由于某种非正当的理由而不在，而使事故隐患没能被该两类人员采取措施予以排除，并发生了重大伤亡的事故。客观而言，这种情况下该两类人员对重大伤亡事故的发生是负有不可推卸的责任的。但是，从《刑法》第135条的规定来看，却无法对该两类人员追究本罪的刑事责任。这当然是刑法规定的不周全之处，有待于今后改进。
第二，有关主管单位劳动安全设施管理、维护工作的负责人在已经向直接负责管理、维护本单位劳动安全设施的人员如何采取有力措施排除事故隐患作了安排后，后者并没有执行或者没有按照要求执行，由此发生重大伤亡事故的，应否承担本罪的刑事责任？根据前者担负的职责，其不仅负有安排后者对劳动安全设施进行具体管理、维护的职责，而且还负有对后者的工作进行监督、检查的职责。在其对后者的工作情况没有检查或者虽然进行了检查但明知后者没有按照自己的要求进行工作而不管不顾的，他仍然对重大伤亡事故的发生有不可推卸的刑事责任。当然，由于其并不是从事劳动安全设施管理、维护具体工作的人员，因此，他对事故的发生仅负有次要的责任。如果他不仅安排后者采取有力措施排除事故隐患，又进行了检查，且认为后者采取的措施已经足以排除事故隐患，即便客观上后者采取的措施并不足以排除事故隐患，在发生重大伤亡事故时，也不宜要求他承担刑事责任。
二、如何理解本罪的主观方面
关于重大劳动安全事故罪的主观方面，刑法理论界有不同的观点：第一种观点认为，本罪在主观方面是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，即应当预见到自己不采取措施消除事故隐患的行为可能发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。还有学者进一步指出，“本罪主观上对于造成的重大伤亡事故只能是过失，但对事故隐患不采取措施的不作为表现，可能是故意，也可能是过失。”[2]第二种观点认为，本罪在主观上只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。但这是针对发生重大伤亡事故或者其他严重危害后果而言的。对于劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，行为人对事故隐患仍不采取措施的行为而言，其主观态度就不一定是过失。相反，行为人对他人提出的事故隐患的意见置之不理，严重不负责任，乃至于对事故隐患依旧不采取措施，从主观态度上分析，只能是一种故意，而不能是过失。[3～4]第三种观点认为，“劳动安全设施不符合国家规定，对事故隐患不采取措施表现为故意，但对其危害后果的发生所持的是过失的心理态度。”[4]我们认为，将本罪的罪过形式限定为犯罪过失是完全正确的。因为，将出于犯罪故意而造成的重大劳动安全事故作为故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪处理，既有利于切实贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，又能够遵循将客观方面性质相同的故意犯罪和过失犯罪分别规定为不同的独立犯罪之科学的立法惯例。[1]（P400）但是，本罪中的过失究竟是仅限于过于自信的过失，还是同时也包括疏忽大意的过失呢？对于过失犯罪而言，在明知自己的行为可能发生危害社会结果的情形，行为人的主观上属于过于自信的过失；在不知自己的行为可能发生危害社会结果的情形，行为人的主观上属于疏忽大意的过失。从这一点来看，如果认为重大劳动安全事故罪中的行为人对本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在的事故隐患仍不采取措施行为的态度只能是故意的话，那么，本罪的罪过形式就只能是过于自信的过失，而不可能是疏忽大意的过失。但这种观点能否成立呢？如果要求单位中有关负责劳动安全设施管理、维护的人员一接到有关部门或者本单位职工提出劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的意见后，就应即刻采取措施消除事故隐患的话，由于行为人在得知本单位的劳动安全设施不符合国家规定的意见时，确实是知道如不采取有效措施消除事故隐患，就可能发生重大伤亡事故或者其他严重后果的，那么，将本罪的罪过形式理解为仅限于过于自信的过失是完全合理的。但是，事实上，在有些情况下，行为人并不能在一接到有关部门或者本单位职工提出的意见以后即刻采取消除事故隐患的措施。如行为人当时确实有比这更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隐患的措施，但是在完成更重要的事情之后还来得及采取有效措施消除事故隐患的情况下，行为人由于疏忽大意而忘记了采取措施消除事故隐患，以致发生了重大伤亡事故或者其他严重后果，对于这种情况，难道就不作为重大劳动安全事故罪追究刑事责任了吗？恐怕这不是立法者的本意。而且如果对于疏忽大意而没有采取消除事故隐患的措施防止危害结果发生的情况不追究刑事责任的话，在某些时候，就会为行为人提供一个很好的逃避罪责的借口，在司法机关无法证明其主观上对没有采取消除事故隐患的措施是出于过于自信的过失时，就无法追究其刑事责任，从而放纵了犯罪。因此，我们认为，第二、三种观点是不妥当的。
三、如何理解本罪中“劳动安全设施不符合国家规定”的含义
所谓“劳动安全设施不符合国家规定”，至少应当包括两种情况：一是一开始装备的劳动安全设施质量、性能等就不符合国家规定的安全标准；二是虽然一开始装备的劳动安全设施完全符合国家规定的安全标准，但是该设施或者是缺乏正常的管理和维护，或者是使用时间比较长而使其原有质量、性能等降低等原因，从而不符合国家规定的安全标准。不管属于上述哪一种情况，只要重大伤亡事故的发生是由于在该事故发生前正在使用的某劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的情况造成的，就符合本罪这方面的客观构成要素。这里有一个问题值得研究，即单位本来就没有装备劳动安全设施从而使从事某项劳动存在发生伤亡事故隐患的，在有关部门或者单位职工提出后，该单位仍不装备劳动安全设施的，在发生重大伤亡事故时是否以本罪论处？我们认为，对于哪些情况的劳动应当装备劳动安全设施，国家基本上都或概括或明确地作了规定。对于已经装备的劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的，在具备一定的条件时尚且要以重大劳动安全事故罪论处，那么对于违反国家规定根本就没有装备劳动安全设施，由此而造成重大伤亡事故的，在具备上述同样条件时却不以犯罪论处，显然没有道理。从《刑法》第135条规定惩治重大劳动安全事故犯罪的精神上看，完全应当追究这种情况下有关直接责任人员重大劳动安全事故罪的刑事责任。但是，《刑法》第135条的规定却无法包含这种情况。我们认为，对于这种客观上危害社会的程度重于刑法规定的重大劳动安全事故罪的行为，目前虽然不能以重大劳动安全事故罪追究刑事责任，但是可以考虑适用《刑法》第134条的重大责任事故罪追究刑事责任。只是，该种行为从实质上与重大劳动安全事故罪完全一样，却要适用不同的罪名来进行刑法评价，毕竟存在着不足，因此，在将来刑法修改时应当弥补这一缺陷。
四、如何理解本罪中“提出”的含义
根据《刑法》第135条的规定，单位的直接责任人员只有在本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的问题被有关部门或者单位职工提出后，仍然不采取措施，以致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，才应当以重大劳动安全事故罪追究刑事责任。因此，只有正确理解本罪中“提出”的有关问题，才能准确地认定本罪。我们认为，正确理解本罪中的“提出”问题，应当注意把握以下几个方面：（一）由谁来“提出”
根据《刑法》第135条的规定，下面的部门或者个人可以向单位提出劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的情况：第一，有关部门。《劳动法》第85条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”根据该条规定，县级以上各级人民政府的劳动行政部门就属于本罪中所要求的“有关部门”。具体来说，是指县级以上各级人民政府的劳动行政部门中负责劳动安全设施等有关安全工作监督、检查的部门。但是，本罪中所要求的部门是否就仅限于上述部门呢？我们认为，如果企业、事业单位属于某一企业、事业单位的子单位时，该企业、事业单位的上级单位中负责各子单位劳动安全设施等安全工作监督、检查的部门，也应属于本罪中所要求的“有关部门”。
第二，单位职工。对于向有关负责劳动设施管理、维护职责的人员提出单位劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患情况的职工，究竟是指单位中的哪些职工，刑法并没有明确规定。根据《劳动法》第88条关于“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告”的规定，本罪中所要求的职工的范围不应当有限定。即只要属于单位职工，不管是正式的还是非正式的职工，也不管劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患是否影响到该职工的安全，都有权向单位有关负责人员提出。这当然是出于充分保障单位职工的人身安全和单位财产等经济利益安全的考虑。
（二）提出的内容、方式是否有一定的要求
有关部门或者单位职工提出的内容当然是单位的劳动安全设施不符合国家规定，存在事故隐患的情况。但是，这里存在一个问题，就是是否要求提出的内容足够的明确、详细？一般而言，只要有关部门或单位职工向单位中的有关负责劳动安全设施管理、维护的人员提出某项或某几项或者所有的劳动安全设施不符合国家规定的安全标准，存在发生事故的隐患，就可以具备本罪“提出”的要素，不能要求有关部门或单位职工很详细地说明具体情况。如果要求他们很详细地说明具体的情况，就会常常因为这些部门或者单位职工不具有劳动安全保护方面的专门知识而使他们的“提出”不符合刑法的要求，从而在一定程度上放纵了有关直接责任人员的犯罪行为，进而不利于督促单位中负责劳动安全设施管理、维护的人员加强责任心，认真履行自己的责任。当然，如果有关部门或者单位职工仅泛泛地或一般性地向有关直接责任人员提出单位劳动安全设施存在问 题的感觉，而根本不能作任何具体的说明，那么，就不宜把这种情况的“提出”视为本 罪所要求的“提出”。
至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口头的方式提出，还是以书面的方式提出；不管是当着有关直接责任人员的面提出，还是通过第三人转达或打电话的方式提出；不管是专门为劳动安全设施不符合国家规定的问题提出，还是在谈其他事情时顺便提出，都应认为是本罪中的“提出”。
（三）提出的问题是否与实际发生的重大伤亡事故或者其他严重后果具有直接的联系
根据刑法规定的重大劳动安全事故罪各客观要素之间的逻辑关系，必须是某些劳动安全设施不符合国家规定，存在发生重大伤亡事故的隐患，在有关部门或者单位职工提出后，有关直接责任人员仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客观上发生的伤亡事故正是因为该项安全设施存在不符合国家规定的问题所造成的，才能让行为人负担刑事责任。如果造成事故发生的不是有关部门或本单位职工提出的某项劳动安全设施存在的问题，就不能让行为人负担本罪的刑事责任。这样看来，有关部门或者单位职工提出的问题必须与实际发生的重大伤亡事故或者其他严重后果具有直接的联系，应当是刑法的要求。
五、如何理解“对事故隐患仍不采取措施”的含义理解该问题，应当注意把握以下几个方面：（一）事故隐患的含义
在本罪中，应当是指由于劳动安全设施不符合国家规定的安全标准而在客观上存在的有造成人员伤亡或者其他严重后果的危险。如果不是由于劳动安全设施不符合国家规定，而是由于其他原因而出现人员伤亡或其他严重后果的危险，不属于本罪中的“事故隐患”，如单位要求工人在劳动过程中必须遵守某种不符合安全要求的规章制度而出现的发生人员伤亡或者其他严重后果的危险即是。
（二）采取措施的时间
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一、劳动权的历史发展渊源
“契约自由”的原则与“私法自治”精神是在传统“自由权”延长线上的产物。在资本主义早期，资产阶级刚刚摆脱封建特权的束缚。在经济上，为了保障商品经济发展，奉行自由资本主义经济，所谓“干预越少的政府就是越好的政府。”在法律上则最大限度地保障对自由、平等、人权的实现。在私法领域，与自由资本主义经济相适应，确立了所有权神圣、契约自由、意思自治和过失责任四大民法基本原则。
但是，在劳动力市场上，以“契约自由”来规范劳方和资方之间的劳动关系，容易忽视两者之间经济实力的巨大差距，从而造成明显不公的后果，甚至在某种程度上会剥夺或削弱劳方本应享有的“契约自由”。“契约自由”的运用，使资方拥有片面决定契约内容的绝对自由，劳动者只有决定缔约与否的自由（即被动地决定是否接受资方片面决定的契约条款）。而在劳方急需工作以获得生存必需条件的现实制约下，契约自由对劳动者而言，“不缔约”的自由在极端的场合甚至可理解为“饿死的自由”。在此种情况下，劳动权无疑应该受到特别的保护，否则，长此以往，将会引起劳资对立乃至造成社会动荡、政治不安定，最终会危及资本主义制度的存续。
为了挽救资本主义的危机，保障自由权与平等权，资本主义国家伸出了“干预之手”，对经济实行“两只手”并用的政策，同时，对“契约自由”进行干预，从法律角度肯定了劳动者的劳动权。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，是奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔，他在1886年完成的《全部劳动权史论》中提出：劳动权、劳动收益权、生存权，是造成新一代人权——经济基本权的基础。
此处的劳动权意味着，在现实社会中，国家应当保障经济、社会地位居于弱势的劳工，能借团结的力量，站在与资方对等交涉的地位上，实现实质的契约自由原则，获得合乎人性尊重的最基本手段性权利。此种权利的保障，在今天已为各国所普遍接受，并且不同程度地在宪法和法律上加以明确规定。
二、劳动权的一般发展规律
“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴”。我们探究劳动权产生发展的渊源和过程，是为了发现其产生变化的背景及其宗旨，以从中获得当今立法的启示。
从劳动权的发展历程中可以看出，劳动权本身作为自然权利，是不证自明而不可放弃的。这里，我们涉及其产生条件，并不是否认其自然权利的属性，而是考察权利法定化过程中的关键因素，从中发现其逐步得以法定的一般规律。
（一）经济背景——社会生产力的发展
在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动，也就是说，此时，劳动尚作为人的生存行为而非权利需求而存在。工业革命解放和发展了生产力，劳动力成为商品，被市场需求并得以自由买卖，进入到所有权的行列。保持和享有劳动力的劳动者的权利——劳动权得以凸显。
