执法风险论文实用13篇

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执法风险论文

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所谓执法风险,就是具执法资格的国家公务人员在执行法律、法规所赋予的权力或履行职责的过程中,存在有未按照或未完全按照法律、行政法规、规章要求的行为执法或履行职责,侵犯、损害了国家和人民群众的利益,给国家或人民群众造成一定的物质或精神上的损失以及应履行而未履行职责,所应承担的责任。税收执法作为国家行政执法的一部分,承担着为国聚财,堵漏增收的重任。正是由于税务机关是国家财政收支的关键部门,已越来越成为国家纪检监察部门关注的对象。随着国家法律、法规的不断完善和健全,公民和法人的法律意识及自我保护意识也在不断增强,如果我们的税收执法人员不及时调整工作思路,转变执法观念,克服随意执法的老毛病,就随时存在着执法风险,小到经济损失,大到触犯刑律。

二、防范和化解税收执法风险的意义

防范和化解税收执法风险的意义就在于保障税收执法部门有一个安全的税收执法环境,起到稳定队伍,增强凝聚力,提高战斗力的目的,从而促进税收工作效率,更好地维护税法的尊严。防范和化解税收执法风险,保障税收执法安全的意义主要应有以下几个方面:

一是维护税收执法人员的切身利益。如果税收执法人员的执法安全得不到应有的保障,今天这个受到纪律处分,明天那个受到法律制裁,将严重影响税收执法队伍的稳定,不利于各项税收工作的开展。因此,防范和化解税收执法风险,保障税收执法安全是保护同志、稳定队伍的基础,是内树正气、外树形象的关键。

二是树立税收执法机关的良好形象。如果我们的税收执法人员能够时刻保持执法风险意识,做到正确执法,文明执法,同时做好税收服务,努力化解征纳矛盾,不仅能够降低执法风险,而且能够很好地树立自身以及整个税收执法队伍的形象。反之,如果执法方式简单,执法手段粗暴,就会造成征纳关系紧张,降低自身执法安全系数,增大执法风险,损害执法队伍的形象,使税收执法工作处于被动。因此,化解税收执法风险,保障税收执法安全也是树立税收执法机关良好形象的根本。

三是确保税收征管质量和税收收入。如果税收执法人员能够始终保持执法风险意识,就能确保政令畅通,使各项税收方针政策及规章制度得到很好地落实,提高执法人员的工作责任心,克服麻痹心理,确保尽职尽责,应收尽收。

三、税收执法风险的表现形式

一是执法不严被追究责任的风险。主要表现为不能严格依法治税,执法随意性大,疏于管理、、推诿扯皮、处罚不当、违法不究等行政不作为问题。如某税收管理员在日常税收管理中未深入实地进行税源巡查,工作蜻蜓点水、敷衍了事,从而造成多起纳税人采取假停业、假转非手段偷税的事件,被群众举报后受到行政处分。

二是执法水平低引发执法风险。主要表现为:一方面是部分执法人员素质不高,执法程序不清,使用税务文书及引用法律条文错误,职责履行不到位;另一方面是粗心麻痹,工作不细致。如纳税人的税款已缴纳而税收保全和强制执行措施却未及时解除而造成执法过错。又如某税务所在采取税收保全措施时,一名税务人员一时冲动拉下了动力电闸,使企业正常生产突然中断而造成经济损失,经行政诉讼败诉而被判行政赔偿。

三是执法腐败,被处罚。主要表现为一些干部依法行政的意识淡薄,不严于律己,执法不公等问题。如某税收管理员乱拿商户的商品被举报受到行政处分;又如某税收管理员超标准收取税务登记证工本费而被查处。

四是执法不文明引发执法风险。表现为执法方式简单、执法手段粗暴,诱使征纳双方矛盾激化,恶化执法环境等问题。如原项城市公安局驻国税局公安特派室干警李某在协助某税务所工作时,因酒后出警被检察机关查处。

四、税收执法风险的类型

就税收执法风险的类型而言,笔者认为,分为刑事责任风险和行政责任风险两个方面。

(1)刑事责任风险

所谓刑事责任风险,就是指执法人员的执法过错较为严重,应承担刑事责任的风险。对税收执法人员而言,可能承担刑事责任的执法行为主要有以下7个方面:

1、。是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违法处理公务,致使公共财产、国家和人民的利益遭受损失的行为。过去有“小小专管员,权力大无边”的说法,就是纳税人对部分税务干部越权执法行为的不满意看法。这种行为目前在极个别同志身上仍然存在。

2、。是指国家工作人员严重不负责任,不履行职责或不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。税务人员一般是指不征少征应征税款,不检查纳税的情况,遇有征税阻力不采取措施、不向上级报告等。这部分人往往因为缺乏一定的事业心和责任感,不求上进,饱食终日,无所用心,马虎行事。一时失足将造成千古恨。

3、索贿受贿。是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋利益的行为。受贿有大有小、有轻有重,利用职务之便,随意索取纳税人钱物,有的甚至要人一条香烟、一双皮鞋、一件饮料等,其结果就容易酿成大祸。这在一线执法人员中不敢说没有。

4、不移交刑事案件。是指行政执法人员徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。应移交而未移交的涉税案件除了得到纳税人的好处不移交外,往往是因为纳税人认错态度较好,并且愿意接受处罚或说情求饶等因素,使部分法律意识淡薄税务人员认为,只要补税、罚款能顺利入库便万事大吉,容易放弃对这些犯罪行为予以严厉的法律制裁,以儆效尤。

5、帮助犯罪分子逃避处罚。是指有查禁犯罪活动职责的司法、公安、安全、海关、税务等国家机关的工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚的行为。大量的涉税案件证实,如果没有税务人员的参与或出谋划策、,像虚开增值税专用发票、农副产品收购发票、废旧物资发票等行为又怎能轻易屡屡成功呢?其事实令人震惊,其教训无比惨痛。

6、、不征少征税款。是指税务人员为徇私情、私利,对纳税人依法应当缴纳的税款不征少征。

7、发售发票、抵扣税款、出口退税。是指税务人员违反法律法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中。

以上这些错误的执法行为如果给国家和人民造成重大损失或情节严重的,就会被追究刑事责任,承担刑事责任风险。

(2)行政责任风险

所谓行政责任风险,就是指执法人员的执法过错较轻,尚未触及刑罚,但应受到系统内部党、政纪处分或经济处罚的风险。因此,行政责任风险主要包括党、政纪处分和经济处罚两种类型。

1、党、政纪处分。党纪处分包括警告、严重警告、撤销党内职务、、5种形式。政纪处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6种形式。

党、政纪处分虽然不存在限制人身自由的风险,但却足于影响个人的政治前途及人生命运。如有一位税务干部,工作积极认真、工作业绩也很突出,就在上级考虑拟对他进行提拔重用的时候,该同志却不慎遗失了一份空白完税证而受到警告处分,同时上级也取消了拟对他认命的决定。

2、经济处罚

经济处罚很简单,就是让出现执法过错的人员遭受一定的经济损失作为惩罚来刺激人员的工作责任心。近年来,国税部门通过大量的工作实践并依靠计算机信息技术的飞速发展,摸索出了一套行之有效的“机制管人”措施。《全员岗位责任目标考核》和《税收执法责任制》就是这套机制的核心内容。它通过对每一位人员及每一个岗位的合理划分,明确了详细的工作职责和工作标准,对照每一项工作职责和工作标准对工作任务的影响程度,设定相应的分值及款项。对应尽而未尽到的职责和未完成工作目标的人员给予相应的扣分扣款。

由此可以看出,行政责任风险主要为政治风险和经济风险。

五、执法风险产生的根源

一是政策因素引起的执法风险。政策性风险主要表现在规范性文件的制定上。各级单位为了更好地落实好上级文件精神,往往都会结合本地实际制定更加详细、更加具体的操作办法和规定。这些办法和规定虽然对提高税收征管质量和税务人员的工作积极性起到一定的作用,但却忽视了对本系统人员的法律保护,一旦出了问题,也为司法机关追究税务人员的责任提供了依据。如目前大力推行的纳税评估方式,既没有明确的法律定位,又缺乏规范的操作规程,就是国家税务总局临时制定的《纳税评估管理办法》,其操作性也不是很强。各基层单位在实际操作中方式各不相同,管理不像管理,稽查不像稽查,隐患较大。像纳税评估税款的定性及入库问题,在当前使用的“综合征管软件V2.0”中就没有这一模块,如果按“查补税款”入库,就变成了稽查模式;如果按一般申报入库,又变成了征管模式。有些税务机关为了取得纳税人的配合,向纳税人宣传纳税评估是税务机关开展的一项优化服务措施,在纳税评估中发现的偷税行为也不转交稽查处理。又如税务机关为了方便管理制定了各种纳税管理办法,像《停歇业管理办法》、《转非、注销管理办法》等,这些在法律上应视同税务机关向纳税人发出的约束双方的要约式行为,在实际执行中,税务机关往往根据自身需要而随意朝令夕改,已经形成了事实上的毁约。这些问题如果得不到及时的解决,一旦被司法机关抓住把柄,就会带来严重的执法风险。

