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篇1
劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。
按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。
首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。
其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。
再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。
正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。
第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。
第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。
第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。
第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。
第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。
在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。
二、劳动合同的单方解除：
《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。
第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。
学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。
综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。
第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。
条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。
三、劳动合同的实际履行
实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：
1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。
3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。
4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。
参考文献：
篇2
第二种意见：本案应裁定驳回原告起诉。原、被告之间消费卡纠纷不属法律直接受理的范围，且是本案诉讼请求的主要部分，虽然双方消费欠款属于平等主体之间的债权债务关系，法院可以审理，但其仅为诉讼请求中很小部分，应按主体诉讼请求来界定本案的处理方式，应裁定驳回原告的所有起诉。
第三种意见：对原告关于消费卡部分20万元的起诉应当裁定驳回，待裁定生效后，再以判决支持原告要求被告给付5000元的诉讼请求。笔者同意第三种意见。
评析：
一般来说，一个案件只能是基于当事人双方之间一种法律关系产生的纠纷而引起。但在实践中，原、被告之间往往存在多个法律关系，而当发生纠纷时，原告往往为了解决双方之间的矛盾，把所有纠纷一并起诉，或认为双方之间实际是一个法律关系而来全部包括在一个诉状中，而法院立案审查时，可能因为诉状陈述较简单或从原告提供材料中无法看出多种法律关系的合并等原因，而予以受理。因法律对此没有明确的规定，在审理过程中便出现难以操作的问题。
一、程序法与实体法的问题。
驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，在已立案对案件进行审理中，发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告的起诉予以拒绝的行为。它所针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉，发生立案后而尚未审结前，适用裁定的法律文书的形式来解决程序法上的当事人诉权问题。主要根据民事诉讼法第108条规定来审查起诉条件，即：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求的事实和理由；4、属人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在二审和再审程序中则不能适用，如果二审或再审时法院发现案件不应受理的则只能发回重审，由原审法院裁定驳回。
驳回诉讼请求是指人民法院对当事人通过人民法院向对方提出实体权利要求，因为当事人的实体要求没有实体法上的正当理由和法律依据，以判决形式予以拒绝的行为，包括驳回全部和部分诉讼请求，实际是在于当事人的这种诉讼请求缺乏事实根据或法律根据，对当事人实体权利的否定性评价。第一审、二审、再审程序都适用，依据的是各种实体法律、法规。
本案中原告就其与被告之间关于消费卡部分的纠纷因属于劳动合同关系，双方就此未对清帐目，亦未经劳动部门仲裁，根据法律规定，不属于法院直接受理的民事案件范围，因此，原告就该部分纠纷其实不享有诉权，如果其应该部分单纯起诉，则应从程序上驳回起诉，法院对该部分不应实体审理。而双方关于消费单签单的5000元因系双方基于平等主体之间的债权债务关系，该消费单部分纠纷属于法院受理的范围，因原告主张有据，被告应给付原告5000元消费款。
二、同一案中包含多种法律关系，如何处理。
同一案件中一般仅为一个法律关系，如在立案审查时发现，一般要求原告分开起诉。但因诸方面原因，实践中往往在一个案件中存在多种法律关系。
篇3
一、大学生就业与劳动合同
劳动就业合同是大学生和用人单位之间确定劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议，也是保障和实现大学生群体劳动权利的有效法律形式。当前，我国大学生就业的主要形势是自主择业。大学生可以根据自己的爱好，选择与自己兴趣相匹配的职业。这种自主择业的形势在很大程度上保证了大学生的自由和选择职业的空间。但是自主择业也有着各种问题，就业劳动合同问题就是这些问题中非常突出的一个问题。就业劳动合同是大学生与用人单位之间的一种劳动关系的体现，是规范和稳定就业劳动市场的重要法律依据，同时也是维护自己权利的最有力的法律武器。但是，很多大学生由于对就业劳动合同了解较少，对合同没有形成一个准确系统的概念，因此在签订合同时往往不够仔细，草率签订，再加上一些企业和公司经营不规范，在劳动合同中做文章，骗取大学生签署，最终使自己的合法权利得不到有效的保障。
二、目前签订合同时出现的问题
随着我国社会经济的发展，就业市场趋于饱和状态，就业形势严峻。高校大学生和用人企业、公司因为签订就业劳动合同而出现的问题和纠纷不断出现。出现这种情况和现象的原因主要是大学生的社会经验和法律知识相对不足，对于就业合同中的不合理现象或隐藏的不合理问题难以发现，从而导致了在工作中的纠纷和问题。笔者通过对大学生就业市场的调查，总结了大学生在签订就业劳动合同时出现的一些问题。
(一)将就业协议误认为劳动合同