（二）政治背景——权利意识的强化
在原始社会，氏族成员在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。同时，每个人只有贡献出自己的全部体力和智力才能增进团体的力量，才能改善集体以及个人恶劣的生存状况。同样，只要不违反禁忌和习惯，氏族群体也不会抛弃任何成员，因为减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成了个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动完全是一种内在意识的行为，不可能形成劳动是权利的诉求。
奴隶社会，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，奴隶只是奴隶主所拥有的会说话的工具，是权利的客体，不享有任何权利，自然无劳动权可言。
封建社会，这种人身占有关系有所改变，取而代之的是人身依附关系和严格的等级关系。农民由于仍然没有摆脱封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。关键在于，封建社会封闭的自给自足的自然经济导致社会分工和商品经济极不发达，加上完备的等级制度，不同身份意味着不同的法律权利和义务，形成典型的“身份崇拜”和“权力崇拜”，劳动权没有产生的社会根据和理由。
劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的权利类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。正如新托马斯主义法学代表人物马里旦所言：“在20世纪，人类理性显然已认识到，人不仅有作为一个人格的人和公民社会的人的权利，而且还有作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其是作为一个工作者的权利。”
所以，没有一种普遍的权利意识，劳动也就不可能上升为权利。
（三）人文背景——自由主义精神的转变
自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶，自由主义从强调个人对他人和政府的独立的消极自由，转向突出在参与中实现自身价值的积极自由。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认并上升为一种法定权利。
三、劳动权发展规律对正确理解劳动权的启示
从劳动权的发展历程和一般规律中，我们可以发现，劳动的权利化以及劳动权的法定是多种因素共同作用的产物。劳动权首先是一种自然权利，在这种正当的理性法则下，劳动者拥有一系列平等、自由、健康、财产以及在自然法的范围内追求和保障这些目的的自然权利。从法律角度明确规定劳动权，是对其作为劳动者应享有权益的肯定。其次，现代契约社会的建立，不仅追求形式正义，更希望在实质正义的实现方面有所突破。合同当事人在社会上或经济上地位悬殊时，弱势一方当事人便处于实质的劣势，此时，若仍依契约自由原则缔结合同，那么，契约自由只能徒有虚名。劳动权恰恰还能起到约束契约自由的作用，避免了雇主借自由之名剥夺或削弱劳动者应有的权利，从而最终保护劳动者的平等利益。所以，笔者认为，劳动权法定最重要的意义在于限制契约自由，弥补其在现代社会复杂环境下的缺陷，从而最终实现劳资双方实质平等和正义。
大处言之，劳动权得以法定体现了国家公权力对私权进行干预的一种努力。但是，这种干预，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所贯彻的意思自治精神，只是在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制，它的终极目标，仍然是实现个人的平等利益和人性的最大自由。基于这一点，即使劳动权存在的社会经济条件发生改变，其本质不应该变化，作为与封建等级制度斗争的胜利成果，它标志着人的解放和人格自治，仍然是自由权，仍属于私法范畴。
四、对劳动权内涵的科学理解
目前，对劳动权的内涵，学界尚无定论，主要存在狭义说、劳权说、自益权与共益权说、劳动基本权说。纵览上述学说观点，我们发现争论主要集中在：究竟从何种角度定义劳动权？劳动权究竟包含哪些过程？
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（3）女性所享受的社会各个方面的保障和福利水平要比男性低，在这里面，除国家规定的假期之外的休假和生育保险的贯彻率是最低的。明显突出的是私营企业和个体企业对女性进行着严重的侵权和剥削，行为相当恶劣。
（4）在退休体制方面，男女也存在着不相同对待的情况。我国在很早之前，女性就退休比男性早，有提前退休和下岗的情况发生的时候，首先想到的是女性。有的单位在本人不同意的情况下，强迫女性高级专业人士退休，要解决高级专业人士男女相同的年龄退休这个问题，仍然需要一段比较长的时间。
妇女劳动权益受侵害的因素有以下几点：妇女的各项权益尤其是城镇妇女的劳动权益被侵害的现象，是最为严重的，就业的时候，妇女不能像男士一样公平就业，法律中的有关妇女保护的规定不能及时合法合理地落实到位，妇女在整个社会中属于比较弱势的群体等。原因在于：
（1）众所周知，我国是人口大国，自然最不缺乏的便是劳动力，劳动力的供应量很大，而需求量却大于供给量，这样便造成了很多剩余劳动力的存在。本来女性在整个社会的就业中就比较困难，这样更增加了女性在就业中的难度。
（2）虽然我国已实施改革开放多年，但是传统观念根深蒂固，“男外女内”的家庭模式，无论是在思想上还是在其他方面都制约着妇女的解放。新时代的女性在巨大的社会压力及女人也要有自己的事业的舆论压力之下，还要兼顾事业，她们和男人们同样工作，养家糊口。又要承担着照顾家庭的双重责任，无比辛苦。
（3）在社会主义经济转变方式的这段时间，男人与女人之间存在的差异是妇女就业困难的原因之一。
（4）女性的生理特点不同于男性，在社会中的分工也特殊，这些导致了她们在就业中不得不分阶段，因此产生了就业的阶段性。国家法律规定用工单位必须承担女性在怀孕生产时期的费用。用工单位又不愿意承担这一部分的费用，考虑到利益，往往不愿意用妇女。
（5）对于女劳动者的权益保护的各项法律法规跟不上社会时代的发展，有关于保护妇女权益的很多项法律法规都不是当前社会所需要的。明显存在着很强的落后性和不可操作性。特别是在有关单位违法之后，对其的惩罚不够严厉，用人单位觉得即便是违法，也不需要承担什么责任，使侵权行为大肆嚣张起来。加上妇女本身不知道权益受到侵害之后，怎样去维护自己的合法权益，为了生存，她们不得不一再地降低自己的底线，付出牺牲健康等代价来获得生存。
怎样保护妇女的权益？维护妇女劳动权益和女职工特殊保护是一项艰巨而复杂的工程，任重道远。鉴于以上妇女劳动权益受损的原因，我总结了下面的几点：
（1）对于保护妇女劳动者的合法权益方面，我们往往存在着认识不够的问题，其实保护妇女劳动者的合法权益是无比重要和必要的。看一个社会进步与否，就得看保护妇女问题的制度是否完善。不能认为妇女保护是多余的负担，不然，保护妇女各项权益的任务就是一句空话，是一种形式主义。
（2）在保护妇女的合法权益方面，我们要积极完善各项法律制度。第一要促进妇女的就业，使其具有平等的就业机会。大部分人赞同裁审分离、自由选择的观点，劳动争议适宜采用仲裁与诉讼并行的制度，由受侵害者选择使用什么样的方式及程序解决问题，从来能够快速地解决纠纷，保护妇女的合法权益。
（3）要认真贯彻执行已经制定好的关于保护妇女权益的各项法律、法规、制度等，发挥检查部门的职能。劳动政府部门、工会组织及其他组织和个人对用人单位遵守劳动法律、法规情况进行监督检查的制度形成了劳动法的监督检查机制。工资、休假、劳动合同、劳动安全卫生、执行社会保险规定等各方面形成了监督检查的内容。
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一、我国妇女就业机会不平等的现状
我国虽然已经从立法和行政执法等方面为保护妇女的劳动权益提供了制度和组织上的保障，但在现实生活中，各种侵害妇女劳动权益的现象依然层出不穷。妇女就业难目前已成为一个很严重的社会问题，女大学生就业问题、女下岗失业人员的再就业问题逐渐引起人们的关注。妇女的就业机会和从事职业的岗位往往比男子要少，较男性承受更大的压力。许多女大学生在毕业求职过程中都会遇到性别歧视问题。据2002年江苏省妇联的一项调查显示，80％的女大学生在求职过程中曾因性别原因遭到用人单位拒绝，其中34．3％的女生有过多次被拒绝的经历。“性别歧视”成为女大学生求职中的首要的和最大的障碍，[1]而且还有愈演愈烈的趋势。2007年3月，《济南时报》与山东人才网联合推出“女大学生求职调查”，调查数据显示，被调查者中，认为性别歧视“比较严重”的占52．8％，认为“不太严重”和“不存在”的分别占44．4％和2．8％。[2]许多用人单位为了回避《劳动法》中关于不得辞退孕期、产期和哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣妇女，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。目前，妇女与男性之间在就业状况上有着显著差异，妇女就业率比男性低17％，而失业率更是比男性高1倍。在40至49岁年龄段的妇女中，每3人就有1人失业，就业和再就业形势最为紧迫。而对于处在最佳劳动年龄的30至39岁年龄段的妇女群体，失业或待业的比例高达25．5％。妇女失业出现年轻化的趋势，从学校毕业不久的2l至29岁年龄段出现了14．4％的失业妇女。[3]232。总之，目前我国妇女谋求职业时受歧视的现象相当突出。
随着经济全球化进程的加快，各企业竞相压低人工成本，职称论文劳动力市场供需矛盾加剧，如果没有足以遏制就业歧视的对策，对妇女的就业歧视就会日益严重，这将直接危及妇女的劳动权。劳动权是实现妇女生存权、参政议政权和发展权的重要保障。在社会主义初级阶段，劳动是劳动者谋生的手段。如果妇女的就业权不能实现，将直接危及其生存权，生存权没有保障，其他人权将失去根基。[3]234
二、现存问题的原因分析
(一)劳动力市场供大于求，妇女就业成本比男性高劳动力市场供大于求是当前和今后相当长一段时期我国就业市场的主要矛盾。中国是人口大国，劳动力资源丰富，全国现有下岗失业人员约l300万人，2005年新增劳动力、复员转业军人、高校毕业生等需要就业人员约l100万人，两者相加，城镇需要安排就业的人数多达2400万人，按经济增长速度保持在8％左右，在现有经济结构状况下，能够安排的只有1000多万人，年度供大于求的缺口是1400万人左右。同时，农村劳动力转移就业和失地农民的就业问题日益突出。这几类矛盾交织在一起，使得解决就业问题的难度相当大。就业机会成为一种稀缺资源，劳动力过剩的状态使得劳动力“买方市场”长期存在，劳动者由此处于弱势地位，相对于男性劳动者来说，妇女劳动者处于更加弱势的地位。因为特殊的生理原因，《劳动法》明确规定，用人单位不得在妇女孕期、产期和哺乳期随意辞退女职工，同时应给予产假，并依法支付产假期间的工资。这样，对雇主而言，将从两个方面影响其成本：首先，女工休假期间既不创造价值，却要依法享有一定的工资．这相应增加了其成本；其次，在此期间，原有的职位必须有其他人来填补，这既要付工资，又有可能要支付一定的培训费用，而雇佣男性就不会存在这一问题。所以，为避免成本增加影响利润，企业就会尽量减女的雇佣。[4]150-151
(二)保护性劳动立法中存在着性别偏见
基于女性特殊的生理特点，工作总结国家制定了很多专门保护妇女劳动者的法律，比如，《劳动法》第59条、《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，规定了妇女禁忌从事的一些劳动；还有《劳动法》和一些法规中关于“四期”保护的规定。这些规定限制妇女在经期从事某些工作，有些法律则是有关孕妇夜班和休息的规定。法律禁止妇女从事某些对身体有难度的工作。妇女不得从事对身体有害的工作，支撑这些法律的原理认为，妇女不像男性那样在生理上那样适合同样的工作机会。于是，通过法律设防以阻止妇女进入传统上非妇女从事的职业。这些法律法规的确在计划经济时代对保护女性劳动者的过程中发挥了巨大的作用。但随着我国实行改革开放，从计划走向了市场，从政府统管一切走向了企业拥有很大的自。当企业在计算自己的成本的时候就会觉得雇用女性职工有很多的条条框框，而且还要提假、哺乳时间和一些特别措施。因此在录用时更偏好于男性，把妇女置于劳动市场的不利位置。在经济和政治转型期，要求雇主给妇女提供特别照顾的责任转换成了雇主雇佣妇女的障碍，当对劳动力需要降低时，它又成为雇主裁减女雇员的诱因。更进一步的是，如果没有一个公正的实施这些法律的机制，推行这些法律只会增加妇女在寻求雇佣时的负担。联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况，认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会，会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。
(三)生育保障制度滞后
我国自20世纪50年代建立起来的生育保险制度，在维护女职工生育期间的合法权益、保护女职工身体健康等方面发挥了重要作用。但该传统的生育保险制度存在的最大问题是建立在企业或单位保障的基础上，女职工各项保险待遇完全由企业或单位来支付。而在市场经济条件下，女职工的生育价值与企业的经济效益相背离，客观上造成了女职工集中的企业与女职工较少的企业负担不均，把本应社会共同承担的“生育”成本，完全由单位来承担，影响了企业的竞争力。虽然早在1994年底，劳动部就颁布了《企业职工生育保险试行办法》，开始生育保险社会化改革，但是进展十分缓慢，社会统筹覆盖范围有限，与养老保险、失业保险和医疗保险相比较，同期生育保险参加的人数较少。生育保险社会统筹的层次也较低，基金无法在大范围调剂，使生育保险难以起到互助互济、均衡负担的作用。其中有些条款已不适应形势发展需要，与《女职工劳动保护规定》有关待遇规定不一致。而且因其在执行中存在支付水平过低、结余过高等问题，未能从根本上减轻企业负担，反而造成有些企业和女职工负担加重，影响了生育保险作用的发挥，企业不愿招用女工的问题仍未得到根本解决。当前，生育保险制度问题已经引起社会各界的高度重视，如何进一步加以完善被提上了议事日程。
(四)传统的社会性别意识的影响
社会性别是指社会文化中形成的属于妇女或男性的群体特征和行为方式。英语论文性别是男女之间的生理区别，具有自然属性，而社会性别具有社会属性。世界各国的人们对妇女和男性形成了不同的社会性别意识。在中国，遗留的封建意识和长期的计划经济给人们带来了很多不利于市场经济发展的观念。如“三从四得”、“男尊女卑”影响，使很多人认为妇女就应该依附于男人，“男人以事业为主，女人以家庭为主”，这些观念综合在一起就形成了我国传统的社会性别意识。它严重的阻碍着妇女与男性平等的步入社会就业领域。
三、关于促进妇女就业机会平等的法律应对措施
