引论：我们为您整理了13篇发明专利申请书范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
│①
③
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名称
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（发明）
④ │姓名
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发├─────────────────────┤
明│地址
│②
人│
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⑤ │姓名或名称
电 话
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│
邮 政
申│地 址
请│
编 码
人├─────────────────────────────────
│国籍或总部所
经常居所或营业所
│在地国家名称
所在地国家名称
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│代表姓名
──┼─────────────────────────────────
⑥ │名 称
地址
专├─────────────────────────────────
利│专利局给出的
机构所在地区
代│
理│机构代码
邮 政 编 码
机├─────────────────────────────────
构│代表人姓名
登 记 号
──┴─────────────────────────────────
⑦已在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出
已在规定的学术会议或技术会议上首次发表
请求费用减缓
可能涉及国家重大利益
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⑧申请文件清单
│⑨ 附加文件清单
1．请求书
份 每份 页
│ 要求优先权声明
2．权利要求书 份 每份 页 项
│ 优先权证明材料
3．说明书
份 每份 页
│要求提前公开声明
4．说明书附图 份 每份 页 幅
│ 实质审查请求书
5．说明书摘要 份 每份 页
│ 不丧失新颖性证明
6．摘要附图
份 每份 页 幅
│
材料
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⑩上述以外的发明人
│⑾上述以外的申请人
│⑿申请人或机构
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│ 签章
│
│
│
│
年 月 日
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2．说明
专利是指国家专利机关依照《专利法》的规定授予发明人、设计人对某项发明创造在《专利法》规定的期限内享有的独占实施权。
专利包括发明、实用新型和外观设计。发明是指产品、方法或者改进所提出的新的技术方案。实用新型是指针对产品的形状、构造或者结合所提出的适于实用的新技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
取得专利权的条件是：申请发明和实用新型专利，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄露其内容的。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。但是，对下列各项，不授予专利权：①科学发现；②智力活动的规则和方法；③疾病的诊断和治疗方法；④动物植物品种；⑤用原子核变换方法获得的物质。但对动物和植物品种的生产方法，可以依照《专利法》的规定授予专利权。这是申请人应当注意的基本问题之一。
取得专利权一般要经过申请－－初步审查－－早期公开－－请求实质审查－－进行实质审查－－公告－－异议－－复审－－批准九个步骤。实用新型和外观设计专利通常不需要经过早期公开、实质性审查阶段而直接进入公告。申请是第一步。申请要填写申请书，交由专利机关。专利机关认为符合条件的，应当受理。经初步审查后，即可早期公开，自申请人提交申请之日起18个月内，将申请的内容在专利公报上予以公布，供公众自由阅览。专利局对此专利申请给予临时性保护。
专利的申请是取得专利权的先期条件。申请专利应当注意的问题有：
（1）申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。
（2）说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。
（3）摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
（4）专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
篇2
人：_________
职务：_________
地址：_________
受让方：_________
法人[:请记住我站域名/]代表：_________
厂长：_________
地址：_________市_________路_________号
鉴于转让方合法拥有一项非职务发明创造，同意将已取得申请号的申请发明专利的专利申请权有偿转让给受让方_________。
鉴于受让方_________愿意接受转让方_________发明专利申请权，实施本合同已申请发明专利技术，并同意支付费用。
双方认为，本合同专利申请权的转让，有助于发明专利的申请和已申请专利技术的实施，发挥其经济的和社会的效益。经双方友好协商，就下述内容达成协议：
第一条 转让方将_________发明专利申请权有偿转让给受让方。
发明创造的名称：_________
申请日：_________申请号：_________
第二条 本专利申请权转让合同签字后，双方向中国专利局填报《专利申请权转让申报书》，申请本发明专利的权利归K厂所有。
第三条 本专利申请权转让合同签字后10天内，转让方将_________发明专利申请文件全套交付给受让人。
第四条 本合同签订后，专利发明申请后专利权授予前，一切申请专利事宜由受让方办理，转让方协助。
第五条 本发明申请专利公告后，如第三方提出异议，由受让方和转让方共同陈述意见，如因转让方无权申请专利而被驳回，则由转让方承担申请专利所发生的费用；如因其他原因被驳回，已发生的一切申请专利的费用由受让方承担。
本专利申请不管何种原因被中国专利局驳回，则转让方退回已收取受让方的全部费用。
第六条 本发明专利申请授权后，专利权归受让方所持有，转让方是本专利的发明人，享有发明人的一切权利。
第七条 受让方支付转让方发明专利申请权转让费_________元，于本合同生效后10天内一次付清。
第八条 本发明专利申请授权后，由受让方自己实施专利或许可他人实施专利，所获得利润或收取的使用费，按发给职务发明的发明人的奖金和报酬发给转让人。
第九条 本合同签订后，受让方支付给转让方已发生的专利申请和专利申请费用_________元。
第十条 受让方如未能按期向转让方支付专利申请权转让费、专利申请费和专利申请费，每逾期一天，按未支付部分款额的万分之三支付违约金。
第十一条 本专利申请权转让合同经中国专利局登记和公告后生效。
第十二条 本合同如发生争议，双方可通过协商解决；如协商不成，任何一方均可以向有管辖权的人民法院。
第十三条 本合同未尽事宜，由双方友好协商解决。
第十四条 本合同正本一式二份，双方各执一份，具有同等效力。副本七份，双方各执三份，提交中国专利局一份。
第十五条 本合同于_________年_________月_________日于_________市_________路_________号签订。
篇3
毫无疑问，专利的价值由其创新性决定，创新性应当作为评价专利申请质量的关键。而创新性从根源上是由专利申请的产生过程即发明创造过程决定的，因此评价创新性可以从审视发明创造过程入手。发明创造的产生会经过如下的一般过程：1、意识到技术问题；2、产生一个解决该技术问题的设想；3、试制一个原型或雏形并进行测试；4、发展成具体实施方式；5、回顾并改良；6、寻求专利保护。显然，发明创造过程与说明书的"背景技术"、"实用新型内容"和"具体实施方式"三部分主要内容相对应，即说明书的主要内容体现了发明创造的过程，因此，我们可以说，说明书的主要内容从根源上体现出实用新型专利申请的质量。
需要说明的是，对说明书的主要内容的审查，大致分为对说明书撰写质量的评价和对技术方案智慧贡献的评价，后者不在本文讨论范围内。不同撰写质量说明书的主要内容必然具有某些特定的表象特征，下面我们要做的，就是找出这些表象特征，并加以总结。
通常，"背景技术"部分应当对现有技术进行描述和客观评价；"实用新型内容"部分应当反映出实用新型要解决的技术问题、解决其技术问题采用的技术方案及其对于现有技术带来的有益效果；"具体实施方式"部分应当结合附图详细、具体地描述实用新型的优选方式。经过提炼后可以得出，说明书的主要内容通常是指现有技术、技术问题、技术方案、有益效果和结合附图的实施例共五部分。同时，发明创造的一般过程中隐含一个重要的逻辑关系，即申请人首先要意识到技术问题是什么，才能产生一个技术方案，进而具体实施，对应的说明书五部分也存在同样的逻辑关系。发明创造是否因这一逻辑关系而来，直接影响专利申请的创新性，进而决定其质量，因此，上述逻辑关系在说明书五部分中的体现，即是我们所要寻找的表象特征。
二、案例分析
下面对四种撰写质量说明书五部分的特点以及相互之间的逻辑关系进行分析。
1.说明书描述的现有技术、技术问题均不涉及专业知识，根据生活常识即可发现技术问题本身较牵强甚至不成立；提供的技术方案是解决其技术问题显而易见的、不需要任何专业知识即可得出的方式，同时，由于申请人对现有技术缺乏基本的了解，也就不能提供相应的结构特征，导致技术方案只能是概括的描述，缺少具体细节；给出的有益效果是显而易见的，不是根据技术方案结合现有技术分析得出的；此外，申请人没有将其具体实施，说明书记载的实施例也仅限于对已有内容的重复，附图也相对简单。