通过对就业市场的调查和访问，笔者发现，目前有很大一部分大学毕业生错误地将就业协议当作就业劳动合同，他们觉得有了学校的就业协议就不用再签就业合同了。这种将就业协议与就业合同混为一谈的大学生其实是没有认清楚就业协议与就业合同之间的关系，最终形成了对劳动合同的错误看法。最终无法使自己的合法劳动权益得到有效保障。那么什么是就业协议，什么是就业合同?二者之间有什么联系和区别呢?就业协议指的是大学毕业生在即将毕业时，由学校签发的，大学生自身与用人单位、学校三方经过协商签订的劳动协议，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据，是学校存档就业数据的一个重要凭据。劳动合同则不同于就业协议，它是毕业生与用人单位之间明确在劳动关系中双方权利和义务的协议，是即将毕业上岗的大学生从事何工种劳动的法律依据，是当自身权利得不到保障时进行劳动诉讼的重要法律依据。在就业协议书中，学校作为一方当事人，其责任在于向用人单位如实提供毕业生情况，进行档案和户籍的有关移转手续，在协议中起签证和辅助作用，并不是劳动关系的主体，不承担劳动权利和义务。在劳动合同中，合同的主体只有两方即劳动者和用人单位，他们才是劳动权利、义务的承受者。②简单地说，就是就业协议是由学校签发的，个人、学校与用人单位之间的一种法律协议，它既是用人单位确定大学生信息真实性的有效方式，也是学校记录大学生就业情况和统计就业数据的数据形式，同时在一定程度上也保障了大学生自身就业的相关权利。而劳动合同则是用人单位与大学生之间的一种法律约束和保障，涉及到劳动保护、工作内容、劳动纪律以及劳动报酬和医疗保障等一系列相关法律的问题。从分析中可以看出来，劳动合同对于劳动的权利和义务的规定更为明确，能够更好地保障劳动者的合法权益，是维护大学生自身权利的更有效的武器。很多大学生由于错误地将就业劳动协议误认为是劳动合同，而没有与用人单位签署真正具有法律意义的劳动合同，最终在发生劳动纠纷时，无法使自己的权利得到充分的保障。由此可见，大学毕业生只有先了解劳动协议和劳动合同的含义，清楚这两者之间的联系和区别，才能更好地通过签订有效的劳动合同来维护自身的权利。
(二)对劳动合同中的权利和义务认识模糊
自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效以来，我国各个行业的用人机制已经基本完善，尤其是事业单位、国有企业等，招工都是公开的。所以，大学生和家长不应该对不正当的就业渠道抱有侥幸心理。③“就业形势严峻”，是当前高校大学生在找工作时所面临的一个共性问题，找工作难已经成为社会的普遍问题，尤其是对于大学生群体来说，一方面，他们长期待在学校里，接触社会比较少，工作经验有限;另一方面，他们更多的对就业劳动合同中自身的权利和义务没有明确的认识，或者说对其认识不到位。因此，一些用人单位在录取了一些长期找工作的大学生后，大学生觉得自己能找到这样一份工作不容易，他们生怕眼前的工作再丢了，往往就抱着迫不及待的心情与用人单位签订劳动合同，对于自己在工作时的权利和义务不会细看，用人单位正是利用大学生的这种心理，在一些劳动就业合同上作文章，签订对单位有利的“完全一边倒”的合同。
(三)针对合同中的“霸王条款”不敢提出自己的主张
大学的扩招，让很多学子能够进入了大学的校园，大学的扩招带来的一个问题就是大学生面临的就业难的问题。工作不好找已经成为当前社会的普遍现象。一些用人单位利用大学生越来越多的趋势，将一些高校大学生当廉价劳动力使用，他们会在招聘时给自己留出更多的利益空间，赚取大学生的劳动力。“霸王条款”就是近年来一些用人单位经常做的事情。他们延长试用期，甚至与大学生签订12个月的试用期合同。一些用人单位在试用期满后就辞退员工，这些不合理现象的出现固然与我们国家严峻的就业形势有很大的关系。但从另一方面来看，大学生似乎对这样的不合理现象一忍再忍，当看到类似现象的时候他们能够提出抗议，但是一旦自己遇到这样的情况，他们往往会隐忍吞声，对自己的合法权益不去通过合理争取。对霸王条款也逆来顺受，这多多少少助长了用人单位的嚣张气焰。学过文化、掌握科技的大学生群体竟然不会利用有效的法律途径来维护自身的合法权利，在自己的权利受到侵害时不敢出声抗议。这样的社会现象值得我们每一个人深思。
三、解决合同问题的建议
(一)引导大学生关心劳动签订时的制度、规定，加强大学生就业管理制度的完善
学校应对毕业生开展就业培训，可以组织就业指导课，开设与就业相关的专题讲座，在校园内进行就业宣传和教育等。具体来讲，就业指导课主要包括以下几方面的内容:
1．就业安全教育。
针对目前就业形势和在找工作过程中用人单位在制定合同时做文章的情况开展相关方面的教育，一方面加强法制教育，使高校大学毕业生对就业形势及就业中遇到的相关问题有清晰的了解，增强他们的就业信心，另一方面，培养大学生的诚信就业教育，让他们对用人单位能用自己有一种感恩的心，同时对于就业合同中的霸王条款敢于提出自己的见解，对不合理的现象要敢于提出来。对就业协议或就业合同要认真对待，仔细阅读，对不理解的部分要及时发问，确认无误后再签字，以更好地利用法律武器来保障自身的合法权益。
2．正确的就业择业观念的确立。
要引导大学生树立“先择业后就业”的观念，并且让他们对自己的未来有一个合理的规划，针对规划的目标去寻找工作，在工作过程中一步步实现自己的目标，这样做也可以减少大学生频繁不断毁约的现象。
(二)运用法律维护自身合法权益
学校将就业指导中心充分运用起来，利用网络平台向学生进行法律的宣传，在学校举办一些针对大学毕业生的法律讲座和演讲，并聘请就业的专业律师进行现场指导，教给他们相关的法律知识，引导他们用法律维护自身权益。针对学生的一些疑惑和问题进行培训，建立长期为学生提供服务的就业平台，使学生在就业相关方面尽快成熟起来。由于当前我国大学生就业市场还没有发展完善，许多法律制度还不够健全，因此，在加强对毕业生法制观念教育的同时，也要加强对其维权意识教育，使毕业生在合法权益受到侵害时，能拿起法律的武器，维护自身权益。要在把《劳动法》、《合同法》及相关毕业生就业规定作为就业指导课重要内容的基础上，对大学生进行维权意识教育，只有牢固掌握了这些法规知识，才能够据理力争、平等地与用人单位对话，保障自己的权益免遭侵害。
(三)规范就业制度，完善就业体制
规范大学生就业制度、完善就业相关的体制机制，使大学生就业规范化。在一般情况下，大学生是作为独立的法律主体与用人单位签订相关的劳动合同，能够对自己的行为负责任。因此他们应针对自己的不足补充相关方面的知识。对于合同中的不合理地方和侵犯自己权益的行为，要及时地提出来，提醒用人单位进一步完善。对于一些“霸王条款”要敢于说不。对于自己的地位要有正确的认知，不能长期将自己看作弱势群体。要善于在工作中不断完善和发展自己。对所受到的不公正待遇要敢于提出反抗，真正培养大学生的高度责任感，让他们很快地成长和成熟进来。大学毕业生要利用法律来维护自身的合法权益，在自己和权利受到侵害时，要大胆地提出来。另外，大学生在找工作时，要立足现实，不能好高骛远，树立不切合实际的目标。综上所述，大学生就业劳动合同是关系到每一位大学生的切身利益，劳动就业合同一旦签订，就具有法律层面的意义，就会成为维护自己权益的最有效的法律依据。在当前的就业形势下，大学生因为对相关的法律法规所知甚少，同时由于就业压力较大，很多用人单位在劳动合同中动手脚，忽略了很多大学生的权利。因此，增强大学生就业者的法律意识，全面提高其综合素质对于实现依法治国方略，落实高技能人才的可持续发展，构建和谐社会具有重要意义。
［参考文献］
［1］刘华．大学生就业中劳动合同的订立应注意的法律问题探讨［J］．改革与开放，2009(9)．
篇4
解决办法如下：1、协商；2、调解；3、仲裁；4、诉讼。
【法律依据】
《劳动争议调解仲裁法》第四条，劳动争议当事人的协商和解，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
（来源：文章屋网 ）
篇5
1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。
法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。
据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
