引论：我们为您整理了13篇房屋买卖违约合同范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
篇2
1基本案情
王某欲出卖自家的学区房，但其房屋现已出租给张某，租赁期还剩余1年。王某将此事告知张某，张某明确表示，以目前的房价自己无力购买。
王某的同事马某听说后，提出购买。王某表示愿意但需再考虑细节。马某担心王某将房屋卖与他人，提出草签书面合同，保证王某将房屋卖与自己，王某同意。王某、马某一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在王某的名下，且所有权人一栏中只有王某的名字，双方草签了房屋预购合同。
后双方签订正式房屋买卖合同约定：马某在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给王某，但王某须提供保证人和他人房屋作为担保；双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。
王某找到钱某作为保证人，并用孙某的房屋抵押。孙某与马某签订了抵押合同并办理了抵押登记，但并没有约定担保范围。王某马某双方办理了房屋买卖合同预告登记，但王某忘记告诉马某房屋出租情况。
此外，王某的房屋实际上为夫妻共同财产，王某自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房，事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但王某还是瞒着李某与马某办理了房屋所有权转移登记。
2年后，王某与李某离婚，李某认为当年王某擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失，要求赔偿。王某抗辩说，赔偿请求权已过诉讼时效。
2法律探讨
2.1如果王某不履行房屋预购合同（即草签的书面合同），马某能否请求法院强制其履行？为什么？
2.1.1解读
这里涉及到预约合同的效力问题。违反预约，将启动对方解除权及违约责任诉求，但不可强制执行预约。
2.1.2法律依据
A、预约的违约责任：《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
B、违约赔偿：《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
2.1.3结合本案得出结论
预约合同违约责任形式不包括强制继续履行，即法院不能强制王某签订正式合同，马某可按《合同法》第113条请求赔偿。
2.2如王某不履行对马某的合同，预告登记将对马某产生何种保护效果？如王某在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效？
2.2.1解读
这里涉及到房屋买卖预告登记的效力问题。预告登记主要是为了预防一屋多卖的情况，即房屋或其他不动产的买卖过程中，一经预告登记，则未经权利人同意，处分不动产不发生物权效力，但与第三人的买卖合同效力不因此受到影响。
2.2.2法律依据
A、预告登记：
a、《物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
b、《物权法解释（一）》第4条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
B、无所有权或处分权的出卖人订立的买卖合同的效力：《买卖合同解释》第3条第2款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
2.2.3结合本案得出结论
王某卖房并预告登记给马某后，马某对房屋的交付请求权具有物权优先权，王某再处分房屋给第三人的，不产生物权效力。但王某与第三人的买卖合同仍然有效。
2.3王某擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效？是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？为什么？
2.3.1解读
这里涉及到夫妻共同共有财产的处分、无权处分和善意取得的问题。无权处分不影响买卖合同的效力，只要符合法定的条件，买受人可善意取得。
2.3.2法律依据
A、《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（2）以合理的价格转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
篇3
一、 房屋买卖合同效力认定的根据--------------3
二、商品房预售合同性质------------------------------4
（一）商品房预售合同不是预约合同--------------------4
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同----------------4
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同--------------5
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同------------6
三、商品房预售合同的有效条件------------------------7
（一）商品房预售合同的主体必须合格------------------7
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定--------8
四、商品房预售合同相关法律----------------------9
（一）预售商品房按揭--------------------------------9
（二）重复预售--------------------------------------10
1．两次预售均未办理预售登记-------------------------10
2．其中一次预售已办理预售登记-----------------------11
3．两次预售均已办理预售登记-------------------------11
论文摘要：商品房预售在当前商品房交易活动中的比重越来越大，预售合同则对交易行为起到了规范、保障的关键作用。就合同性质而言，商品房预售合同是一种远期交货合同的房屋买卖合同。合同主体合格、意思表示真实、和形式合法是商品房预售合同的有效条件。对于预售商品房按揭和重复预售等原因引起的合同纠纷，应把握按揭法律特性进行责任，依照重复预售具体情况进行买受人确定。
关键词：商品房预售合同 远期交货合同 有效条件 重复预售 预售商品房按揭
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其效益是维护交易的安全和信誉。，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
篇4
A1：戴先生，您好！
购房意向书的法律效力以及法律的性质，需要依据意向书的具体内容进行判断。如果意向书中明确了所购房子的具体房号并且标明了价格、房屋交付等具体的约定内容，这些约定基本符合了买卖合同成立的构成要件，可以看成是一个附条件附期限的预约合同。在本案例中，意向书中已明确了双方当事人的基本情况、房屋地点、单价、面积、总房款、签约日期等内容，故应将该意向书视为成立并有效的预约合同。
那么，购房意向书存在合法的法律效力，如房东单方面提高价格，就涉嫌违约，一旦违约，买受人可通过诉讼的方式主张相应赔偿。故您可以通过诉讼的方式维护自己的权益，若意向书中规定了违约责任及违约金相关事宜，则您可以主张房东赔偿违约金；若意向书中未作出相关规定，则您可以主张房东双倍返还定金。
另外，根据我国《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故您在主张赔偿时，可在双倍返还定金及违约金（若事先有约定则可适用）中选择其一进行索赔。
但特别需要注意的是，若意向书中写明交付的5万元是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额偿还5万元。就订金而言，没有约定其作为定金性质的，当事人主张定金权利的，根据以往判例及相关法律法规，人民法院不予支持，无法双倍返还。
中介与房东之间构成居间合同双方当事人，中介系居间人，房东系委托人。二手房买卖中，中介的活动能否最后促成签约具有不确定性，并非完全由中介的意志决定。中介与买卖双方签订的是居间合同，根据居间合同的规定，在中介方无过错的情况下，无须对买卖双方的违约行为承担责任。中介的义务在于提供真实的信息，为双方达成交易提供服务。故若您通过诉讼的方式来维护自己的权益，可以同时以中介和房东为被告。但具体而言，关于中介是否应该承担相应责任，则须进一步看其是否违反作为居间方的忠实义务，才能判断其是否有过错。若其有过错，则需承担相应责任。
当前，因房地产市场的快速发展，类似纠纷数量呈上升趋势。很多房主在签订买卖合同后，看到房价涨幅巨大或因为其他各种主客观因素，便在交付房屋或办理房屋过户手续前反悔，并寻找各种理由拒绝交房或干脆对买房人置之不理。遇到这种情况，守约一方在向人民法院提讼时，建议选择让违约方承担违约责任，解除房屋买卖合同，而不要选择合同的继续履行。