(一)严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规．使其落到实处、取得实效我国现行的有关保护妇女平等就业的法律法规虽存在一定的缺陷并有待于完善，但毕竟已初步形成了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》、《劳动法》和《就业促进法》为主体，包括法律、行政法规、部门规章，地方性法规和政府规章等在内的初步保护妇女平等就业权为主体的促进男女就业平等的法律体系。这些法律都规定了妇女享有和男子一样的劳动就业权。如《妇女权益保障法》第21条规定：“国家保障妇女享有同男子平等的劳动权利”。该法第22条第1款规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”立法固然重要，但更重要的是要把法律落到实处。因此，我们要严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规，要求用人单位严格遵守现行相关法律法规，劳动行政部门加大执法监督力度。并通过加强法制宣传，增强广大妇女对相关法律的了解，提高她们的维权意识，妇女遭受就业歧视的不良现象就会大大减少。
(二)转变立法思路，修改现行立法中不利于妇女就业的有关规定，并增强可操作性
目前我国关于两性就业平等的立法依据仍主要局限于强调男女两性之间存在的生理性别差异，将妇女置于弱者的保护地位，轻视基于社会性别的平等权利和社会地位的保护。随着经济的发展和社会的进步，许多生产活动对人们体力的需要减弱，对智力需求不断加大，从而使男女之间的生理差别，在现实的经济活动和劳动过程中逐步缩小。因此，要建立两性平等就业的法律制度，首先要转变立法思路，将对妇女的偏见置于一边，从提供和创造平等的就业机会着手，消除立法中存在的性别歧视现象。如放弃对女性进入某些行业的强制性禁止规定，赋予女性自主选择权。在宪法和以后的民法典中重申男女平等、平等就业权的基本人权地位；其次还可以在立法中补充男性的家庭责任。抚养小孩、关心老人、照顾家庭是全社会男女共同的责任。与家庭和孩子有关的福利不应只针对女性规定，而应同时针对两性规定。中国的劳动法赋予了女性很多福利政策，如产假和哺乳假的规定。同时还规定了女职工比较多的单位应当建立哺乳室、幼儿园及托儿所等设施。从这些规定可以看出，立法者将照顾家庭和孩子的责任理所当然地加到了女性的身上，通过法律形式把用人单位建立托儿所产生的经济成本强加于女性。结果，用人单位认为这些设施的建造成本是女性所带来的，自然就不愿意雇佣女性，女性成了这种保护性立法的牺牲者。
(三)建立、健全生育保障制度，将生育成本社会化
妇女的生育行为不仅仅属于个人行为，更是对国家和民族有利的社会行为。留学生论文妇女生育行为的这种社会性，以及女职工因生育行为可能给自身劳动生涯带来的各种劳动风险，客观上要求所有企业均衡地承担女职工生育保险费用。在此基础上进一步征收的女职工福利保障费，要由所有企业共同负担，这样聘用女工的企业就不会因为负担女职工的福利费用而比其他企业增加额外的负担；也可以按累进办法给聘用女职工的企业适当的税收减免。企业聘用女职工越多，享受的税收减免也越多，并把这一条款纳入税法中，这样可以最大限度地减少用人单位对妇女的排斥心理。而在社会化统筹生育保险的条件下，企业能够相对准确地评价男女雇员的劳动能力，有助于实现男女就业机会的平等。
随着经济的发展和国际妇女运动的发展，妇女生育正在被确认为社会总劳动的重要组成部分，许多国家通过立法形式，将它纳入国民收入的再分配之中，给予合理的经济补偿。2005年修订的《妇女权益保障法》以法律形式对生育保险制度进行确认，该法新增的第29条规定：“国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。地方各级人民政府和有关部门应当按照有关规定为贫困妇女提供必要的生育救助。”生育保险制度改革是生育保障体系改革的核心，国家应尽快制定《生育保险条例》或出台《社会保险法》，以生育保险改革带动生育社会保障制度的推进，逐步建立、健全生育保障制度体系。
我国妇女的平等就业权利在实现过程中还会遇到各种问题，随着劳动力竞争的日益激烈，企业自和所有制的多元化，劳动力市场中的性别歧视在相当长的时间内还将继续存在。除严格实施现有法律，加强立法，从法律的角度来保障与促进妇女平等就业，还需要进一步提高妇女的整体素质，转变传统性别观念。使各种保护力量和保护方式系统化、制度化，然后形成一种社会合力，以实际行动来进一步落实对妇女就业权利的保护，为发展经济，促进社会和谐稳定起到积极作用。
参考文献：
[1]张丽霞．试论我国妇女就业杈的法律保护[J]．河南大学学报：社会科学版，2004(1)：104．108．
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一、劳动权的宪法地位与性质
(一)劳动权入宪
将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。”
经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。
(二)劳动权的双重属性
劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我们对劳动权的认识发生混淆。
1.劳动权的自由权属性
在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。
从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上,资产阶级的任务是要推翻封建等级制度,把人从人身依附关系中解放出来,这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。
劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。”
劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。
那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。”
因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。
2.劳动权的社会权属性
仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出,劳动权既具有自由权的属性,又具有社会权的属性。前者是一种消极自由,主要是公民免受强制劳动,有权自由选择职业而免受国家的干预;后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。
劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利,同样具有深刻的历史背景的原因。一方面,劳动就业问题不是个人的问题,单靠个人免受强迫劳动,自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的,劳动就业问题是全社会的问题,需要国家的积极介入。另一方面,在l9世纪末20世纪初,主要资本主义国家完成了第二次工业革命,从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重,劳资矛盾加剧,社会主义运动高涨,迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上,人们认识到,光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题,消极自由的观念得到修正;在经济上,各国采取了国家干预经济的政策,即“凯恩斯主义”,对国民经济进行调控,其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权(积极权利)的劳动权。
国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。……(三)每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”第7条规定了缔约国须保证人人有权享受公正和良好的工作条件,第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。
劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面,劳动者不受强迫劳动,享有自主选择职业的自由;另一方面,国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会,使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的繁荣稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。
二、劳动权的宪法结构:兼论我国宪法劳动权的不足
劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利,宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权,转变为兼具自由权和社会权的宪法权利,其在宪法中的内容也日趋复杂,呈现出一个劳动权的宪法结构。
(一)宪法劳动权的基本结构
《公约》规定了作为基本人权的劳动权的基本内容,既是国际上保障劳动权的纲领性文件,对于缔约国来说,更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约,该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大,从基本人权的角度考察,依据公约的规定,宪法劳动权应当包括以下基本结构:
1.职业选择权。职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容,早在1948年《世界人权宣言》就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如,1945年联邦德国基本法第12条第1款规定:“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。”但是,对于特殊职位,法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定,例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》对法官、检察官、公务员任职的特殊规定。
2.获得技术、职业指导和训练的权利。根据《公约》第6条第2款的规定,缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练,这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会,劳动的技术含量和要求越来越高,为保证劳动者的就业,政府就必须采取措施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。
3.获得劳动报酬的权利。《公约》第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件,包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬(1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬;(2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见,此处的获得劳动报酬的权利相当具体,包括了:获得公平的工资的权利、不受歧视的权利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活条件的权利(包括自己和家庭)。
4.享受安全和卫生的工作条件的权利(《公约》第7条乙项)。
5.平等晋升的权利。《公约》第7条丙项规定,人人在其行业中有适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制。
6.休息权。《公约》第7条丁项规定,休息、闲暇和工作时间的合理限制,定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说,除了要给予休息和公共假日的时间外(除了合理限制),休假时必须付给报酬。
7.组织和参加工会的权利。《公约》第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会;工会有权建立全国性的协会或联合会,有权组织或参加国际工会组织;工会有权自由地进行工作;工会有权罢工。但是,《公约》第8条也对上述权利进行了某些限制,包括国家法律、国家安全和公共秩序等。
(二)我国宪法劳动权的不足
劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的,并且,宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应,宪法劳动权主要以自由权为主;为适应垄断阶段的市场经济的要求,宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向;而在当代,由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立,宪法既要保障属于消极自由的劳动权,保留公民防御强制劳动的权利,又要求政府主动、积极地干预劳动就业,保障公民劳动权的实现。可见,宪法劳动权的体系是丰富的,劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障。
1.自由权层面的劳动权
自由权层面的劳动权是指政府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业,不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言,应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由,包括选择职业的种类、场所,开始、持续与终止劳动的自由等;无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会;禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制;禁止强迫或强制劳动,禁止奴役;禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说,也许这些都是顺理成章的,但对于处在转型时期的我国而言,所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同,我国宪法制定的时候直接面对着三代人权均已经确立的情况,再加上我国向来比较注重强调积极性的权利,强调国家干预,因此,自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是,改革开放以来,我国面临着一个社会转型期,在这个转型期中,利益多元化是不可避免的趋势,各种社会矛盾也比较复杂,劳动者处于比较明显的弱势地位,受到强制的可能性(例如明显超时工作而不付报酬,有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等)比较大。因此,宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷,宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样突出强调国家义务,也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、尊重公民选择职业的自由,等等。这都是宪法劳动权的缺陷。