二是内部因素引起的执法风险。一是税收执法人员业务不熟,违反执法程序引起的执法风险。部分税务执法人员不思进取,得到且过,不深入学习和钻研税收业务,不懂装懂,凭感觉、凭经验、凭关系执法而造成执法错误。二是税收执法人员对税法及相关法律的理解有偏差,执法质量不高。如制作税务执法文书不严谨、不规范,使用文书或引用法律条文错误,执法中不注意收集证据或收集的证据证明力不强等,给行政相对人或司法机关追究留以口实。三是执法人员随意执法留下风险隐患。如在进行纳税检查或送达税务文书时,因熟人熟脸而不出示税务检查证明或一人前往等。四是因惰性引起的不作为而产生的风险。如漏征漏管户的管理跟不上。五是税务人员、、带来的风险。如不征或少征税款,徇私出售发票,虚假抵扣税款、出口退税,得了好处不移送达到刑事标准的稽查案件等。

三是外部环境导致的执法风险。这方面主要是来自地方政府对税收工作的干涉。在当前各地都在努力发展经济的大环境下,部分基层地方政府把依法治税同发展地方经济对立起来。为了招商引资,搞活地方经济,私自出台各种税收优惠政策,干预税收执法,然而出现问题以后还要税务机关承担责任。另外,税收立法与我国法律体系之间仍存在不协调,使税法与其他法律法规的衔接不通畅,造成相关部门协税护税意识不强,影响了税法的实施效力,容易形成执法风险。还有,随着法律的逐步普及,公民、法人依法维权和自我保护意识不断增强,使税收执法风险的变数更大。因此,国税部门在征管理念、执法体制、征管方式等方面的标准和要求仍需不断改进和完善。

六、税收执法风险的防范与化解

研究执法风险的目的就是为了防范与化解执法风险,从而有效保护执法人员的执法安全,全面提高执法效率。要防范和化解税收执法风险,就必须围绕着建立平安国税、和谐国税、阳光国税、效能国税而展开,主要应从以下几个方面入手:

(一)思想上高度重视,提高防范意识

各级税务机关都要把防范执法风险、构建平安国税切实作为一项重要工作来抓,努力为基层执法人员创造一个良好的执法环境,确保国税人员的执法安全性。

(二)要摒弃“权治”思想,克服“人治”意识,强化“法治”观念

税务机关要强化对税务人员的“法治”教育和“执法风险”的警示教育,不断强化税收执法人员的“法治”观念,提高依法行政意识,自觉地学法、遵法、守法,让“法”深入人心,克服执法上的侥幸和麻痹心理。

(三)要规范执法行为,提高执法质量

一是要求税务机关在法律、法规的框架内针对本系统的每一个岗位制定出相应的工作职责和工作标准及追究实施办法,做到有章可循,理顺执法规程。二是要求税务人员在行政执法的过程中自觉依法行事,努力克服执法随意性,尽力避免违法、违规行为的发生。从而提高执法质量,规避执法风险。

(四)要完善风险控制机制,增强自我保护意识

一是税务机关在制定规范性文件的时候要注意文件的合法性,避免与相关法律、法规发生冲突而引起的风险。二是税务机关在制定内部规章制度的时候,不能拍脑瓜、想当然,而要经过认真的研究、充分的论证,切实注意对税务干部的法律保护。三是税务人员要尽力做好本职工作,避免因自身工作失误而引起的风险。四是税务人员要严格遵守各项法律、法规,避免因违法行政而引起的风险。

(五)要加强业务培训,提高执法人员素质

要化解税收执法风险,税收执法人员就必须具备一定的,能够正确开展税收执法活动的综合素质。这些素质包括正确的思想观念,端正的工作态度,必要的法律知识,熟练的业务技能和计算机操作技术以及协调能力等。因此,税务机关应统筹兼顾,有的放矢,有针对性的加强税务人员的政治教育和业务技能培训,尽可能地提高税务人员的综合素质。

(六)要强化税法宣传,做好行政协调,力求社会广泛支持,努力构筑税务部门与社会各界及广大纳税人的和谐关系

在税收执法活动中,如果能做到让纳税人或相关人员理解、支持、配合税收工作,那么就会减少或降低执法风险,提高工作效率,完成税收任务。要做到以上工作,税法宣传是必不可少的。多年来,税务部门在进行税法宣传时比较注重纵向宣传,即对纳税人的宣传,忽视了对政府及其职能部门的橫向宣传。在实际执法过程中,有些工作如果得不到相关部门的配合和支持,得不到有关人员的理解,就很容易使工作陷入被动或僵局,这不仅不利于税收执法工作的开展,而且会提高执法风险系数。因此,在强练内功的同时,做好税法宣传,协调各方面的关系,争取社会各界对税收工作的理解和支持,努力构建平安国税,创建和谐国税,才能有效保障税收执法和税务干部的安全。

参考文献:

1,中华人民共和国《税法》

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二、建立起一套完善的税收执法风险控制防范体系

税收执法风险指的是税务机关在实施税收管理、税款征收、行政处罚等各种税收执法过程中,因其执法行为被认定是违法或犯罪而遭到追究行政责任甚至是刑事责任的可能性。如今,随着纳税人法律意识的不断提高和外部监督力度的不断增强,税收执法风险也是日益凸显,这就使得防范税收执法风险成为了必要。要想防范税收执法风险,不仅仅要建立起一套科学合理的、完善的税收执法工作机制,对税收执法的外部环境进行不断地改进,不断地增强税收执法人员自身的风险防范意识,还必须要建立起一套完善的税收执法监督制约机制。要建立起一个多部门参与,各部门协同一致的监督制约体制。要树立起“事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅”的观念[2],并积极的对各种税收法律风险进行评估、控制、监控与处理。要加强对税收执法过程中的税收执法风险的高发环节实施监控,对那些可能会发生的税收执法违法行为和执法过错进行提前预警,并以此来增强对税收执法风险控制。同时还应该要以税收执法岗责体系为基础,并根据各种职能需求进行能分离和制约,明确税收执法每个环节中执法人员所具有的权利和义务以及他们行使执法权的具体方法、步骤、时限等,并且还必须要进一步明确税收执法权的行使界限,要尽可能的减少自由裁量权行使空间,以此来防止各种越权执法或滥用执法权的行为,并要及时的发现并修补税收执法中可能出现的漏洞。

三、建设高素质执法监督队伍,充分发挥各级监督部门纠错防偏、防微杜渐的职能

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一、中国目前的金融风险状况

金融风险作为金融机构在经营过程中,由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因,存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势,但潜在的风险仍然较大,金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。

1.信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在,金融机构的这些判断并非总是正确的,借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此,金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险,即信用风险。

在经营过程中,如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产,并且未及时停止计提利息收入,这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外,近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出,相当部分证券公司的资产质量低下。所以,信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。

2.操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定,金融机构面临的操作风险:一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失;另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效,金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为,未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看,源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体,成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险,不仅使金融机构遭受了巨大财产损失,而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。

3.跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年,随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破,跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面:一方面,目前已经出现了多种金融控股公司组织模式,既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式,也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式,还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面,银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中,不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。

实践表明,跨市场金融风险有上升趋势,尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域,涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门,资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条,运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资,一旦资金链条断裂,各金融机构往往是最大的受害者。

二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因

我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的,是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨,社会环境的变化,金融体制的不适应,监管手段的落后,以及金融法律制度的不完善等,都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险,在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在:

1.有关征信管理法规的缺失,影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲,征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年,我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信,由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题,是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中,由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据,由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依,征信当事人的权益难以保障,严重影响了征信业的健康发展,进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为,未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失,与我国征信体系建设的滞后有很大关系。

2.现行企业破产法律制度的严重滞后,非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度,直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言,国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来,现行破产法律规定的清算制度弊病很多,在清算中往往漠视债权人的利益;就程序而言,现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全,这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益,这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积,面临的信用风险增大。

3.金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷,不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类:一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的,但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定,但对上述第二类欺诈行为,《刑法》中并没有明确,对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。

4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失,放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到,目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务,从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面,对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品,目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管,但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题,金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定,潜在的金融风险必然要加大,并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义,日前我国金融机构承受的这种跨市场风险,实际是一种法律风险。

当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进,同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看,我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫,也要在金融执法方面强化执法的严肃性,真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言,我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是:以“二个代表”重要思想为指导,按照科学发展观的要求,全面体现加强执政能力建设的要求,把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言:

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近年来国家越来越重视文化产业的发展,出台了一系列相关政策并加大资金投入来支持文化产业的发展,文化强国、文化软实力等概念的提出大大提升文化产业的地位和比重,大量文化产业从此出现。但由于我国文化企业起步晚、实力弱、规模小、风险高,所以很难找到适合的投资、融资机构进行合作。而风险投资是一种全新形式的投资方式,是由金融家或机构投入到有巨大潜力、高成长性、新兴企业中的一种权益资本。无论是从投资理念还是投资机制,文化产业的特点与形式都与风险投资的标准相契合。

2、风险投资领域、投资强度在不断扩大

随着文化产业的不断发展壮大,新兴的文化产业不断诞生。随着合作的深入发展,风险投资者的利润收益在不断提高,投资强度和投资领域都在不断扩大。从一些互联网创业者平台公布的信息就可以看到每天都有大大小小的企业获得融资。例如,从36氪网站上就可以看到,近一个星期,就有近百个文化企业完成了首轮融资,金额都基本超过了百万美元,其领域涉及到数字娱乐、趣味社交、在线教育、旅游户外等多种领域。由此可见,风险投资者对文化产业的投资力度在不断加强,领域越来越宽。