2.说明书描述的现有技术、技术问题涉及简单的专业知识，并且技术问题具有一定的合理性；提供的技术方案需要结合较少的专业知识来理解，但是，由于申请人对现有技术缺乏相对专业的了解，只能是将现有技术简单拼凑在一起，导致技术方案缺少关键细节；给出的有益效果是显而易见的，不是根据技术方案结合现有技术分析得出的；同样，申请人没有将其具体实施，给出的实施例也仅限于对已有内容的重复，附图也相对简单。
3.说明书描述的现有技术、技术问题涉及一定的专业知识，并且技术问题具有一定的客观性；提供的技术方案也需要结合一定的专业知识才可以理解，技术方案的描述比较详细，但是，结合同样的专业知识发现，技术方案片面地解决其技术问题的同时，忽略了更重要的因素甚至产生了新的更严重技术问题，因而，所述技术方案缺乏实用性；给出的有益效果虽然是根据技术方案结合现有技术分析得出的，但是分析过程片面；由于技术方案缺乏实用性，申请人不可能将其具体实施，给出的实施例仅限于对已有内容的重复，附图也相对简单。
4.说明书描述的现有技术、技术问题均涉及较强的专业知识，结合现有技术分析得出的技术问题合理、客观；提供的技术方案需要较强的专业知识才能理解，技术特征较多，描述较详细，但是，结合专业知识理解分析技术方案发现，技术方案中对于发明点的描述较为概括甚至含糊，因而，技术方案公开不充分；给出的有益效果是根据技术方案结合现有技术分析得出的，但是分析过程缺少关键细节；申请人有可能将其具体实施，并给出优选实施例，但是对于发明点的描述仍然含糊不清，附图中也缺少对发明点结构特征的清楚记载。
篇4
授予外观设计专利,该外观设计除具有新颖性和实用性外,还应具有美感,且不得与他人在申请日之前已经取得的合法权利相冲突。
专利的申请需申请人主动申请,专利申请应向专利局提交书面文件。
如果是申请的是发明专利或实用新型专利,提交的文件有申请书、说明书及其摘要、专利要求书。申请外观设计专利应当提交请求书、图片或照片、使用外观设计的产品样品或者模型。
对于发明专利,在提出专利申请后,依据现行专利法规定,专利局将对申请案进行初步审查,查明该申请是否符合专利法关于申请形式的要求。经审查符合其要求的,自申请日起满18个月,即行公布,即早期公开。
在申请被公开后,自申请起3年内,专利局可以根据申请人随时提出的请求对其进行实质审查。
篇5
1、申请书、申请附加费、公布印刷费；
2、发明专利申请实质审查费、复审费；
3、专利登记费、公告印刷费、申请维持费、年费；
4、著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、延长期限请求费、实用新型专利索检费；
5、无效宣告请求费、终止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费、裁决费。
篇6
电话： 传真：
受托方（以下简称乙方）：
地址：
电话： 传真：
甲方就项目名称为 （暂拟名称）
发明专利 实用新型 外观设计
委托乙方专利申请工作，现就工作中有关事项责，经协商达成如下协议：
一、甲方职责
1）甲方委托乙方专利申报事项；
2）甲方应无保留地向专利人陈述该项专利申请案的真实情况，提供详细的技术交底书、相关附图和有关的资料及证明（包括经全体申请人盖章或签字的委托书）；或甲方的技术人员向人详细介绍申请项目的技术内容，并交付必要的文字资料和图式。
3） 甲方的专利申请不应有弄虚作假或假冒他人技术等不正当行为，经发现和证实后，甲方应承担一切责任，乙方有权终止合同，所收费不与退还。
4）在专利申请审批期间发生发明人、申请人权利纠纷时，应按专利法及相关规定先自行协商或经有关部门调解解决，因此而发生的专利审批时限的延误、终止，甲方自行承担责任。
5）在合同有效期内，甲方可解除与乙方的关系，所缴费不与退还。
6）甲方应派专人与乙方联系及交接有关文件，如有人员或通讯地址变更应及时通知乙方；
否则，造成文件转寄受阻或延误期限，甲方自行承担责任。
7）甲方应在接到乙方有关专利申请书面通知后，应在该书面通知所述期限内及时给乙方进一步作业的书面指示；否则，有此造成的失误，有乙方承担责任。
8）如因甲方过错致使本协议无法履行，乙方有权终止本协议，所收费用不与退还。
9）甲方同意按双方约定的费标准支付费，官费部分按中国专利局标准支付给乙方，由乙方代缴。
10）甲方授权乙方全权处理申请从始至取得专利证书阶段中的事宜。
11）甲方未按合同约定向乙方支付相关费用，应自收到催款通知之日起三日内缴清全部费用，在此期限仍未缴清费用，乙方有权解除本合同，甲方已缴费用不予退还。
二、乙方职责
1） 乙方同意接受甲方有关专利申请事项的委托，为甲方提供专利服务。
2） 乙方对甲方提供的技术资料负有保密责任，具体见双方签定的保密协议。
3） 乙方指派相对稳定的专业对口的人专门负责甲方的专利申报项目。
4） 乙方的工作应在规定的时限内完成。在甲方提供资料内容完整的情况下，外观专利申请应在3个工作日内完成递件；新型专利申请应在5个工作日内完成递件；发明专利申请在10个工作日完成递件（甲方核稿件时间，技术讨论时间不计在内）。
5）乙方的申请案件，在递交申请文件前，须经甲方确认后再提交。
6）乙方对已申报处在审查过程中的申请案有关事宜可以全权处理，但要及时向甲方征求意见及通告处理意见。因乙方工作失误，专利申请的权利丧失，可弥补的，乙方应义务弥补；如不可弥补，乙方退回该申请案的费，由此产生的损失，乙方应承担赔偿责任。
7）乙方在完成递件后，应将申请文件副本及请款单及时交与甲方；专利局文件应及时转交甲方，交接必须有记录。
8）乙方应自收到政府机构下达的与甲方有关的所有官方文件之日起一周内将文件转寄给甲方。
9）在本合同终止时，乙方应将现有与甲方原委托业务有关的所有文件（包括复印件、图表等）交还甲方。
10）乙方未履行应负义务，应与收到甲方责令改正的通知之日起五日内予以改正，乙方在此期限内整改不符合甲方要求，甲方有权解除本合同，乙方应自合同解除之日起三日内退还已收取乙方的费用，逾期按银行利率付息。
三、双方约定费用标准及支付方式
1）费用标准：
实用新型申请费￥1500元/件；
发明申请费￥3300元/件；
外观申请费￥1000元/件；
实用新型及发明申请的超权项费为￥200元/项；
检索费0元；
其中：超权项为超过10个权利要求后的项数。
除上述缴费用标准外，如涉及其它服务项目费用原则上按双方议定标准执行。
涉及专利局官方费用的缴纳，按照有关政府文件执行。
2）支付方式：
甲方在收到乙方转来的申请文件（包括受理通知书）及缴款通知并核查无误后，应按在三天内
支付费用；专利申请获专利局授权后，甲方按上述“申请费”标准再向乙方支付20%的费，即300元，由甲方在接到授权通知后三日内支付。
专利年费、登记费、印刷费、印花税等甲方应依照国家专利局的通知缴纳。
四、其它事宜
1） 乙方同意帮组甲方办理专利申请费用的政府资助退费手续。
2） 本合同未尽事宜，双方可签定补充协议。如在合同期间发生争议，双方协商解决，不能协商解决的，双方同意提交法院解决。
3） 本合同一式肆份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。
4） 本合同自双方签章之日生效，至专利申请获中国专利局授权通知、或因甲方原因造成视撤或被驳回之日终止。
篇7
原告牛庆志曾于1991年7月31日向国家专利局提出“森林剩余废物燃烧设备”发明专利申请。国家专利局于同年8月14日发出了受理通知书。但后又口头通知牛庆志，在国外已有类似发明，将不能授予其发明专利。1991年12月23日，牛庆志重新向国家专利局提出实用新型专利申请，但在申请书中未要求优先权。1992年12月9日，国家专利局向其颁发了该项实用新型专利证书，申请日确定为1991年12月23日。
被告塔河林业局刨花板厂是以生产刨花板、地板块为主的集体企业，产品剩余物是锯末、木粉和刨花等，每年可达数千吨。为解决占用场地、污染环境和火险隐患等问题，该厂组织其科技人员从解决剩余物用途和节能入手，于1991年7月开始对原有一台取暖锅炉加以改造，配备一台物料风机，直接与锅炉相连接，将锯末等吹入炉体悬浮燃烧，研制成了燃烧锯末节能锅炉。1991年12月8日，大兴安岭地区科学技术委员会组织了技术鉴定，并颁发了（91）鉴字021号科学技术成果鉴定书，定名为“GTTG／KZL4－13型高效节能炉”，允许推广使用。此后，该厂一直在原有范围使用。
被告的高效节能炉的特征是：加设振动料斗、物料鼓风机，二者相连直通炉体；炉体下部连接另一鼓风机。这些特征与原告的“森林剩余物燃烧炉”相同。原告于1994年2月17日向黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院提起诉讼，认为被告仿其专利技术对该厂锅炉进行改造并投入使用，侵犯其专利使用权。请求被告赔偿其自1992年侵权之日起到1997年五年的可得利益损失59万元。
被告辩称：该锅炉是我厂技术人员和工人于1991年7月开始改造、自行研制而成的，没有侵犯原告的专利权。
「审判
大兴安岭地区中级人民法院认为：原告申请保护的是实用新型专利权。该专利权的保护期自1991年12月23日起（即申请之日），至1996年12月23日止。被告所使用的燃烧方法和设备改造，在1991年12月8日原告申请专利前已经有关部门鉴定投入使用，且至今仍在原有范围内使用，故不构成侵犯专利权。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条第三款的规定，于1994年10月8日判决如下：
一、驳回原告的诉讼请求。
二、责令被告对持有的技术不得传播和扩大使用范围。
牛庆志不服此判决，以其于1991年7月31日就向专利局提出申请，专利保护日期应从此时起算，刨花厂侵犯专利权的事实成立为理由，上诉至黑龙江省高级人民法院。
塔河林业局刨花板厂辩称：牛庆志的实用新型专利申请日应是1991年12月23日，我厂节能锅炉在同年12月8日已通过了鉴定，不存在侵犯牛庆志的专利权问题。
黑龙江省高级人民法院认为：牛庆志曾于1991年7月31日向国家专利局申请过“森林剩余物燃烧设备”发明专利权，但未获批准。后其又于1991年12月23日以实用新型重新申请，国家专利局于1992年12月9日给其颁发了第89455号实用新型专利证书。而刨花板厂节能锅炉成果已于1991年12月8日经有关部门鉴定，并颁发了科技成果鉴定证书。虽刨花板厂对锅炉节能的改造与牛庆志的“森林剩余物燃烧炉”的性能有相同之处，但已于牛庆志专利申请之前通过技术鉴定，且仅在厂区范围内使用，根据法律规定，不构成侵犯牛庆志的专利权。牛庆志上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于1995年3月6日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