为了防止业主在房价上涨时毁约或买家在房价下跌时退房，建议在签订房屋买卖合同时约定较高的定金（但不可超过房屋交易价格的20%）或违约金，增加违约成本，违约成本大于或等于房价上涨或下跌的价值时，可在一定程度上避免一方违约情况的发生。
Q2：王律师，你好！
两个月前，我在一家中介机构看中了一套房屋，该房屋位于上海市闸北区。当时业务员介绍这套房子系房东委托中介挂牌出售的，房东当时在外地。由于这套房屋地段较好，价格也较为合理，当天我就在中介处签下了一份购房协议，交付了定金3万元，也约定了签正式的购房合同的日期。但是，两个星期前房东表示要加价数十万元，否则不签正式的购房合同，这份意向书无效。我去找中介机构交涉，但中介机构说当时的购房协议是以业务员私人名义签下的，表示不愿负责，同时出具了与房东之间的委托书，让我找房东和业务员做交涉。请问，这种情况下我是否可以维护自己的利益？如果可以，我该怎么做？
杨女士
AZ：杨女士，您好！
购房协议的法律效力需要依据该协议的具体内容进行判断。若能够构成预约合同，则可以按照合同相关规定判断合同双方及中介方是否违约（在下文会具体进行分析）；若不能构成预约合同，合同自始无效，则不可主张当事方的违约责任，在这种情况下若要主张定金的返还，若符合不当得利的构成要件，则可以以不当得利为理由，主张当事方返还3万元。
如果购房协议能够视为成立并有效的预约合同，则预约合同中一切不违法的约定就是双方当事人应当遵守的义务，具有法律效力。购房协议存在合法的法律效力，如房东单方面提高价格，就涉嫌违约，一旦违约，买受人可通过诉讼的方式主张相应赔偿，故您可以通过诉讼的方式维护自己的权益。
我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”我国法律明确作出了表见的相关规定，其意义在于维护制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。在本案例中，若中介未与房东办妥相关委托手续，即以房东的名义出卖房屋，属无权。但若中介公司能够提供相关信息材料，足以使不知情第三人相信其有权代表房屋产权人出卖房屋，可能构成表见。且从中介与您所作出的关于购房的相关约定等情节综合考虑，可以排除中介与您恶意串通的可能，应当认定您系善意第三人。中介以房东的名义向您出卖房屋的行为符合表见的构成要件，买卖协议相应的民事法律责任由房东承担。至于中介方是否应该承担相应责任，则属于房东与中介方的纠纷问题。
而至于业务员以个人名义与买受方签订购房协议的问题，若中介能够出具与房东之间的书面委托书，证明该委托合法有效，并且该业务员确实是中介公司的正式员工，则业务员系以公司职员身份行使职权之内的行为，责任由公司承担。故只要业务员在行为过程中，未违反法律法规相关规定及公司章程等，则其自身并无过错，相关法律责任由公司承担。若意向书中规定了违约责任及违约金相关事宜，则您可以主张房东赔偿违约金；若意向书中未作出相关规定，则您可以主张房东双倍返还定金。
另外，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故您在主张赔偿时，可在双倍返还定金及违约金（若有事先约定则可适用）中选择其一进行索赔。
综上，若该购房协议不能够认定为成立并有效的预约合同，合同自始无效，则您只可能以不当得利为理由主张当事方返还3万元的不当得利，若要提讼，则应以定金的收受方作为被告；若该购房协议能够认定为预约合同，可以向法院提讼，以违约为理由主张当事方双倍返还定金或赔偿协议约定的相应违约金，可同时以房东及中介方作为被告，其中中介方是否应该承担连带责任则需具体分析其是否违反忠实义务。
在二手房买卖纠纷中，常见的是买受方、中介方与出售方三方为当事人。在此之中，中介与卖家双方在委托房屋买卖交易时，必须要有书面委托协议和正规授权证明才能代签字。同时，中介在与买家签订卖房合同时，也必须出具卖家签字的委托手续，在没有任何委托手续的前提条件下，仅口头同意是无效的，中介也是无权的，中介与客户签订的这份协议是无效的。若出现以上情况，如签合同时，对方不是房主本人，也没有房主的委托书和身份证，要保留好该事实的证据材料，以此作为中介方未按照居间合同约定导致签字主体错误的证据。
篇5
开发商无法定义务补偿降价差额
由于房地产开发商降价销售楼房,之前已购房屋的购房人要求开发商补偿降价前后的差额,在合同法上属于变更房屋买卖合同内容(即价格条款)。但是,除因法律规定或者合同中约定事由外,合同内容的变更须经买卖双方协商一致。购房人以开发商降价销售,使得自己已购房屋贬值为由而要求补偿降价差额没有法律依据,开发商有权拒绝该要求的原因如下:
普通商品房买卖是一种市场行为,普通商品房价格完全由买卖双方商定,一旦房屋买卖合同成立,任何一方不得擅自变更和解除,其中包括房屋买卖价格。同时,开发商开发的普通商品房有权自主决定销售价格,购房人无权因开发商降价销售而要求补偿前后价格差额。
任何交易均存在一定的风险,在市场经济情况下,商品的价格随时存在涨跌的可能,其中包括房屋买卖。房屋价格的涨落、价值的升贬是买卖双方面临的一种商业风险。除法律另有规定或者当事人另有约定外,房屋贬值的风险随合同的生效即由卖方而转移至买方。
购房人要求开发商补偿降价前后的差额,在合同法上属于变更合同内容,即变更合同价格条款。《合同法》对于合同变更有明确规定,关于合同的变更有法定变更和协议变更两种情形。《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。当然,房屋买卖合同是否变更或撤销,由法院或者仲裁机构作出判决或裁决,不由当事人决定。由此可见,开发商降价销售房屋不是合同价款条款变更的法定条件。换句话说,开发商没有法定义务补偿降价差额补偿。《合同法》第77条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”具体到降价差额补偿问题,购房人与开发商可以进行协商,达成补偿协议,此点将在下面论述。
综上,除开发商与购房人在房屋买卖合同中有特别约定或者开发商的单方承诺外,开发商无法定义务补偿购房人降价前后的价格差额。
开发商补偿房价差额的特殊情形分析
(一)房屋买卖合同特别约定
购房人与开发商订立房屋买卖合同时,合同当别约定,开发商在合同订立后一定期限内,如果同一楼盘的房价下降,给予购房人以差价补偿。那么,如果开发商在约定的期限内降价销售约定的楼盘,开发商属于违约,购房人因此可以依据合同的约定,要求开发商承担违约责任,给予差价补偿。当然,对此约定,购房人必须在合同中有明确具体的约定,避免开发商弄虚作假。
(二)开发商单方承诺
除合同订立时,买卖双方在合同中有明确约定外,无论是在房屋买卖合同订立前或者订立后,如果开发商对差价补偿有单方承诺的情况下,开发商有义务履行对购房人的承诺,购房人也有权要求开发商按照承诺给予补偿。该种承诺包括两个方面:第一,开发商承诺在合同订立后在一定期限内,同一楼盘不降价销售的,或者保证所购房屋具有保值或升值空间;第二,开发商承诺在合同订立后在一定期限内,同一楼盘不降价销售的,否则,即给购房人差价补偿。前者是仅承诺不降价销售,而后一种承诺是不但承诺不降价销售,而且明确承诺给予差价补偿。但无论是前者还是后者,如果合同订立后,开发商降价销售约定范围内楼盘时,购房人都有权要求开发商承担违约责任,给予差价补偿。
针对上述开发商单方承诺的情形,第一,购房人必须有充分的证据予以证明开发商在合同订立前或者合同订立时对此作出过承诺;第二,开发商的承诺须明确具体。某些开发商所作承诺实际上可能是“空头支票”,根本无法兑现,或者因含义不清而可以作出多种解释。如“2009年12月31日前,如果本项目同等单位降价,即可获得相应价格差额馈赠的权利” 、“可获得相应价格差额馈赠的权利”,实际上是一种赠与行为,而在法律上讲,除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。也就是说,开发商到时有权对购房人不补差额。另外,“馈赠”的前提条件“本项目同等单位降价”是一个模糊不清的概念,到底是指在特定的时间届满前该项目的一手房降价、还是二手房降价,是同户型、同总价、同单价,还是其它情形,均不确定。一方面,假若此次促销活动中房子全部售完,则此前提条件已不存在,业主不可能有差价补;另一方面,因为小区的每一套房子都是独一无二的,届时业主即使发现房屋贬值,也可能发现自己很难举出参照物。因此,开发商对购房人所购房屋的保值承诺或降价补偿的承诺必须明确具体,含义清晰,购房人才能较好地维护自己的权益。
(三)买卖双方协议补偿
《合同法》第77条规定:“当事人协商一致,可以变更合同”。开发商与购房人协商,自愿达成补偿协议,对降价前已购房人进行差价补偿,不违反法律、
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房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
三、商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
（一）商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
四、商品房预售合同相关法律问题
（一）预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。