篇6
1.劳动合同。劳动合同即劳动法中所规定的劳动者与用人单位之间在明确双方的权利义务、确定合法劳动关系的过程中所签订的协议。劳动合同的签订是《劳动合同法》的重要内容。一个规范的法律关系其内容主要表现在劳动者相对于企业来讲有付出其劳动的基本义务以及参与企业组织的劳动过程并遵守相关的劳动规范等；另外一方面劳动者还具备行使其劳动力的基本权利，且劳动力所有权归劳动者个人所有，企业要承担劳动力再生产服务并对劳动者所付出的劳动范围之外的人身自由等负有责任，比如要支付必要的薪酬，要保证劳动者在劳动过程中的人身安全等。
2.人力资源管理。即企业中对人进行的管理，通过采用科学的办法来解决人与事物之间的有效关系，合理处理问题与矛盾，将人的潜能有效发挥出来，充分帮助企业实现组织自身的目标。具体分析人力资源管理主要是指在获取一定的人力资源的基础上对人力资源进行充分的整合与激励，以更好地实现组织的目标。
二、劳动合同在人力资源管理过程中的功能发挥
1.较好地引导并约束了企业的法治化发展。劳动合同在企业管理中的有效运用，虽然一定程度上提高了企业的管理成本，但在劳动规范制度的建立与完善过程中，企业内部制度性报酬也呈现出递增的效果，因此劳动合同会在一定程度上引导企业向法治化方向发展。
2.有效推动了企业法治管理意识的提升。劳动合同较好地体现了企业与劳动者之间的法律关系，企业劳动关系的管理一般是以法律为基础进行的，劳动合同一方面提升了企业管理者的法律理念，同时也帮助企业认识到了制度化的企业管理模式的重要性，进而推动自身制度的有效完善，实现企业的法治化管理。
3.有效规范了企业人才进出口机制。通常企业在与劳动者签订劳动合同的过程中，会根据企业自身对不同劳动力的需求状况来签订不同期限的劳动合同，比如对于一些关键岗位的技术性人才，企业可以签订长期的劳动合同；对于一些相对普通的岗位则需要签订一年或者几年的劳动合同。这样能够保证企业对员工结构调整的主动权，实现企业内部员工的合理流动。在企业进行劳动合同制度管理与执行的过程中，企业一般会面向社会进行员工的公开招聘，通过考试等方式择优录取员工，这样一方面避免了在招聘过程中的人为干扰，同时也保证了企业对合格人才的招聘。在员工被招聘到企业中之后，企业管理者还需要根据员工在企业中的表现来决定是否要续签合同。对于企业急需要的一些人才，企业可以适当地放宽限制，增加一些人性化的规定，在合同内容与待遇方面有所改善。
通常企业的劳动合同生效之后，如果当事人受到某些因素的影响，需要在劳动合同有效期内终止合同，就需要进行劳动合同的解除，一般解除的方法有两种，协议解除与法定解除。企业与劳动者双方都可以主动解除劳动合同。
三、如何强化对劳动合同的有效管理
1.要不断细化劳动合同的各项条款与内容。企业要在以《劳动法》与《劳动合同法》为基本原则的基础上，不断细化劳动合同的相关内容与条款，尤其是在合同的终止与解除方面，要进行更加详细的标准认定，强调量化标准的有效制定。
2.要不断改革理念，突出劳动合同的重要性。不断完善并提高劳动合同的重要性，需要突出强调观念的革新，强调岗位责任与用人责任，避免在人才招聘与选拔等方面出现不合理与不公平现象。要将企业人才影响因素降到最低，实行对人才的依法管理，突出员工素质能力考核，不断调整并规范劳动合同。
3.要不断强化对员工的劳动考核。如果劳动考核的标准缺乏明确性与规定性且考核的过程存在不公平性现象，则考核结果在规范劳动过程中的效果就不大。因此必须要保证公平的考核制度与规范，才能进一步强化企业内部的人才结构，实现劳动力素质与技术的进一步提升。
4.要充分发挥劳动合同的约束力。企业要根据劳动合同相关的法律规范对企业劳动合同的条款进行充分完善，提高劳动合同的约束力，包括人员流通、违约责任承担等，以保证企业对人才的吸引能力以及企业关于劳动合同终止与解除的能力。
综上所述，劳动合同能够较好地规范企业人才管理机制、推动企业法治化的发展。因此在企业人力资源管理过程中，要充分强化劳动合同的基本管理规范，不断细化劳动合同基本条款，充分发挥劳动合同的管理效力。
参考文献
篇7
1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。
法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
二、问题的焦点
根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。
据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。
劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。
对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。
从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。
三、仲裁申请期限与诉讼时效期间
弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。
1.仲裁申请期限
劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].
关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].
在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。
其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。
从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。
另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].
2.诉讼时效期间
尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提起诉讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。
关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提起诉讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。
案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。
关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].
对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。
四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径
在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。
1.利用仲裁程序的补救
给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方无法借仲裁申请期限规避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。
尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。
在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].
如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。
即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。