3、文化产业的研发阶段投资力度不足

风险投资者为了降低投资风险一般只在文化产业发展的成长阶段和成熟阶段提供大量的资金投入,对起步阶段的企业的投资力度极小。风险投资者对于处于研发阶段的企业兴趣强、有期望,但一般都是只立项,实际资金投入少之又少,基本属于观望状态。这导致风险投资在文化产业上的投资金额和项目不对等。而文化产业的特点决定了文化产业的研发阶段需要大量资金的支持,此时风险投资不愿拿出大量资金进行合作,导致了该阶段的投资力度严重不足。

二、风险投资支持文化产业面临的法律问题

1、文化产业的成果保护制度不健全

文化企业的产品存在形式一般是无形的,是一种意识形态。如何保护一个企业的智力成果是一个文化企业是否能够长远发展下去的关键问题,但中小型文化企业的知识产权保护意识不强,相互抄袭模仿现象严重。对风险投资者来说,企业的知识产权的相关法律保护措施是否完善是其决定投资与否的重要参考。我国的知识产权保护制度起步晚,发展不够成熟。相关的法律法规不够完善,较为分散化,各法律法规之间有所出入、甚至出现矛盾,没有形成完整的法律体系。例如,我国的《专利法》和《商标法》的法律条例在范围和力度上存在差异。

2、风险投资缺乏政府监管及相关法律保障

由于风险投资属于新兴行业,处于起步阶段,相关法律法规还未形成健全的体系。目前我国现有的风险投资的制度政策都只是起到宏观上的指导作用,没有落实到具体的法律条例,可操作性差。没有政策法规的规制,造成了很多投资者错投、滥投,最终投资失败。另外,政府对风险投资的监督机制不够完善,一定程度上限制了风险投资者对文化产业的投资,也导致了不规范的现象出现在投资过程中。在优惠政策和激励机制方面,政府虽然对文化产业有一些税收上的优惠政策,但力度和效果都不明显,很多民间资本都很难进行风险投资。

3、风险投资者的机制缺陷

风险投资者必须通过中介机构来与政府、文化企业以及其他风险投资机构进行交流合作,而当前我国的中介机构良莠不齐、鱼龙混杂。很多机构在政策、法律服务方面的工作都不够到位。两方的交流渠道不够畅通以及缺乏法律政策的支持,极易造成决策失误及投资失败。另外,风险投资机构对客体的甄选机制僵化。由于缺乏专业性的判断能力,风险投资者会优先选择口碑好、信誉强、有一定名气的企业进行投资,忽略很多有潜力、有想法的中小型文化企业。还有,有时一家文化企业的风险投资者不止一位,可能两位甚至多位。多位投资者同时作为企业的股东,其在公司中的权利与义务不同,也有着不同的利益目标。这就需要相关制度来规范风险投资者的权利和义务,解决投资者之间的矛盾冲突。

三、解决上述法律问题的几点策略

1、健全保护制度

知识产权问题一直是一个重要的法律问题,对于企业成果的保护,需要一个健全的保护制度。国家一定要加强在知识产权方面的立法工作,健全保护制度,对于知识产权的侵犯问题一定要严肃处理。国家还要加强对有关知识产权的法律进行一定的修正,对当前各法律之间知识产权不对称问题着力进行解决,对知识产权进行一定的完善。保护好企业的知识产权,有利于风险投资者看到文化企业巨大的发展前景,对文化产业的发展起到不可估量的作用。

2、加强政府监管,建立相应法律法规体系

我国现有的法律法规,都没有完整的关于风险投资的法律体系,这与国家长期以来的市场经济制度有关。没有完善的法律法规体系,风险投资者很难从国家政策方面看出投资导向,也就很难做出正确的投资决策。当前情况下,必须加强政府对风险投资者的监管,给予风险投资者一定的优惠,改变风险投资者盲目投资的现状,建立相应的法律法规体系,为投资者创造良好的投资环境。

3、引导正确的市场走向

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美国模式的优点在于它的弹性很强的劳动力和产品市场、低税、激烈的竞争和股东资本主义,股东资本主义对管理者施压,要求他们使利润最大化;缺点在于收入差距悬殊,低福利经济、“公共物品”——比如初等和中等教育——质量差、低投资率和很低的储蓄率。日本模式的优点是它的终身雇佣促进了忠诚和高熟练度,公共物品(特别是教育)质量高,银行和其它工商企业关系密切,公司交叉持股使管理者受到保护,这可以免遭失去耐心的股东影响,从而对投资采取长期观点;缺点是大股东没有高效率利用资本的压力,终身雇佣制极大地阻碍了人才流动,企业间相互持股虽然有效地阻止了外资收购日本企业,但却人为地抬高了股价,使日本的市场经济扭曲成大财阀垄断的畸形市场经济,大股东不注重投资回报,而只是一味地追求相互间发展业务关系。在日本,大企业是国家产业政策扶持的主要对象,而作为大企业供货单位的小企业往往受制于大企业,基本上被镇定在经济链条的最低端难以自拔。大企业要求为其供货的小企业不得对其他企业供货,大企业还千方百计地压低价格,使小企业经常面临破产的威胁。近年由于日本经济持续低迷,日本国内大公司纷纷转向开发国际市场,也引起了日本国内产业空洞化,中小企业大批破产,使日本经济元气大伤。从简单的模式比较来看,风险投资对美国模式具有更强的适应力,而在日本模式下则很容易受到非市场力量的排斥和抑制。但这仅是初始状态的判断,而不是决定性的。从风险投资的兴起与前期的发展规模来看,美日并没有太大的差距。

从比较的结果来看,制度空间的持续拓展是十分重要的因素,即更重要的是一国对发展风险投资的态度和对制度条件进行改善和调整的能力。美国在发展风险投资上采取了十分积极的态度,并显示出制度调整的迅捷与灵活,在历经半个世纪的经验积累和法律规范后,美国的风险投资活动已经成为美国国民经济运行系统中一个至关重要的部分,形成了经济制度层次的管理程序和管理效率。美国风险投资的制度框架可以概括为:以民间资金为基础、以私人风险投资公司为主要投资主体、以高新科技领域为主要投资方向、以股票上市为主要退出方式、以高预期回报为激励动力,市场交易自由化与外部环境支持相互配合的多层次的综合体系。关于该体系的内部结构,可归纳为图型(见图表1):而日本则更多迁就或迫于既有制度的压力,面对风险企业发展的要求反应迟缓。

图表1美国风险投资制度框架的简洁表述

二、持续的和深层的制度安排差异

现在我们深入到风险投资内部的制度框架及运作层次,比较两种不同制度安排下的效率差异。

1.法律制度方面。日本没有对法律条文进

行必要修改,原有规定不利于风险投资主体的

创新。以SBIC(小企业投资公司)的投资自由度

为例,日本《小企业投资法》规定SBIC必须投资

经过审计的企业,而通常情况下每半年才能收到一次企业报告,只有出现问题才能要求企业提供每月或每季的管理报告,并且日本是不鼓励企业家主动提供创业计划的。这与美国不只SBIC而是所有的风险投资公司可以自主评估筛选项目从一个新产品的构想或新服务的发明设想,形成天壤之别。卡尔·考普顿在筹组ARD公司之前并没有企业家的经历,但他后来成为风险投资业的第一位成功实践者。被作为案例广泛引用的美国波特公司那位发明人,凭着数枚小电池样品的展示被评估价值30万美元并很快获得5万美元先期投资,这时发明家本人也就成为雏形企业的创业者。相比而言,美国的风险投资孵化新型企业的过程同时又是一个对专业投资家传业管理者进行优胜劣汰的过程,日本则是按既有的标准审查既有的符合这一标准的旧企业。旧人员使其进入创新过程,二者创新的内生动力和创新品质肯定不会一样。

2.对风险投资者的激励方面。日本没有给风险投资者提供获得高利润回报的制度和运行机制方面的保证。这只要列举两点就可以看清楚:第一,直到1995年8月以前,日本《反信托法》都是对风险投资的持股比例加以限制的,即规定风险投资者最多只能持有风险企业49%的股权,并且不允许其人员进入风险企业的董事会。这不仅限制了投资方协助改善雏形企业经营管理的努力,而且也剥夺了投资方关注资金安全、掌握资金流向以便相机决策的监护人的权利。而在美国的投资活动的合作过程中,表现为投资方与用资方完全不受外界限制的谈判达成谅解的过程,并且投资方的权利是首先得到尊重的;第二,日本证券交易所公开交易的门槛高,风险投资公司蜕资困难。举例说,按1983年11月以前的旧标准,要获准在TSE(东京证交所)上市交易,必须是:(l)发行1000万股份;(2)2000个外部股东;(3)净资产15亿日元;(4)上市前3年每股5日元红利;而获准在OTC(柜台交易市场)交易必须是:(l)从成立起有2年交易;(2)每股5日元红利;(3)每股税后利润10日元。1983年11月修改后的新标准如规定TSE交易必须发行500万股份,1000个外部股东,净资产10亿日元,上市前支付过红利、上市后达到每股5日元红利;OTC交易不设最低交易期、不设红利要求、每股税前利润10日元等。一般认为,日本的风险企业从创业起成功运作不出任何差错,至少也要15-12年才能达到上市标准。以上所说OTC(柜台市场)即1983年日本政府在大饭、东京和名古屋设立的“第二证券市场”,它设立后对于日本风险资本撤出渠道的畅通起到良好作用,但与美国纳斯达克二板市场相比,显然门槛还是高了一点。