（二）重复预售
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。
分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。
2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
参考资料
1、陈文主编《律师房地产业务》
2、程信和主编《房地产法》
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房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定，还应当受《城市房地产管理法》、《土地管理法》等的规范和管理。《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。房屋买卖合同的成立、生效《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”第44条，第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”根据该法律规定，房屋买卖合同包括商品房预售合同都必须采取书面形式，《中华人民共和国合同法》第十条第二款也明确规定：“法律、行政法规规定采用书面形式，应当采用书面形式”因此，完全可以认定房屋买卖合同的成立必须是双方签订书面合同，并签字或盖章后。
棚户区房屋买卖合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，决定于是否符合棚户区房屋买卖合同生效的条件，而非合同当事人意志所能决定。棚户区房屋买卖合同生效要件归纳起来有：
第一，房屋买卖合同的当事人在缔约时须具有相应的缔约合同的行为能力。根据《民法通则》的规定，合同行为能力可以分为自然人和法人及非法人组织三种情况。凡年满十八周岁的公民(自)，只要不属于不能辨认自己行为的精神病然人人，都是具有完全民事行为能力的人，这些人具有订立房屋买卖合同的行为能力。十六周岁以上不满十八周岁且精神状态正常的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这类公民也应视为有订立房屋买卖合同的行为能力。法人、非法人组织一般都具有签订房屋买卖合同的行为能力。
第二，房屋买卖合同当事人的意思表示真实。房屋买卖合同是一种双方民事行为，当事人双方意思表示达成一致即可成立，而意思表示真实乃是合同生效要件而非成立要件。合同成立后，意思表示是否真实往往难以从外部判断，并且根据自愿原则，法律对此不主动干预。但是，合同如果要生效并欲得到法律的保护，则必须具备意思表示真实这一要件。
第三，房屋买卖合同不违反法律或社会公共利益。这是指房屋买卖合同的内容要合法，即房屋买卖合同当事人行为的动机、目的、标的和条件不违法。判断一个行为是否违反法律的规定，除了依据法律直接规定外，也应该依据民法原则，合同法原则及国家的有关政策。不违公共利益是个具有弹性的规定，它可以弥补法律有漏洞的不足，其好处即是能顺应社会的发展变化，在每一具体场合对各种行为进行符合时代要求的判断，保护那些有利于社会的行为。但不利之处也显得易见，即难于把握违反的标准。因此，在判断一个行为是否违公共利益时，不能仅就行为本身加以考察，而要在当时所处的时代条件下，考察该行为的各个方面所产生的影响是否有悖于社会公共利益。
第四，房屋买卖合同形式的合法性。包含房屋买卖合同必须是书面合同，房屋买卖合同必须经过有关部门登记等。
二、无效棚户区房屋买卖合同的主要类型
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一、何谓预约合同
有关于预约合同的定义，不同法系不同学者的定义均不一样，英美法系国家一般认为预约是不受约束的协议，大陆法系国家认为预约合同是独立于本约而存在的合同。我国学者对于预约的定义也不一样，总的来说，笔者认为，预约合同应是当事人双方预先约定在将来某一期限内订立合同的合同。而将来在某一期限内要订立的合同就是本约合同。换言之，预约合同就是在订立本约合同前的磋商阶段签订的一份具有促进和保障双方当事人继续就本约合同达成合意的合同。
实践中在交易前的磋商阶段当事人双方可能会签订预订协议、意向书、备忘录等文件，无论这份协议被如何命名，这些协议只要具备了预约的条件才能被认定为预约合同。笔者认为预约合同至少要符合以下条件：第一，就预约合同的最终目的来看，必须包含订立本约合同的目的，而不能简单只有继续磋商的目的，并且要在预约合同中明确表达出来。但是这并不意味着订立了预约合同就必须签订本约合同，两者还是有本质区别的。第二，既然预约合同要明确订立本约合同的目的，那么预约合同的内容就包括了双方当事人不单要负有以诚信原则为基础的磋商义务，还负有订立本约合同的义务。并且预约合同的内容要确定，根据《合同法》总则中的规定合同内容必须具备当事人及标的，在预约合同中还需要具备在未来一定期限内订立本约合同的意思表示。第三，大部分的预约合同都会约定定金，如果当事人均同意约定定金表明双方已经具有订立本约合同的意思。虽然不能说没有约定定金的协议就不是预约合同，但是有约定定金担保在未来签订本约合同的协议就能判断其是预约合同。第四，预约合同要受到《合同法》及相关法律法规的保护和约束，如有违约要承担违约责任。但是不具备预约条件的意向书、备忘录等则不需要承担违约责任，只是有可能承担缔约过失责任。
二、预约合同与本约合同的关系
关于预约合同与本约合同的关系，学界已经有许多不同的观点。总结来说主要有：第一，“合同更新说”。此观点认为预约合同是独立合同，本约合同的签订更新了预约合同。合同更新即以新的合同债权债务关系代替旧的合同债权债务关系，消灭旧的债权债务。但是本约合同与预约合同并不是新的合同关系代替旧的合同关系，而是本约合同的签订标志着预约合同的合同目的得到实现，合同的债权债务关系并未发生更替。也有人认为，此观点要区分预约与预约合同，无合同形式的预约才适用合同更新说，要式预约合同则是独立的合同。第二是“同一合同说”这种观点认为预约合同和本约合同不是两个合同，预约合同只是框架性的合同，具体合同在本约合同确定后才确立。笔者认为，这种观点模糊了预约合同的立约目的，预约合同的缔约目的是要订立本约合同，双方的合意是将来签订本约。而本约合同的目的则是要确定明确的债权债务关系。两者目的并不一致。其次，两者因为订立合同的目的不同合同的主要内容也不同。预约合同中最主要的内容是约定将来一定期限内订立本约合同不需要确立具体的债权债务关系，本约合同内容是双方的债权债务关系，其可约定的范围较预约合同大。可以说，预约合同属于诺成性合同，而本约合同属于要物合同。再者，若违反了预约合同并不会出现承担本约合同的违约责任的情形，因为其一，违反了预约合同意味着本约合同不能签订，即本约合同的违约责任并不存在，故没有承担本约违约责任一说；其二，在双方约定本约合同的违约责任时也不可能出现预约合同中的违约责任“履行签订某合同的义务”。由此可证，“同一合同说”并不合理。第三是“两个合同说”我国学者大多持此观点。我国司法解释的规定已经确立了预约合同这一概念，由上文论述可知预约合同与本约合同无论是在合同目的还是合同的内容上都有很大的区别，这恰好也证明了预约合同具有独立性。虽然它与本约合同有密切的联系，是在本约合同的磋商阶段所订立的合同，但是预约合同的独立性表明了其与本约合同是两个不同的相互独立的合同。
三、预约合同与担保合同的比较
最高院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条规定的以认购等方式收受定金作为买卖合同的担保的，违约方按定金规则处理。预约合同订立的目的确实是为了促进和保障本约合同的签订，那么预约合同是否应被看作是本约合同的担保合同？笔者认为，预约合同与担保合同存在本质区别，理由如下：
第一，预约合同不是从合同，担保合同是主合同的从合同。根据我国《担保法》的规定担保合同是债权人与债务人或第三者订立的担保主合同债权得以实现的合同，以主合同的存在为前提。而预约合同并不以本约合同的存在为前提。预约合同的签订时间在先于本约合同，其签订的目的就是为了更顺利的在将来签订本约合同，减少交易成本。再者签订预约合同的目的虽然是为了能顺利签订本约合同，但并不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本约合同。而担保合同是主合同的从合同，其是与主合同同一时间订立或者是后于主合同订立时间订立。就订立合同的基础和订立合同的时间来看，预约合同与本约合同不可能为主从合同的关系，预约合同不是担保合同。
第二，担保合同是依附于主合同存在的，主合同变更、消灭都会导致担保合同的变更消灭。相较之下，预约合同与本约合同是相互独立的两个合同，再者预约合同确立于本约合同之前，因此并不会出现随着本合同的变更消灭而变更消灭的情况。
第三，预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同，并没有保障债权实现的功能。上文提及担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同，其目的是为了保障主合同的债权能得到实现，并不是要签订某一合同，两者的合同目的显然有所区别。