2.通过司法程序的补救
在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。
关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。
日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。
1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员K，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的K的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给K620，402日元退休金。K在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。
法院经审理，判决认可K的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。
尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的工资（退职津贴除外）、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].
在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。
3.依据诚信原则的补救
篇8
法定代表人：罗炳发，行长。
法定代表人：濮繁，中国银行桐庐支行副行长。
原告李林珍因与被告中国银行桐庐支行（以下简称桐庐支行）发生劳动合同纠纷，向浙江省桐庐县人民法院提起诉讼。
原告李林珍诉称：1994年2月24日，被告桐庐支行以原告缺一右肾，存在严重身体缺陷为由，单方面决定解除劳动合同。从医学临床实践看，缺一只肾，只要肾功能正常，不会对身体构成严重危害。浙江医科大学附属二院诊断证明：原告肾功能正常，可以正常工作。从银行工作性质看，原告从事的是银行会计工作，缺一只肾，根本不会对工作构成威胁，也不影响银行职员需要具备的外表形象。另外，从国家体检政策上看，《普通高校招生体检标准》允许缺一只肾的人报考除地质类以外的任何专业。鉴于上述理由，请求法院撤销被告解除与原告的劳动合同决定，责成被告继续履行劳动合同。
被告桐庐支行辩称：原告李林珍右肾摘除，体检时未向医师说明，到我行后，有人反映和医院复查证实。原告不符合中国银行浙江省分行《招工、招干、调入人员及新职工转正的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中关于新职工必须具备的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的录用条件。根据劳动人事部有关文件规定，劳动合同制工人在试用期间，经发现不符合录用条件的，用人单位有权单方面解除其劳动合同。被告认为原告右肾摘除是严重缺陷，理由是中国银行对职工要求较高，不排除其他行业认为此类缺陷为一般缺陷而可以录用的可能性。据此，请求法院维持被告桐中银（1994）第8号关于解除李林珍劳动合同的决定。
桐庐县人民法院经审理查明，原告李林珍于1987年不慎从楼梯上滚下来而摔伤，在医院作了右肾切除手术。术后，恢复健康。1993年8月初，李林珍得知被告桐庐支行招工的信息，认为自己符合条件，就报了名。8月16日，桐庐支行对报名者面试后，初定李林珍可以参加体检。8月20日，被告组织初定人员到桐庐县中医院进行常规体检。李林珍体检表中载明：“既往史”栏为“无残”，“腹腔脏器“栏为”正常“，”审查意见“栏为”健康“。8月23日，桐庐支行组织李林珍等初定人员进行培训。8月28日，桐庐支行分配李林珍到其所属的横村办事处报到。9月1日，桐庐支行与李林珍签订了劳动合同。合同约定：劳动合同期为五年（自1993年9月1日至1998年8月31日）；工种：业务；实行六个月的试用期；合同期间，被招合同制工人符合国务院的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称合同制规定》第十二条关于”企业可以解除劳动合同“规定的，企业可以提出解除劳动合同。该合同经李林珍、桐庐支行双方签字，并经桐庐县劳动局劳动争议仲裁科鉴证生效。12月中旬，中国银行杭州市分行电话通知桐庐支行”有人反映李林珍右肾摘除，不符合录用条件“，并要桐庐支行于1993年底前解除与李林珍的劳动合同。12月26日，桐庐支行派员带李林珍到桐庐县中医院做B超检查。结果证实：李林珍”右肾摘除，左肾正常“。199 4年2月24日，桐庐支行以李林珍”右肾摘除，存在严重身体缺陷，不符合省分行《暂行规定》中的有关要求“为由，作出桐中银（1994）8号关于解除李林珍劳动合同的决定。同年8月11日，李林珍向桐庐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。桐庐县劳动争议仲裁委员会经对该案审理后，于12月6日作出桐劳仲案字（1994第01号仲裁裁决书：维持桐庐支行对李林珍解除劳动合同的决定。原告不服，于12月21日向法院提起诉讼。该案在审理过程中，法院委托杭州市中级人民法院法医技术处对李林珍的身体是否存在严重缺陷进行鉴定。法医鉴定结论为：被鉴定人李林珍在生理上存在缺少右肾的缺陷，但具有正常的生活能力、工作能力及社会活动能力，其身体状况未达到严重缺陷的程度。
桐庐县人民法院认为，原告李林珍因外伤被摘除右肾，在生理上确实存在缺少右肾的缺陷。被告桐庐支行在不知原告缺少右肾的情况下与其签订了劳动合同，现以此为由作出解除劳动合同的决定。《合同制规定》第十二条第（一）项规定，“劳动合同制工人在试用期内，经发现不符合录用条件的“，企业才可以解除劳动合同。经法医鉴定，李林珍的身体状况未达到严重缺陷的程度，且李林珍在试用期内，身体是健康的，能够胜任桐庐支行支配的业务工种。以上事实证明，李林珍的身体状况符合”无严重疾病和缺陷“的录用条件，桐庐支行认为李林珍存在严重身体缺陷的理由不能成立。第十四条第（一）项规定：”劳动合同期限未满，又不符合第十二条规定的“，企业不得解除劳动合同。李林珍要求撤销被告对其所作的解除劳动合同的决定，并要求继续履行劳动合同的诉讼请求应予以支持。据此，桐庐县人民法院于1995年12月1日判决：
一、撤销被告桐庐支行桐中银（1994）第8号关于解除原告李林珍劳动合同的决定。
篇9
1楼山西怀仁读者袁晓兴：
现在的招聘会对女性的要求太高了，有的要求女性会抽烟、喝酒，不能有男朋友，有的还公然在招聘会上问女性的内衣是什么颜色，这是在招聘吗？分明就是在搞怪。人长得漂亮就一定能胜任工作？身材高矮与实际工作能力能有多大的联系？
2楼辽宁锦州读者赵岚岚：
1楼的朋友说少了一点，那就是如果单位招的是礼仪小姐之类的员工，对女性的身高、长相有要求，我们是不能加以指责的，如果单位之间为了攀比，而故意提高女性的就业门槛，那“以貌取人”的态度实不可取。在当前严峻的就业形势下，可能大多数女性没有林无敌的勇气和运气，所以现实中很多“林无敌”就因为外貌被“一票否决”了。
56岁为啥不能
享受工伤待遇
楼主报料：
家住奉化市庄山小区的陆女士今年56岁，去年9月，她进入一家工厂做拉毛工，年底一次夜班，她在车间里干活时，左手突然被卷入机器内，后被送到奉化市人民医院治疗，被诊断为左手粉碎性骨折。经过几个月治疗，陆女士先后花去了1.3万元，这笔费用都由企业支付。2009年2月初，陆女士找到企业要求其他赔偿，双方在赔偿金额上产生分歧。随后，陆女士向当地劳动部门申请工伤认定。可劳动部门认为她超过了国家法定退休年龄，不予受理工伤认定申请。
1楼浙江宁波读者商语：