3.金融结构方面。日本进入风险投资领域的主流资金没有受到风险投资创新机制的激励和约束从而产生高能量聚集和整合生产要素的效用。资金来源的不稳定性,可能使其中一部分资金的使用效率降低。这需要列表加以比较(见图表2、图表3):

由于风险投资的资金运用方式的特殊性是较长时间难以流动,因此是否有一个稳定的并且不妨碍普通投资领域资金运行的风险资金来源,或表述为不因普通投资领域资金运行的牵扯而妨碍风险资金自身运行的资金来源,就显得至关重要。从图表3可以看到,美国风险投资所依凭的资金渠道中,个人及家庭占了一个相当稳定的份额,退休基金、有实力大公司创办的基金、捐赠基金构成其中的主体,而普通投资领域常规投资者投资银行和保险公司一开始比重就不大,并且从1996、1997年降到5%、1%的情况看,表现为逐步从这一领域撤出的趋向。而图表2所列示的情况与此相反,日本的风险投资公司基本上是由银行、证券公司、保险公司。财团发起,个人鲜有出资,退休基金(在日本称为年金)因政府历来就有限制它投资于风险类型企业的规定,至今未能在风险投资领域涉足。据调查,由上述发起者所组建的风险投资公司所使用的资金中,3/4属于这些机构原来的自有资金,以基金方式新募集来的资金仅占1/4。这意味着其中3/4的那一部分资金,具有不稳定性.有可能因银行、保险公司、证券公司。财团经营的困难或需要而从风险投资领域抽离,回到传统投资领域,不再具有孵化新型企业的职能。问题还不仅于此,我们再引申一下,简单说说风险投资业的整体风险与不同金融结构的支持能力的关系。先来看一道模拟的算式:

500×0.80×(-0.70)=一280亿美元

这道算式所表示的含义是,在美国风险投资业的全部风险投资公司中,limitedPartnerships(有限合伙制)类型的独立的私人风险投资公司占80%,1999年度美国风险投资业实际向风险企业投入的Capital(资本)总额为500亿美元,按“成三败七”的概率会有70%的投资出现Profitnegative(负利润),那么,这一年独立的私人风险投资公司账户上的capitalrewardsto(资本的报偿)科目记为一280亿美元。这里重要的不是数字的准确性,而是其背后隐含的可能发生的金融问题。假设该项资本金支出不是以私人权益资本的方式支付,而是以别的方式例如韩国的财阀投资背后实际是政府担保的投资,例如中国传统计划体制下政府通过计划、财政部门统收统支所构建的投资体制的投资,例如泰国、马来西亚、菲律宾、新加坡等国家发生金融危机前的金融体制下的投资,这个负利润带给中央银行、商业银行乃至整个金融业的后果。进一步带给整个国民经济宏观层面的后果会是怎样的?对于经济秩序和社会稳定层面的影响又会是怎样的?况且(capital×O.80)×(一0.70)这样的后果是一年累计一年的发生着,不过是capital的投入者的具体投资人有了变动而已。答案是不难给出的:企业财务问题——信贷清偿问题——银行坏账问题……信用问题的累加,终归要由金融系统来承载的矛盾集中爆发了。

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二、常见的企业合同法风险及形成原因

通过对合同法风险的特征和分类进行研究,并对常见风险和其形成的原因分析,能够更为深入地理解合同法律风险的概念,认识到企业法律风险的变化规律和特征,从而能更好地采取防范措施,控制企业合同法风险。

1.企业合同法风险类别。一般来说,根据所涉及的法律部门,企业合同法风险主要分三种,即刑事、民事和行政法律风险,在这三种风险中,企业最常见的合同法律风险是民事法律风险,它是指由于企业合同签订或者履行中行为不规范导致企业需要承担民事法律的不利后果的法律风险。根据企业签订合同时所要遵循的合同法的不同,合同法风险又有所不同,如劳动合同法风险、知识产权合同法风险等。从引发合同法风险的因素来看,主要可分为外部因素和内部因素,因此其风险也可分为内部和外部风险。外部合同法风险是指由企业所处的外部环境等因素所造成的法律风险,其影响因素不是企业所能控制的,只能通过调整企业内部去适应;企业的内部合同法律风险是指由企业内部的管理、经营等引发的法律风险,这是企业法律风险中作为普遍存在的一个影响因素,也是企业在进行法律风险控制时的控制重点。按照法律风险产生的阶段,企业合同法风险又可分为合同签订过程中、履行过程中和效力缺陷引起的法律风险。

2.常见的合同法风险及形成原因。在企业的合同管理中,由于企业合同管理制度和流程不完善、企业工作人员法律意识淡薄、合同审查缺乏规范化管理、执行不严格等,都会形成企业的合同法律风险,可能损害企业的权益,在遇到一些严重情况,如在重大的投资项目合同签订中遇到了皮包公司,就会给企业带来无法估量的损失。

三、企业合同法风险控制措施

企业合同的种类多,内容复杂,在进行风险控制时,具体的措施一般是针对合同的订立和履行,而在这方面上,企业对合同的合理规范化管理十分重要。

1.完善预防合同法风险管理制度。合同法律风险管理制度是否健全完善直接关系着企业合同法风险控制的实施和效果。因而,企业应当综合考虑各方面的影响因素,对合同管理制度进行设计,并在实践中不断地改进和完善合同管理制度和管理模式,以确保能更加有效地实现合同法律风险管理的目的。企业的基本合同管理制度是企业在运营中能够较长时期地保持稳定的、阶位较高的合同管理规范,通常是由企业的决策层制定和实施,其是企业法律风险控制中的关键点之一。在合同基本管理制度的基础上,企业还应当结合自身的经营管理特点,建立起专项的管理制度,如对合同立项、授权委托、商务谈判、合同订立等程序进行具体的规范,使合同管理制度更有针对性,使其管理制度的基本形式能够较为完备。在建立起较为完善的基本制度和专项制度的基础上,根据合同管理实践中遇到的具体情况,企业可以对专项制度中的各个环节制定更为具体的管理制度,对合同管理进行细化,提高管理的针对性,如建立规范的合同审批、审查、统计等流程,并将职责细分到每个职能部门或个人,加强合同管理制度的具体实施力度,提高工作效率,进而达到合同管理控制风险的目的。另外,针对企业中具体实施层部门的合同管理具体情况及存在的问题,各相关的合同管理部门还应制定与其管理运营特点相符合的程序性文件,以使企业的合同管理更加合理、规范,保证合同管理的顺利实施。

2.规范优化企业合同业务流程。合同业务主要有签订、履行及后果等程序,因此企业合同的管理流程也就相应的有合同签订前行为的管理和合同签订后的履行管理。

2.1合同签订前行为管理。由于合同一经签便以为着合同已经生效,需要合同双方履行各自的义务,因此,在合同签订前须认真、谨慎地做好相关的准备工作,包括做好市场调研,确定合理的订单计划,根据订单计划,遴选客户,也即是合同签订的对象,综合考虑经济、社会等各方面效益后,选择最佳的合同签订方案。有时在合同签署中,由于各种原因的影响,企业的法人无法去亲自签订合同,就会委托其他人代表自己签订合同,也即是委托授权,在合同授权委托中,由于合同的洽谈是由具体的业务人员复杂的,有时会造成授权混乱的情况出现,对企业的权益十分不利,因此,针对这一情况,企业应当制定并不断完善相关的授权委托管理制度,并按照管理制度严格审受委托人的资格、权限以及相关的法律文书,确保授权委托合理合法。在合同签订前,企业应对需要签订的合同内容、签约对象、签约流程等进行严格的审查。审查的主要内容有对签约对象的工商登记事项、资信状况和经营状况,以及包括动产、固定资金的产权证明、经营许可证等相关的证件进行审查;对合同签约对象的审查内容主要有签约人身份、对方使用的公章及己方承办人应履行的职责,如果对方签订合同的是受委托人,还要对其授权委托书的真伪进行核查;最后还需要对合同条款进行审查,确保合同具备一般的条款,对于专业类型的合同及合同中所涉及的专业术语,尤其是合同中的关键字,其表达应准确、严谨,须与国家及行业相关的法律法规制度标准等相符合,最大限度地避免由于合同用词不严谨、不规范引起的合同履行过程中的纠纷。

2.2合同签订之后的履行管理。企业在合同签署之后,还须做好合同履行的相关管理和组织工作,包括要组织落实合同的任务,如约按期地履行合同;监督检查各相关部门确保合其按时、按质、按量地履行了合同任务;做好验收货物、支付价款等工作。在合同的实际履行过程中,还可能因为各种原因造成合同变化或者解除等情况,企业合同风险控制还需要对这一情况进行管理,在具备合同变化或解除的法律条件的基础上,严格按照相关的程序对合同条款作出更改或解除合同,以尽可能地避免纠纷,降低合同法律风险;在变更或解除合同时,由于合同签订的双方在意识上存在差异,可能产生纠纷,通常产生合同纠纷后,应先采取双方协商的方法,若双方不能达成共识,则可诉诸法律程序,通过法律途径解决时,其相关的过程、程序等都要依法进行。