「评析
本案的关键在于确定原告实用新型专利权的申请日。
篇8
长期以来，无论是政府还是科技人员都十分重视科技成果的应用转化，1996年国家颁布了《中华人民共和国促进科技成果转化法》预以支持，相关的理论研究也比较多，在农业领域，国家甚至制定了专门的法律——《中华人民共和国农业技术推广法》、并设有专门培养硕士研究生的农技推广专业。相对而言，科技成果的知识产权化问题，尚未引起特别的重视。
科技成果知识产权化的意义主要表现在以下几个方面：
1）是自主创新发挥积极作用的必要条件。“自主创新”是科技发展十六字方针的核心，在科学意义上，旨在强调国家有能力持续不断地造出新的科技成果；在经济社会发展意义上，旨在强调这些科技成果能够支撑经济社会全面协调可持续发展，有助于我国综合国力的提高并领先世界，这既是我国科技进步的根本任务，也是自主创新发挥积极作用的本质所在；但从法律意义上看，自主创新的积极作用，有赖于这些科技成果的内容仅为我所掌控，或他人虽知晓但我有排他使用权，前者是技术秘密权的特征，后者是专利权等知识产权特征。
2）是一切科技投资获得回报的基本保障。科技研究一般分为基础研究、应用研究和试验发展三部分。基础研究在战略上属于引领未来，但在科学上仅服务于应用研究和试验发展；能直接应用于生产的只能是后两类研究的成果。包括基础研究在内的一切科技投资，获得回报的最终源泉，都是后两类研究成果在生产上垄断应用所产生的高额利润。也正如此，受利益驱动我国每年全社会投入的r&d经费，后两类研究占绝大部分，比如2004年应用研究和试验发展经费所占比重分别为20.4%和73.4%，而基础研究仅占6.0%，这也是历年来达到的最高比例。但应该看到，科技成果的垄断应用须以这些成果已取得知识产权为基本保障。我们这方面有过深刻教训，万燕vcd事件和近几年dvd专利费事件从正反两个方面充分说明了，科技投资欲取到经济上的回报，最终成果必须知识产权化。
3）是提高科技投资效益和科技成果创新高度的有力措施。应用研究和试验发展的投资效益及其成果的创新高度，以发明专利授予量及其比例最有指标意义。
据国家公布的科技统计数据显示，2004年全年共取得省部级以上科技成果31720项（基础理论成果2839项，应用技术成果27363项，(基础理论成果2839项，应用技术成果27363项，软科学成果1518项）。其中，发明专利授权量为2865项，仅占登记成果总数的9.0%，占应用技术成果也不到10.5%。由于为这些登记成果计投入累计投入资金达11253.4亿元，相当于平均投入3.93亿元才能产生一件发明专利。加之我国r&d经费历年来94.0%以上被用于应用研究和试验发展，可见我国科技投资的效益不高，成果的知识产权化程度低。
2004年国家知识产权局全年授予的专利为190238件，国内和国外的授予量分别为151382件和38910件，所占比例程度高的发明专利只有18241件，不到12.1%，而在国外的专利中发明件，比例高达80.0%。从全年总的发明专利授予量看，国内也只占37.0%，国外高达63.0%。而且国内与国外的这种差距，多年来一直如此。这些数据充分显示了我国科技成果创新程度不高。
知识产权的取得均须具备一定的条件，不同种类的知识产权还存在一定的差别，比如专利均以实用性、创造性、新颖性为实质要件。实用性意味着获得专利的发明创造不能是一种纯理论的方案，它必须能够在实际中得到应用，并能生产积极的效果，而这正是一切科学研究的最终目的；在创造性上发明专利比实用新型专利要求更高，须“突出的实质性特点和显著的进步”；新颖性要求申请专利的技术不能与已有技术中的内容一模一样，它以技术是否已经公开为判断标准，但又以技术完全公开为获得专利的前提。因此，在应用研究和试验发展项目的立项之初，将科研成果是否采用知识产权保护措施、采用何种知识产权等，作为评判是否给与立项、资助科研经费数额的参考标准之一，并可以通过强行专利检索制度，排除内容雷同项目的立项，避免不必要的投资浪费；课题完成后，可直接借用成果实际采用的知识产权形式，作为成果创新高度的衡量标准之一。促使科研成果的知识产权化，无疑有助于科技投资效益和科技成果创新高度的提高。
值得注意的是，促使科技成果的知识产权化，并对此进行研究，不意味任何科研项目的成果，包括应用研究和试验发展的成果，都必须有知识产权化的结果，其目的旨在通过促使科技成果知识产权化的过程，提高科技投资的效益和科技成果的创新高度，辨别科技意义上的成果与法律意义上成果的区别，为科技投资获得回报，自主创新发挥积极作用创造必要条件。
2．造成科技成果知识产权化程度低的原因
造成科技成果知识产权化程度低的原因有很多，人们可以从不同的角度加以分析，但根本原因还在于制度上的缺陷。
1）科技成果知识产权化未成为应用研究和试验发展项目立项、验收、评价的强制标准。
不将成果知识产权化作为科研立项的强制评审标准，在我国由来已久。比如，从2003年5月1日开始执行的教育部科学技术研究项目管理办法》及所附的《教育科学技术研究项目申请书》，就没有将项目成果知识产权化列为教育部立项的评审标准，自然它也不会成为项目验收、评价的强制标准。
根据教育部制定的《教育部科学技术研究项目结题（验收）报告》标准格式，教育部科学技术研究项目结题验收及评估标准主要体现在以下三个方面：①研究取得的成果（受资助项目数、被引用次数、收录论文期刊的影响因子分别是多少、专利申报和获奖情况）；②成果转化情况，取得的经济、社会效益、（附证明材料）；③该项目的人才培养情况。将“成果转化取得的经济、社会效益”作为项目验收的评价标准，无疑是正确的，因为它是一切科学研究的根本目的。在教育界，“项目的人才培养情况”比“成果转化情况”相对容易得分，实务中最核心的标准还是“研究取得的成果”，但其中“受资助项目数、被引用次数、收录论文期刊的影响因子”最为重要。这就是人们为什么热衷于的原因之一。
尽管国家科技部《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》（国科发政字[2003]94号）第四条明确规定：“申请国家科技计划项目应当在项目建议书中写明项目拟达到的知识产权目标，包括通过研究开发所能获取的知识产权的类型、数量及其获得的阶段，并附知识产权检索分析依据。”但从国家高技术研究发展计划（863计划）《课题申请书》、很难看出成果知识产权化已作为立项的强制评审标准，因为该《课题申请书》中的“成果提供形式”列举了9种：发明专利、新产品（或农业新品种）、新装置、新材料、新工艺（或新方法、新模式）、计算机软件、技术标准、论文论著和其它，将“发明专利”与“新产品、新装置、新材料、新工艺”并列在一起，是否意味着后者的创造性不高，不准备申请专利或当作技术秘密处理，还是无需明确知识产权的保护形式。其实质是混淆了科学意义上的成果和法律意义上成果的区别，“成果提供形式”中的成果仍是科学意义上的概念。另外，也看不出采用不同的知识产权成果形式在立项、获得经费等方面有何不同。更重要的是，倘若申请人在申请书中也明确了将采取某种知识产权化的成果形式，比如发明的形式，但科技部制定的〈国家高技术研究发展计划（863计划）课题任务合同书〉，并未规定预期成果目标不能实现时项目负责人应当承担何种责任。从法律上讲，合同以约定各方当事人的权利义务为主要内容，但缺乏违约责任作保障的合同义务是无意义的。
863计划项目的验收及评价标准，从〈863计划课题验收专家评议表〉可以看出：“技术指标”和“成果水平”是核心，其中前者又以是否达到合同规定的技术指标为衡量标准，由于863计划“课题申请书”中的“成果提供形式”混淆了科学技术意义上的成果形式和法律意义上的成果形式，因此科技成果知识产权也没有成为863计划项目结题验收及评价的标准。
2）在有关个人利益的制度设计上科研成果知识产权化几乎没有作用。
以现行的〈安徽省高等学校教授任取资格考评标准〉为例，教授资格评审的三角标准为“学历”“科研”、“论文论著”三方面。
“科研”条款设计了8项，与科技领域有关的有6项，须具备其中的一项：“①获省、部级四等奖以上的技术负责人或获厅、局级二等奖的课题第一二完成人。②作为主要骨干参加1项以上省级科研项目，或获科研经费每人年均0.5万元以上。③完成省、部级以上重点攻关课题，或是工程项目的主要技术负责人、设计人，并且该项目经有关专家鉴定已产生较好社会经济效益；或科研成果经省主管部门组织鉴定达国内先进水平。④在科技开发、科技推广、科技服务方面解决了难度较大的技术问题，经省主管部门组织鉴定认为有较高水平，并产生较好的社会经济效益。⑤获得1项以上国家发明专利或2项以上实用新型专利，并产生较好的社会经济效益。⑥创建新的学科领域，填补省内空白。”在该6项中有1项要求成果获奖励，有4项要求成果取得良好的社会经济效益或达到国内先进水平或填补省内空白，还有1项仅要求作为主要骨干参加了省级科研项目，是否完成或成果如何无关紧要，此为最低要求。在这6项中有1项涉及到科研成果知识产权化问题，但它又以“产生较好的社会经济效益”为必要条件。
“论文论著”条款设计了10项，须具备其中的一项。最基本的两项是①在省级以上学术刊物上发表专题学术论文6篇以上，其中在国家级重点期刊上发表2篇以上。代表作经同等专家鉴定达到教授学术水平。②公开出版10万字以上的学术专著1部，如系合著，本人撰写不少于10万字，且在国家级重点期刊上发表专题学术论文2篇以上，代表作经同行专家鉴定达到教授学术水平。另外，有3项涉及到：成果获奖可以降低论文的要求，但无关成果的知识产权化问题。
显然，在安徽省教授资格评审中，获得省级科研项目或成果获奖，并最为重要，为不可缺少的必要条件。这就是现实中人们为何积极申报项目或热衷于申报奖励、重视，忽视知识产权化问题的原因之一。相对而言，企业出于抢占市场考虑，其科技成果的知识产权化程度肯定比高校、独立科研机构高。如前文提到的2004年全国取得的31720项省部级以上科技成果中，其有发明专利授权量2865项，其中企业（含科研转型企业）发明专利授权量最多，占49.7%（1424件）；大专院校次之，占24.4%（699件）；独立科研机构占19.9%（570件）。如果同它们完成的科技成果总数比较，企业发明专利授权量所占的比例也最高，为13.8%，大专院校和独立科研机构分别为10.2%、8.3%，但这还不包括企业有大量的实用新型专利。
3）过高的申请和维持知识产权的费用也是科技成果知识产权化的一大障碍。