这个新闻我看到过，很同情陆女士的遭遇，不过劳动部门也没有办法啊！根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》等有关法律法规的规定，男、女工人法定的退休年龄分别为60周岁和50周岁，陆女士已经超过了法定退休年龄，因此无法认定工伤。不过，当地的劳动部门给出了建议，陆女士可以向法院提起上诉，因为其与用人单位建立了雇佣关系，可以提起人身损害赔偿。而法院也会参照《工伤保险条例》等法规，维护她的权益。
2楼福建长乐读者李邺：
超过退休年龄就不能享受工伤了？我觉得这个是不合理的。既然有单位聘用超过退休年龄的女工，就应当承担起女工工伤的责任。不能只要女工干活，不管女工受伤吧！我个人认为劳动部门应该顺应时代的要求，让法律法规也与时俱进，如果退休女工不能享受工伤待遇，那为什么不制止用人单位去聘用退休女工？很多年过50的女工有工作经验，如果身体好，工作起来不比年轻女工差。
一份伪造的劳动合同
楼主报料：
明明没有与女工签订劳动合同，可这家公司却在被告之后拿出了有女工签名的合同，你说可笑不可笑？朱彦来自苏北邳州农村，是南京某汽车部件有限公司的一名缝纫工。从入厂后，公司就没有和朱彦签订劳动合同，更别提办理社会保险了，这让女工感到很失望。在女工离开这家公司后，向栖霞区劳动争议仲裁委员会递交了申诉状，请求裁决公司补缴她的社会保险费、支付2008年2月至5月的双倍工资。为了赖掉女工的双倍工资，公司竟然在法庭上出示了一份由女工签字的劳动合同，可惜合同上的签名与女工的笔迹不符，公司竟当庭作伪证。仲裁委很快裁决，公司应为朱彦补办社会保险、补发她2008年2月1日至5月7日期间一倍工资5800多元、支付她经济补偿金2600多元。
1楼安徽池州读者谭孝芳：
篇10
关于劳动纠纷的界定，往往与劳务争议等同。其是指劳动关系中施工企业及劳动员工之间由于对劳动义务和权利的解读分歧而引起的纠纷。通常情况下分为既定权利纠纷和新权益纠纷两种。既定权利纠纷是当事人对适用劳动法律、合同等既定内容产生纠纷；新权益纠纷是指劳动条件的制定或变更过程发生在当事人间的分歧。
第二，施工企业劳动纠纷的处理。
根据《劳动争议调解仲裁法》第四、第五条的描述来定义施工企业的劳动纠纷处理：“发生劳动纠纷，施工企业可以与劳动者进行协商，也可以接受劳动者与工会或者第三方共同进行协商，达成和解协议；若劳动者或施工企业不愿协商、协商未果或达成和解后不履行的，可向调解组织申请调解；不愿调解、调解未果或者达成调解协议不履行的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提讼。”因此，产生劳动纠纷后，进行协商、调解、仲裁和诉讼等基本程序来达到双方利益明晰的过程称之为施工企业劳动纠纷的处理。
第三，施工企业劳动纠纷的调解。
施工企业劳动纠纷的调解是企业劳动纠纷处理过程中的第二个程序。当企业劳动纠纷无法达到和解时，便可以进行双方的调解。劳动纠纷调解是在查清事实、明确责任的前提下，劳动纠纷调解组织对施工企业和劳动者自愿申请调解的劳动纠纷，依据有关法律法规、政策规定、相关劳动合同、集体合同的约定采取组织说服、诱导的方式，最终促使双方在相互让步的前提下自愿达成解决劳动纠纷的协议。调解是处理企业劳动争议的基本方法和途径之一。事实上，纵观整个劳动争议的处理过程不难发现调解自始至终都发挥着它的作用。应充分认识到企业劳动争议调解是劳动争议化解机制的重要环节，在解决劳动争议过程中具有成本低、便捷、履行率高、平和互利的特点。
二、水电工程施工企业劳动纠纷的现状
第一，施工企业在岗员工加班费纠纷。
水电工程施工企业在承接项目后其工程的进度往往受到地形地质、气候、资金、决策等多种因素的影响，因此工作时间安排上往往不固定。这就令加班成为了一种常见现象。有些时候甚至为了赶工期赶任务，法定节假日都无法休息。高负荷的工作量和外在环境的艰苦，令施工人员更注重在经济利益上的补偿。尽管我国法律已明文规定加班后应安排同等时间补休，确实无法安排补休的，应按规定发放加班工资，根据《劳动法》规定，加班工资是根据本人的正常工资来确定支付标准的，而长期以来由项目经理另行制定加班费计算基数来支付加班费，这种做法是不符合法律规定的，然而这一规定并未得到有效的推广。施工企业追求利益最大化，常通过不断延长劳动者的工时来提高效益的增长。克扣拖欠员工应得加班费的现象已在行内屡见不鲜。这随之而来的便是施工企业和在岗人员之间关于加班费给付的纠纷。加班费纠纷不妥善处理势必会导致在岗员工出现消极怠工的情绪，不利于企业的长期稳定发展，同时还可能激化矛盾给企业带来更加严重的损失。应加强管理监督，扼制这种现象的出现，同时依法支付加班费，合理调整好工资分配方式。
第二，待岗人员工作调配纠纷。
待岗人员是相对在岗员工而言，是施工企业内部对劳动力的分配自由。自贯彻执行《劳动法》以来，企业定编定员、定岗定责的劳动用工制度不断深化，加之不均衡的施工企业工程任务，导致了企业内部出现一批富余待岗人员。待岗人员在市场经济下虽然进行了转岗培训，大部分能重返工作岗位，但目前管理难度增大，尤其是80、90后年轻员工，不愿到环境艰苦、地处边远山区和收入低的项目工作，给企业调配工作带来许多困难，也令施工企业和待岗人员在调配问题上出现许多劳动纠纷。此外，有少部分难以安置的待岗人员长期留在企业待岗，这同样对施工单位来说是件既耗成本又浪费人力资源的难题。待岗人员由于没有固定的工作，本身发展受到局限，且不能拿到在岗员工正常薪酬，使之成为企业职工队伍不稳定的隐患。这根本原因是施工企业没有对待岗人员产生足够的认识，有些企业虽然已经意识到其重要性，但由于本身企业内部没有健全的管理体制，在处理上仍存在人为的因素，或者是采用简单的解除劳动合同的方式，因此仍无法妥善处理与待岗人员的调配劳动纠纷。
三、水电工程施工企业劳动纠纷处理与调解的思考
第一，立足在岗员工利益，健全长效发展机制。
新形势下，施工企业更应该以可持续发展的长远战略眼光来处理施工企业与劳动者之间的加班费纠纷。以人为本，以员工本身的利益为切入点，一是健全加班补偿机制，依法支付加班工资，合理调整好工资分配方式，科学合理地实现剩余价值的积累和员工福利的双赢局面；二是为保障员工休息的权利，积极采用节假日轮岗制，同时推行综合计算工时制和不定时工作制；三是严格控制加班，采用经营承包计件制、效益承包工资制、协商工资制等方式提高劳动生产率，从整合优化施工工作安排的流程管理角度去化解和防范因加班产生的劳动纠纷，减少加班带来的纠纷风险。
第二，妥善安排待岗人员上岗，积极动员待岗员工再就业。
人员待岗情况各有不同，不能一概而论。应对产生安排上岗劳动纠纷的原因进行分析归类。分流安置好施工企业待岗人员，确保劳动合同制的宽松运行环境，并不是敷衍了事的讲待岗人员简单的安排到用人单位，而应以更加慎重的、己责的态度去做好待岗人员的工作，拟定周全明确的上岗协议来保障施工企业和待岗人员的利益。应令待岗员工明晰待岗人员在施工企业的劳动合同内容与在岗职工的劳动合同内容应有所区别，企业与待岗者协商一致下在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定，制订完善的《待岗人员安置实施办法》、《待岗人员工资待遇管理办法》、《待岗人员工作调配管理办法》以及《待岗人员发生纠纷的相关处理办法》等。对年轻专业技术人员通过制度进行管理，对因技术水平过低、无法完成工作任务而待岗的人员，对其进行转岗培训。期满后，经考试考核合格予以上岗。对于因职业道德、劳动态度等被组合待岗的人员应对其进行思想教育、法律普及和专业技能培训。培训期满合格者重新竞争上岗；仍不合格者，延期继续教育且培训期只给予发放生活费。对于年老体弱等个人原因而待岗的员工，可照顾其转为服务辅岗位工作，实在无法适应工作的，符合内退条件的，可提前办理内退。对待岗员工进行工作调配时应积极开展思想动员，并做好相关技术培训、工资、福利、社会保障等事项的妥善处理。对于待岗人员不论待岗还是上岗，都应以劳动合同的形式确定劳动关系，并享有最低生活费保障和养老保险等待遇。
篇11