第四，签订预约合同与本约合同的双方当事人是一致的，即A与B签订的预约合同，经过磋商也是A与B签订本约合同。而签订担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致，因为还有第三人担保所签订的担保合同。
四、商品房认购协议中定金的处理
我国2013年《买卖合同司法解释》中首次对于预约合同作出明确规定，若违反了合同义务，需要承担违约责任和损害赔偿责任，对于定金责任并未作出规定。但是在2003年《商品房买卖合同司法解释》中就作出了通过认购等方式收受定金以担保商品房买卖合同订立的，按照定金规定处理。而在《买卖合同司法解释》中已经明确了认购书、订购书等方式皆包含在预约合同范围内，因此笔者认为预约合同也应当适用定金责任。本文在此仅讨论商品房预约合同的定金规则。
法律明确规定为了担保将来签订本约合同以预购的方式收受定金的，按定金规定处理。据此规定商品房预购协议上的定金性质属立约定金。根据2000年我国《担保法》司法解释第115条对立约定金的规定，给付方不履行立约义务不能要求返还定金，收受方拒绝履行立约义务的要双倍返还定金。但是在实践中会发现对于商品房认购协议的定金，不能简单按照法条适用，因为预约合同实质上具备两层合同目的一是继续磋商；二是签订本约。其复杂性使协议约定的定金处理方式需要具体问题具体分析：第一，是双方本着诚信原则磋商并且能最终签订商品房预售合同或买卖合同，这时商品房认购协议因履行完毕而消灭，此时的定金处理办法：一是退还给买方；二是抵消购房款。第二，是买方违反协议规定不履行或怠于履行磋商义务，致使在约定期限内不能签订本约合同，买方主观上故意违约，适用定金罚则，销售方可不返还定金。若销售方即开发商不履行磋商义务或者已将房屋卖与第三人的，无法订立本约合同，按照定金规则需要返还双倍定金。综上，还可以看出认购协议约定的定金还具有违约定金的性质。第三，是双方当事人基于诚信原则进行了磋商，但是未能达成合意。因为双方主观上都没有违约的故意，此时不能说双方违反了房屋认购协议。因为房屋买卖需要约定的事项繁多，除了基本的价格、面积还有房屋的面积误差处理、朝向、装修、交付使用条件等。这些在订立预约合同时可能都未进行协商，所以在此后的磋商过程中双方未能达成一致的意思表示也属正常，并不能认定为违约。据此，当在规定的期限内不能签订本约合同（即房屋预售合同或销售合同），销售方应当将定金返还给买方，双方解除商品房认购协议即预约合同。第四，是一方当事人在订立本约合同时，违反认购协议已经有约定的内容（不包括经磋商订立本约），或者说希望在本约中修改在认购协议中约定的内容。有两种情况：一是最后签订了买卖合同，即双方最后达成了合意。定金应按照双方约定来处理。如无约定，则不应当按照定金规则处理。首先，因为认购协议中的定金性质是订立本约合同的立约定金；其次，也是违反认购协议、不订立本约合同的违约定金。但在这种情形下，本约已经签订了即约定定金的目的已经达到，违反的是认购协议的其他条款，所以不应当承担定金责任，而可以承担其他违约责任。二是因为一方违反认购协议内容导致最终无法签订买卖合同，由上文可知，认购协议中的定金除了是立约定金外，也包括了违约定金的属性。因此也应该按照定金罚则处理。
此外，值得注意的是，根据《担保法》规定，首先，当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%，但是在签订商品房预购协议时，双方尚未确定价款，20%无从计算；其次，若本约合同无法订立，则标的数额更是不能确定；再者，认购协议的标的是将来订立买卖合同，也无约定数额。因此，笔者认为，预约合同中的定金不适用主合同标的额20%限制的规定。
参考文献：
[1]高桂林.预约合同的性质初探.石家庄经济学院学报，2013年第36卷第6期
[2]王利明.预约合同若干问题研究――我国司法解释相关规定评述.法商研究，2014年第1期。
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一、预约合同的基本理论
(一)预约合同的涵义
谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如《墨西哥民法典》称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；《秘鲁民法典》称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”
在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”
(二)预约合同的特征
从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：
第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。
第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。
第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。
第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。
(三)预约合同的价值基础
1 诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。
2 信赖保护。在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。
3 情势变更。在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约；再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。
二、预约合同的比较法考察
(一)大陆法系的预约合同制度
大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年《法国民法典》首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。
一百年后的《德国民法典》第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。
在此之后的《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系⑤。
但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般
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契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的《债之通则》中对预约合同作了明确规定。
(二)英美法系的预约合同制度
英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。
美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。
而在英国，1893年出台的《货物买卖法案》第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。
随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。
三、预约合同的成立与效力
(一)预约合同的成立
预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1 预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力；2 预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意；(2)预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为；(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。
至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。
(二)预约合同的效力
预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。
“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。
与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。
笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。
四、预约合同的违约责任
(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善
我国《合同法》明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违反预约合同的责任虽然也产生于合同订立的过程中，是对缔约过程中当事人的利益的保护，但它是一种意定责任，基于当事人约定而产生，是一种完全不同的责任形式。