2.社会权层面的劳动权
我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候,已经跨越了西方国家第一代人权的阶段,并且,我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利,因此,宪法第42条规定了属于社会权层面的劳动权。但是,仔细考察,我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。
其一,关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示,虽然能起到宣告权利的作用,但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨;一项权利要从理想变为现实,必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以《公约》第6条为例:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”在这里,主语是“本公约缔约国”,显然,公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体,对于国家来说,这是一种义务,并且,国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件,特别要保证:……”同样也出现在第8条:“一、本公约缔约各国承担保证:……”显然,公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”,而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。
反观我国宪法第42条的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务,而且在立法用语上也有语焉不详之感,给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲,对于义务性用语,一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等;对于权利(权力)性用语,一般采用“有权”、“可以”,等。《公约》采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语,明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务,同时也是公民的权利。但是,我国宪法第42条采用模糊的立法用语,给人以宣言式立法之感,而国家义务的味道不足。
其二,关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括:劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练(以上为第42条)、休息、修养和休假(第43条)。但是,劳动权的内容并不限于此。
除国家应创造劳动就业条件外,宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义。对于处于社会转型期的中国来说,工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段,我国每年都有大量的大学生毕业,且我国又处于城市化加速的时期,每年都有大量的农村人口转移到城市,就业形势十分严峻。另外,我国就业领域的歧视也不容忽视,各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体,国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此,工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义。
另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。近年来,我国的安全生产事故时有发生,特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例,也被载于《公约》中,对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外,民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括3个方面:团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。
民主管理权并未为《公约》所规定,但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上,现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富,在西方国家,民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外,《公约》规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国,企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重,甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企图规避《劳动合同法》的事件。虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,也能够体现国家的社会主义性质。
三、宪法劳动权的效力
作为一项宪法权利,劳动权具有宪法上的效力,宪法劳动权的效力关系到公民宪法上的劳动权的实现和合法权益的保护。宪法无疑具有最高的法律效力,任何法律、任何行为都要遵守宪法的规定,而不能之与相抵触。但是,宪法劳动权的效力并不是直接适用于具体案件。如果在任何案件中都可以直接适用宪法条文,那么普通法律就失去其作用,而宪法仅可能作一般的原则性的规定,在普通法律有明文规定的情况下舍法律而适用宪法是不合适的。但是,宪法上关于劳动权的规定对于劳资双方都具有规定性、指引性的作用,这是在任何情况下都必须遵守的。
(一)在法律无明文规定的情况下的效力
宪法规定的是一般性的、原则性的规定,在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定,或者没有可以援引的具体条款的情况下,应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则,如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话,宪法劳动权将成为一纸空文,而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日,最高人民法院给天津市高级人民法院作了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为,最高人民法院指出,“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据《民法通则》等法律的有关规定,并结合本案具体情况妥善处理。”这说明,早在上个世纪80年代末,最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位,由于当时《劳动法》尚未出台,法院不得以法无规定为由而拒绝裁判,因此,最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是,在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继制定的情况下,还有没有必要援引宪法的规定?应当说,法律无法穷尽一切可能的情况,并且,钻法律漏洞的情况也可能时有发生,法律不可能面面俱到地作出规定。“华为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生,在无法找到合适的法条援引的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据。
(二)在法律有明文规定的情况下的效力
在法律无明文规定的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么,在法律有明文规定的情况下,是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢?《最高人民法院公报》上的两个案例充分说明,最高人民法院认可在法律有明文规定的情况下,宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在《最高人民法院公报》上的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中,四川省眉山县人民法院在判决书中引用《宪法》第42条第2款关于劳动权的规定,《劳动法》第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定,认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故,由罗敏友负责,把只有企业承担的安全风险,推给能力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了我国宪法和劳动法的规定,最后依照《民法通则》判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的判决,云南省永胜县人民法院援引《宪法》第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定,以及《劳动法》和《民法通则》的相关规定,判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法的规定, 是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处,不仅在于同时援引宪法和法律的规定,而且在于援引宪法认定违反宪法,损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款,在实践中具有重大意义。
(三)在法律与宪法相抵触的情况下的效力
另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处,宪法劳动权的效力如何?毫无疑问,宪法具有最高的法律效力,如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处,那么,法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是,我国的法院并没有对立法和抽象行政行为行使司法审查的权力,但是,当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时,法官不能以此为由而拒绝裁判。因此,在法律与宪法相抵触的情况下,法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判。
四、宪法劳动权的完善
(一)对宪法中劳动权条款的完善
1.自由权层面的劳动权
在自由权层面的劳动权方面,应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重,以及对各种强制和歧视的禁止。例如,应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利;禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲,将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果,因此,宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利,禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时,可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。
2.社会权层面的劳动权
在社会权层面的劳动权方面,首先应当体现国家义务,即遵照《公约》关于劳动权的规定,改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场,强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件,必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件……”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变。
在内容上,应当对照《公约》关于劳动权的规定,参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定,针对我国社会转型期出现的突出问题,完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利,如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外,宪法还应当考虑以下几方面内容:(1)工作获得权,即国家应采取积极措施,为劳动者创造就业机会;(2)就业平等权,即国家应采取积极措施,禁止就业中的歧视,如性别歧视、地域歧视,或者不合理的差别待遇;(3)劳动安全和卫生保障权,即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全,享有良好的卫生环境;(4)民主管理权,这是特别具有新意的一项内容,即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利,只是尚未体现在宪法劳动权中,近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外,虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,这与国家的社会主义性质也是相符合的。