大量纠纷出现后如何解决，就成为构建和谐社会的首要问题。当今的现状是社会各界在高呼民主与法制的同时，造就了对诉讼机制的迷信，助长了诉讼万能思潮的泛滥。“为权利而斗争”、“上法庭讨说法”成为一种社会时尚，“依法解决”也被片面地理解为依司法诉讼程序解决。“依法解决”成了有关部门和组织回避矛盾，推卸问题的方法和借口，由司法机关垄断纠纷解决权成为社会的主流意识。在法院内部，也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。近年来，法院案件受理数量一直呈持续上升态势，大量的矛盾纠纷涌到法院，有限的司法资源已难以承受案件压力之重。另一方面由于一些当事人不能正确地对待法律与情理、法律事实与客观真实的差异，不能正确处理个体利益与大局利益、眼前利益与长远利益关系，一旦败诉，则怨气冲天、四处投诉、缠讼缠访，使法院处于社会矛盾的风口浪尖，承受着重大压力，有些矛盾纠纷不仅不能做到案结事了，而且也损害了国家法律权威。
从解决社会争议的效果看，司法是有效的，但不是万能的，也不是最好的纠纷解决手段。并非一切纠纷都能够通过司法解决，也并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决。即使司法裁判做到了公正，也还必须要正视司法裁判延伸之下的结果。如何化解社会转型时期出现的各种矛盾纠纷，从现阶段实际情况出发，发挥政治优势，构建多元化矛盾纠纷解决机制，不失为一条较好的出路。
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，诉讼纠纷解决方式和各种非诉讼纠纷解决方式各以其特定的功能和特点，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。通过人民调解自治、行业自律协调、行政调处和司法审判的有机结合，使司法和其他纠纷解决机制充分发挥各自的优势，形成合力，促使纠纷以更加便捷、经济、高效的途径得到解决，从而更好地维护社会的和谐与稳定。
二、正确把握纠纷解决机制中基层法院的角色定位
多元化纠纷解决机制的构建和完善，关键是要实现各种机制之间的协调运作，形成功能互补，防止相互间的“扯皮”。同时，人民法院和非诉纠纷解决机构之间也应当取长补短，相互借鉴彼此的经验。因此，法院首先要在认真履行司法职能的前提下，对自身在多元化解决纠纷的机制中有清楚的定位，才能充分发挥在纠纷解决机制中的作用。
一是以审判职能为中心，充分发挥诉讼在多元化解决纠纷的机制中的主导作用。在现代多元化纠纷解决机制的构成中，以诉讼审判为代表的国家司法权相对于其他纠纷解决方式，更具有正统性和权威性。法院是通过发挥其裁判功能和监督功能来体现其保障功能的。一方面，在直接化解当事人纠纷这个层面，人民法院通过直接行使审判权，公正司法，定分止争，裁断是非曲直，从保障纠纷的最终解决。另一方面，司法追求的目标并非仅仅是化解纠纷，而是要做到“案结事了”实现法律效果和社会效果的统一，通过裁判对社会价值做出引导，使全社会真正理解和体会到司法的权威，感受到司法的公正，力求使其从心底达到“胜败皆服”的客观效果。
二是以法律为依托，充分发挥自身优势在多元化解决纠纷的机制中的参谋作用。群体性的矛盾纠纷往往具有人数多、涉面广、影响大、情绪不稳定、矛盾易激化等特点，而且这些矛盾纠纷往往还涉及多种复杂原因、多个复杂问题，处理起来难度比较大，不可能通过一种手段,一个部门所能解决的了，也不可能单凭法院的审判力量能够解决。在这种情况下，必须坚持党委对完善多元化纠纷解决机制的领导，由党政组织牵头，各有关部门参与，运用多种手段加以化解。法院应主动向党委提出解决问题的意见和方案，为党委当好参谋，使矛盾纠纷通过不同的途径，不同的手段得以预防、化解，促进社会的稳定。如在莱山区迎春大街拆迁安置工作中，我院提出的《关于处理房产遗留问题的意见》，对于迎春大街拆迁安置工作中处理有关争议问题起到了重要作用。再如近年来，我区推进城镇化过程发展很快，不少农村在分配土地征收补偿费过程中限制或剥夺了部分村民的分配权利，引发了矛盾和冲突，使得有关土地征收补偿费分配纠纷日益突出，这类纠纷处理稍有不当，将直接导致新的不稳定因素增加，影响农村发展的大局，阻碍农村改革的现代化进程，我院经研究制定出台了《关于农村集体土地征收征用补偿费用分配问题的处理意见及建议》，对于此类纠纷中出现的问题进行了详细分析并针对每类问题提出了指导性意见。对于及时在全区范围内统一标准妥善处理此类纠纷发挥了重要作用。
三是以建立协调机制为手段，做好多元化纠纷解决机制中的矛盾源头预防。会同公安、工商、国土、城建、农业、劳动、房管等相关职能部门搭建合力平台，建立矛盾排查处理联席会议制度，定期交流研究社会矛盾动态，为纠纷的解决提供法律支持和保障。对于群众反映强烈、社会影响大的重大纠纷，研究制订合乎法律的排查、解决方案，摸索并建立一整套长效的纠纷协调处理规定，从源头上预防矛盾的产生。近几年，很多外商独资企业、内资企业、合资企业纷纷落户莱山区，给莱山区的经济发展带来了生机，但企业在追求经济效益的同时，在依照《劳动法》依法保护劳动者合法权益方面也存在许多薄弱环节，随着《劳动合同法》和《劳动仲裁调解法》的实施以及职工法律意识的不断提高，职工与用人单位之间因工资、福利、工伤、保险待遇等之间产生的纠纷不断增多，涉及群体性的问题也越来突出，至法院的劳动争议案件呈逐年上升的趋势，我院通过对受理的劳动争议案件进行分析，研究制定了《关于审理、执行劳动争议纠纷案件所透视的问题及建议》，协调相关行政机关充分发挥其职能作用，切实履行法律、法规赋予的职责，不断规范企业的行为，减少劳动争议的数量。从源头上对职工因劳动保险、劳动合同引发群体纠纷的进行了有效的治理。
篇12
非诉讼纠纷解决机制的概念及功能
ADR又称非诉讼纠纷解决方式、替代性纠纷解决方式。“虽然从表面上看,替代性纠纷解决办法是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法”(宋冰,1998)。对ADR有两种理解:狭义的ADR主要是指非仲裁非诉讼非行政处理的纠纷解决方式;广义的ADR可涵盖所有非诉讼纠纷解决方式,既包括传统的民间调解和商事仲裁,也包括当代创造的新型ADR(如美国的混合型ADR),同时还可以容纳更多今后可能出现的新的类型,包括行政性和准司法性解纷机制(范愉,2007)。二者分歧的焦点在于行政机关或类似行政机关所设立的纠纷解决程序是否属于ADR。本文采广义说。当代世界存在不同发展格局和形式各异的非诉讼纠纷解决机制,而且“21世纪将是ADR发展的新时代”(范愉,2007)。ADR为何具有如此的生命力,笔者认为乃其功能使然。
(一)补充诉讼功能
现代纠纷具有三个特点:一是需要迅速处理。审判程序的严格性导致难以及时解决纠纷。二是需要借助专门知识,绝非仅靠动之以情、晓之以理就能平息。日、美等国设立了斡旋调停的专门机关,这些机关不仅“拥有自己的调查机构,而且还有精通特定专业领域知识的人员负责处理纠纷,所以在信息的收集及判断上具有优势,使纠纷得到更为符合实际地解决” ([日]江藤弘一,1979)。三是强调对相互冲突利害关系进行调整。当今世界司法资源供不应求。重庆个别基层法院法官一年要审结一、两百起案件,法官对案件疲于应付,无暇顾及调整、恢复利害关系。在日本,“行政机关所设置的纠纷处理机构不仅对一方当事者要求解决的纠纷给予事后的处理,还往往以一般地预防侵害发生的意识,对没有暴露出来的纠纷也进行积极的事前干预。这种做法受到了消费者这样的当事者集团的欢迎”(棚濑孝雄,2004)。
(二)有助于协调法与情的关系
法官严格依法作出裁判,有时纠纷却未得到解决,原因是多方面的。一是立法者可能出错。二是纵然立法者制定的某项规则是正义的,但依据该规则做出的裁判是否合理,还受制于法官业务、道德素质、法治环境等诸多因素。这些因素使法官创造的公正是立法者的公正,而立法者的公正观不同于公众的公正观,即通过程序达至的正义未必就是公众所能接受或期望的正义。ADR对当事者的主张是否有理的评价通常以生活逻辑、道德情理为基础,对话更为容易。运用民间情理解决纠纷,还能使当事人获得“问题是自己解决的”的感觉从而使纠纷解决的方式和结果更易接受。