因此，笔者认为，违反预约责任有其独立存在的价值，从某种程度上来说，是对缔约过失责任的一种完善。首先，违反预约责任的确立充分体现尊重当事人意志的法律要求。合同法是一部充分体现当事人意志自由的法律，当事人自然有权利自主决定缔结本约的方式、程序，决定违反预约应当承担的责任。法律如果不规定预约及违反预约的责任，则不能充分体现当事人的自由意志。其次，违反预约责任的确立有利于责任范围的明确界定。通过预约，当事人可以约定损失赔偿的范围、金额以及归责方法，进而比较方便地确定责任范围。再者，违反预约责任的确立能够减轻受害方的举证责任。根据合同法，在违约责任下，守约方不需要证明违约方在主观上具有过错，而在缔约过失责任下，受害方则需证明对方具有过错。
违反预约的责任与缔约过失责任从表面上来看宗旨一致，功能相似，都可以归属于“先合同责任”，但两者实质是不
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同的，是两种完全不同的责任形式。在实践中，如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理，只有在没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理。
2 预约合同的违约责任形式
预约作为合同之一种，其当事人亦有承担违约责任之义务。目前，有关预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别为“实际履行说”和“损失赔偿说”。
所谓实际履行，是指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前的司法实践中，对于实际履行理论，不同国家有不同的态度。有些国家承认实际履行说，预约债权人有权请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。有一些国家则否定实际履行的方式，主张采用定金规则替代实际履行。笔者认为实际履行作为违反预约的责任形式是不合理的。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签定本约，这与合同法所倡导的意思自治原则相矛盾，如果一方当事人故意不履行预约义务，那么过分强调对预约的实际履行，还有可能引发当事人的抵触心理，引起更多的纠纷。再者，违反预约通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。最后，强制履行的适用有严格的条刊：限制，如必须依据法律和合同的性质能够履行且在事实上是可能的和在经济上是合理的等，如果当事人一方由于实际不能而违约，那么强制履行将成为一纸空谈。
与实际履行相比，赔偿损失的适用更为公平，合理。所谓“赔偿损失”，是指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果一方当事人违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿的责任⑤。依照此说，当事人可以在预约中约定违约金或定金，当一方当事人违反预约，不履行约定义务时，对方当事人可根据违约金条款或定金条款寻求救济，法律充分保护双方当事人的合法权益。违约金和定金责任主要由当事人约定，如果当事人之间无此项约定，或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后，对方当事人仍有损失的，这就涉及到损害赔偿的问题。笔者认为违反预约责任的损失赔偿范围应限定为信赖利益损失，主要包括两个方面：一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失；二是因信赖本约将会订立而放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。概括地讲，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，均应当赔偿。当然，主张损失赔偿的一方负有举证责任。
五 预约合同的法理及我国立法的完善
我国民法通则以及合同法上，关于预约合同还没有明确的规定。总结以上对预约合同法理的分析，笔者认为，我国在完善预约合同立法时，应考虑以下几个方面的问题。
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预约合同虽然于房屋买卖、民间借贷、房屋租赁、车辆购买等领域已经颇为常见，但是现行法对预约合同的规定却比较滞后。有关预约合同的立法最早开始于2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条，之后，2012《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条对预约合同的违约责任进行了规定。但是并没有对预约合同的争议焦点即预约合同的效力进行回应。就预约合同的效力而言，学界和司法实践主要存在“善意磋商说”、“实际履行说”和“内容决定说”三种不同观点。理论上的不统一造成司法实践中对预约合同效力同案不同判的现象十分严重。为了维护司法公信力，明确预约合同的效力已是刻不容缓。
二、预约合同的概念
所谓预约合同，经典定义认为是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我们可以得出以下两点：第一，预约合同是独立的合同。预约合同与本约合同属于手段与目的的关系，而不是主从关系。因此预约合同的成立、效力和违约责任等都应该独立判断。第二，预约合同的标的是订立本约合同的行为。以商品房买卖预约合同为例：商品房买卖预约合同标的是双方当事人将来订立本约合同（商品房买卖合同）的行为，而不是房屋买卖法律关系。
三、预约合同之成立及其法律效力
（一）预约合同之成立
1.预约合同涵盖范围
因为概念本身是对事物本质的抽象，不会对事物进行全面描述，所以前述预约合同的经典定义并没有明确指出预约合同所涵盖的范围。就什么样的法律文件能被称为预约合同，主要存在两种不同做法：一是以意大利法为代表，通过限制预约合同之形式及内容，将很多依据经典定义可称之为预约合同的文件，分别为本约合同或者直接认定为无合同拘束力；另外一种做法则是只要存在订立本约合同的意思，同时符合一般合同成立要件就可以认为成立预约合同。就是否所有的合同都能成立预约合同这个问题来说，也主要存在两种不同观点：一种观点认为，“预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。”[2]（p45）“要物契约在未交付其标的物前的意思表示和要式契约在合同形式未达到要求之前的合意属于预约合同。”[3]（p33）而对于诺成性合同，“因为诺成契约因为当事人双方的意思表示一致而成立，即使约定内容附有始期或者停止条件，也属于本约合同而不是预约合同。”[2]（p45）另一种观点则认为，凡是合同都可以订立预约。“基于契约自由原则，当事人间自可有效约定，而且对任何债权契约均得订立预约，不限于要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上亦颇常见。”[1]（p168）对于第一个问题，意大利法的做法虽然使预约合同规则在适用时更为清晰，但同时也会使预约合同规则失去活力，而且这样的立法选择一方面违背了双方当事人的意愿，另外一方面也与社会经济快速发展得实践需求脱节，不可取。对于第二个问题，虽然预约合同制度设立的初衷在于克服只有标的物的实际交付才能使得合同成立的缺陷，“彼时，其主要存在于要物契约或要式契约，但是，因为预约合同固定交易机会、控制交易成本等优点，实践也推动预约合同适用范围逐渐扩展，”[4]（p104）现代预约合同早已不限于要物契约或者要式契约了。
2.预约合同的成立条件
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条第1款的规定，合同成立需要包含了当事人、标的和数量。但是对预约合同中“标的”和“数量”的理解，学界还存在争议。有观点认为，“预约合同应该包含订立本约的基本条件和主要内容。”[5]（p312）“预约合同既然是为了签订本约合同而订立，就应当含有未来本约合同的必备条款。否则，如果预约合同内容抽象、空乏，没有可操作性，推测当事人的意思应该是不愿受该协议的约束，仅是希望达成一个松散的、可进可退的临时契约，表达进行交易的意愿或彰显双方的良好合作关系，因此，该协议姑且算是一个合同意向，不构成预约合同。”[6]（p36）并认为，前述预约合同成立标准中的数量是“本约合同标的物的数量。”[6]（p36）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草小组也认为，“预约合同中的商品房预约合同至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。”[7]（p52）不同观点则认为，预约合同的“标的”“不应该被理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。”[8]（p115）笔者认为，对于预约合同来说，“标的”和“数量”应该指向的是将来订立本约合同的行为。因为这个成立条件是预约合同的成立条件而不是本约合同的成立条件，将此处的“标的”理解为本约合同的标的，“数量”理解为本约合同标的物的数量，实际上混淆了预约合同与本约合同。事实上，一个只包含将来订立本约合同的意思表示的预约合同，在其他条件符合的情况下，也是可以成立的。这类预约合同之意义在于，使预约合同之当事人处于受法律保护的诚信磋商阶段。对方当事人不磋商或者恶意磋商，将承担法律责任。而如果没有预约合同存在，对方当事人完全可以拒绝磋商而不必承担法律责任，因为此时还不在法律保护的场域内。因此，预约合同“只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款。”[9]（p59）