(二)建立涉及宪法劳动权的案例指导制度
篇8
一、新生代农民工的城市化诉求
向城市迁移的农村人口几乎都不携带户籍，他们的人虽然已经迁移到城市但并不标志着其城市化过程的完成。他们虽然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是农民身份而非市民身份。对他们来说，真正成为迁入城市的市民，才是城市化过程的关键所在，也是新生代农民工完成城市化过程的重要标志。我国现阶段新生代农民工总数约在1亿人左右。这表明，新生代农民工在我国2.3亿(2008年为2.25亿)职工中，已经占将近一半，他们正处于城市化进程中向市民转化的关键阶段。新生代农民工与第一代农民工相比，他们有着强烈的城市化愿望、有着真正融入城市、在城市中追求权益平等的诉求。
（一）城市身份的诉求
全国总工会新生代农民工问题课题组《关于新生代农民工问题的研究报告》中把新生代农民工的界定为：出生于20世纪80年代以后，年龄在16岁以上，在异地以非农就业为主的农业户籍人口。其特点为，户籍在农村但随父母或独自长期生活在城市，对农村和农村的生活既不了解，也不喜欢农村和农村的生活，渴望成为真正的城市人却被城市排斥。据统计，89.4％的新生代农民工基本不会农活，37.9％的新生代农民工没有务工经验。
新生代农民工不仅是在社会经济特征和个人特征方面与第一代农民工有着许多差异的群体，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群体。由于新生代农民工从小生活在城市，与农村生活环境相比，他们对城市生活环境更加熟悉、适应。新生代农民工中有69.9%的人倾向于认为“自己是城市中的一员”，“应该得到和城市人同等的社会地位”，新生代农民工中欲“通过打工，争取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回乡干农活，想过城里人的日子”的占15.2%。新生代农民工之所以想成为市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活丰富以及为自己的孩子教育考虑等因素。而现实的户籍制度却使他们陷入两难的尴尬境地，置身于城市和农村的边缘，无奈于自己的农村身份和城市对他们的不认同。
（二）在城市购房定居的诉求
第一代农民工在城市打工挣钱是为了再回到农村“盖房子，娶妻子，生孩子”，而新生代农民工在城市打工的动机和目的已经不再像父辈那样，他们期盼自己及其子女能够从城市的过客成为能够在务工地稳定定居的城市人。中国青少年研究中心的新生代农民工研究报告表明：在新生代农民工中，有55.9%的人准备将来“在打工的城市买房定居”。但现实却是：这种在务工地长期稳定生活的强烈诉求与其所从事行业的收入及经济发达地区的高房价之间的差距日益突出，许多人在城市购房定居的梦想成为泡影。
（三）权益公平的诉求
关于权益公平最直白的解读就是：不论是城里人还是农村人，不论是本地人还是外来的人，只要是本国公民，就应享受同等的权益，承担同等的义务。不言而喻，在城市化进程中，新生代农民工应当享有与城市公民同等的就业、受教育、社会保障等机会。
1.受教育权益的诉求。受教育权，是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。在以现代技术元素为生产力的背景下，简单的体力型劳动力逐渐被技能型劳动力所替代，只有不断的对新生代农民工的进行教育和培训，提高新生代农民的职业技术水平，才能满足需求层次不断提高的现代劳动力市场的需求。
与老一代农民工相比，新生代农民工具有较高文化水平，对就业岗位有着较高的期待，他们有着接受更高教育和更多技能培训的主观诉求。2010年，据全国总工会关于新生代农民工问题的研究报告调查统计表明：新生代农民工中有69.7%的人表示迫切需要了解专业技能知识，54.7%的人表示需要学习法律知识，47.8%的人表示希望提升文化知识。但现实中，新生代农民工由于受劳动强度大、工作时间长、培训费用高等客观条件的制约，无法使新生代农民工享有均等的受教育机会和条件。
2.劳动权益的诉求。与老一代农民工相比，新生代农民工受教育的程度较高，参与社会活动、了解和获得外界的信息的途径和手段较多，自我保护意识、争取权利的意识、维护权益的意识较强，对获得平等的就业权、劳动权等有着更强烈的诉求。一旦自己的权益得不到保证，不是像老一代农民工那样逆来顺受，而是选择“炒老板的鱿鱼，甚至寻求社会、法律的帮助来维护自身合法的劳动权益。
3.社会保障权益的诉求。在城市化进程中，生活在城市、且渴望成为城市人的新生代农民工，同城市人一样有着对城市社会保障的强烈诉求。以社会保障替代土地保障，是农村人口城市化不可缺少的基本条件。对于新生代农民工而言，基于对城市身份的诉求、城市定居的诉求、在城市稳定工作的诉求的前提下，对社会保障权益的诉求也是城市化的必要诉求之一。他们对城市社会保障的诉求至少表现在三个方面：一是为解决年老、疾病等后顾之忧的养老保险和医疗保险；二是为解决失业后暂时生活困难的失业保险；三是为维持基本生存的最低生活保障。
二、新生代农民工的城市化诉求受阻，诱发了新生代农民工犯罪
社会分工日益细化的今天，新生代农民工成了不可缺少的社会经济发展的动力。一方面，为城市第二、三产业发展提供了廉价劳动力，推动了城乡经济和社会的发展的；另一方面，强烈的城市化诉求得不到实现，成为犯罪的诱发因素。
（一）城市身份诉求受阻
长时间在城市打工、生活，新生代农民工逐渐丧失了对原来农村社区的认同感，他们梦想成为城市人，却不被城市所接纳，痛苦地游离于城市和农村之间，城市身份诉求受阻诱发了犯罪的发生。
1.被城市身份诉求受阻。就城市而言，在客观上，我国由于长期存在的城乡二元社会结构，在户口、社会公共产品和社会保障制度等方面实行城市人与农村人的区别对待；主观上，城市居民本身存在的就业的压力和居住条件改善的压力，使城市居民在心理上存在着农村人会与他们挣饭吃、争房子住的担忧，于是对于农村人口城市化存在着心理上的抵制及对农村人口存在着自然的排斥。结果造成了新生代农民工的非农村身份的诉求受到来自城市各种主客观条件的限制，使他们无法真正的融入城市主流社会，转变成真正的城市人。
2.自城市身份诉求受阻。就新生代农工而言，生活在城市的新生代农民工由于受其文化程度、专业技能、产业结构等自身竞争力不足的影响，以及城市社会生活的参与度不足，致使他们客观上要求城市身份的认同，主观上在职业技能培训、自身素质的提高等方面努力不足，成为他们城市化进程中的羁绊。
新生代农民工强烈的城市化身份视为愿望，遭到了现实社会的打击，他们实现梦想的机会变得渺茫或无望，一些人便会陷入痛苦、埋怨、仇恨、报复之中，再加上他们缺乏父辈吃苦耐劳的精神、应对打击的能力，好逸恶劳、不劳而获、伺机报复成而滋生犯罪。
（二）城市定居的诉求受阻
与第一代农民工“外出挣钱——回乡盖房”的“城市过客”心理不同，新生代农民工有着强烈的在城市买房、融入城市生活的意愿。虽然生活在城市，但是由于户口限制，再加上受教育程度的限制，大多数人从事的行业只能局限于一些诸如服务业、建筑业、修理业等工作。他们中一些人虽然有一些专业技能，也只是局限于手工劳动和体力劳动的技能，他们微薄的工资收入，也仅能够维持生活而已。调查显示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代农民工月收人在1000元左右，28.1%的新生代农民工工资在1000-2000元之间，11.6%的新生代农民工工资在2000-3000元之间，只有5.5%的人的月收人超过了3000元，新生代农民工的平均工资水平只有1402元。仅从收入来看，与城镇职工工资水平相仿，但从他们的生活支出来看，他们的人均月消费支出约1092元，而每月食物支出达到571元，占消费总支出的52.3%，与城镇居民不同的是房租成为他们的一笔不小的开支。而面对城市的高房价，大多人在城市购房定居的诉求成为泡影。
多数新生代农民工多数想要在城市拥有自己的住房，但是现实的高房价与他们的低收入之间的差距成为他们主观个体无法逾越鸿沟，只能以租廉价房度日。其结果导致了这些为城市盖起了高楼大厦、豪华别墅的人却在城市得不到自己的栖息之地，久而久之，这种心理的落差与梦想城市住房的新生代农民工心理倾斜加剧，有些人为了改变现状、实现梦想，不惜以犯罪的手段来填平诉求与现实之间的沟壑。
（三）权益公平诉求受阻
获得与城市人口同样的权益保障也是新生代农民工城市化的一个重要方面。由于他们与生俱来的农民身份的“标签”，成为横亘在他们与城市之间的一道难以跨越屏障，也使这些身居城市的新生代农民工在城市的各种权益公平的诉求受阻。
1.受教育权益受阻。据“新生代农民工权益保护与犯罪预防研究”课题组调查报告显示：48.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前未参加过任何培训，导致他们在文化程度、职业技能等方面无法得到提高，因就业困难或技能的欠缺随时面临的失业威胁，从而诱发违法犯罪。
2.劳动权益受阻。劳动权益也是新生代农民工面临的难题，在现实生活中，一些企业的花招很多，比如通过计件形式结算工资等方式延长劳动时间，想多挣钱就得多加班，双休日和法定的节假日都得不到保证；有些企业设备陈旧，安全隐患大，造成新生代农民工职业病发生率高，安全事故也经常发生；拖欠工资，劳动合同签订率低等基本劳动权益保障问题也困扰着这个年轻的群体。如有调查显示：63.1%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每天的劳动时间超过8小时，74.9%的新生代农民工罪犯在犯罪前平均每月的休息时间少于4天或者没有休息时间。这种行为的存在，违反了我国《劳动法》第36条、第41条对劳动者工作时长、以及延长工作时间的条件的规定，这种长年累月的超长时间的高强度劳动，严重损害了新生代农民工的身心健康，同时减少了和降低了新生代农民工自我学习和自我提高的时间和愿望，容易滋生不满情绪，这种情绪一旦受到外界不良因素的诱惑，有些人便会丧失个人判断力而盲从，走上犯罪的道路。
3.社会保障权益受阻。据全国总工会新生代农民工问题课题组调查，目前新生代农民工中，享有养老、医疗、失业保险的比例分别为21.3％、34.8％和8.5％，而城市最低生活保障的保障对象为当地拥有城市户籍的人口，农民工基本上没有享受该项保障的权利。作为城市建设中不可缺失力量的新生代农民工，因农村户籍的影响，无法享受到应有的城市社会保障，再加上他们工作的不稳定性、工作强度高、工作环境差，拖薪、欠薪等问题，生存环境进一步恶化，面临着更大的失业或疾病威胁，使本来就很窘迫的生活陷入更为艰难的境地。这在一定程度上加重了新生代农民工的挫折感，容易产生对社会的不满，进而形成反社会心理，以实施违法犯罪行为来报复社会。
三、关注新生代农民工的城市化诉求，预防新生代农民工犯罪
我国城市化进程中的伴生物——新生代农民工的犯罪问题已经成为近年来的社会热点问题。关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是对我国传统的城乡二元化格局、户籍制度、思想观念、对农村人口城市化的认知和态度的挑战和冲击；关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是城市化过程中不可回避的问题；关注和解决新生代农民工的城市化诉求，是有效地抑制和预防新生代农民工犯罪的关键所在。
（一）逐步解决新生代农民工的城市身份的诉求问题
在城市化进程中的城乡一体化的环境下，原有的城乡二元化结构下的户籍制度、户籍管理制度的改革势在必行。由于我国现阶段城市化水平较低及农民城市化的高成本，我国城市目前存在着经济条件、居住条件、社会保障条件还不成熟、不完善状况，还没有足够的能力大面积、全方位的迎接需要城市化的农民工。在考虑到我国城市化的现实承载能力、城市化中的高成本的客观现实及新生代农民工自城市化的主观实力等方面的问题后，新生代农民工的城市身份问题不是一朝一夕能够解决的，它应该是一个循序渐进的过程。在户籍制度改革中，我们应该降低城市身份的门槛，根据国力、城市的现实承载能力，在城市化由低到高的进程中逐渐吸纳农村人口，比如可以根据新生代农民工在所在城市居住、打工的时间，文化程度，所掌握的技能的层次、无犯罪记录等作为吸纳农民工的前提条件，制定相应的吸纳农民工的户籍政策，其目的一是逐步实现新生代农民工向城市身份的逐步过渡，二是鼓励那些不符合政策条件的新生代农民工通过自觉学习、不断提高自身的素质和在城市的竞争力，完成自城市化。
（二）逐步解决新生代农民工的城市居住的诉求问题
新生代农民工均在经济发达的城市就业，而发达城市的高房价与新生代农民工低收入之间的形成了强烈的反差。而且随着城市经济的发展、城市可用地皮的减少、城市流动人口的增多，这个矛盾会更加突出。要解决新生代农民工在城市买房定居的问题也愈发困难，而对于每一个公民来讲，“安居”是“乐业”的前提，“无事”又是“生非”的前提。为稳定城市社会治安，预防那些由于居无定所、无所事事的新生代农民工犯罪，为了让他们能够在城市稳定生活，消除城市社会治安的隐患，城市有责任把解决新生代农民工住房问题纳入城市建设、发展纲要中。
基于城市房价过高，而新生代农民工购买力严重不足的问题，只有采用多渠道、多途径来逐步满足新生代农民工的城市居住的诉求。具体作法为：一是发展公共租赁住房、建设农民工公寓；二是根据新生代农民工在所居住城市的居住年限、所掌握的劳动技能、尤其是无犯罪记录等享受与城市职工同等的经济适用房，让他们有盼头、有劲头，以此来推动有条件的城市将有稳定职业和收入的农民工逐步纳入城镇住房保障体系；三是探索建立农民工住房公积金制度。
篇9
拒不支付劳动报酬入刑有其必要性与意义，具体表现在以下三个方面：
（一）拒不支付劳动报酬入刑是保障公民宪法权利、尊重民意的内在彰显
劳动权作为一项公民享有的宪法性权利，在宪法第四十二条中得到明文规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”获得劳动报酬权是劳动权的基础和重要内容，也是劳工赖以生存的生活来源，应当得到及时保障和实现。虽然劳动法、劳动合同法对解决拖欠工资救济途径也进行了相应规定，但是，这些途径要么因为无法律强制力而难以起到实质性效果，要么因为法律程序繁琐、耗费时间漫长、成本太过高昂而名存实亡。为了遏制恶意欠薪行为，保障劳工宪法赋予的基本权利，维护社会稳定，有必要对拒不支付劳动报酬采用刑罚予以制裁。
（二）拒不支付劳动报酬入刑是刑法功能的应有之义
作为最后保障法的刑法，为保障其他法律得到全面遵守和有效执行，必然要对严重危害行为予以规制，使刑事制裁与行政监管、民事救济等措施相互衔接、相互补充，形成严密的法律保障体系，这是刑法功能的应有之义。在目前运用民事、经济、行政等法律法规保护劳工获取劳动报酬权利不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将这种严重侵犯劳工财产权益、严重危害社会稳定的行为纳入刑法规制是十分必要的，并不违背刑法的谦抑精神。⑴