其实,ADR的最终目的是矫正立法公正追求社会公正,正如美国前大法官沃伦•伯格所说“我们能提供一种机制,使争议双方在争议少、精神压力小,比较短的时间内获得一个可以接受的结果,这就是正义”(W.Burger,1982)。
(三)有助于解纷方式的多元化
20世纪80年代,ADR在西方世界备受青睐,在我国却是另外一番景象。由于我国刚刚进入法制现代化建设,出于对千年人治的憎恨自然地崇尚法治,但又把法治简单等同于对诉讼的亲近和利用,把调解、仲裁等非讼解纷方式视为实现法治障碍而无情鞭挞;司法机关积极地以诉讼结合传统解纷方式,并有步骤地通过增加司法人员应对“诉讼爆棚”的现实,但这种做法成本高昂效果却不佳。更有学者提出“健全、稳定的社会,应有适应不同需求的多元化纠纷解决机制,即由诉讼、行政、调解、仲裁以及自救等多元化形式构成,且纠纷的解决应趋于社会化”(刘武俊,2002)。
(四)有助于实现法治的可持续发展
法治的运行应是动态、可持续的,法治可持续发展中最重要的是公民和司法人员的素质。纠纷非讼解决有助于强化公民的道德理性,不致于使家庭的温情、邻里的礼让、对社会的责任感随着纠纷的发生弃之脑后,进而增加凝聚力,同时有助于培育公民的自治能力。法治与自治密切相联,自治不但意味着被赋予自我选择的机会,同时也蕴含着对自己作出决定的认同和负责之意。法治并非毫无根基的法治,而是以自治为生存土壤;自治并非恣意妄为的自治,而是以法治为指引的自治。为了促进纠纷的非讼解决,各国设立了众多的专门进行调解的机关,专门机关在促使纠纷解决的同时,还促进了社会整合和各群体的认同,使人与人之间更易于沟通,同时通过交流、协商、参与等活动,将公民培育为法治社会所需的自治、自律的市民。此外,纠纷非讼解决还有助于提高法官素质,树立司法权威。采用增加法官人数、简化诉讼程序等治标不治本的举措应对诉讼压力是无奈、被动之举。长此以往,法官素质难以提高,民众对司法的信任度也会受到影响,其破解难题正是从适当地节制诉讼开始。法治的可持续发展需要高素质的法官,还需要有自治能力和道德理性的市民,更需要法律规范的制定和适用与传统习惯相契合,唯此法治在中国这一特殊语境中才能焕发出生机和活力。
ADR功能的实现与重庆的探索
ADR功能的实现是需要一定载体的。重庆随着改革的深入和经济的发展,社会矛盾呈现出跨行业、跨区域、多主体等特点。鉴此,重庆积极借鉴国内外先进理念、经验,并使之与本土资源的传统优势有机融合,开展了建立和健全非诉讼纠纷解决机制的各项工作。
(一)积极推动人民调解工作的发展
作为ADR重要组成部分的人民调解制度在中国的运行并非令人满意,更新观念是改变现实的先导。最高人民法院院长王胜俊指出,要坚持“调解优先、调判结合”的原则,创新调解方式,加强审判工作与人民调解、行政调解、仲裁等方式的衔接,合力化解矛盾纠纷。更新观念就是要树立“调解优先、调判结合”的理念,把调解作为审判工作尤其是民事审判工作的首要选择,优先贯穿于审判全过程,力争实现案结事了。调解优先是精髓,调判结合是保障,在调解优先的基础上实现调判结合,实现法律效果与社会效果的有机统一。同时,狠抓基础工作,加强人民调解的规范化、便民化、社会化建设。
1.推进人民调解的规范化建设。重庆在全国率先颁布有关人民调解的地方性法规――《重庆市人民调解条例》,该《条例》明确了人民调解委员会的组成、设立,人民调解的范围、程序,调解协议的法律效力等事项,尤其是对调解经费做出规定。只需填写《人民调解纠纷登记表》的简单纠纷每件可给予5～10元的补贴,需要制作《人民调解协议书》的每件给予30～50元的补贴;疑难、复杂的给予100～200元的补贴。重庆成为全国首个实现基层调解补贴省级财政统筹的省份。
2.致力于人民调解便民诉讼网络化建设。“便民诉讼网络”是指以人民法庭为中心,在所辖的乡镇社区及村社驻地设置“便民诉讼联系点”,聘任人民调解委员会成员为便民诉讼联络员,形成法庭、联系点、联络员三位一体辐射整个辖区的“便民诉讼网络”。
3.促进人民调解社会化建设。社会化就是借助社会力量发挥人民调解的作用。2007年11月重庆市高院要求各级法院充分借助社会力量做好案件的调解工作,邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体、其他组织或者具有专门知识、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作;2008年6月,巴南区工商联在全市率先成立了非公有制经济调解工作室,组建了30人的义务调解员队伍。为促使调解工作的规范化,巴南区法院、区司法局制定了《暂行办法》,规定涉及非公企业和人员的诉讼案件原则上实行调解前置程序,为加强非公人士团结和谐发挥了积极作用。
(二)仲裁的利用率较高
重庆房地产开发、工程施工、金融证券、国有资产运营、中小企业和知识产权等6大重点领域,对仲裁的认可度越来越高。房地产买卖合同、家庭装饰合同、金融信贷合同的仲裁选择率分别达到63%、71%、31%。重庆投资集团、四大商业银行、重庆大学等单位有600亿元标的合同约定发生纠纷时,选择了由仲裁委仲裁。在此基础上,重庆将进一步加大宣传力度,大力推进仲裁公信力建设,健全仲裁网络,为当事人提供更方便快捷的服务。
(三)探索委托调解机制
法院可与当地司法行政部门、政府部门、街道、乡镇、行业协会和大型企业或其它单位联系,委托人民调解委员会或其它组织对人民法院受理的民事案件进行调解。委托调解期限在30日以内,调解不成的应当及时审理,经委托调解达成协议,当事人要求法院出具民事调解书的,法院在依法审理后,应当出具民事调解书,民事调解书由当事人签收后生效。民事纠纷委托人民调解工作不仅能够有效缓解人民法院的审判压力,而且能为建立“人民调解前置”的法律制度提供实践经验,因为“民事纠纷委托人民调解”工作实际上就是“人民调解前置”制度的雏形(孙育伟,2009)。
(四)全力构建“大调解”工作格局
2009年9月,重庆市高院对全市构建“大调解”工作格局做了专题部署。力争把构建“大调解”格局与巩固便民诉讼网络结合起来,充分依托便民诉讼网络开展调解工作,加强人民法庭巡回审判站与当地人民调解组织的诉调对接,方便群众解决纠纷。力争把构建“大调解”格局与加快扇形工作面建设结合起来,在业已成熟的便民诉讼网络基础上,形成法院主导、行业辐射、网络支撑的扇形工作联系面,把扇形工作联系面作为重庆城区“大调解”工作格局的特色品牌进行打造。
制约ADR功能实现的因素及对策
(一)存在的问题
1.认识上形式化、表象化、极端化倾向。社会中各种因素是相互关联的,政治权力的支持、对法治有限性的反思、社会文化的引导等因素使得人们日益重视传统的调解制度,但是矫往总是容易过正。近年来,一股“调解”之风刮起并蔓延,表现在案件调解率不断攀升、逐年刷新,而且几乎所有法院都将调解数、调解率等列为考核指标甚至是首要指标。云阳法院规定民一庭、四个人民法庭要通过诉调对接结案500件,调解率上升一个百分点,年终考核就增加一分。正当的激励机制固然应当存在,但是制度设计的简单化、功利化必然诱发“强制”、“诱导”调解行为。试想如果案件本身不宜调解或当事人不愿调解,法官在业绩考核制度面前也不得不调解甚至强行调解。过度的调解往往会引起反感,而且很多案件调解后还是进入了执行程序,并没有实现“案结事了”的预期目标。
2.组织定位不准、人员角色错位。人民调解应体现人民性、乡土性、自治性、灵活性等特征,而现行的人民调解组织行政色彩浓厚、人员角色混乱,难以发挥最基本的纠纷解决功能。法律将人民调解委员会定位为在基层人民政府和基层人民法院指导下调解民间纠纷的群众性组织。目前的基层调委会大都隶属于村委会、居委会,政府主导已悄然取代政府指导。地方党委领导下的人民调解是否会为追求政绩而对当事人的诉权、处分权进行诱导和压抑,是否会对司法独立造成损害,笔者认为肯定的答案将是或已是不容置疑的。此外,调解人员大多身兼数职。需要牢记的是调解的基本功能是解决纠纷,且必须是公正地解决纠纷,而要实现此目的,纠纷解决组织和人员必须中立,中立是公正的前提和保障,所以人民调解的组织和人员必须中立,否则就会出现久调不决、调而不解、调而不结的局面。