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2.信息披露法律制度

当前,国内的金融业信息披露制度仍存在许多漏洞,关于金融风险的信息披露法律条例较少,且内容单一,缺乏可行性。对信息披露法律制度的完善,需要从以下四方面入手。首先,完善信息披露的内容。增加对资本结构定性披露与定量披露方面的法规制度,并对银行账户的股权与利率风险披露方面作出规定。其次,对信息披露频率进行完善,规范具体的信息披露程序,包括对信息披露的日期、途径、频率等方面的规定。第三,协调信息披露与商业保密保护之间的分歧。掌握信息披露的尺度与权限范围,结合特定时期要求,制定科学、合理的信息披露标准与法律条例。最后,明确信息披露的法律责任。通过立法,明确信息披露归责原则与责任主体,多元化责任承担方式。

3.激励相容的金融监管法律制度

金融机构需结合自身经营目标,纳入市场约束与内部管理,进行金融监管活动,通过合理沟通,为金融机构提供先进的管理理念与技术,以此来确保金融机构监管目标能得到有效实现。在这个过程中,通过建立健全激励相容的金融监管法律制度,最大化投资者与金融机构的利益,来实现激励相容监管。

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二十世纪八十年代以来,西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务,中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源,一般占总收入的40%-50%,有的甚至超过80%,如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自,并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后,西方国家吸取教训,普遍推行极其严格的金融监管法律,明确划定商业银行与其他金融机构的界限,严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下,西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向,中间业务所占的比例很小。

八十年代以来,西方国家的金融环境发生了重大变化,金融业务日益自由化,金融监管法律放松,金融机构之间业务差异日益缩小,传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务,商业银行面临日益激烈的竞争环境,传统业务经营举步维艰,商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略,提供金融产品与金融服务相结合的经营模式,从资产/贷款基础上的战略转换为服务/费用基础上的战略,从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式,转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时,在宽松的金融监管法律环境下,金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念,大大促进了商业银行中间业务的创新,使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在,西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力,为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下,商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面,在德国,法律没有直接规定收费标准,而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策,但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国,金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定,而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定,银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项,并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反,西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注,但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值,传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险,1990年9月,英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》;为了加强中间业务信息披露的规范化,美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》,对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯-斯蒂格尔法》,该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度,奠定了三十年代以来美国的分业经营格局,而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期,不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限,金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争,分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等,纷纷放弃分业经营,实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》,以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营,建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系,从而加强金融服务业的竞争,提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来,为满足客户各种需求,金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛,商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷,中间业务范围日益广泛、种类不断增多,使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计,外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业,其中间业务的范围涵括:传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务,也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系,对商业银行中间业务作了详细而全面的规定,中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范,使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性,避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷,为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律,这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律,二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有:联邦《电子资金划拨法》(ElectronicFundTransferAct),联邦储备系统理事会颁布的D条例(FederalReserve’sRegulationD)、E条例(FederalReserve’sRegulationE)、Z条例(FederalReserve’sRegulationZ),《借贷诚实法》(TruthinLendingAct),各州关于电子资金划拨的法律,联邦及各州的关于设立分支机构的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架,又要满足客户的需要,具有操作性,同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生,在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合,不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样,容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险,多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥,建立了有效的内部法律风险防范机制,从而实现了既促进中间业务的迅速发展,又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行(CITIBANK)在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员,其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行(CHASEMANHATTAN)法律部共有230人,其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求,法律事务部被分成为不同的工作组,有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织,面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验,尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战,大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应,我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下,商业银行开展中间业务面临较多的法律风险,而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明,法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国,从上世纪90年代中期开始,我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务,而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则,相对于中间业务的发展而言,仍有不少空白,而且有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白,造成了较多法律风险:相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权,使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性;各商业银行则无法可依,商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域,因此,国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定,直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式,银行不得经营证券、保险业务,商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制,特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办,并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间,中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域,由于政策、法律的限制,我国金融机构只能分业经营,银行不能涉及证券、保险业务,也就不能给客户提供综合理财业务,所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时,受到的法律限制则较少,可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用,收费率0.07%-0.1%不等。据统计,在国外,这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开,由于保险业务非常专业化,由保险业的专业人才在银行提供咨询服务,深受客户欢迎,但在我国,多数地区人民银行规定,不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,首先要做好中间业务法制教育与法律培训,使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况,与时俱进,长抓不懈,使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,引导员工树立依法开展中间业务工作的观念,提高他们的风险防范意识和水平,帮助员工意识到中间业务中的法律风险,把握好中间业务开展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法办事,确保实现既拓展中间业务,又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。,其次,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务,充分论证中间业务新产品的合法、合规性,客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架;要积极开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并予以积极预防;要建立中间业务法律风险后评价制度,研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,涉及社会生活的方方面面,加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节,而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程,致使中间业务的开办过程透明度低,业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因,防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境,笔者认为,我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险;

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管,监管理念是"法律无明文许可即禁止",而不是"法律无明文禁止即许可"。同时,如上文所述,我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中,在法律的临界地,要坚持谨慎性原则,不可片面强调规避法律或打球,埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债,而且能为储户带来增值,并且增加银行存款,因此不违反法律规定,"因而竞相开办代客集中申购新股业务,笔者认为,上述做法是否违反法律具有一定的不确定性,有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益,违反了公平原则,是违法的。2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,首先要做好中间业务法制教育与法律培训,使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况,与时俱进,长抓不懈,使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,引导员工树立依法开展中间业务工作的观念,提高他们的风险防范意识和水平,帮助员工意识到中间业务中的法律风险,把握好中间业务开展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法办事,确保实现既拓展中间业务,又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。,其次,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务,充分论证中间业务新产品的合法、合规性,客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架;要积极开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并予以积极预防;要建立中间业务法律风险后评价制度,研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展。

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一、当前监狱警察面临的主要职业风险

近年来,监狱押犯数量不断攀升,押犯结构不断恶化,狱情形势日益严峻,警察警戒看押的压力与日俱增,即要开展斗智斗勇的罪犯改造工作,又要时刻防范罪犯的自伤、自残、自杀、脱逃、暴力袭警等违法违纪、甚至重新犯罪行为;社会形势与国家治理任务对监狱工作提出了更高的标准,无论是理性的还是非理性的,工作标准之高前所未有;而监狱警察队伍的发展却并未与这种形势任务相适应。大量非专业警察的涌入,培训量不足,队伍凸显出专业技能不足、业务水平不济的现象,监管与改造整体质量有待进一步提高。这三种局面的存在,进一步加剧了警察职业风险。从当前的局势来看,警察的职业风险主要表现为:法治安全风险、人身安全风险、执法风险、廉政风险四大类。

(一)法治安全风险

监狱执法依据严重不足是监狱警察职业安全最大的危险因素。除了因势因时而作的监狱法几款简陋的条文以外,在实体法上,监狱警察几乎无法可依;在程序上,我国还没有以国家法的形式出台监狱执法具体的规范性条文,仅有的司法部长令或者司法部文件大多是粗犷原则性的,只能依据各省、各监狱单位自行制定没有普遍约束力的内部文件,监狱警察执法仿佛是在“走钢丝”。没有详尽的法规,又在强势的社会舆论高压下失去“公平、公正”的监督,监狱警察的执法风险犹如狂风中的枯叶。

(二)人身安全风险

是指监狱警察在履行职责过程中引发的人身安全处于危险状态的风险。当前罪犯的构成日趋复杂,杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪及涉黑涉毒犯罪日益增多,罪犯一般刑期较长,又不适用假释,其本身的凶残性、盲动性决定了他们为逃避法律的制裁,有时会不惜铤而走险,把监狱警察作为攻击目标,暴力袭警甚至杀害监狱警察以达到脱逃的目的,给监狱警察的身心健康和生命安全带来严重威胁。

(三)执法风险

是指监狱警察履职过程不当而引发的职业风险,主要是失职、渎职行为及其他因未严格落实制度而引起的行政风险、法律风险。对社会普通人来讲,一次失误可能是几句领导的批评,而对监狱警察来讲,一次失误可能意味着监管安全事故,意味着严厉的纪律处分,甚至意味着个人职业生涯的结束乃至严重的刑事责任。

(四)廉政风险

是指监狱警察因经受不住各种诱惑而引发的行为失范、贪污受贿等职业风险。监狱警察因职业特性,长期处于直面罪犯的第一线,接触社会阴暗面多,受诱惑的机会自然就多,自身难免会受到一些负面影响。在监狱有关法律法规不尽完善的情况下,监狱警察面临各种诱惑的考验。

二、监狱警察职业风险产生的原因

监狱警察职业风险产生的诱因很多,但究其本源,除了立法的原因之外在于其本身的特定属性、社会形势需要,以及警察自身的缺陷。

(一)监狱警察的职业特点决定了其职业风险的特定性

监狱是国家的刑罚执行机关,监狱警察是国家刑罚的具体执行者,担负着对罪犯实施惩罚和改造的任务。在履行自身职能的同时与罪犯间因法律身份的设定而自然形成管理者与被管理者、执行者与被执行者的角色。这两种角色因刑罚的强制执行性和惩罚性而必然在一定层面上存在着尖锐的对立:渴望自由的天然冲动与限制自由的法律要求之间的对立;恶习本性难改的人之自然惯性与国家监狱工作以改造人为宗旨的价值追求的对立等,都决定了监狱警察与罪犯间改造与反改造的对立必然在一定层面上长期存在。这一对立也决定了监狱警察的职业风险与生俱来,具有特定性。