（三）拒不支付劳动报酬入刑是国际刑事法治发展的必然趋势
拒不支付劳动报酬入刑标志着我国刑法朝着更加民主、保障人权的方向发展。综观世界各发达国家或地区的刑事法律，均对不支付或不足额支付劳动报酬的行为进行了规制。例如，韩国劳工标准法第109条规定，任何人拖欠工人劳动报酬，应判处3年以下监禁并处2000万元（韩元）以下罚款。我国台湾地区雇佣条例规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意或无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元新台币及监禁3年。根据香港地区劳工法，如果雇主企图离开香港特别行政区，逃避支付工资的责任，雇员可以向法院申请逮捕潜逃的雇主。
二、刑法及司法解释条文规定之不足
对于本罪，当前我国刑法条文及司法解释存在以下困境与不足：
（一）主体范围界定狭窄
根据刑法第二百七十六条之一的规定，本罪主体仅限于与劳动者相对应的劳动法律法规所规定的用人单位，即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法设立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等具有用人权利能力和行为能力，运用劳动力组织生产劳动，并向劳动者支付工资的单位。虽然刚出台的《解释》第七条增加了“不具备用工主体资格的单位或者个人”，弥补了刑法条文规定的犯罪主体的不足，实际上将雇佣关系和劳务关系中拒不支付劳动报酬行为也纳入本罪规制范畴，具有重大进步意义。
（二）入罪标准不严谨
目前，我国拒不支付劳动报酬罪的入罪标准较高，不利于保障劳工合法权益，且与国际趋势不符。一是入罪标准不合理。按照《解释》规定，构罪的标准为拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的。这对于临时用工、人员较多数额较少、数额较大人数不多等情况下，拒不支付劳动报酬的行为难以规制，也给用工单位或个人留下了规避制裁的漏洞，严重违背立法意图。二是条件不合理。在入罪标准已不合理、门槛较高的情形下，又将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为入罪条件，更是增加了劳工权益维护的难度。三是入罪标准单一。无论刑法条文认定的数额标准，还是解释认定的人数加数额标准，都显得单一、呆板，无灵活性。
（三）加重后果规定不科学
刑法第二百七十六之一规定：“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《解释》第五条对“造成严重后果”进行了明确：造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；造成其他严重后果的。按此规定，如果未造成严重后果，但拒不支付劳动报酬人数众多或数额巨大，该如何处理？造成劳工重伤、死亡的，又如何适用刑罚？如果仍适用第一档刑罚幅度或仅仅作为造成其他严重后果适用第二档刑罚幅度，必有失公正，违背罪刑相适应原则。另外，在实际生活中，一些劳工因讨薪或被致伤、致死，或痛苦自杀，或聚众上访，或冲击国家机关、扰乱社会秩序等，这些情况可否认定为造成其他严重后果，值得探讨。
三、拒不支付劳动报酬罪之完善建议
（一）明确刑法条文调整的劳动关系范畴
明确刑法条文调整的劳动关系范畴是对拒不支付劳动报酬罪及其司法解释重构的前提。其一，可以明确拒不支付劳动报酬罪的规制范围，震慑试图钻法律漏洞的侥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解释规定的自相矛盾，避免扩大解释及违背罪刑法定原则之嫌疑；其三，可以避免政府部门间相互推诿现象。
受历史和传统因素的影响，一直以来，我国立法机关和一些学者人为地将劳动关系割裂为雇佣关系和劳务关系，片面地将三者划入三个部门法调整范畴。这种模式不仅不利于我国统一劳动力市场的形成及相应交易规则的建立与完善，而且也不利于消解民法与劳动法之间的矛盾，造成执法中的混乱，增加了司法成本。笔者认为，应当将雇佣关系和劳务关系纳入拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系之中。当然还应当排除劳动报酬所得主体为非自然人的劳务关系，因为劳动者必须是自然人，如此才符合立法的本意与实际需求。因为：其一，雇佣关系和劳务关系在本质上是劳动关系，具有劳动关系的本质属性，即无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系和劳务关系中的工人，都不拥有生产资料，其劳动的目的都是通过出卖劳动力（脑力或体力）而获得劳动报酬。其二，无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系或劳务关系中的工人，都享有宪法赋予的劳动权利，应当平等地受到法律保护，不因劳动关系不同而有所歧视。因此，拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系不仅包括劳动法律关系，也包括存在事实劳动且劳动报酬所得主体为自然人的雇佣关系和劳务关系。同理，劳动者也应扩大为劳动法律界定的劳动者以及雇佣关系和劳务关系中的雇员与工人。
（二）立法建议与司法完善
1．立法建议：根据前述刑法条文存在的问题，建议首先对拒不支付劳动报酬罪刑法条文本身进行重构，应当将刑法第二百七十六之一条改为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，或人数较多，或一年内曾两次非不可抗拒理由拒不支付劳动报酬，再次拒不支付的，或经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力致劳动者重伤或死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
“有前款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，公安机关可以撤销案件或者向检察机关提出从宽处理的建议；检察机关可以作出不起诉决定或者向法院提出从轻处罚的建议。”
“拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，法院可以酌情从轻处罚。”
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
2．细化数额较大标准。结合我国实际情况，应当将数额较大界定在二千元至五千元，各地可以根据本地经济发展水平在此范围内作相应调整；人数较多应当限定为八人；有下列情形之一的，应当认定为情节严重：（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）拒不支付劳动报酬数额在五千元至一万元以上的；（4）拒不支付八名以上劳动者劳动报酬的；（5）因拒不支付劳动报酬致劳动者聚众冲击国家机关或扰乱社会秩序的；（6）因拒不支付劳动报酬致劳动者自杀死亡或重伤的；（7）具有其他情节严重情形的。
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近几年中，劳务派遣这一种特殊的用工形式广泛地出现于各个行业和地区，不仅发挥了劳动力市场的桥梁作用，还为用人单位在市场条件下机动灵活、便捷用工提供了可能。但许多企业在享受劳务派遣带来的好处时却没有积极履行义务，再加上我国法律规定和相关制度的不健全等原因，劳务派遣工的劳动权益受到很大的侵害且维权困难。《劳动合同法》实施以来，劳务派遣争议纠纷屡见不鲜，为了维护被派遣者的合法权益，2012年6月26日，仅实施4年的《劳动合同法》迎来首次修改，这让劳务派遣再度成为人们视野之中的热点，也让我们重新思考如何更好地保障劳务派遣工的权利。
二、现阶段我国劳务派遣工权益保障的现状
劳务派遣员工的权利受到严重侵害，主要体现在以下几个方面：
1、同工不同酬问题严重：现行《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者享有与用工单位正式员工同工同酬的权利。”但在实际生活中，许多劳务派遣工与正式的员工在同一岗位的情形下，由于身份性质的限制，享受不到与正式工同等的工资待遇和其他奖金福利。这在侵犯了劳动者的权益的同时也降低了派遣员工的劳动热情。
2、休息时间得不到保障：在实际情况中，加班对于劳务派遣员工极为普遍，劳务派遣具有的灵活性的特点使得其备受用工单位的青睐，也成被派遣人员牺牲休息时间加班的借口。
3、社会保障方面：被派遣劳动者在社会保险、福利待遇方面均普遍比正式员工差，险种不全、社保缴纳基数低、企业补贴金额少是常见的情况。
4、收入遭受派遣机构的盘剥：法律规定用工单位向派遣机构支付用工费用，再由派遣机构根据劳动和同的规定向劳动者支付报酬，派遣机构不得在其中克扣劳动者的工资。但在实践中，派遣机构多采用两头瞒的手段从中盘剥，损害劳动者权益。另外，派遣员工的险种不全、缴费比例偏低和缴费基数大幅缩水的情况也屡见不鲜。
5、加入工会的情况：劳动合同法规定派遣人员有加入用工单位工会的权利，但是现实表明，绝大多数劳务派遣员工并未加入工会，集体劳动权益并未得到保障。
6、接受职业培训的情况：由于招工者和用工者的分离，大多数用工单位和劳务派遣单位并未给派遣员工提供职业培训或者仅仅提供低层次的培训，使得这一群体在劳务市场上始终处于弱竞争力的境地。
7、劳务派遣员工劳动关系不稳定。现实生活中，在劳务派遣员工签订的劳动合同期限及劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议期限很多时候都在两年以下，且在此期间内，由于企业自主用工权的放大使得被派遣员工承担着随时丢饭碗的风险，劳资关系的不对等使得派遣工工作时心理没有稳定感。
8、派遣员工得不到企业的完全接纳。一部分企业将自己的正式员工和派遣员工分为两个很明显的层次来管。比如，在进行一些技能或晋升培训的时候，对象只限于企业正式员工，甚至有些企业在举办集体活动的时候，故意避开被派遣劳动者来降低企业成本。
三、劳务派遣员工权益受侵害且维权困难的原因
为何在《劳动合同法》一再强调保障劳动者权益的同时，劳务派遣员工的权利仍然受到残酷践踏？笔者认为原因有如下几点：
（一）被派遣人员法律意识淡薄，知识水平低下。被派遣人员多位于社会中下层，法律意识淡薄，知识水平低下，在权益收到侵害时往往缺乏维权意识。
（二）用工单位过分强调自身利益最大化，忽略了社会责任的承担。用工单位单纯追求经济效益，在大量使用劳务派遣工的同时不注意保障他们的权利，使派遣劳动者不能获得与用工单位普通员工同等的权益。或者肆意扩大劳务派遣适用的法定范围，在一些对安全要求高、非临时性、辅、替代性以的岗位上也大量使用劳务派遣工。
（三）劳动立法的不健全。我国的劳动立法对劳务派遣的许多问题制作出了模糊的规定，比如：第一、对临时性、辅、替代性这三性该界定太模糊，虽然这次劳动合同法的修改对这三性有了进一步界定，但是好像还是很难操作，我们不禁产生疑问：“临时性”岗位经常换个名称、略调工作内容，是不是就可以规避了呢？与“辅”岗位对应的主营业务岗位又该如何界定呢？第二、在同工同酬的问题上，仅仅是指技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时应获得相同的劳动报酬还是也该将社会保险的缴费标准是否包含在内？如果不包含在内，现实中某些用工单位为了降低社会保险的缴费标准，就会出现异地劳务派遣的问题，这将导致被派遣劳动者发生工伤等意外时难以维权。第三，对用工单位和派遣单位的连带责任的具体范围未作出明确划分，实践中如何执行也存在困难，难以有效发挥制约和惩罚违法行为的作用。
（四）工会等官方机构缺乏有效作为
在现实中我们可以发现，由于派遣员工加入工会的比率很低，且大部分企业的工会并未主动承担起介入劳动纠纷，工会在纠纷解决中发挥的作用非常有限。
（五）对劳务派遣机构管理不够规范
一是劳务派遣机构入门门槛低。此次修改将派遣机构的设立条件做了改变，法定注册资本由五十万元提高到了一百万元，且添加了劳动行政管理部门前置审批的程序，但却没有关于资质认定、审一查监督和年检等方面的规定。这个门槛是不是合适，会不会还是无法遏制劳务派遣机构良莠不齐的现状还有待实践的检验。二是对劳务派遣机构业务监管不严。现实中存在再派遣、转派遣等情形，但我国因为对劳务派遣机构的设立、经营缺乏严格的规范，导致劳务派遣机构混业经营现象明显，经营行为不规范，无法保护被派遣劳动者的合法权益。并且处于弱势地位的被派遣劳动者很多时候无力依靠自身的力量保护其合法权益，加上其加入工会的几率较低，他们很难依靠工会的集体力量来与劳务派遣机构交涉。
（六）用工单位与劳务派遣机构间责任分担不明确
虽然《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中规定被派遣劳动者在劳务派遣中权益受到损害时，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任，但并未明确地规定双方的责任，在实际生活中，一旦发生责任分担的争议，双方还是相互推诿，最终的不利后果就容易转嫁到处于弱势的劳动者身上。
四、保障劳务派遣人员的权益的对策
（一）劳动立法具体化清晰化周密化
首先，法律应该细化在某些情形发生时用工单位和派遣单位各自的责任，在明确劳务派遣单位和用工单位在连带责任中的主次责任时，也应该规定得更为具体。其次，明确界定劳务派遣的工种和期限。建议对派遣业务范围采取列举的方式，同时明确禁止一些安全保障和职业技能要求高的特殊岗位使用派遣劳动者。再次，规定“连续计算劳动者的工龄”，遏制假派遣。最后，法律也应该通过提高违法金额来制止侵犯被派遣员工权利的行为。
（二）派遣单位和用工单位积极承担社会责任
对于派遣单位，要严格遵守法律的规定设立，及时与被派遣工签订劳动合同，不克扣劳动者工资，保障其加入工会等权利。对于企业，除积极遵守法律规定之外，笔者认为，考虑到其作为派遣单位连带责任的承担主体，可以要求他向政府有关部门风险备用金，在劳务派遣单位发生拖欠工工资等需要用工单位承担连带责任时，通过缴纳的备用金保障劳动者的权益。同时企业在选择派遣机构时，应负综合考虑其资质、信誉、服务能力及服务经验等各方面指标再做出选择的义务且在整个派遣过程中，企业应监督派遣机构的行为。
（三）监管部门加大监管和惩处力度
政府部门应当加强对劳务派遣行业的监管。一是完善制度设计，加快劳务派遣的程序立法，将用工单位从劳务派遣机构处获得劳务派遣人员的程序规范化、法制化。同时，要对使用劳务派遣用工方式程序不规范的企业进行处罚，责令其改正。二是要严格惩治同工不同酬、二次派遣、逆向派遣等违犯行为。
（四）推进和完善劳务派遣机构的工会建设
由于劳务派遣机构是向不同地区不同企业派送劳动者，因此难以建立稳定的工会，笔者认为可以采用政府引导、用工单位帮助、派遣机构建立工会三方协力的模式完成，各派遣机构的分会要及时将派遣员工吸收入会，并明确劳务派遣机构和用工企业对被派遣者的责任。
参考文献：
[1]任建雄.新劳动立法背景下的劳务派遣研究.上海交通大学硕士学位论文，2009：5-11.
[2]卢修敏.我国劳务派遣法律结构分析.华东政法大学学报，2010，2.