在科技成果为客体的知识产权，从取得的程序看，可以分为4类，一是由特定国家行政机关审批而取得，如发明专利权、植物新品种权，二是向特定军事家行政机关申请登记（非审批）而取得，如实用新型专利权，集成电路布图设计权，三是由权利人自己采取保密措施而取得并维持，如技术秘密权，四是自成果完成之日自动取得，如计算机软件版权。在这些知识产权中又以发明专利权最为常态。
以发明专利权为例，有关发明专利申请的费用共有17种，其中绝大部分由申请人承担。根据《国家计委、财政部关于调整专利收费标准的通知》（计价格[2000]2441号）（以下简称《通知》的规定，该17种费用具体为：申请费（900元）、文件印刷费（（50元）、说明书附加费（从第31页起50元，从第301页起100元）、权利要求附加费（从第11项起150元）、优先权要求费（每项80元）、审查费（2500元）、维持费（每年300元）、复审费（1000元）、著录事项变更手续费（发明人、申请人、专利权人变更200元，专利机构、人委托关系变更50元）、恢复权利请求费（1000元）、无效宣告请示费（3000元）、强制许可请求费（300元）、强制许可使用裁决请求费（300元）、延长费（第一次长期请求费300元，再次延长期请求费2000元）、中止程序请求费（600元）、登记印刷费（250元）、印花费（5元）。在这17种费用中，任何一个申请案都不可少的有6种，高达5000元。
发明专利权取得后，缴纳年费是权利人的一项法律义务，《通知》所确定的年费标准是：第1-3年900元，第4-6年1200元，第7-9年2000元，第10-12年4000元，第13-15年6000元，第16-20年8000元。
3．提高科技成果知识产权化程度的措施
1）应将科技成果知识产权化纳入应用研究和试验发展项目立项、验收的强制评估标准。
首先，应当树立科研成果有科学技术意义上的成果与法律意义上成果的区别意识，不能将两者混为一谈。法律意义上的成果就是已知识产权化的成果。因此，应将科技成果知识产权化作为一项有别于科学意义上的独立指标，纳入科研项目立项、验收的评审标准。
其次，应将科技成果知识产权化作为一项强制的标准纳入基础研究之外的科研项目立项，验收的评审过程中。这意味着应用研究或实验发展项目，都不能回避知识产权化问题。当然，强调科技成果知识产权化作为一项强制标准，并不是说任何一个应用研究或实验发展项目的成果都必须确保知识产权化。它旨在强调成果能知识产权化的项目要明确采用何种知识产权保护形式，项目成果不能知识产权化的，原因又是什么，另外，由于不同的知识产权形式对成果的创造性要求不同，投资者应当将其作为确定科研经费的标准之一。
再次，应采用法律的形式确保成为强制评审标准。这不仅要求项目的“申请书”、“验收报告”有明确的成果知识产权化要求，而且要将成果知识产权化的承诺作为项目完成人的法律义务，并在合同书或任务书中明确违反该项义务应当承担的法律责任。
最后，应当吸纳知识产权法专家参与科研项目的立项、验收的评审工作。《科学技术评价办法》（国科发基字[2003]308号）第18条规定：“建立健全评价专家库。评价专家库应包括来自研究与发展机构、大学、企业等单位的科学技术专家、经济学家和管理专家等。并应当根据科学技术的发展趋势和管理工作的需要及时更新。”本文认为，吸纳经济学家和管理专家参与项目的评价是非常正确的，但将法律专家排除在外不恰当。
2）有关个人利益的制度应当充分肯定成果知识产权化的作用和地位。
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中图分类号：R2-05 文献标识码：A 文章编号：1005-5304（2016）01-0018-05
Status Analysis and Countermeasure Research for Patent Application Quality of Traditional Chinese Medicine GENG Sheng-yan， GENG Li-dong， OUYANG Xue-yu （Patent Examination Cooperation Center of the Patent Office， State Intellectual Property Office of the P.R.C， Beijing 100096， China）
Abstract： Traditional Chinese medicine （TCM） is a treasure of five-thousand-year civilization of China， with systemic theory and reliable clinical efficacy. As the origin of TCM， China should have a large number of independent intellectual property rights of TCM beyond any doubt. However， the quality of TCM patent application as a whole is far from optimistic currently. Targeting the differences in number and quality of TCM patent application in China， this article analyzed current situation of TCM patent application， discussed the reasons and offered countermeasures， and proposed that the work focus of intellectual property in China should shift from quantity to quality. It also argued that targeted countermeasures should be chosen according to the causing reasons， and overall promotion of the TCM intellectual property competiveness should be achieved through multi-aspect and multi-department cooperation.
Key words： traditional Chinese medicine； patent application； quality； status； countermeasure
自1985年我国专利法实施以来，中药专利申请的数量逐年增长，并一直保持较高的水平[1]。但是，专利申请数量并不能反映专利水平的全貌。在巨大申请数量背后的另一个沉重的事实是，中药申请的整体质量并不乐观[2]。专利申请质量不高的危害是显而易见的，因缺少技术创新，专利将无法产业化，继而无法创造预期的经济价值，而且不合适的保护范围还会阻碍正常的科技创新，导致人力、物力的严重浪费。许多低质量申请实际只是一个未完成的发明，该申请不能被批准，但其技术内容已被公开，公众均可检索到这些技术内容，无形中造成我国中药信息资源的惨痛流失。因此，要提高我国中药知识产权竞争力，加
强科技创新促进经济社会可持续发展，不仅需要鼓励发明人积极申请专利，更要引导其把真正优质的核心技术转化为专利技术予以保护，以期实现从“量”到“质”的飞跃。国家知识产权局近年出台的《关于进一步提升专利申请质量的若干意见》（国知发管字〔2013〕87号）指出，要采取切实有效措施，狠抓专利申请质量提升工作，充分发挥专利制度激励和保护创新的作用。鉴于此，笔者从实际审查经验出发，对当前中药专利质量现状加以分析，并就提高中药专利申请质量进行探讨。
1 我国中药专利申请现状
本文数据来源于国家知识产权局自主开发的专利检索与服务系统（patent search and service system of SIPO）中的中国专利文摘数据库（CNABS）。笔者对2004-2013年中药专利申请进行统计，采用分类号A61K36（植物药）、A61K35/78（动物药与植物药，现已转入A61K36/00）为入口进行检索，对其结果进行逐一阅读与手工筛选，分析我国中药专利申请现状（实用新型和外观设计比例很小，因此，本文分析的数据只包括发明）。
1.1 我国中药专利申请及授权概况
2004-2013年，我国中药专利申请总量为99 926件（根据现有法律，我国专利申请在申请人没有要求公开的情况下于申请日18个月后才公开，故统计结果2013年的数据少于实际数量）。近10年来我国中药专利申请的总体数量保持上升趋势，10年间专利申请数量翻了3倍多，期间2004-2008年申请数量稳步增长，2009年受到经济危机的影响申请量略有下降，2009-2012年申请量保持高速增长态势，4年内申请数量增加了近1倍。与迅速增长的申请数量相比，专利授权数量并未同步增长，除2012-2013年部分申请尚未授权而使数据不具备统计意义外，2005-2011年授权数量始终维持在3000件左右。见图1。
在授权率趋势方面，2004-2011年授权率呈下降趋势（见图2），这与申请数量的快速增长形成较大反差。专利申请量反映的是创新主体的专利意识，授权量则在一定程度上体现了专利质量。申请量大幅上升但授权率反而下降，一方面说明近年来我国专利保护意识有所提升，申请专利的积极性较高，同时也反映出中药专利申请量的增加并未给中药的专利保护带来成比例增长，庞大专利申请的背后包含了不少低质量的申请，这些低质量申请最终以未获得专利权而结案。我国申请人的专利保护意识还停留在追求专利的绝对数量上。
1.2 申请人情况
按照申请人不同来源，笔者对2004-2013年中药专利申请进行了统计分析。来自学校和科研机构的申请量基本持平，二者差别主要体现在个人和企业。其中，国内来源个人申请超过50%，企业申请仅占不到30%；而国外来源企业申请占80%。国内的个人申请数量多，说明个人申请专利的积极性高，很多民间中医药工作者希望通过申请专利的方式对自己的研究成果加以保护，但与企业相比，个人申请往往受到资金、研究手段、专利申请水平等条件限制，其质量较低，这可能是造成我国中药专利数量很大而质量不高的原因之一。见图3。
2004-2013年职务申请量一直保持平稳增长，说明我国企业和科研院所近几年在不断加强自身的专利研发和专利保护，并在专利申请数量上有所提升。而个人申请量增长同样迅猛，并在2012年出现申请量的激增，这可能是导致中药申请量2012年整体增加的原因，与图1增长趋势基本吻合。值得注意的是，2012年中药申请总量增加的部分主要是质量不高的个人申请。见图4。