(二)国家社会对监狱工作更高的要求与法制不健全的交互作用使得监狱警察职业风险进一步凸显

客观上,法制的不健全,使得监狱警察在实施执法与管理行为时就出在风险当中。法制超越人治是历史的进步,依法行刑与管理是监狱文明的体现。但法制的缺失给监狱警察带来极度的困惑与无奈。罪犯过度维权、无理维权、打着“维权”的幌子对警察的日常管理进行对抗等问题不断出现,加上一些不客观公正的媒介传播,给警察管理带来了极大的压力。

(三)少数监狱警察执法能力之不足造成了监狱警察执法风险的频现

面对监狱工作更加规范、更加严格的要求,监狱系统强化了警察的素质教育,整体水平有了明显提升。但差距依然存在。主要是警察的后续教育与执法能力培养脱节;基层警力配备仍明显不足,监狱警察工作负荷仍较重,“职业倦怠”问题突出,易导致警察履职中存在精力不集中的情况,面对突发时间没有很好的体质去应对,受伤牺牲、失职渎职的可能性增大。

三、有效化解监狱警察职业风险的对策措施

化解警察职业风险的根本出路在于立法、执法与保障上,具体可以分为五类:

(一)强化警察职业风险意识教育,构建监狱警察职业风险预警机制

教育警察既要清醒地看到执法风险的客观存在,更要坚信执法风险的可控性。通过组织警察学习狱内案件和狱情通报,使其准确把握当前狱情形势,增强忧患意识和防范意识,从而自觉深入了解罪犯思想动态,积极有效加以应对。同时,立足于“早预防、早发现、早化解”,要探索建立监狱警察职业风险预警机制,最大限度的将风险减少到最低。具体做法是:全面疏理监狱工作中可能存在的职业风险,根据监狱警察不同层级、不同岗位职责,分类评估其职业风险程度,划分好带有共性问题和具有个性色彩的职业风险类别,根据不同的类别和不同的对象,进行科学评估,有的放矢,并建立防范和处置于一体的职业风险排查、控制、预警、化解、责任追究等机制,努力是监狱警察的职业风险可控、在控。

(二)进一步加强执法制度、机制建设,强化执法保障

规范监狱管理,切实加强执法管理标准化工作,对警察日常执法行为明确执法条件和程序,做到制度化、法律化、程序化,并且突出可操作性,并积极与检察机关沟通,争取认同与扩大共识。建立执法保障体系,尽快制定对违纪罪犯切实可行、能真正起到震慑效应的约束手段,惩戒、处罚措施。对于罪犯的自伤、自残、自杀、脱逃、打架斗殴、暴力袭警等行为的法律责任界定急需出台相应的法律法规,只有这样才能让警察明确职责,区分权责。

(三)增强警察教育培训的针对性、系统性,不断提高警察的法治意识和执法能力

强化社会主义法治理念教育,教育警察自觉遵守法律,维护法律权威,坚持公正执法、执法为民,严格依法办事,保障罪犯的合法权益,将社会主义法治理念贯穿于执法过程始终。加强执法工作标准化管理,对警察日常执法规范用语进行统一固定,避免罪犯钻警察执法用语不文明规范的空子。积极为警察自我学习创造条件,鼓励警察根据自己的知识结构和工作需要,积累理论知识和实践经验,不断提高自己运用新知识解决工作中出现的实际问题的能力。教育警察树立终身学习的新理念,每年让警察制定一份学习计划,监狱积极联系有关机构,为警察学习创造条件,引导警察将有限精力尽可能地用到提高素质能力的学习中去。推进分层分类分岗位大练兵活动,将实际工作中需要的能力作为练兵重点,以工作实践检验练兵成效,不搞运动战,以实绩促实效。同时,围绕业务要求,细化考核标准,强化考核的操作性和实用性,促进各项工作的落实,降低执法风险。

(四)坚持从优待警,加强对警察的心理健康教育,不断提高警察的心理调适能力

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随着民主化进程的加快和公民法律意识的提高,以及国内外的种种要求,审计署在2003至2007年审计工作发展规划中明确规定:“改进现行审计报告的形式和内容要求,建立适合于对外公告的审计报告制度。”

审计公告制度是审计机关对重要审计事项的审计程序、内容、结果、举报方式等向社会公众进行公开的制度,主动接受社会监督,公开审计处理意见。审计公告制度的实行,可以提高审计执法透明度,使审计执法环境得到改善,让社会公众及时了解审计结果。从以往我国审计机关公布的希望工程基金、国外捐赠资金等审计结果来看,社会反应是良好的。

国家审计公告制度对外公告的内容应是审计管辖范围内的审计事项,包括审计活动、审计结果、审计处理处罚意见及审计意见的执行情况;对外公告的对象应包括社会公众和人大等特殊机构;对外公告的手段要依据法律的规定通过合法的载体,并且在对外公告时遵循保密性原则。因此,国家审计公告制度可以理解为国家审计机关在行使审计监督权的过程中,依据法律法规的规定,通过合法有效的载体,将审计机关管辖范围内审计活动、审计结果、审计处理处罚意见及审计意见的执行情况(涉及到个人隐私、商业秘密及国家安全法规定不能公开的除外)等审计事项向社会公众和特定对象公开的一种制度。

《审计法》第三十六条:“审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果。”表明审计结果将从审计机关与被审单位(主要领导)之间的小范围见面,扩大到政府有关部门、有关企事业单位以及人民群众的广泛公开。审计公告制度一方面能够把审计监督和社会监督结合起来,运用社会监督的力量督促被审计单位加强管理,另一方面,对自身工作质量也提出了挑战。

权力和法制的关系,仍然需要人们足够的重视。首先,一些被审计单位在一些经济业务和财务问题的处理上,不把国家法律放在眼里,造成管理和财务上的极端混乱,这种不良的会计环境加大了审计的风险。其次,一旦审出问题,如果涉及到上级领导或部门,审计的独立性就不能得到保证了,审计无法客观公正的进行。这也将成为推行审计公告制度的阻力。

当审计公告形成习惯的时候,国家审计具有了外部审计的特性和要求。在审计工作过程中,各级审计机关要有相关的质量控制制度,以保证国家审计准则得到严格遵守。审计人员的胜任能力和审计机关内部管理水平二者共同决定了审计发现问题的概率。公告发现问题的概率受到职业道德水平和相关法律责任两因素的影响。

实行审计公告制度,有着多方面的积极意义。

第一,可以提高审计的透明度,增强审计的权威性。以往的审计结果透明度较差存在的问题比较多,审计权威得不到体现。实行审计公告制度,可以促使审计机关要严格办案,接受社会的监督,也可以增强审计权威性。

第二,可以最大限度发挥审计的监督作用,促进被审单位严格管理,公布审计结果可以引起被审单位领导和职工的高度重视,

第三,可以加强信息交流,促进综合治理。造成违规的原因有很多,有必要引起政府有关部门的注意,总结教训,加强管理。

第四,可以增强对政府的信任,提高全民法制意识,从而坚定改革开放的信息,坚定社会主义信念。

审计结果公告的原则:

1.诚实信用原则。要求公告的审计结果要真实客观。要求审计相关主体必须依法审计,实事求是,同时在法律范围内如实向社会公告。只有这样,公告的审计结果才能避免审计风险,才能发挥审计结果公告的积极作用。

2.重要性原则。审计结果是否公告要依据被审计事项的重要程度来确定,要有所侧重。所谓重要性第一是指审计事项与公众的关联程度,第二是指审计结果公告以后的预期社会效果。与公众关联程度高并且预期社会效果较好的则属重要审计事项,可进行审计公告,反之,则可不予公告。

3.风险性原则。要对审计结果公告的审计风险和社会风险进行合理预测,以判断审计结果公告可能产生的正负面效应,从而决定审计结果是否公告。审计结果公告的审计风险主要是因审计业务存在问题而造成的风险。比如审计情况不真实,定性不准确,评价不客观和报告用语不妥当等引起的风险。审计机关应力求规避审计结果公告的审计风险。审计结果公告的社会风险是指审计公告后因社会原因而产生的风险,比如引起社会稳定问题等。审计结果公告前要充分论证分析公告后可能产生的社会风险,如果预期社会风险较大,则可考虑暂缓公告或不公告。

4.大众性原则。要求审计结果公告要让公众易见易懂。这就要求审计结果公告的途径多样化。同时要求审计结果公告要语言通俗化。

从世界范围看,推行审计结果公告制度已成为国际通行做法,也成为审计先进性的标志性特征。在我国,实行审计公告制已有良好开端,但仍存在较大的差距,目前情况下全社会特别是政府层应进一步提高认识,以不断完善公告制,推动政治文明和社会进步。与国外成热的经验相比,我国审计公告制度存在明显的缺陷,其中突出表现在两个方面。

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一、越南边贸船海事监管现状

(一)越南边贸船舶概况

1、安全性能不高

由于越南比较英美等发达国家,经济实力,以及科学技术都相对落后,所以在船舶质量,航运管理也存在很大距离。而越南是我国西南地区,特别是云南、广西、海南重要的进出口国。进出口的商贸船舶主要以小型的越南籍船舶为总主,持有国际或者越南航行船舶证书,船龄大部分在十年以内。本身的稳性不好。这些船舶因为设计和造船工艺的影响,适合在越南沿海及海况良好的情况下航行,而海况不好时易发生事故。