3.制度创新不足。创新不足已成为制约人民调解制度发展的瓶颈。主要问题是“人民调解组织已纳入了许多不同性质和功能的解纷机制,超越了其基本定位和能力,容易导致解纷机制的混乱”(范愉,2007)。首先,同兄弟省市相比,许多解纷机构如物业纠纷调解、消费纠纷调解并没有建立,这与直辖市的地位不符,也不利于构建多元化纠纷解决机制。其次,促进中介机构的规范运作,发挥其在纠纷解决方面的重要功能。第三,进一步明确民间调解(如社区调解)与专业性调解、行政调解及诉讼调解之间的关系,如何实现协作与配合。第四,如何充分发挥现有解纷机构的作用。目前,责任追究难以到位,一些矛盾纠纷久调不解,错过了最佳解决时机,在追究责任时互相推诿、扯皮,都不承认是自己工作失误导致的。
(二)应对策略
1.理性认识调解。调解被西方学者誉为“东方经验”,成为“中国特色”解纷方式,但是调解所处的环境――中国社会已发生巨大变化,由传统的“熟人社会”进入“陌生社会”,因此过度推崇调解和强制调解是对社会现状的误读。笔者认为必须规范诉讼调解。一要恪守调解自愿原则,查明事实、分清是非以及合法原则。二要正确理解调判关系。“调解优先,调判结合”说明调与判的关系是前者优于后者,但是这是整体判断,并不代表在任何个案中调解都优于判决(范愉,2007)。法院是不能拒绝裁判的,当和意无法达成必须及时做出判决。“调解优先”与“该调则调,当判则判”的含义是一致的,对于社会影响较大、与确立社会公平正义有关的案件不应适用调解,刑事案件与行政案件应当慎用调解。三要改革不合理的法官考核指标。调解率、上诉率等虽然促使法官重视调解,但法官改变观念远没有我们想象的简单,而且调解有其固有的局限和弊端,调解并非万能的。调解在我国经历了否定之否定的过程,今天对调解的认识应是理性、全面的,绝不应出现强制、诱导等低水平现象,应有质的提高。
2.正确确立人民调解组织的法律地位。首先,应确保组织中立性。有学者认为“考虑将人民调解委员会从基层组织中剥离出来,还其真正的民间性,使其更具亲和力和可依赖性,赋予其类似于仲裁委员会的独立地位(袁兆春,2009)。”笔者认为是恰当的,政府应有所为有所不为。“无需也不应该过多介入一般的纠纷解决过程,而是集中精力解决政策性、公益性纠纷,将重心转向引导和帮助社会培育自治解决纠纷机制与能力上,包括在全社会树立和宣传理性的纠纷解决观念,改善贫弱阶层的权利生态,鼓励和资助社区、社会团体和个人从事纠纷解决,维护司法解决纠纷的权威等等”(吴英姿,2008)。政府是监督、引导人民调解组织,为其创造宽松的生存空间并提供强有力的制度保障,而不是代行人民调解组织的各种职能,否则将导致其功能萎缩。其次,要实现“三调联动”的衔接。为了解决“三调联动”的衔接难题,河南省2009年出台《关于建立人民调解、司法调解、行政调解三调联动机制的意见》,对衔接配合中容易出现的问题进行了探索,可资借鉴。第三,要建立健全人民调解员的选聘、培训、考核、奖惩制度。对因调解不力而导致矛盾激化,诱发严重影响社会稳定的重大的单位和个人,严格实行责任倒查,直至追究相关人员的责任。
3.扩大调解在化解劳务纠纷、农村土地纠纷方面的适用范围。2007年,重庆成为全国统筹城乡配套改革试验区,将围绕“一圈两翼”、劳务经济、土地流转三条主线,探索建立城乡统筹发展新机制。目前,劳务经济已成为“第一经济”,“今后五年,全市农村青壮年富余劳动力将应转尽转,其中三成实现向城市居民身份转变”(谢秋红,2008)。可以预见在这一进程中,劳务纠纷、土地纠纷将呈高发态势。2008年,重庆市劳动争议案件33563件,仲裁案件总量比2007年增长52.3%。其中集体劳动争议案件421件,比2007年增长20.5%。劳动争议案件50%～60%都与薪酬有关,涉及金额不大,完全可由基层调解组织解决。英美等发达国家80%的劳动争议案件都是以调解方式结案。要及时处理面广量大的劳动纠纷,维护和谐的劳动关系,仅靠诉讼是不够的,只有坚持调解才是最优解。与此相反,重庆市大足县受理土地补偿费分配纠纷以来至2008年8月共审结案件164件,其中在庭外达成和解或协商解决的只有17个,其余均为判决解决争议。上述数据表明有关土地补偿分配纠纷的救济途经是单一的,其实“目前的农村土地承包纠纷绝大多数是通过诉讼方式解决”(张智忠、黄存智,2009)。根据《农村土地承包法》第51条的规定,解决农村土地纠纷方式有双方协商、村委会或乡镇人民政府调解、仲裁机构仲裁和到人民法院诉讼。但是,由于《土地承包法》中仲裁这部分内容的缺失,使仲裁解决农村土地承包经营纠纷还无法可依。对此,已于2010年1月1日起生效施行的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》为调解和仲裁农地承包纠纷提供了法律依据,拓展了解纷新渠道。
结论
ADR具有弥补诉讼缺陷,使纠纷得到公正、妥善处理等功能,所以无论在东方还是西方国家,无论在立法还是司法层面,ADR都受到了前所未有的重视,在这股潮流的裹胁和推动下,重庆没有无动于衷。但是目前ADR在重庆市的运行还存在的诸多问题,制约了上述功能的实现。为改变认识表象化、行动运动化、组织定位政治化、制度落后化的弊端,必须强调调解的中立性,准确定位组织的地位,把握调判的关系,发挥调解在化解劳务纠纷、农村土地纠纷等方面的用武之地,才能使调解在构建和谐社会乃至法治化进程中发挥其应有的作用。
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（二）把综合治理工作纳入单位总体规划。于年初下发了《区人力资源和社会保障局2012年度工作要点》，将综治工作作为年度工作重要内容纳入其中，与业务工作开展同布置、同检查、同落实；下发了《区人力资源和社会保障局2012年度社会治安综合治理工作计划》，明确了2012年度综治工作指导思想、工作重点，将任务加以细化，明确到具体科室、二级局。
（三）建立了综治领导小组季度工作例会制度和重大维稳信息报告制度，明确经综治工作领导小组组长或副组长召集，每季度召开一次季度工作例会，传达上级有关综治工作文件和会议精神，听取各责任单位综治工作情况汇报，具体部署全局综治工作；凡发生工伤、劳资纠纷等导致及所属单位其他影响安全稳定重大事项，必须立即向区综治办汇报。
（四）积极深入挂点村开展综治维稳工作。年初，制定下发了《区人保局协助挂点村维稳工作计划》，对工作重点进行了明确；3月份，我局由副局长带队，到挂点村镇村进行综治维稳专题调研，了解该村矛盾纠纷情况，协助村委解决了矛盾纠纷1起。
（五）定期开展本局矛盾纠纷排查调处活动。上半年召开调处会6次。
（六）坚持节假日及“”等重大敏感时期值班制度。年初由局办公室统一制定值班方案，由一名分管领导率两名干部担任单位值班，局办公室对值班干部在位情况进行随机抽查，发现离岗离位的，在全局范围内通报批评；屡教不改的，取消年底评先资格。
（七）严格落实人防、物防、技防措施，财务室、档案室均安装了防盗门、防盗窗，配置了灭火器，局综治办每月对重点部位安防情况在局例会上进行汇报，今年来局办公楼未发生盗窃、失火等事故案件。
（八）认真开展综治和法律宣传教育，制定下发了《2012年法制宣传教育计划》，以《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法规为重点，坚持集中学习与个人自学相结合、理论学习与具体工作相结合，在全局形成了学法用法的浓厚氛围，促进了各项工作的开展。
（九）认真做好平安创建工作，明确综治工作分管领导为负责人，由局办公室具体主抓，就业局、社保局、劳动监察局协助落实。
（十）加强单位互联网管理，无网络安全事故。计算机全部按信息中心指定交换机端口号接入，同时实行固定IP绑定MAC地址，每台计算机均安装了360安全卫士和360杀毒软件，设置开机密码。
（十一）年初组织各科室、二级局负责人签订了综治目标管理责任书。将综治责任层层分解，落实到人。
（十二）建立了综治责任人政绩档案，做到一人一档。
二、存在不足及下一步方向