（二）预约合同的效力
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一、商品房销售广告的法律性质
王小姐某日看到一则商品房广告所写：“城市静谧花园，百米间距，挑高空间，一梯两户、南北通风，纯板楼设计”。这则广告让追求居住品质的王小姐非常心动，虽然价格较高，但王小姐仍然与开发商签订了正式的商品房买卖合同。然而当王小姐准备入住时，却发现该楼盘旁边紧邻五环路，夜晚货车通行；楼间距仅为20米；广告中的纯板楼设计变成了方正的塔楼，就更见不到南北通风的影子了，王小姐非常气氛，准备将开发商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐认为该楼盘实情与广告不符，开发商违约。那么商品房广告的内容对开发商是否有约束力呢?这则较为典型的案例给人们以启示。
(一)合同法的相关规定
商品房销售广告根据内容界定可分为要约与要约邀请，根据合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是订立合同的第一步，是必经程序，一经受要约人承诺，要约内容即视为合同条款，对当事人双方均有拘束力。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。它不是订立合同的必经阶段，对当事人也无法律约束力。根据合同法的规定，商业广告一般为要约邀请，内容符合要约的视为要约。这则规定可以解释的空间很大，而商品房广告伴随着商品房市场的泡沫经济更是乱象丛生。开发商通过各种广告媒介吸引购房者，做出各式各样的承诺，而当购房人入住时才发现承诺无法兑现，开发商往往利用自己的信息不对称的优势而不顾购房者的权益，夸大宣传、虚假广告比比皆是，为保护购房者权益，在商品房销售广告的立法领域需要更详尽的规定。
(二)相关司法解释的规定
2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，第三条就商品房销售广告的法律性质做出了规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
《解释》针对商品房的销售广告的法律性质仍然与合同法一脉相承，也就是在通常情况下，商品房销售广告为要约邀请，《解释》同时就商品房销售广告构成要约的必要条件做出规定，为实践审判提供了可具操作性的依据，根据《解释》的规定，商品房销售广告构成要约的必要条件为：
第一，出卖人就商品房“开发规划范围内”的房屋及相关设施的说明和允诺。这一规定将开发商的允诺限定在“开发规划范围内”，缩小了可能产生争议的范围，而何为开发规划范围内，一般应指《建设用地规划许可证》规定的用地范围。这也就意味着开发商若对开发规划范围外如周边自然环境或教育设施等做出的允诺，预购人即应当判断该广告内容不具有法律约束力。这种限定在减少争议的同时存在着无从约束开发商就规划范围外的允诺的问题，目前，很多购房人正是被“周边幽静的环境，实力雄厚的教育机构”这样的允诺所吸引，因此，开发商就开发规划范围外的允诺是《解释》的空白，有待于立法进一步完善，笔者认为立法中一一列举可能存在的若干情形并不现实，但在全社会高呼诚信的今天，房地产立法体系中引入诚信做为基本原则应属必然，基本原则是一种克服法律局限性的立法技术。
诚信原则的引入无疑为司法实践提供了依据，同时限制了开发商在商品房销售广告中的允诺行为，也能更好的保护预购人的权益。
第二，该说明和允诺具体确定。何谓具体确定呢?《解释》没有规定统一的标准，这便增加了司法实践中的不确定因素，笔者认为具体确定是指广告用语是明确的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱两可的。如对房屋结构的允诺：一梯两户，南北通风；层高达2.8米；楼间距为100米等。总之，购房人通过具体确定的广告内容可以判断与开发商之间的基本权利义务，同时为避免不确定因素带来的争议，《解释》应进一步明确“房屋及相关设施”的具体类别。
第三，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。“重大影响”由于其主观性较强，在客观上没有一个可以量化的标准，不同类型的人对于“重大影响”的理解也会因人而异，因此，在司法实践中，对于具体事例的判断只能依据法官的经验及个案的具体情况，笔者认为，提供客观上可以量化的标准更具有可行性，如预购人基于信赖开发商具体确定的允诺，造成了损失，包括实际损失及可预见的损失等。
二、商品房认购书及定金的法律性质
(一)商品房认购书的法律性质
商品房认购书通常是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前，就交易房屋有关事宜的初步确认所签订的文书。它是对双方商品房交易的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况(含位置、面积等)；价款计算；签署正式商品房买卖合同的时限约定。在现实交易中，开发商占据着主动地位，认购书的具体格式及内容往往由开发商一方制定，而开发商往往制定对自己有利的条款，约定定金条款就是一例，买受人交付定金后，无论什么原因，只要不与开发商签订正式的商品房买卖合同就有定金被没收的风险。目前，学界对认购书及定金的性质众说纷纭，这给司法实务带来了一定的困惑，而购房人的利益同样无法得到维护。
关于认购书的性质，主要有以下几种观点：1．意向说。认为认购书只是买卖双方的合作意向，不具有任何法律效力；2．担保说。认为认购书是担保签订正式合同的定金合同；3．正式合同说。认为只要双方意思表示自愿真实，签订的认购书即可认定为正式的商品房买卖合同，而日后签订的正式合同应做为认购书的补充。4．预约合同。认为认购书是约定将来签订正式的商品房买卖合同的契约。
笔者认为，意向说完全否认了认购书的法律效力，它的积极意义在于开发商无法将不平等的条件强加于购房者身上，但同时它也带来了很大的交易风险，在当前房地产市场完全为卖方市场的情形下，容易导致开发商恶意拒绝交易，进行不正当竞争。
担保说从积极的方面考虑，应当是可以规避一房二卖的风险，而这种观点对购房者是不利的，目前，购房人买房大多数是在购房广告的夸大宣传、售楼小姐威逼利诱式地劝说下诚惶诚恐的将几万元的预付款交给开发商的，而开发商往往在接下来的谈判中强加不合理的条件给购房人，在这种情形下，若采用担保说，结果必然致购房人哑巴吃黄连，有苦说不出的境地，购房人的权益无法得到保障，这也是目前开发商大力推崇此种观点的原因。
将认购书完全等同于正式合同同样有其不妥之处，往往签订认购书的时机、条件并不成熟，交易双方具体的权利义务关系并不明晰，将其完全等同于正式合同无异断了购房者的后路，也更容易产生纠纷。当然，我们并不排除认购书在特定情形下可以成为正式合同的可能。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”依据《解释》，将认购书认定为正式的商品房买卖合同必须具备两个条件：第一，具备商品房销售合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收取了房款。而《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容共有十三项，若缺失一项或几项能否构成正式的商品房买卖合同呢，《解释》并没有进行说明，这同样给司法实务带来一定的困难。笔者认为，应将这十三项内容划分为必要条款及可补充的条款，而必要条款很显然是正式的商品房合同所必须具备的，而可补充的条款可以经过日后的补充协议予以完善。
在通常情况下，应将认购书认定为预约合同。传统民法将契约分为预约与本约，预约是约定将来在一定的时期内订立本约的契约，本约即是将来要订立的契约。预约与本约均为独立合同，预约的订立经过交易双方意思表示达成一致，并且内容也就是双方为订立本约而进行商谈的义务也是具体确定的。当开发商与购房者签订认购书，双方均有固定交易机会的真实目的，同时约定了一定时限订立正式的商品房买卖合同，由于房屋买卖不同于普通商品买卖，认购书作为预约合同的独立性意味着对交易双方的约束作用，这更有利于维护做为弱者的购房人的利益的维护，有利于公平的房地产市场前期交易秩序的确立。总之，通常情况下商品房认购书为预约合同，在特定情形下可以认定为正式的商品房买卖合同。
(二)商品房认购书的法律效力