1.3 授权量和失效量情况
维持授权专利需要缴纳专利年费。对于无收益或无潜在收益的专利技术，专利权人并不愿长期维持，因此，专利的存活率可以很好地反映专利质量。笔者针对2005年的中药专利申请，以8年存活率作为指标进行数据分析。存活率计算公式为ζp=Sp/Bp，其中ζp表示发明专利第n年的存活率，Sp表示自申请日起第n年仍然有效的发明专利数量，Bp表示某年发明专利申请中最终获得授权的数量[3]。
从2005年中药专利8年存活率来看，国外来源的专利存活率将近90%，个人、高校、科研院所及企业的专利存活率差别不大，这说明绝大多数国外来源专利申请质量较高，并在授权后的较长时间占据我国市场。见图5。
与国外相比，国内不同类型申请来源的中药专利在存活率方面差异很大。个人专利的存活率仅为32%，说明大量个人申请在授权后由于缺乏潜在收益而被申请人放弃，这进一步印证了前面得出的个人申请质量不高的判断。这些专利申请既增加了专利审查工作的成本，又增加了申请人的经济负担，造成社会资源的极大浪费。
高校和科研院所专利存活率为50%，介于个人与企业之间。原本高校和科研院所掌握大量创新技术，但其专利存活率却低于企业，原因可能是高校和科研院所未将市场需求同自己的科研目的有效联系，加之与企业互动性不够，造成大量专利成果无法产业化而遭到搁置。专利实施率低，不能产生相应效益，必然导致其在专利权维护方面较为薄弱。
相比之下，企业的专利存活率高达81%，说明尽管国内企业的专利申请总量不高，但质量较理想，且专利授权后能充分挖掘市场价值，并很好地维护其权利。此外，尽管国内企业的专利存活率已与国外企业基本持平，但来自企业的专利申请仅占总体数量的不到1/3。
1.4 专利申请的平均权利要求项数和说明书页数
美国《企业技术评论》援引美国专利商标局局长杜达斯的报告宣称，随着技术的发展，专利复杂程度不断上升，导致说明书页数不断上升[4]。国外学者研究表明，权利要求项数是专利高价值的一致显著性指标[5]。可见，权利要求项数和说明书（包括附图）页数可从一定程度上反映专利申请的质量。据不完全统计，我国中药专利申请平均权利要求项数、说明书和附图页数分别为3项和8页，而国外来华发明专利申请分别为8项和25页。表明国内中药专利申请的保护范围和技术复杂程度与国外差距明显。
1.5 聘用专利情况
人在专利申请中承担着重要角色，但我国专利行业起步较晚，人又属新兴行业，公众对人的认知程度不高[6]。是否聘用人，一定程度上反映了公众对人重要性的认识。按照不同的申请人来源，笔者对2004-2013年中药专利申请聘用人情况进行了统计。由图6可以看出，个人申请聘用人的比例最低（39%），企业次之（55%），高校科研院所聘用专利人的比例最高（67%）。个人聘用人比例低的原因可能是缺少专利申请经验，也未意识到专利申请的重要性，认为只要有创新技术就必然能获得专利授权，加之资金有限，因而更愿意选择自行申请的方式。相比而言，高校和科研院所聘用专利人的比例较高，可能由于高校和科研院所的研发创新大多为职务发明，申请专利有科研经费作为支持，且多年专利申请经验使高校意识到聘用人的重要性。
企业聘用专利的比例高于个人但低于高校和科研院所。笔者对中药申请量排名靠前的几家企业进行了粗略研究，发现企业大多在内部设立了专门负责专利事务的法律部门，因此，虽然企业专利在申请时并未聘用人，但同样为专业人士。
结合授权率分析可知，聘用专利人比例最低的个人申请的授权率同样最低，而企业和高校聘用专利人或专业人士比例较高，其专利授权率同样较高。说明聘用专利人进行专利申请有助于专利申请质量的提升。
2 中药专利质量普遍不高的原因分析
2.1 专利的质量意识淡薄
当前，政府和高校在政策与评价考核中存在“重数量轻质量”“重申请轻应用”的倾向。政府将专利数量作为地方科技创新的政绩加以标榜，企业以专利数量作为争取高新技术企业或获得税费减免政策的条件，而高校以论文和专利申请的数量多少作为衡量教师科研水平的标准，由此滋生出许多不以保护创新成果和提升市场竞争力为目的专利申请。其结果是，企业为了获取国家给予企业的优惠条件而申请大量低质量专利，科研单位的研究人员在申请专利时也未将市场需求与自己的科研有效联系，导致专利与市场严重脱节。这些专利申请者申请专利的目的并不是为了保护有价值的研究成果。此外，笔者在专利实质审查工作中发现，有些申请人为回避现有技术而一味追求药物“大复方”，或在复方中加入较生僻的中药组分，但复方的有效性和安全性尚未得到足够验证。这些申请即使最终获得授权，也会因无法产业化而缺少实际价值。
另外，许多专利申请者不了解专利申请知识，认为只要有创新技术就必然获得高质量专利，而未意识到专利申请书撰写的重要性。这导致部分申请者撰写专利申请书较为随意，如出于保密的目的而未充分公开其技术内容，导致无法获得专利保护；不懂得在充分公开的基础上要求合理的保护，虽然最终获得授权，但因保护范围非常小，很容易被他人在生产中加以规避；另外，由于技术研发后首先选择将技术成果发表为论文或将药物上市，导致不少有益的发明因技术方案率先公开而丧失新颖性。总之，由于缺乏专利的质量意识，原本可以形成高质量专利的创新技术和科研成果未能得到应有的专利保护[7]。
2.2 技术创新水平低
专利申请质量与发明本身的技术创新水平密切相关。我国中医药历史悠久，流传了很多优秀经典名方，但这些药方的作用机理、有效组分并不明确，而且不少复方在长期的使用中已经公开而失去了新颖性[7]。许多民间中医药工作者掌握着疗效优异的中药复方，但这些复方通常源于临床经验总结，仅能提供临床有效性数据，缺少系统而规范的研究和试验对比，不利于专利授权。相比之下，中药现代化是将传统中医药的优势、特色与现代化科学技术相结合，利用现代化研究手段对有效成分进行提取、分离、富集、结构鉴定并阐明作用机制，这样的技术更容易得到国际认可，但该部分专利申请数量较少。
2.3 专利文件撰写质量差
专利申请文件是一种法律文件，其撰写需要高度的法律和技术方面的技巧，撰写质量的高低直接影响技术方案能否得到授权及授权后的稳定性。我国中医药科研工作者长期专注于实验研究，对专利法不熟悉，缺乏高水平专利申请撰写的经验。专利人是经过专门法律培训的专业人员，既懂法律又懂技术，可以从技术、经济、法律等多个角度维护专利人的合法权益，可以弥补科研工作者对专利法不熟悉及缺乏高水平专利申请经验的不足。然而，当前通过国内专利人资格认证的中药专利人数量较少，既有中医药专业背景又懂专利知识的专门人才稀缺。而且，专利行业存在质量参差不齐、行业内部不够规范等问题，相当一部分申请是由对中药专利特点缺乏了解的人所撰写的。由于缺少高水平的撰写技巧，使很多原本有重要技术价值的技术缩减了其本应获得的保护范围，甚至失去专利保护。
3 对策
3.1 提高专利申请的质量意识
国家相关行政部门应加强宣传专利质量的重要性，使申请人充分认识到只有高质量的专利才能使创新技术最大限度实现其经济价值。不仅如此，还应建立奖励政策，将专利申请质量指标纳入奖励指标，对专利质量、技术价值、市场效益进行评估，评选高质量核心技术专利，提高其奖励额度。对那些为套取专利资助和奖励资金而弄虚作假的申请人应严肃惩处。
专利申请目的是获得授权，而我国目前中药专利审查的标准低，授权要求过松，会使申请人产生中药专利容易授权的假象，导致产生大量低质量申请的出现，并进一步对专利申请的技术水平产生负面影响。国家专利审批机构应充分认识到提升中药专利申请质量的重要性和紧迫性，着手提升中药专利申请的审查质量，以督促申请人提升科研水平和专利申请技巧，促进专利申请质量的提升。
3.2 提升中药的技术创新水平
国家应积极推动中药科技研究，不仅要加大中药创新能力平台的建设，激发广大研发人员的技术创新热情，还要积极制定中药质量管理规范，通过提高行业标准，夯实中药的创新基础。中医药研究者应调整研发思路，视情况不同而制定相应的研发策略。经典名方在长期使用中失去了新颖性，建议利用现代研究技术寻找复方中的有效成分，阐明作用机制，对有效成分进行提取、分离、富集、结构鉴定，从而实现对经典名方的“二次开发”。对临床经验方，建议结合现代研究方法，用现代技术和研究手段设计科学合理的实验方法，使药物获得充足的理论和数据支持，提高专利法对中药复方创造性的认可程度。而以有效成分提取为代表的现代中药研究也要改变传统的技术含量低、制备工艺简单的现状，借助现代先进的工业技术，提高产品和配方的技术含量，利用现代技术实现对中药的有效保护。
3.3 提高专利文件的撰写质量
学校和企业要加强相关专业人才的培养。建议在医药院校开设知识产权课程，培养既懂专业技术又懂专利知识的复合型人才。企业、科研院所可以定期举办专利法基础知识、专利申请撰写技巧等培训，提高从业人员申请高质量专利的能力。另外，还要鼓励申请人聘用人申请专利。专利人是经过专门法律培训的专业人员，聘用专利人进行专利申请有助于提升申请质量。人协会应定期对其工作进行介绍和宣传，鼓励和引导申请人选择正确途径申请专利，减少不必要的程序，从而有效提升专利申请质量。
3.4 促进科研成果与市场挂钩
高校和科研院所本应是创新技术的密集产出区域，但因科研成果与市场严重脱节，导致大量核心技术并未以专利形式得到保护，造成大量科研成果的无端浪费。对此，我国政府部门应当为高校的科研成果转化提供专门平台，使市场了解高校的科研成果专利情况，也使高校认识市场的需求。必要时，可通过特定的法律制度和其他配套政策刺激高校成果知识产权迅速转化为产品，从而形成科研与市场的互动。还可根据市场的需求，提高对高质量专利的奖励额度，鼓励广大中医药科研人员针对具有潜在市场价值的技术进行深度开发，必要时对疗效确切的西药进行引进并在消化吸收的基础上进行创新，通过将中西药物联合使用，构建中药专利研发和申请的国际市场合作平台。
4 小结
近年来，我国中药专利在研发和保护方面得到了加强，但专利（申请的）质量尚待提高。对企业而言，在知识产权方面的投入可得到丰厚的回报；对国家而言，专利质量提升所带来的则是整体竞争力的提高。影响中药专利申请质量的因素很多，提高申请质量需要行政部门、立法部门及社会人士的共同努力。行政部门要提高全社会的专利质量意识，培养既懂技术又懂专利的复合型人才，加大创新技术投入；立法部门要完善专利制度；社会人士要尊重他人知识产权，提高自身技术水平，积极实施专利战略；人和审查员要提高自身职业的责任感和专业技能。通过全社会的共同努力，使我国真正实现从专利大国向专利强国转变。
参考文献：
[1] 胡明悦，杨媛.浅谈中药专利保护中存在的问题及建议[J].药物评价研究，2011，34（1）：15-18.