2、越南籍边贸船舶存在的安全隐患

越南有许多500总吨以下的船舶从事边贸运输。但此类船舶基本上没有船员懂得使用英语进行必要的交流,进入海峡也就无法向交管中心报告。“当其在海峡中航行时与其他船舶存在碰撞危险时,尤其是在海峡中间通航密度较大的区域时,由于语言障碍,交管中心无法与其联系,常常出现紧迫局面。这也是影响船舶安全航行的一大隐患。”

王书在《对越南籍边贸船舶管理存在的问题及对策》中指出,“越南船舶其存在的主要问题如下:(1)进入VTS 管理区域没有遵守地方法规。如,每年从越南到达海口港的越南籍边贸船舶有240多艘次。绝大部分这些边贸船都未能遵守《琼州海峡船舶定线制》《琼州海峡船舶报告制》和《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》的规定。这些船舶除了个别有1000多GT ,一般都不超过500GT,其船舶都很少安装AIS ,进入VTS管理区域过报告线,从来都没有报告过,造成交管中心对这些船舶无法及时掌握其船舶动态,无法标识及监控,这都是不利于交管中心全面掌握海峡船舶动态和保障海峡船舶交通安全。(2)经常航行在南边沿岸通航带,容易被渔网缠绕。(3)不按规定锚泊。(4)语言交流问题。(5)港内移泊、并靠问题。存在超过两艘船舶并靠的情况,占用港池水域妨碍船舶进出港安全;还有存在中外籍船舶并靠的问题;存在交流沟通不顺畅以及卫生检疫的问题。” “从卫生检疫的结果来看,越南籍船舶的卫生状况较差,鼠虫患较为严重。”

总的来说,越南商贸船舶存在的不足有以下几点:(1)越南边贸运输船舶的最低安全配员证书根据越南船舶最低安全配员要求进行核发,越南边贸运输船舶基本能按照船舶最低安全配员证书进行配备船员,但实际上存在船舶配员不足,船员休息时间不足、劳动强度增加,从而导致事故发生。( 2 ) 船员英语水平低,一般无法进行英语或汉语沟通,船员语言交流不通畅,不利船舶应急处置工作开展。(3)在设备的操作和维护保养方面,如无线电操作人员对应急通讯方面的操作等。业务素质不高,增加了安全与防污染风险。

(二)从我国对越南船舶的行政执法

1、越南边贸运输船舶监督管理。

海事监管责任主要体现在船舶进口岸审批及安全检查工作中,而海事部门降低了标准。目前,来港越南籍边贸船普遍存在船况差,船员素质低,相关证书、文书不齐全,缺乏相关安全设备等问题,有较大的安全和污染风险,而海事部门在此类船舶进口岸审批及安全检查工作中,相对于其它国际航行船舶来说,均相应降低了标准。如在海南省,此类做法只是依据《海南海事局关于越南籍边贸运输船舶监督管理的指导意见》 ,而该指导意见也仅适用于500总吨以下的越南边贸船,因此缺乏相关法律法规及规章等文件的支持。一旦此类船舶发生重大安全或污染事故,海事部门有可能面对监管不力的责任追究。

2、监管机构设置

我国履行海上安全监管的海事机构实行垂直管理,海事调查职权由海事机构的内设部门行使,且该部门还承担其他的职责。海监目前既非职权行政主体,也非授权行政主体,不能以自己的名义独立开展行政执法活动。与之相对,并不具体承担海洋行政执法工作的国家海洋局却是行政处罚的执法主体。

“对越南商贸船舶的行政执法,也是有海事局、海洋局、海警、缉私警、渔政部门同时进行管理。这样肯定会出现职能重叠,效率低,有利益的大家抢,没有利益的,有风险的相互推脱这种情况。”

二、我国如何加强对越南船舶的监管

“海事安全监管长效机制是基于海事管理部门建立的有效的组织保障、制度保障、监管体系保障和人才队伍保障,由一系列机制、体系和制度等构成,涵盖了安全文化、安全法制、安全责任、安全投入和安全科技等安全要素的内容。 ” 海事安全监管长效机制建设的目标是实现确保海事安全监管形势长期保持稳定并得到进一步好转的重要手段。

(一)建安全法律法规和标准体系,完善船舶安全的法律法规和标准体系。针对越南船舶出现的安全性能不高的问题,我国海监部门应当参照国际条约《商船最低标准公约》制定符合安全性的船舶质量标准,并严格按照规定。为规范越南边贸运输船舶安全管理,同时兼顾此类船舶的经济效益,本着既安全又能降低船舶运营成本的原则,对比国内同等级船舶的安全标准,国内法规,结合越南边贸运输船舶的实际情况,提出有关船员、船舶、通航的安全准入标准。

根据有关法律、法规和有关国际惯例,结合对越边贸的实际情况,规定准许使用“非国际航行海船”。即边贸船舶从事边贸货物的运输。使用国际海事组织(IMO)提出的综合安全评估(FSA)标准对口岸开放管理评估。FSA原用于船舶安全评估,但作为一种安全基准体系,它不仅可以用于定性分析,还可以满足口岸开放前期介入的需要,实现定量分析和风险预测控制,而且可以让业主单位明确认识采取安全管理措施的投入成本以及降低风险带来的收益,带动其由被动接受向主动配合海事机关接受口岸开放管理的转变。 第二,规定对边贸运输船舶采取发放营运证书的方法加强管理,以便确定中越双方从事边贸船舶的海船数量。第三,明确对边贸进口货物可以执行“异地监卸”的做法,对于办结进口手续的边贸货物,允许企业利用边贸船舶从边贸口岸转运到岛内其他港口。第四,就建立省边贸联席会议制度进行规定,加强有关政府部门与各口岸联检单位、有关企业之间的沟通联系,便于解决有关边贸中出现问题,促进边贸安全、快速发展。

(二)加强海监机构规范越南商贸船舶的管理,并赋予其强制执行权。1、应当对船内的安全设备进行定期检查,防患于未然。对越南船舶中商贸船VTS系统进行安全评估,对于不符合标准的进行处罚,并要求其进行完善。2、在规定的水域范围内抛锚,对违规、随意抛锚的边贸船进行相应的警告,对执意随意锚泊的边贸船按照我国有关的法律、法规、规章采取行政强制措施。3、对于解决越南商贸船上缺乏船员英语水平低,且不懂汉语的情况,应当有海监部门进行定期检查,确保每辆船上至少以一名能够以听懂英语或汉语。对于违反规定的船舶予以处罚。对于越南船舶卫生状况不佳,应定期进行检查,防止疾病传播。

(三)海监实行垂直管理的统一执法机构。这样不仅可以提高海监的办事效率,更可以解决职权分散,重叠的问题。如果将对越南船舶的安全监管直接分派给海监,而不是许多机构一起,这样不仅节约了成本,更有利于执法的实行。

(四) 倡导海事市场安全准入机制与强制淘汰机制。从源头上严把船公司资质审核、船舶登记和船员培训发证三道关口。加强对越南船舶的登记工作,把好船载危险货进出港申报审批关,与船检机构建立船舶重大缺陷通报反馈制度,规范船舶检验工作,从源头上杜绝低标准船进入航运市场,确保船舶适航。 交通运输部建立强制淘汰机制,逐步淘汰技术落后、安全保障程度低、存在潜在危险的技术装备;对存在重大事故隐患的技术装备的越南船舶予

三、结语

综上所述,我们了解到目前我国对于越南商贸船舶的管理中存在的一些问题,并且如何在通过改进海事监管的立法以及实践来进行完善,要从法规到执行同时进行改进,才能不断完善我国对越南商贸船舶的管理,促进两国的经济往来,尽管近年来我国与越南关系紧张,但我相信,国家经济利益的大局下,海上经济往来会越来越密切。

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金融风险在本质上是一种引起损失的可能性,具体指的是经济主体在从事资金融通过程中遭受损失的可能性 。而金融监管是指政府及其有关机构代表社会公众,对金融机构经营管理及相关金融市场实施的监督管理。 

金融监管的产生与金融风险是密不可分的,二者有着密切的联系,互相影响、互相作用。首先,金融风险使全社会增强了金融风险意识,金融风险又证明了我国金融改革是艰巨且复杂的。同时,金融风险使中央银行的监管意识大大增强,监管理念不断更新,在监管意识和手段上有较大进步。通过全过程有效的金融监管,限制了金融机构的盲目扩张、促进金融机构作出合理规划,对于经营业务及风险度和处理办法进行充分考虑,以减少风险;对日常业务经营的监管可以规范金融机构业务经营,限制金融机构不必要的冒险。 

 

二、我国金融监管制度的现状 

 

(一)银行监管权责不明确。 

实现金融监管的有效性的重要前提之一,是要有一个监管责任和目标明确的、人力和物力资源充足的、能独立自主运行的金融监管组织体系 。目前我国金融监管组织体系还很不健全,中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会四大监管机构虽然各有分工、各有工作侧重,但互相之间仍然存在职责不清的问题,有时出现职责冲突,有时出现监管上配合不力,从而降低了整个监管效率。监管机构内部各监管部门之间难以协调,各职能部门在实际操作中各自为政,难以统筹安排监管任务,这种做法会使得监管力量分散,不利于金融机构进行全面持续的监管。 