认购书的性质确定后需要明确的是认购书作为预约合同具有怎样的法律效力。预约虽然不如本约内容详备，但仍然具备着确定性的要素，即为合法的行为，未来必须订立本约和主要内容所确认的法律关系双方当事人应予以遵守。作为预约合同的认购书的主要内容应包括双方自愿真实的意思表示，标的的确定性及约束条款。具备预约合同基本条件的认购书的法律效力为买卖双方应履行尽最大努力进行谈判磋商的义务。谈判磋商以诚实信用、公序良俗为基本原则，一方不得利用自己的优势地位，强加不合理条件给对方当事人。对于开发商而言，应为购房人保留标的房，与购房人善意磋商谈判。而对于购房人而言，也应在规定时限内与开发商进行磋商谈判。如果双方当事人已尽最大诚信义务进行磋商谈判，但仍然对正式商品房买卖合同主要条款存有异议致交易终止的，双方不承担任何责任。
(三)认购书中有关定金的法律问题
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认购书是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。在商品房买卖过程当中，尤其在预售当中，开发商一般先与购房者签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，作为买卖合同签署前买卖双方权利义务的书面凭证，并同时收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。由于认购书独特的法律性质和地位以及效力等未尽清晰的界定，引发大量纠纷，亟需给予明确认定。
认购书内容较正式合同简单，多由开发商自行制定。其内容一般包括:（1）双方当事人的基本情况。（2)商品房的基本情况（包括坐落、面积等）。（3)房款金额及支付方式。（4)定金及违约后对定金的处理。（5)正式合同签订时限。（6)其他约定:如双方约定在签订认购书后，开发企业将在一定期限内为购房人保留订购的房屋，同时，认购书中约定的价格、房号等在将来签署正式合同时不得变更，购房人未在认购书约定时限内签署合同的，开发企业不再保留订购的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；购房人在认购书约定时限内签署合同的，则定金充抵房价款。
二、商品房认购书的法律性质
商品房认购书的法律性质直接关系到法律适用以及对法律适用后果的预期。目前关于认购书的法律性质，主要有以下几种观点:（1）认购书是预约合同。它与买卖合同是预约合同与本约合同的关系，目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的买卖合同。（2）认购书是正式的买卖合同。正式买卖合同不过是对认购书的补充和完善。（3）认购书是商品房买卖合同的补充协议，是买卖合同的从合同。主合同未成立，作为从合同的认购书无法律效力。（4）认购书不符合合同成立的要件，只是对双方无约束效力的意向书。
商品房认购书法律性质如上仁智互见的见解，究竟孰是孰非呢？从法律上看，商品房认购书的签约双方具有主体资格，意思表示一致，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立后对双方具有法律拘束力。在认购书约定的期限内，开发商不能另行处置认购房屋，而认购人负有与其协商签订商品房买卖合同的义务。因此，将商品房认购书性质认定为不具法律约束力的意向书无法成立。而将其性质认定为“商品房预售合同”则有矫枉过正之嫌。认购书固然对认购标的物、价款作了初步的规定，但商品房买卖价值大，风险高，交付及权属移转过程较为复杂，如简单以法律规定或交易习惯对合同漏洞进行填补，有违契约自由与正义原则，且对交易双方恐皆利大于弊。由此引发的购房纠纷将更加层出不穷，激化社会矛盾。因此，从利益衡量看，将商品房认购书性质认定为预售合同，易生纠纷，于认购人、开发商、社会均为不利，实不可取。商品房认购书性质为商品房买卖合同的补充协议亦难自圆其说。正式合同尚未存在，对其内容又如何进行补充呢？笔者认为商品房认购书在性质上是一种将行谈判的预约合同。
1.认购书是一种预约合同
按照我国民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。认购书应属于预约合同，它与买卖合同的关系为预约合同与本约合同的关系。其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。作为预约合同的认购书有以下法律特征:（1）预约中权利义务关系的设计不同于本约，具有独立性，与本约不存在从属关系。双方签订认购书的目的是为将来签订买卖合同做事先约定。（2)认购书中当事人主要义务是:出卖人承担为购房人保留订购的商品房，不得再行出卖的义务;购房人承担交付定金，在约定期限内，与出卖人订立买卖合同的义务。预约成立时，本约尚未成立，违反预约不构成对本约的违约。（3)预约同本约一样，如果当事人一方不履行预约约定内容，也要承担违约责任。（4)本约签订后，预约中权利义务关系即行终止。
2.认购书是将行谈判的预约
预约按照其性质可分为带未决条款的预约和将行谈判的预约。二类不同性质的预约，各有其不同的效力。（1)带未决条款的预约。该类型预约规定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受其约束，但当事人有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。该类型预约的当事人有履行磋商义务的责任，若他们不能达成“关于未决条款的协议”，则法院可以补充该缺失条款。该类型的预约，当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须签订本约。（2)将行谈判的预约。该类型预约规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，直接达成最后本约的义务。该类型预约与带未决条款预约相比，它同样给当事人强加一项诚信谈判的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，是否最终缔结本约在所不问。如何区分预约的性质，应当具体问题具体分析。如果预约的内容非常详尽，并且已包含本约中的全部实质性条款，表明当事人有缔结本约的诚意，这样的预约应定性为“带未决条款的预约”。如果预约的内容非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约的具体内容留待以后磋商决定，这表明当事人对本约的内容还没有形成共识，这样的预约应定性为“将行谈判的预约”。根据前面的分析知道，商品房认购书的内容非常简略，只表明双方订约的意向，没有包含本约（商品房买卖合同）中的全部实质性条款，应该属于“将行谈判的预约”。
三、商品房认购书的法律效力
前面已经分析过，商品房认购书的法律性质是一种将行谈判的预约合同。其独特的法律性质决定了它独特的法律效力。
首先，作为预约合同的认购书，其效力区别于本约合同即正式的商品房买卖合同。预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得因仅订立预约合同而直接就本约内容请求履行。在司法实践中，一方当事人仅根据认购书请求法院要求对方履行交房或付款的义务，法院通常判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房或支付房款是本约合同而不是预约合同的义务。
其次，商品房认购书同时还是将行谈判的预约，该类型的预约要求双方当事人只承担诚信谈判的义务，当事人没有必须实现交易的义务。但是必须保证一点，当事人谈判时要讲求诚信。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。笔者认为，其诚信义务大体应包括：（1）不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身优势，强加给购房者一些加大限制或免除自己责任的条款。（2）购房人的合理合法要求应得到满足。（3）充分地披露信息。鉴于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人订约信息的义务。（4）双方均有诚信谈判的义务。除非出现重大僵局或中断谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。
因此，作为一种行将谈判的预约合同的认购书，其法律效力应体现在以下两种情况。履行了认购书的义务进行了诚信谈判，但仍未达成协议，则开发商应全额返还认购者已交纳的定金，开发商对此房的保留权也将取消，可将其卖给其他购房者。如果违反认购书义务未能达成协议的，主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的损失，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。
另外，在实际操作中，很多开发商为筹集建房资金，有些开发商在楼盘项目未取得商品房预售许可证前开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法常常称为内部认购。法律对于内部认购书的效力是有明文规定的，内部认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条又规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这意味着商品房内部认购书不轻易认定无效，购房者以商品房认购书不符合法律、行政法规规定为由不履行诚信谈判义务，请求出卖人返还定金的，法院不予支持。只要在签订正式合同前开发商取得预售许可证明，购房人在已约定的时间内没有与开发商进行诚信谈判，就属于未履行合同义务，就要承担违约责任――定金被没收。内部认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。