篇11
一、高校学生兼职权益受侵害的现状分析
“兼职”一词在目前有关的法律法规中没有明确的定义，在《现代汉语词典》中有动词和名词两种词性，含义为在本职之外兼任其他职务。由于学生的本职是学习，所以高校学生自行外出寻找用人单位，并通过向其提供有偿劳动获取一定经济利益的行为，本文称之为兼职。
近年来，随着就业压力的增大及学费的提高，出于掌握就业所需的实践经验及维持基本生活等原因，很多高校学生利用课余时间从事兼职。然而，现实总是残酷的，兼职道路并不是大家所期盼的那样一路平坦。
（一）高校学生兼职的现状分析
据近几年有关部门、机构及相关人员通过对全国部分省市的部分高校随机抽取的数万名学生进行的问卷调查，与对部分有过特殊兼职经历学生的个别访谈，以及对若干中介单位和用人单位的实地走访，我国超过半数的在校大学生从事兼职或曾经从事过兼职，如表1。而且大学生兼职的比例基本与当地的经济发达程度紧密关联，在一些经济较发达的地区如北京、上海、江苏、福建、广州、深圳等地，大学生的兼职比例明显高于其他地区。
总的来说，各地的调查数据说明大学生兼职确实已经成为一种普遍现象，面对这一日益壮大的特殊族群，从法律制度的层面加强研究并且尽可能为他们寻求更合理更完善的保护就显得尤其重要和迫切。
（二）高校学生兼职权益受侵害的现状分析
对于涉世未深的大学生来说，从事兼职工作，体验生活，看起来是一条康庄大道，实际却荆棘满布。由于一些用人单位利用优势地位，违规用工；中介机构利用大学生的信任，应付性地介绍工作；学校相关机构未充分履行相应义务，未起到充分的保驾护航作用；大学生本身社会经验缺乏，法制观念不强；尤其是现有法律规定的不完善等原因，导致大学生在兼职时权益屡屡受侵，并且维权艰难。
根据各地的调查统计，如表2，在兼职期间大部分大学生的权益曾经遭受过不同程度的侵害，其中北京、陕西、湖南、广州等地大学生受侵害的比例略高。
（三）高校学生兼职受侵害的权益分析
由上所述，大部分的高校学生兼职时都遭遇了不同程度的侵权，根据问卷调查以及对部分有过特殊兼职经历学生的个别访谈，兼职大学生受侵害的权益主要集中在以下几个方面：
1、工资偏低、被拖欠或克扣。北京的被调查者表示，用人单位对他们权益的侵害主要体现为拒付、少付或延付报酬。在湖北高校随机访问的608名学生中，曾做过兼职的大学生认为，受到的权益侵害主要体现为拖欠工资、克扣工资。上海和南京的500名受访大学生中，21.41%的人表示曾遭遇无故克扣工资，这是用人单位给他们造成的最主要的权益侵害。山东的调查问卷显示，兼职大学生在用人单位里遇到的最大困难是工资被拖欠，所占比例为24.2%。
广东药学院学生小周曾到一家企业做兼职，当时企业答应一个星期后支付报酬240元，但小周足足等了三个月才拿到。中山学院学生小张在沙溪一家公司做促销员，当时企业承诺给她的报酬是300元，但要一个月后才能支付。一个月后企业的承诺并未兑现，两个月后小张找到公司时，发现公司己经倒闭，300元报酬打了水漂。
2、工作时间长、劳动强度大。陕西1050名受访大学生中，占总数26.58%的250人表示，主要受到的侵害为工作时间长、工作量大，位列侵权类型第一位。受访对象中，兼职每天工作长达8小时以上的占18.40%，每天工作4-8小时的占36.20%。辽宁回收的调查问卷中显示，无故延长工作时间是大学生兼职时最常遇到的侵害。湖南41%的调查问卷显示，用人单位违背约定，提供劳动强度大、时间长、工作环境恶劣工种的行为，位列侵权行为的第三位。
3、身体受到伤害无法得到合理赔偿。大学生兼职权益受侵害较为严重的情形莫过于从事职业活动时身体受到伤害却无法得到用人单位的合理赔偿。北京某职业技术院校大二学生林峰在一家公司兼职，从事机床操作。没想到在工作了几天后就出了事故，左手手指被锯床夹断。他找到单位，希望其能支付医疗费和后续治疗的费用，但单位说他是违规操作，单位没有责任。后来他想去劳动部门认定工伤，无奈从劳动部门得到的答复是：他属于在校学生，与单位不属于劳动关系，无法认定其为工伤。他只能通过民事程序追究单位的侵权责任，要求用人单位赔偿医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等项目，但他要面临举证责任等一系列问题，在举证能力有限的情况下，其合法权益将无法得到保障。
二、现有劳动法分析
高校学生兼职权益屡遭侵犯，究其原因，主要是因为我国现有的劳动法没有对其做出明确规定，为其提供完善保护，故下文将对此做出详细分析。
（一）现有劳动法分析
我国现有劳动法没有关于高校学生兼职的明确规定，关于兼职的大学生是否属于劳动者的问题，1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一条文明确否认了学生的劳动者地位。
这对大学生维护自己的兼职权益非常不利。人们通常的看法是，学生是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为生，因而不具备劳动法规定的独立劳动者身份。因此，学生兼职打工与用人单位就不能构成劳动关系，只构成劳务关系。
劳动关系和劳务关系只有一字之差，意义却有天壤之别。劳动关系中的劳动者除享有劳动报酬权以外，还享有社会保险和福利、休息、休假、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、提起劳动争议处理等法定权利；而劳务关系中的自然人，一般只有获得劳动报酬的权利。大学生从事兼职一旦被认定为劳务关系，其所能享有的受法律保护的权益就变得少很多。而且，在人身损害赔偿数额上，劳动关系引起的工伤赔偿数额相对要高，无论劳动者有无过错，用人单位都要全额赔偿（如上文提到的案例）。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任，且只能得到部分赔偿。
（二）地区突破性立法分析
2000年北京市有关部门联合颁发的《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》中规定，对到校外开展勤工俭学活动的学生，统一印发《北京高校学生勤工俭学工作证》，校外用人单位聘用勤工助学学生必须向学校提供法人资格证书副本和相关证明文件，经过学校勤工助学管理服务机构同意，并在其指导下，招聘学生参加勤工助学活动，办理聘用手续。学校、学生和单位三方必须签订《北京高校勤工俭学活动协议书》，维护三方在勤工俭学活动中的合法权益。学生勤工俭学期间，劳动报酬不得低于北京市最低工资标准。另外还规定，如学生在打工时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇。
这些规定虽然出现在规范勤工俭学的立法里，但由于实务中兼职与勤工俭学区别的界限不是很明显，所以实际在一定程度上保护了高校兼职学生的权益。尤其是三方协议、用人单位主体资格、适用最低工资标准等内容，相当于准用了非全日制工的部分条款，并且赋予其不完全的劳动者身份，解决了劳动法所没有解决的问题。可惜这只是地方性的立法，未能在更大范围内保护高校兼职学生的合法权益。
三、高校学生兼职适用劳动法的建议
我国现在没有一部专门法律对兼职的高校学生进行调整，如果把他们界定为劳动者，他们则享受我国劳动法的特殊保护；否则，只能是一种劳务关系，在双方地位平等的前提下，依照民事法律，给予兼职的高校学生与用人单位同等的法律保护，而兼职高校学生的工伤、劳动待遇、医疗保险、社会保险等无法得到法律保护。法律权威性及强制性对弱势群体权益的维护最有力，所以我们主张将大学生校外兼职所引起的法律关系纳入劳动法的调整范围。
（一）兼职的高校学生属于劳动者
根据我国劳动法律的相关规定，要成为劳动关系的劳动者必须具备两个条件：第一，年龄条件。要成为劳动关系的劳动者，必须满足16周岁以上。第二，具备劳动能力条件。劳动能力条件包括劳动权利能力和劳动行为能力，且劳动者进行劳动只能由劳动者亲自实施，如果在一些比较特殊的行业，还必须满足该行业的特定要求。我国高校在校学生，首先，一般都超过16周岁，因此，就年龄这个要求来说，他们具有完全的民事权利能力和民事行为能力，完全符合要求；其次，大学生一般掌握一定的学习和相关技能，尤其是文化方面的技能还是大学生的优势所在，用人单位根据公司实际情况雇佣大学生，正是看中了兼职大学生相应的劳动能力，因此看来，兼职大学生也具备了劳动能力。因此，大学生虽然是学生身份，但是并不妨碍其成为劳动法意义上的劳动者。
（二）高校兼职学生与用人单位构成劳动关系
劳动部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》中提到“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、用人单位提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系的基本特征是两个“兼容性”：（1）兼有平等关系与隶属关系；（2）兼有人身关系与财产关系。高校兼职学生与用人单位之间，也是符合劳动关系这些基本特征的。这些兼职大学生具有劳动行为，并且这种劳动是在企业的监督管理下进行的，他们接受企业的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，和用人单位之间具有从属关系，也存在人身关系，所以构成劳动关系。
（三）高校兼职学生与用人单位构成非全日制用工劳动关系
根据我国劳动法的规定，用人单位的用工形式一般可以分为全日制用工和非全日制用工两类。以小时计酬为主，劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式，依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。由于被允许的兼职劳动者只有在非全日制劳动时才能进行，因此兼职劳动者在从事兼职劳动时，其性质为非全日制劳动者。大学生兼职一般利用课余时间进行，每天的工作时间有限，具有及时性、短期性等特点，即便是在假期打工，日工作时间与普通劳动者相同，但仍不能与用人单位建立起相对稳定的劳动关系。所以，把高校兼职学生与用人单位之间的劳动关系确定为非全日制用工劳动关系，保护高校兼职学生权益之余也更符合实际。
兼职大学生参加劳动的过程中，创造出了相应的劳动价值，本质上发挥了劳动者的作用，形式上却未能享有劳动者的名义。笔者认为，不应由于兼职大学生的学生身份而否认他们应该享有的劳动权益。在现有的法律框架下，我们应该根据实际的用工情况适时调整相应的法律规定，以适应社会的发展和满足社会的需求。
参考文献
[1] 杨晓.浅析高校学生兼职维权体系之构建[J].创新，2010年第1期.
[2] 韦娜，在校大学生兼职现状调查研究[D].山东大学硕士学位论文，2011年.
[3] 史锐，吴庆.广州大学生兼职情况的调查分析[J].经济视角，2011年第8期.
篇12
一、学界现有研究成果综述
我国分别于1998年和2002年批准了《准予就业最低年龄公约》（138号公约）和《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工公约》（182号公约）。这两个公约都是国际劳工组织关于童工问题的核心劳工标准。
学界对这两个公约的研究成果丰富，其中很多学者都是对国际劳工标准与国内法进行了比较研究。有学者认为，总体上来看，在四大核心劳工问题中，童工问题是我国解决的最好的一个[1]。多数学者都将文艺、体育和特种工艺单位使用童工的问题视为我国保护童工权益所面临的最突出问题。
首先，大多数学者认为文艺、体育和特种工艺单位使用儿童，构成劳工标准所说的雇佣童工，有学者指出童工并不限于在工厂里做工的未成年人，"只要利用儿童进行各种经营事业，并且因此而损害了他们的健康"，都应视为使用童工，受到法律的禁止[2]。学者们普遍认为我国《劳动法》第15条的规定，直接与第138号公约关于"任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁"的规定相冲突。
对于是否应当保留文艺、体育和特种工艺单位使用童工的特别规定的问题，学界的观点基本一致。那就是我国劳动法律法规中网开一面的做法对保护儿童健康成长和接受合格的义务教育十分不利，与国际上保护儿童权益的发展潮流有着较大的差距。因此，我国应当履行劳工组织第138号公约的规定，废止文艺、体育和特种工艺单位使用童工的特权。
但是笔者并不完全认同这一观点。体育事业中使用未成年人涉及体育举国体制、金牌政治和体育运动学校系统的问题，本文暂不涉及，但在演艺行业存在对未成年人文艺工作者的客观需求这是毫无疑问的。
而且需要指出的是，在文艺表演中使用未成年人并不一定就违反第138号公约的强制规定。我国《劳动法》将劳动者最低就业年龄规定为16周岁，本来就高于第138号公约设定的15岁的标准。况且公约也允许缔约国法律允许雇用13到15 岁的未成年从事大致不会危害未成年人的健康或发育，不会妨碍获得教育的轻工作。也就是说，允许使用13到16岁的未成年人从事文艺表演业，是不违反第138号公约的。
二、我国法律对文艺业童工的劳动权益的特殊保护
我国对于文艺单位招用童工的特别规定散见于各种法律、法规和规章中。