[2] 李林，傅晶，张溪，等.外国企业在华中药专利申请及其申请策略分析[J].中国发明与专利，2011（7）：39-41.
[3] 黄庆，曹津燕，瞿卫军，等.专利评价指标体系（一）――专利评价指标体系的设计和构建[J].知识产权，2004，18（5）：25-28.
[4] 黄鲁成，张静，吴菲菲，等.基于专利的北京动漫游戏产业现状与对策研究[J].情报杂志，2012，25（6）：101-105.
[5] TONG X E， FRAME J D. Measuring national technological performance with patent claims data[J]. Research Policy，1995，23：133-141.
[6] 宋铁军.一项好的发明最好请[J].中国发明与专利，2005（8）：83.
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2008年8月29日，在德国柏林国际消费电子展上(以下简称“IFA”)，德国海关以“可能侵犯专利权”为由突袭了包括中国企业在内的69家企业的展位，没收了大量电视机、MP3和手机等展品。加上之前的DVD风波，事实上，近年来中国企业在国际市场遭遇了一场又一场的知识产权争端。每当遇到知识产权纠纷时，国人普遍认为这是国际市场通过滥用知识产权保护规则构筑新的贸易壁垒。然而，来自世界五大专利局的统计数据却发人深省：在全球经济一体化的步伐不断加快的今天，外国公司纷纷通过数量巨大的专利申请在我国进行跑马圈地竞赛，而我国在国外申请和获得授权的专利甚至比发达国家一个企业的数量还要少，使得我国企业深深陷入发展的“内忧外患”之中。
针对我国创新主体国外知识产权申请量和拥有量少的现实问题，为帮助我国企业实施“走出去”战略，目前国家知识产权局正积极与财政部磋商，研究制定关于支持向国外申请专利的资金补助政策，并希望在有条件的地方也要制定和完善相关的政策。基于这种现实窘境的成因分析，本文拟对这一资助政策的资金筹措、预期目标设定、资助对象选择以及资助程序设计等方面进行探讨。
1 尴尬的数字鸿沟
近几年，世界五大专利局中的中国国家知识产权局(sIPO)、欧洲专利局(EPO)、美国专利商标局(USP―TO)和韩国知识产权局(KIPO)受理的发明专利申请总量持续增长(日本特许厅(JPO)受理的发明专利申请呈现下降的一个主要原因是日本企业为防止技术泄露而将其发明据为商业秘密的现象日益加重)。其中，SIPO受理的发明专利申请量增幅最大，年均增长在20％以上，跃居世界第三，这表明在全球知识经济的大潮冲击下，我国的科技创新活动开始变得活跃起来，全社会知识产权保护意识日益提升。
然而，我国和美、日、欧、韩的专利双向申请逆差巨大，形势严峻。据世界五大专利局最新统计显示，2007年我国向美国提交的发明专利申请为4 449件，同比增长18.1％；向欧洲申请发明专利1 145件，同比增长59.2％；向日本申请发明专利656件，同比增长29.9％；向韩国申请发明专利申请296件，同比增长50.3％。与我国对外发明专利申请量仅限于几百、几千件形成鲜明对比的是，国外来华发明专利申请量每年高达数万件，并呈持续增长的态势。2007年，国外来华发明专利申请总量达到9.2万件，比去年同期相比增长4.5％。即使是本国发明专利申请量出现下降趋势的日本，向我国提交的发明专利申请量也一直持续增长。
与此相对应的是，我国和美、日、欧、韩的双向授权差距更大。统计数据显示，2007年，我国从韩、欧、日、美获得的发明专利授权量分别为137件、138件、67件、772件；而反过来韩、欧、日、美从我国获得的发明专利授权量分别为3 127件、8 755件、16 174件、6 891件。如此悬殊的数据对比揭示出：当国外企业在我国跑马圈地日趋完善并不断强化时，我们的创新主体在国外的专利布局却仍处于起步阶段，这注定了全球化之路充满着知识产权的荆棘：走出去受调查、被扣押、遭，在国内受要挟、被恐吓、遭勒索。而且这种局面有蔓延的趋势，威胁着我国的国家经济安全。
2 多维成因解读
发明专利双向申请和授权数据鸿沟形成的原因是多方面的，既有中外知识产权法律制度历史长短的差异，又有知识产权文化意识强弱的差别，还包括现实经济和科技发展水平高低悬殊等。
2.1 制度历史长短的差异
法律保护财产权被称为“人类自身最高贵的凯旋”，它是人类科学技术进步与社会进化的结果。早期的财产权以一种“共同财产”的形式存在，后来逐步衍生出私有财产权。多数经济学家认为，私有财产权与其他经济发展要素一样重要，清楚定义的私有财产权降低了盗用行径，而且确保只有私有财产权的拥有者对花费和收益全权负责。成功的经济人士都有这样的共识：对某一特殊财产的投资力度与这一财产的保护力度息息相关，在一个财产权保护不健全的行政区域，个体或组织被迫进行较低回报的商业行为。在实际应用这些原理时，财产权被理解为那些决定个体或组织享有资源、运用资源和从中获取收益的规范。可以得出这样一个结论：财产权是导致资源有效开发的诱因。影响资源分配的另外一种因素是商品自身性质。研究表明，在不承认私有财产权的社会组织里，个体或组织倾向于投资有形的商品胜过于无形的商品，因为保护前者比后者容易。因此，财产权对于无形商品的重要性远胜于有形商品。综上所述，在一种极端弱化或完全匮乏的知识产权保护情形中，个体或组织就不愿意去投资研发，科技创新的步伐就会停滞不前。
知识产权作为一种私有财产权，在上述四国(地区)大都历经了两三百年的历史，并且还在不断地进行修订与完善，它极大地激发了人们发明创造的热情，有力地推动着技术创新、成果转化、经济发展和社会进步，反过来，经济社会的进步与发展又为科技发明创造提出了新要求、新主题，促进和丰富了科技发明创造。我国的知识产权制度只有20多年的历史，处于起步阶段，还有较长的路要走。在一个长期缺乏产权制度保护与激励的国度，创新的火花被无情浇熄，创新的成果当然寥若星晨。
2.2 文化意识强弱的差别
根据新制度经济学派的制度变迁理论，制度变迁分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁两种模式”。，诱致性制度变迁是指“现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群人在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”，西方国家的知识产权制度是一种典型诱致性制度变迁的产物，它使得作为正式制度的知识产权法律与作为非正式制度的知识产权意识之间相互依存、相互补充、相互促进；强制性制度变迁则“由政府命令和法律引入和实行”，是以政府为主体的一种制度变迁模式，变迁的程序是由上而下的。我国的知识产权制度就是强制性制度变迁的产物，它是受发达国家政治强权的打压和应自身改革开放、经济建设需要，对西方知识产权制度的法律移植，这不是一个自然生成的过程，必然导致知识产权观念意识与知识产权法律制度的脱节，由于知识产权意识的形成滞后于知识产权制度的建设，导致了企业重制造，轻创造，贴牌代工业务盛行；重仿制，轻创新，缺乏
对权利人应有的尊重，侵权诉讼不断；重知识，轻产权，智力成果流失严重。
2.3 科技生产力水平的现实差距
知识经济时代，人类社会生产生活活动的内容伴随着创新发生了日新月异的变化，生产力作为一种最活跃、最革命的因子，其概念及构成要素打上了鲜明的科技化烙印：劳动工具智能化，劳动组织科学化，生产过程柔性化，劳动者知识化……科学技术是第一生产力已成为人们的共识，科技生产力成为当代生产力的标志，是先进生产力的体现，这些在当代西方发达国家身上体现尤为明显。在这些国家里，科技人才聚集，科技研发投入巨大，科技创新特别是原始创新能力强，创新成果丰富并且转化能力强，他们占据全球产业链的高端，手握一大批具有核心技术的基本专利，占领高新技术领域的制高点，限制和制约其他国家的高新技术发展。他们是新技术的最主要的发明者、使用者和传播者。
由于近代国力的衰败，我国的科技水平已经远远落后于西方发达国家。虽然近几年来，我国积极实施科教兴国战略，积极开展创新型国家建设，并取得一定成效，但与发达国家在科技生产力水平上仍然存在相当大的差距；科技人才总量虽有了大幅度提升，但结构不够合理，高层次人才匮乏且分布不均匀，过度集中于“大院大所”；科技研发投入不断增强，但占GDP的比重仍然很低；国内专利申请与授权增长速度较快，但大部分还是质量不高的实用新型和外观设计专利，具有核心技术的基础专利少；大部分企业处于全球产业链的低端，主要从事的是高能耗、高污染和低附加值代工生产。我们是新技术的最主要的消费者，但在引进后的消化、吸收再创新方面做得不够，缺乏具有钳制力的专利。
2.4 新市场竞争意识淡薄
今天的市场竞争，表现为技术特别是专利技术的竞争，企业已经不再是依靠成本和价格，而是依靠专利技术等知识产权来取得市场相对垄断地位、竞争优势和高附加产值。国外跨国公司相继进入我国，在我国采取“产品未到，专利先行”策略，通过大量申请专利，在高新技术领域“跑马圈地”，搞专利布局，很好地保护了技术、产品和市场。
反观我国大多数高新技术企业，由于缺乏新市场竞争意识，缺乏明确的知识产权战略引导，导致他们对国际特别是发达国家的知识产权保护制度和运作规则(如程序、费用)不了解、不关心，对去国外进行发明专利申请、布局的重要性不重视、不思考，有些虽然有走出去的想法，但由于缺乏前期相应的专利信息分析、科技信息分析和经贸信息分析，对去哪些国家申请，是否能够成功感到很茫然，既缺乏足够的勇气又缺乏足够的底气。
3 国家资助制度设计