由于现有法律缺乏相应规定，商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为，应当废除商品房认购书，将商品房认购书一律认定无效，预约款退还。笔者则认为，这种观点有违意思自治的合同法原则，是不可取的。对待商品房认购书的去留，不能过于片面过于偏激，认购书在目前还有存在的必要性。虽然它带来了很多纠纷，但是也有积极的一面，如通过商品房认购书，即可以确定买卖双方洽谈订约的义务，又避免了买房人草率签约，是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度，合理的平衡买卖双方的利益，商品房认购书是可以在房地产交易中发挥好的作用的。当下要做的就是不能脱离现实，要因时制宜，顺应发展的潮流。既然已经认识到商品房认购书的不足之处，就要对之做出相应的正确的处理，现今之计在于如何发挥社会各界的力量，通过大家的共同努力，减少纠纷，保护民众的利益，维护社会的秩序。
参考文献:
[1]翁里胡尚慧:法文化视野中的商品房认购书协议[J]．兰州学刊,2005,4,177-179
篇13
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例，房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。
商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度，I996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定。
首先对商品房预售的主体资格作了限定：
1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；
2、商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；
3、持有建设工程规划许可证的；
4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。
5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度，即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。
二、关于商品房预售合同的内容。我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。
为此，作者认为；为保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。
1、双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。
2、标的。即预售商品房的位置、编号
、平面图纸。
3、数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。
4、质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。
5、价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。
但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。
6、交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额，也包括房屋交付使用的期限。
7、房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。
8、房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。
9、违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。
10、双方约定的其他条款。
三、关于商品房预售薪的交付与使用管理。采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。
再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。
如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行质询。
四、关于预售商品房的再转让问题。预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒搂花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。
房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做搂花。楼花之所以能够买卖，是因为房地产开发公司出售楼花时该楼宇尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月，长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得到房地产成品，而是为卖而买，即预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟取利益而已。
例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅多幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。
因此，对能否炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第三者，其目的是获取经济利益
。对转让楼花所获取的收益不能一概认为就是牟取了非法利益。
房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。
作者认为所要禁止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房地产业发展的常态，而且政府还从中获益。
因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。
再说转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这样或那样的原因，确实需要转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。香港特别行政区为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。
其采取的措施主要有；
1、买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。
2、房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。
3、规定房地产商在出售搂花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托人的授权方式不允许受理。
4、规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。
5、规定房地产商在每一次卖搂花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示。
6、买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。
7、限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。
五、关于预售商品房的抵押问题.预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押，以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛盾。
作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。
因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并不矛盾。
况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完善预售商品房的抵押制度。
目前，虽然我国的《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中均明确规定，依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合我国法理学的基本原则的。