首先是《劳动法》第15条作了最基本的原则性规定，规定文艺单位招用未成年人要经过特别审批，并强调保障其义务教育。国务院制定的《禁止使用童工规定》第13条进一步规定文艺单位招用不满16周岁的未成年人必须经过父母或者其他监护人同意，原劳动部《未成年工特殊劳动保护规定》第9条规定确需招用未满16周岁的文艺工作者的，必须向县级以上劳动行政部门办理登记，未成年工须持《未成年工登记证》上岗。
此外，原广电总局和国家新闻出版广电总局也在一些文件中对未成年人参与的广播电视节目和参演影视剧做出一些特别规定，包括防止成人化倾向、避免影响未成年人正常学习生活、禁止有未成年在场的吸烟场景和禁止未成年人吸烟镜头等。这些规定也侧面对文艺单位儿童演员作出了特殊保护。
但是需要指出的是，我国法律法规缺乏关于限制童工夜间工作时间的规定，对从事文艺表演的儿童可以从事何种内容与类型的表演也没有明确的规定。
三、文艺业童工的劳动权益保护的域外立法例
为了解决未成年人保护与文艺事业对未成年文艺工作者的现实需求之间存在的矛盾，西方发达国家都在其劳动基准法律中，对表演业、广告业使用童工做出了一些的特别规定。经笔者总结主要表现在以下几个方面：
（一）准予从事文艺业的最低就业年龄
大多数国家的法律都允许在文艺表演行业中使用童工，有的国家设定较低的准予从事文艺业的最低就业年龄，也有国家在一定条件下允许使用各年龄段的儿童。
例如，日本《劳动基准法》第56条规定的准许就业最低年龄为15岁，但同时规定经行政官厅特许，电影片制作、放映电影、剧场和其它演出事业可以使用满12岁以上的儿童从事修学时间以外的工作，而且电影和戏剧表演事业还可雇用未满12岁的儿童。与之相类似，德国的《青少年雇佣保护法》规定原则上禁止雇佣未满15周岁的儿童或接受全日制义务教育的少年，但第6条规定经过官方例外批准，准许使用6周岁以上的儿童在特定时间段中从事戏剧演出，在音乐演出、宣传活动、无线节目、影音制品的录制和电影拍摄和摄影中，准许在特定时间段内使用3至6岁的儿童，但是禁止招用3岁以下儿童。
总体而言，各国法律一般不禁止在文艺表演使用童工，但是设定一定的审批手续，并强调不影响儿童健康和接受教育。仅在这一点上，与我国《劳动法》的规定没有太大区别。但是也有许多国家，如上文所述的德国，对文艺业准予使用童工设定一个年龄下限，以保护年龄较小的儿童。
（二）工作时间与夜间工作
为保护未成年人健康成长，很多国家都对文艺表演中童工的工作时间和夜间工作做出特别规定。例如日本《劳动基准法》第60条规定，年龄在12至15周岁童工每日工作不得超过7小时，每周不超过42小时。第62条规定，对于电影和戏剧表演事业雇用的未满12岁的儿童，雇主不得使其在晚上20点到次日5点工作，对于12至18周岁的未成年工，禁止安排夜间工作的时间段为晚上21点到次日6点。德国《青少年雇佣保护法》针对不同年龄段的儿童的工作时间做了不同的规定。该法第6条规定：6周岁以上的儿童在戏剧演出中从每日不超过4小时，且夜间23点到次日10点不得安排工作；在音乐演出、宣传活动、无线节目、影音制品的录制和电影拍摄和摄影中，3周岁到6周岁的儿童每天从8点到17点准许工作但每天不超过2小时，6周岁以上的儿童每天从8点到22点准许工作但每天不超过3小时[3]。也有很多国家虽然没有针对文艺表演业童工的工作时间做出特别工作，但是有对童工工作时间的一般性规定，而且遵照国际劳工组织第90号和第79号公约规定禁止儿童夜间工作。
我国法律则基本没有关于未成年人工作时间的规定，也没有明文禁止儿童夜间工作，这是我国立法的一大漏洞。
（三）限制使用儿童的表演形式
文艺表演大多数情况下对儿童都是安全、无害的，但是有少部分，如高危杂技、动作戏则是有可能严重危害儿童安全和健康。所以很多国家的法律都禁止在特定表演中使用儿童。例如日本《年幼者劳动基准规则》第9条专门规定，"以娱乐公众为目的的马戏或者惊险杂技"和"挨家挨户的或当街的演技性业务"不得使用童工[4]。《法国劳动法典》第L211-11条也规定禁止让未满13岁的儿童从事有危险的、需要强体力的杂耍表演，或进行肢体柔折练习，或者交付对其生命、健康或精神道德有危险的工作，且除父母本人外不得使用未满16岁儿童参加杂技、马戏的节目表演[5]。
相较而言，我国基本没有这方面的规定。在实践中，儿童经常被安排从事肢体柔折、高空惊险类杂技表演，或进行动作类、爆炸场面的表演，儿童在高难高危杂技中受伤，却无法获得任何工伤待遇的事件并不少见。这些表演，毫无疑问应当作为一种恶劣的用工形式被禁止。但是很遗憾，我国法律没有这样的规定。
需要特别说明的是，发达国家和地区对童工的保护总体上比较健全，有系统性的法律和完善的制度进行调整。这些制度包括聘用童工的行政审批制度，家长（或监护人、保护人）的同意与解除劳动合同权制度（如日本《劳动基准法》第58条规定家长认为合同对未成年工不利时有权取消合同），限制童工工作时间，禁止夜间工作，禁止最恶劣用工形式，强制体格检查制度，保证儿童接受教育优先的制度（如我国台湾地区《劳动基准法》将是否准许儿童就业与其是否国民中学毕业挂钩的规定[6]）等等。本文论述的只是在这些制度的基础上对文艺演出业童工进行特别保护的措施。而我国保护童工的法律本就很不健全，而文艺业童工的问题也就显得尤为突出。
四、对完善我国保护文艺业从业童工的立法的建议
（一）完善童工工作时间与夜间工作的特别规定
未成年人在体能、体力上要弱于成年人，同时其主要精力还要用于接受教育，所以为保护儿童的健康成长，有必要限制未成年人劳动时间。各国法律规定的未成年工特别是儿童的法定日最高工作时间普遍低于成年员工。出于同样的原因，各国法律普遍禁止童工夜间工作。国际劳工组织第79号公约也规定，14至18岁未成年人，不得在晚上10时至次日6时工作，未满14岁儿童和14岁以上仍需受全日制义务教育的儿童不得在晚上8时至次日8时工作。
但是，我国法律对未成年人工作时间没有做出明确的规定，也没有禁止童工夜间工作的明文规定，实践中只能同等适用成年人员工的规定。表演、演出业很多时候无法实现早九晚五的标准工时制，也就意味着从业的儿童只能适用非标准工时。如果再没有禁止夜间工作，对保护包括文艺业从业儿童在内的未成年工的劳动权益是十分不利的。所以我国必须尽快制定相关立法。
（二）禁止在文艺业部分恶劣用工形式中使用儿童
很多高空惊险类和训兽类杂技表演，表演中风险极高；身体揉折类杂技，练习过程极为痛苦，对表演者未来身体健康也可能带来不利的影响。在这两类杂技表演中使用儿童，有可能对其身心健康造成伤害。而在影视剧、电影、舞台剧表演中，一些动作、战争、血腥、场景，有害儿童身心健康发展。在上述几种文艺表演中使用儿童，严重威胁儿童的身心健康，足以构成一种恶劣的用工形式。因此，我国相关部门应当尽快制定相应的规则，禁止在这些表演中使用儿童。
（三）督促文艺表演业制定相应行业规范，实现行业自律
在西方发达国家，文艺表演业的行业自律是一种保护从业儿童的重要手段。较为典型的例子就是澳大利亚娱乐行业协会（AEIA）制定的《儿童工作准则》。这一行业自律规则极为专业且内容极尽详细，包括雇主为儿童保存工作记录、购买意外伤害保险、儿童食物饮品与盥洗设施、儿童得与父母随时联系以及幼童配备专职保育人员等等[7]。这种行规自律，能补充国家法律法规的不足之处，且更为专业。我国有必要学习这种先进经验，由政府督促行业、企业制定行业规范，实现行业自律，进一步保护从业儿童。
参考文献：
[1]王天林.我国现行劳动法制的反思与完善--基于国际劳工标准的比较与评析[J].山东大学法学评论，2009（8）：138.
[2]周.我国劳动立法与基本国际劳工标准的比较[J].中国劳动，2004（5）：25.
[3]孙云晓、张美英.当代未成年人法律译丛（德国卷）[M].北京：中国检察出版社，2006.72.
[4]孙云晓、张美英.当代未成年人法律译丛（日本卷）》[M].北京：中国检察出版社，2006.127.
[5]罗结珍译.法国劳动法典[M].北京：国际文化出版公司，1996.134.
篇13
一、中职学生顶岗实习现状分析
（一）合同签订问题
在中职学生顶岗实习过程中，多数中职学生并没有树立良好的合同维权意识。由于社会对中职生存在一定的偏见，所以对于中职生来说，毕业后能有一份工作是非常重要的事情，因此，在毕业后和企业单位签订合同时，中职生对于合同的签订并没有特别关注，这就导致其自身利益受到了很大的损害。另外，根据相关规定，中职生在顶岗实习期间，企业要配合学校签订具有针对性的合同，而在中职生工作中遇到问题以及意外伤害的时候，都需要企业承担多数责任，这就导致企业不愿意和企业建立有效合同协议[1]。
（二）劳动报酬问题
目前，许多企业在聘用中职生过程中，打着实习的幌子，通常不发放补贴，这就导致中职生在实习顶岗过程中没有任何报酬，这对于实习单位来说，剩余劳动力价值达到了最高值，中职生为企业创收了利润，却没有得到应有的报酬。甚至还会有一部分企业，向中职生收取一定的保证金，这对于中职生的自身利益影响就更大了[2]。
（三）劳动时间问题
在我国劳动就业市场中，一直有一个公开的秘密就是“学生是最廉价的劳动力”，付出的劳动和所收获的薪资是不成正比例的，在国家要求的八小时工作时间内，中职生学生要完成制定的工作，甚至还有80%以上的中职生要面临加班的困扰，实习期间中职生做的通常都是公司内比较困难的工作，并且在加班过程中支付的也只是一般加班费用，甚至在法定节假日还有留守值班的情况出现。
（四）维权意识问题
在中职生进入企业进行顶岗实习前，学校对于学生并没有进行有效的法律教育，对之后的工作情况也没有建立必要的监管措施。而中职生本身年龄比较小，对于法律的认知有限，就导致其对自身权益不能建立有效的认知，在自身权益受到伤害的时候，也并不懂得利用法律武器维护正当权益，这或许是一切问题的根源，企业就是针对这一点逐渐忽视对于中职生的权益尊重。
二、中职学生顶岗实习权益受损原因
在分析中职生顶岗实习现状的过程中，我们不难发现，许多问题的出现，都是具有一定背景的，首先，是理论层面的困惑，这就要追溯到大众对于顶岗实习法律性质确定上存在的争议，有人认为实习过程是劳动关系，但是有些人则认为顶岗实习其实是教育管理关系，这就对其法律维权造成一定困难。其次，就是针对顶岗实习项目的立法缺失，并没有建立对应保障职能的法律条款，也就导致企业和学生双方不能建立平等协商的合作协议[3]。最后，是企业、学校以及中职生自身对实习顶岗认知缺失，企业并没有明确的社会责任，校方没有建立必要的指导和规定，而中职生自身，缺乏根本的自我维权意识。
三、中职学生顶岗实习法律保护措施
（一）优化法律保护机制
对于中职生存在的问题，首先政府要从监管法规入手，建立健全法律保障体系，从根本上确保中职生得到最优化的保护，政府要将中职生受到的法律权益问题集中纳入劳动法中，确定明文规定，将学生劳动权益设立在法律保护范围内，并且强化其保障措施和力度[4]。不仅要标注意外事件的直接负责人，也要对报销费用等项目进行集中监管，对各项意外事件进行明确陈列，从而促进企业和社会对其产生足够的重视。
（二）优化权责归属机制
在中职生实习期间，权责归属问题是重中之重，不仅是企业一方，学校和学生自己也要建立优化的权责认知，对于可能存在的问题建立最优化处理机制，并且确保实际工作中对应问题能得到对应解决。在实习期这段时间，中职生要优化自身的维权意识，主动和学校、企业之间建立协议关系，以确保自身权益得到保障。在实习期，企业-学校-中职生三者要建立协议书，充分发挥积极的导向作用，在确保中职生权益和利益得到维护的过程中，进一步优化自身的安全问题，在合同中，企业能通过聘用中职生为企业创收更大的利益，而中职生在实习顶岗过程中不仅自身的权利权益得到有效维护，也能在工作过程中积累丰富的实践工作经验，双方受益的同时，学校作为两者之间的中介，由于生源工作情况良好，对于学校的下一次招生工作也具有一定的推动作用。另外，在签订必要合同前，双方要建立有效的沟通和信息交流，形成信息对称，确保合同中对权责项目标注清晰，才能推动整个顶岗实习工作顺利运行。
（三）优化校方法律意识
学校对于学生来说，是天然的保护所，特别是对中职生，由于中职生在教育过程中本来就是以实用型人才为培养基准的，因此，学生在学校接受的教育都是以实践学习为主导，也就是说，学校就是推送学生到企业，和企业进行对接的第一责任人，这就需要学校建立优化的法律意识，从根本上保护学生的基本权益。第一，强化法律教育。学校的实际教学过程中，不仅要强化技术、专业理论以及实践教学，也要对法律法规设立专门的课程，要针对学生可能面对的问题建立必要的法律指导，强化中职生的法律意识和法规认知，在自身权益受到破坏时，学生能主动利用法律武器维护自身权益。第二，强化目标企业意识。中职生也能利用自身认知和途径寻找适合的企业，在这个过程中，学校要给予学生充分的帮助，并且将就业指导目标作为行为基本，鼓励学生对自身职业行为建立最优化的规划，从而确保获取更好地工作机会。
结束语：
总而言之，在保障中职生顶岗实习期间法律权益的过程中，不仅要提升企业的法律认知和责任意识，也要加大校方的监管力度，优化教育机制和教学结构，同时，中职生自己也要增强维权意识，用法律的武器维护自身合法权益。社会要给予其足够的关注，出台相应法律保护各方权益，从根本上保证实习项目的顺利运行，并且促进社会-学校-中职生之间建立三边优化和谐的人才输送结构。
参考文献：
[1] 薛凌.实施以工作过程为导向的课程改革是有效促进中职学生职业素质提高的重要途径[C].2013中国会展经济研究会学术年会论文集.2013：440-446.