当今时代，知识产权与科技竞争、经济贸易乃至综合国力直接挂钩，成为提高和保护国家科技经济竞争力的重要武器，综合国力的增强日益突出地表现为以专利为代表的知识产权的大量拥有和有效运用，知识产权问题关乎国家经济，一个国家若在一些关键产业上没有自主知识产权，其国民经济的发展就要很大程度上受制于人，在一定程度上就有丧失经济的危险，国家经济安全就会受到威胁，因此，以专利为代表的知识产权的创造、管理、保护与运用不仅关系到权利所有人的切身利益，也和一个国家的生存与发展息息相关。越来越多的国家加大了对科技发展的宏观干预力度，积极介入知识产权事务，极力使知识产权成为国家发展和谋求国际竞争优势的利器。
在我国，中外专利双向申请与授权的数量对比悬殊这一状况已经威胁到我国经济的健康发展。一方面，在对外贸易中因知识产权问题直接遭受打击、蒙受巨大损失的大多数是对我国国民经济有着重大贡献与重要意义的优秀企业；另一方面，由于外国公司在中国大量申请专利，大力推行技术标准，国内的许多高科技企业也将面临生存危机。面对这种严峻形势，从国家经济安全角度考虑，中央政府应承担起国民经济宏观管理者的角色，及时采取行动，积极应对，一种国外专利申请国家资助政策亟待制定。
政府资助专利费用政策是各国专利费用制度之外普遍采用的一种弥补专利制度不足的措施，我国大多数地方政府都制定和实施了由政府公共财政资助专利费用的政策，并取得了可喜成效，各地的专利申请数量得到了大幅度提高。然而，由于缺乏科学规划、统一指导、有效监控，实践中也出现很多问题：①资助方向不明确，导致政策导向功能被弱化，国外专利申请数量少，发明专利申请比例低，专利结构性缺陷突出；②资助重点不突出，导致专利数量出现非理性的增长，出现大量问题专利与垃圾专利；③程序不规范，重复资助和骗取资助金的情况时有发生。
为避免资助政策目标扭曲的现象再现，国家资助国外申请专利政策设计，应该涵盖明确的战略目标、通畅的资金渠道、严密的资助对象选择、科学的程序机制等几个方面。
・战略目标。国家资助国外申请专利政策要服从和服务于《国家知识产权战略纲要》的目标实现，着眼于国家经济安全与稳定，企业市场竞争力和国家核心竞争力培育，让知识产权成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。具体说来，就是要在生物和医药、信息、新材料、先进制造、先进能源、海洋、资源环境、现代农业、现代交通、航空航天等高技术领域超前部署，掌握一批核心技术的国内外专利，钳制西方国家在这一领域的专利布局与封锁，从而支撑我国高技术产业与新兴产业发展。
・资助对象。战略目标决定了资助对象的选择，资助对象的选择反过来影响资助政策目标能否最终实现。地方政府资助专利费用的政策实施经验教训告诉我们：一旦资助政策出台，会吸引大量的市场主体申报，政策的激励作用容易实现，但政策的导向功能会被扭曲。因此，要严格界定资助对象所涉及的技术领域范围和权利主体的身份范围。对象的技术领域必须符合战略目标所规划的产业领域，考虑到政策的全面贯彻实施有个过程，可以优先选择代表一个国家综合实力的先导产业如航空航天制造业、计算机办公设备制造业和电子通信设备制造业、医药制造业内试验，再逐步铺开到其他产业领域，权利主体限于中国民族企业或公民，先期主要考虑当前国内优秀企业或个人。
・资金筹措。国家资助国外专利申请政策可以考虑设立一个专项基金，成立专门账户，由国家知识产权局和财政部统筹管理，首批启动资金由国家财政部拨款，后续资金可以通过那些经资助取得成功授权的企业，在其专利产品化、商业化取得利润后，按照一定比例返还来予以保证，构筑起“资助一返还一再资助”的良性循环资金链，既使得资金来源有了保证，又兼顾政策本身的公平性。
・资助范围与额度。国外专利申请国家资助政策只资助向国外提交发明专利申请的相关费用，包括传送费、检索费、附加检索费、优先权文件费、初步审查费、初步审查费附加、单一性异议费、后提交费等。资助额度以实际发生额为限，考虑到资金利用效率和专利布局需要，主要资助按照巴黎公约原则向主要目标国家提出的申请，由经贸信息分析得出，目标国家一般集中在美国、日本、韩国和欧盟地区。
篇11
知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一，与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件；除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长了37．1%（注：参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。）。大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于已经审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，在美国专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩，以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间；在我国，保守估计也不会超过30个小时（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33．5小时。）。因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这是问题专利大量出现的重要原因之一。人们普遍认为，问题专利增加了人们的诉讼成本，形成浪费资源的专利丛林，产生了棘手的反公地悲剧以及专利劫持现象。[1]
毫无疑问，保障专利授权的较高质量是专利制度的重要使命，而提高专利授权质量必然涉及专利审查制度的完善与改革。从专利审查制度来看，专利授权需要判断专利申请案是否符合可专利性的条件，如新颖性、创造性和实用性等；而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术（prior art）检索，用以确定权利要求（claim）所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。故而，相比于整个专利授权程序而言，提高现有技术检索的质量是提高专利授权质量的首要门槛。然而，专利审查员面临工作负荷过大的局面，大量的专利申请案需要处理是各国专利审查面临的重要问题。因此，如何保障专利审查员获取高质量的现有技术信息是专利制度构建中应该予以着重考虑的问题之一。我国《专利法》第36条规定，申请人在请求实质审查之时，须披露与其发明有关的参考资料，但该条并没有规定任何有约束力的法律后果。本文主张我国应该完善《专利法》第36条之规定，建立申请人“现有技术披露义务”规则，从而保障专利审查员获取高质量的现有技术文献，最终保障专利授权的质量。
二、申请人现有技术披露义务的制度比较
为了保障专利授权质量，各国专利法大都要求专利审查员在判断专利申请案是否符合专利法规定的条件时必须进行现有技术的检索。至于专利申请人是否负有现有技术的披露义务，以及该披露义务是否具有强制性，则存在以下不同的做法。
（一）欧盟模式
从比较法的角度来看，欧盟模式强调专利审查部门独力承担现有技术的检索。依《欧盟专利条约》（EPC）之规定，现有技术的确定系由专利审查员在审查过程中独立所完成；而专利申请人并不负有披露现有技术的法定义务，即使是明知与发明可专利性相关的现有技术，也完全可选择沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。欧盟专利局建立了各自拥有不同审查员的检索和审查部门，由前者专职负责对专利申请案所涉发明之新颖性和发明步骤（inventive step）相关的现有技术进行检索，审查员通过检索本局内部的数据库和收集外部文献，并在此基础上形成EPC所规定的书面意见。审查部门的专利审查员对专利申请进行实质审查，从而做出该发明是否可专利的最终裁决。
（二）日本模式
日本模式强调专利审查部门的现有技术检索，但专利申请人负有现有技术文献披露义务，或须依专利审查部门的要求而披露相关的现有技术信息。2002年修订的日本《特许法》第36条第4款第2项规定了专利申请人的现有技术披露义务：专利申请人在递交申请之日，如果知晓与其申请的发明相关的、至少一件现有技术文献，就必须在专利说明书中披露现有技术文献的标题，但无须向日本特许厅递交现有技术文献的复制件。对于专利申请之时所不知晓的、与发明有关的现有技术文献，申请人需要在专利说明书中申明其理由和后果；如果在专利说明书中未能声明其后果，审查员可以向申请人补充通知（注：《日本特许法》第48条第7款。）。申请人收到通知之后，须在指定的期限（60日）内递交书面说明或递交在原专利说明书上增加现有技术文献标题的修正文件。
在日本法下，依该法第49条第5款之规定，未能满足现有技术文献披露义务是驳回专利申请的理由；但该法第123条之规定，并非是专利无效的理由，因为未能履行该义务不属于发明在可专利性方面的实质性缺陷。但是，对于主观上故意隐瞒现有技术等行为，如果构成欺诈的话，依《日本特许法》第197条之规定，通过欺诈行为获得专利或审决的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款。此谓“专利欺诈罪”。其主观上要求具有欺骗他人之故意，并使其陷入错误的违法行为。欺骗行为主要包括捏造事实，例如，没有说明书记载的效果，但以虚假的事实（实施例等），或提供虚假的资料来证明，从而获得专利的授权；也包括故意隐瞒真正的事实之行为。专利欺诈行为导致了专利行政审查中的专利授权结果，而不包括专利司法中的裁决、决定和判定等。在日本“机杼案”中，法院裁定：申请人明知为公知的机械，却说无此种事实，“佯称是被告自己的发明，以欺骗官员”，此类行为构成了专利欺诈罪。[2]（P660－661）
（三）美国模式