 

(二)我国监管理念存在滞后的问题。 

我国金融监管的理念在一定程度上有些滞后,例如,在我国有这样一种普遍观念,认为金融风险仅仅是金融业内部的问题,其实,金融监管仅是促进金融稳定各项安排的一个组成部分,监管本身不宜绝对保证不出现金融机构倒闭。在缺乏稳健的宏观经济政策的外部条件的情况下,金融监管的任务是很难完成的。又如,许多人一提金融监管就等于监管机构的金融监管,把防范和化解金融风险的责任全部归于监管机构,而事实上,监管机构更多思考的是整个金融系统的情况和问题,主要职责是制定金融机构稳健运行的行为准则,督促金融机构加强自身内部控制和管理。 

(三)我国监管机构监管执法力度偏弱。 

我国金融监管当局的另一个问题就是,我国是由一个有两千多年封建历史的国家直接过度进入到一个社会主义体制的国家,没有经历过资本主义,官本位思想没有从根本上消失,使得我国在社会主义建设的很多方面存在漏洞,在金融业体现的尤为突出,具体表现为我国监管人员政治素质、业务素质不高,在监管过程中不能严格依法办事,有的甚至徇私枉法、滥用职权。另外我国有些监管法规不够清晰明确,导致执法的随意性很强,我国应加大执法力度,从严执法,以法律武器加强金融监管。 

 

三、我国金融监管法律制度的完善 

 

(一)设立国家金融管理局,提高监管效率。 

国务院设立国家金融管理局,在中央金融工作委员会的指导下履行央行制定和执行的货币政策,监管各类金融机构的全部职能。该局将设立专门的货币政策委员会制定和执行货币政策。在监管方面,国家金融管理局将从维护整个金融业的安全与稳定的角度出发,对各类金融机构和各种金融产品交易进行全面监管。此外国家金融管理局还将设立银行监督管理委员会来执行中央银行对银行业务的监管职能;将证监会纳入国家金融管理局的领导之下,负责对证券业的监督,将保监会纳入国家金融管理局的领导之下,负责对保险业的监管。国家金融管理局还可以依据国外监管的成功经验以及我国具体国情制定出行之有效的监管制度,以防范可能引发的金融风险。 

 

 (二)完善中央银行法律制度。 

《中国人民银行法》有其自身的缺点,就是稳定性和灵活性不足。但对《中国人民银行法》的修改和完善反过来会对其他法律法规提出新的要求,如2003年修订后的《中国人民银行法》给中国人民银行的法定职责赋予了新的内容。首先,在金融服务领域,中国人民银行正致力于建设现代化支付体系,推动信贷证信体系的建立,努力建设与金融体系相适应的金融基础设施。其次,在货币政策和金融市场领域,中国人民银行正致力于疏通货币政策传导机制,重树货币政策微观基础,鼓励金融产品创新,推动金融市场的发展。最后,在金融稳定领域,中国人民银行正积极推进金融生态改善,促进对金融犯罪的防范和打击,推动建立金融风险的防范、预警和处置体系。为此,中国人民银行需要密切参与和关注《企业破产法》、《物权法》、《公司法》、《证券法》、《反洗钱法》、《刑法》等法律的起草、修改工作,积极推动金融控股公司法律制度,存款保险法律制度,金融机构破产法律制度等金融法律制度的建设。 

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Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.

Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions

前言

近年来,这一领域的理论和实践也日益引起中国的经济学家、金融学者的兴趣和关注。尤其是即将走过三年历程的中国银监会,在以勇气和智慧开启中国银行业监管新局面的过程中,已经基本完成了一个具有国际视野的制度框架的构建工作,其探索和创新更为中国银行监管理论的形成和发展奠定了基础。

为了进一步推动当代银行监管理论与本土实践的结合,加快中国银行监管理论的建设和总结,本期《理论前沿》周刊专门邀请两位专家从不同角度撰文对银行监管理论进行介绍。

阎庆民博士曾任中国银监会银行监管一部主任,出版过《中国银行业监管问题研究》、《中国银行业风险评估及预警系统研究》等多部专著。他认为:总体来看,现代金融理论研究呈现出既分化又综合的发展趋势,这一点在银行监管问题研究方面表现得尤为突出。一方面,银行监管研究的对象越来越精细,研究范围从最初的防止银行挤提,到后来的金融管制直至目前的银行风险监管。发展到现在,银行监管问题已分化为并表监管、功能监管、跨境监管以及弹性监管等众多的研究领域。但另一方面,银行监管问题并没有像其他经济学领域(如经济增长理论、通货膨胀理论、汇率理论、利率理论、市场失灵理论等)一样形成独立、完整的理论体系,大量理论性的观点、方法和思路均是散布在各类文献中,为阐述特定问题而出现。在此情况下,银行监管研究与其他经济领域出现了综合、交叉和渗透现象,社会利益论、乔治·J·斯蒂格勒管制理论、佩茨曼价格决定模型、波斯纳管理理论、美国经济学家爱德华·凯恩的管制辩证法理论等许多新兴的经济学理论和方法被移植于银行监管问题研究,一些其他经济管制部门(如电信、铁路)的研究方法和案例也被引入到银行监管研究中,20世纪60年代以来风行西方经济学界的博弈论、线性规划和计量经济学更是对银行业监管研究产生了革命性的影响。

正是根据上述研究方法,理论界对银行监管的经济学原因进行了研究。经济学家从不同的角度提出了许多监管理论,有的是从监管的原因出发,有的是从监管的实际效果出发,有的是从监管的机制出发,不同的侧重点形成了金融市场失灵论、金融社会崩溃市场论、政府掠夺论、特殊利益论和多元利益论等理论解释。阎庆民博士通过《当代银行监管理论的发展》一文为我们阐释了这些代表性理论的精华所在。

潘文波博士来自银行监管一线,对中国银行监管工作探索规范化、专业化和国际化的努力有着切实体会,他通过《中国银行监管理论与实践的新发展》一文展示了中国银监会及其派出机构致力进行监管制度、方式和手段创新的有效尝试。

新春伊始,我们推出本组文章,希望在中国银监会成立三周年前夕,有更多的学者和实践工作者能够加入银行监管理论的研究行列。相信借助国际视野与本土资源的双重优势,针对中国银行监管的理论探讨也能成为最前沿的金融学术研究。 (姜欣欣)

当代银行监管理论的发展

在现代市场经济条件下,商业银行是企业获得外部融资最重要的渠道。格利和肖强调指出,银行把借款人需要的长期信贷组合转变为短期的存款组合,降低了交易费用。为此,各国政府对银行监管给予高度重视。但对于为什么要进行银行监管,监管的效果是怎样的?经济学家从不同的角度提出了许多监管理论。

一、金融市场失灵理论

《新帕尔格雷夫经济学大辞典》对“管制”的解释为:管制是政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动,政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视社会利益的私人决策。经济学家将经济管制理论应用于金融监管,认为在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下,政府对银行强有力的监管能够提高银行的公司治理水平,从而提高整个社会的公共利益,使社会福利水平最大化,实现帕累托最优。这一理论被称为公共利益理论,或者称为官方监管观点,其政策含义是,私人部门一般缺少相应的信息、动力和能力去监控企业和银行机构,因此,迫切需要一个强有力的政府机构对银行进行监管。

(一)市场失灵

暗含在公共利益理论背后的经济学现象是金融市场失灵。西方经济学家认为信息不对称是市场失灵的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的问题可能发生在两个阶段:交易之前和交易之后,分别导致了逆向选择和道德风险问题。逆向选择是在交易之前由于信息不对称造成的问题。金融市场上的逆向选择指的是:那些最可能造成不利(逆向)结果即造成信贷风险的借款者,常常就是那些寻找贷款最积极,因而是最可能得到贷款的人。例如,风险企业或诈骗者往往最积极地寻求得到贷款。逆向选择使得贷款可能招致信贷风险,贷款者可能决定不发放任何贷款,即使市场上有信贷风险很小的选择。道德风险是在交易之后由于信息不对称造成的问题。金融市场上的道德风险指的是:借款者可能从事从贷款者的观点来看不希望其从事的风险活动,因为这些活动很可能使这些贷款不能归还。例如,由于使用的是别人的钱,借款者可能将原本用于生产的贷款投资于高风险的股票市场以获取高收益。由于道德风险降低了贷款归还的可能性,贷款者可能决定宁愿不做贷款。

(二)银行危机的外部性

银行危机的外部效应也是需要政府监管银行一个重要原因。外部效应的最主要特征是存在着人们关注但又不在市场上出售的“商品”。微观经济学已经证明,外部效应的存在使得社会资源的配置不能达到最优化,影响到经济运行的效率。信息不对称也可能导致金融机构的广泛倒闭,产生金融恐慌。由于向金融机构提供资金的广大储户不可能清楚金融机构的经营是否稳健,因此,一旦对金融机构的经营状况发生怀疑,就会出现“传染效应”和“羊群效应”,单个银行的风险问题或者倒闭很容易产生连锁反应而导致银行的系统性风险,好的银行和坏的银行概莫能外,由此而使公众蒙受巨大损失,并对整个经济造成严重打击。在现代金融体系中,金融机构财务的高杠杆特性,也使得这种外部效应更为明显。