美国模式强调专利申请人对专利审查部门承担基于“诚实善意”的信息披露义务。在美国专利申请制度中，申请人及其人对美国联邦专利与商标局（PTO）负有诚实善意的义务（duty of candor and goodfaith）。申请人及其人在专利审查过程中，须对PTO诚实且毫不保留的告知其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的相关信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般认为，专利申请人的诚实善意披露义务是司法创制的产物，美国最高法院于Precision Instrument一案中主张，专利申请人“负有不可推卸的义务以向（美国联邦专利与商标局）报告对申请案的审查有可能产生欺诈或不公平后果的所有事实”。[3]但也有观点认为，美国最早的1790年和1793年专利法允许第三方对因欺诈方式获取的专利权启动无效宣告程序，1952年专利法之前的法律已经对欺诈方式获取的专利权建立了私人救济措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其审查条例中首次将该义务规定为申请人的积极义务。该条例第56条规定：“发明人，所有准备或参与申请以及与发明人有联系的律师或人，受让人或有责任承担申请的所有人，都对PTO负有诚实善意之义务。上述个人有义务披露其所知晓的、对专利审查具有关键性价值的信息。”而何谓“关键性信息”，该条例解释为：“当合理的审查员在决定是否授予专利权时认为重要之可能性极大（substantial likelihood）时，该信息即属‘关键性’信息。该义务须与准备或参与专利申请的程度相匹配。”（注：See 37 C．F．R．1．56（1977）.）
该条确立了判断“关键性信息”的“合理审查员”标准。但是，法院和PTO对其法源的解释却截然不同。“巡回法院认为1977年版《条例》第56条是早期案例法的法典化；但从PTO1977年立法评注来看，‘第56条从整体而言是本局关于欺诈和不公平行为政策的法典化，也符合联邦巡回法院的先例。它将影响本局未来的审查决定，也将为法院审理案件提供参考’。PTO指出，判断‘关键性’的‘合理审查员’标准借用自联邦最高法院在关于证券交易委员会规则的案件中所表达的原则，并认为该规则符合‘下级法院在最近专利案中所广为采纳的概念’。”[4]而对于该标准，PTO也承认其不够客观、难于适用以及不太准确；它也承认该标准过于含糊，且与专利法的其他领域关系不大。[4]由于这些缺陷的存在，导致该制度在专利诉讼中被频繁引用，其急剧扩张致使美国联邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣称，以不公平行为原则作为侵权的抗辩事由，几乎在所有主要专利案件中都用来为侵权人辩护，成为绝对的“瘟疫”。[5]
与美国联邦巡回法院采取限制其适用范围的措施相似，PTO在1992年也对本条进行了修订，从而试图界定更为清晰的披露义务。“关键性信息”判断标准从“合理审查员”标准转为客观性标准，“通过专利审查员作证”来证明“关键性”的规则也被废除（注：《联邦条例法典》第104．22与104．23条禁止PTO雇员在未经局长授权时作证。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。该条由五款构成，其中第b款界定的是“关键性信息”。依该款规定，需要履行披露义务的信息是：（1）有初步证据（独立或与其他信息共同）表明该信息能够证明某一权利要求的不可专利性；或（2）与申请人的立场相反或不相符合的信息，包括对专利局不可专利性的申辩和申请人主张可专利性的信息。该款还规定，作为专利申请的一部分而提交给PTO的累积性信息无须予以披露。
除了界定“关键性信息”的含义，该条还对负有披露义务的主体、披露方式和披露时间进行了澄清。所有与专利申请相关的人都负有披露义务，包括发明人、专利申请人、专利律师等。信息披露方式须以法定方式向PTO递交，“信息披露声明”取代“现有技术声明”，该声明的内容包括现有技术等信息的清单、具有可读性的复制件、对各现有技术之相互关系的简要阐释以及对非英语文献的译本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申请人须披露的内容不局限于现有技术的信息，所有与可专利性相关的信息都有披露的义务。IDS递交的具体时间系依第1．97条而确定。例如，IDS必须自国内申请日起或自国际申请进入国内审查阶段之日起的三个月内予以递交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），该条还指出，欺诈或试图欺诈PTO、恶意或有意误导性地履行披露义务的申请案，都将不会被核准（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此为该义务的主观条件。一般认为，申请人并不具有主动检索现有技术的义务，而仅是对其知晓的现有技术予以披露；故而，违反该义务的行为主要包括不予披露或误导性披露两类。而违反该义务的法律后果有二：一是该申请案不予核准；二是在诉讼中，将被认为构成“不公平行为”（inequitable conduct doctrine），该专利权不得执行。[6]在过去，不仅与未能披露信息相关的权利要求不可得到保护，它还将及于所有相关的权利要求。但在2011年审理的Therasense案中，美国联邦巡回上诉法院以全体出庭方式裁定，不公平行为原则的适用范围仅限于未能履行该义务所影响的权利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美国发明法案》第12节修改原专利法第257（c）条的规定，专利权人申请进行的补充审查程序中可以不限于原先递交文件中所披露的现有技术，从而使得该复审程序不适用不公平行为原则。
（四）中国模式
我国现行法律没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”本条意在通过申请人相关资料的提供，减轻专利行政部门的工作负担，提高审查工作效率和质量；申请人所应提交的资料，主要是发明人在完成发明过程中，为解决技术问题所参考过的现有技术文献，如专利文献、科技书籍和期刊等；递交该类文献的时间是申请人请求实质审查之时，或专利行政部门的指定期限之内。[7]（P89）
此外，《专利法实施细则》第17条规定，专利说明书应当包括背景技术的内容，“写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；（如）有可能的（话），并引证反映这些背景技术的文件”；其撰写时，要求“用词规范、语句清楚”。另据该细则第44条之规定，对专利申请的形式审查也包括第17条之内容，“国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回”。但依该细则第53条之规定，这并不属于驳回申请案的事由。
《专利审查指南（2010）》第二部分第七章以“检索”为题，详尽地规定了专利审查员对现有技术的检索方法和程序，且本部分第4．1条规定，“在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据”，“如果申请人不同意审查员的意见，那么，由申请人决定是否提供证据来支持其主张”。第5．1条规定：“对专利局发出的审查意见通知书，申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。”同时，该部分也为公众参与提供了制度渠道。第4．9条规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”
综上所述，我国专利法并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果。
三、申请人现有技术披露义务的正当性
（一）申请人现有技术披露义务符合专利制度的立法目的
占主导地位的专利制度正当性理论建立在实用主义哲学基础上，“专利对价”理论（patent bargain）是其中重要的代表之一。对价理论强调发明创造使用上的非竞争性属性，即发明一旦创造完成，其共享的成本为零或很低。该理论的基本假设是，如果没有专利的保护，企业将会对其发明以商业秘密方式保护；它将专利视为发明人和社会之间的合同，即通过国家授予发明人临时性的财产权以换取其技术公开。该理论认为，专利制度的基本功能是促进技术进步及创新知识的扩散。[8]
对价理论有着悠久的历史传统，成为专利法中许多制度的理论依据，例如，“技术充分公开”标准是授予专利权的实质条件之一。对价理论也常为法院所采纳而防止申请人通过欺诈行为获取垄断权以维护基本的专利对价，成为专利制度的重要组成部分。从本质上看，申请人现有技术披露义务意在防止专利权人从专利申请中的欺诈行为获取利益，因为通过欺诈而使不符合可专利性的发明获得垄断权是不符合对价理论的。专利权人是否存在申请过程中的欺诈行为，其判断方法是其披露现有技术的行为是否符合诚实信用原则。
由于专利授权行为被视为由专利审查部门代表社会与发明人签订合同的行为，故而，向专利审查部门履行基于诚信原则的现有技术披露义务被认为是对公共利益的保护。美国法上申请人信息披露义务便是建立在此基础上。诚如美国联邦条例法典第1．56（a）条所指出的：“专利在本质上影响公共利益。在审查专利申请案时，专利局知晓并对所有与发明的可专利性有关的关键信息予以评估，是最有效的专利审查、也是促使公共利益得以最佳实现的途径。”在美国判例法中，公共利益也常常成为法院进行利益衡量的政策工具。例如，在被视为该制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美国联邦最高法院宣称，“拥有和行使专利权与公众利益密切相关。专利在本质上影响公共利益，如同宪法所揭示的，特定的特权（privilege）系用以促进‘科学和实用艺术进步’这一公共目的。专利权是禁止垄断和自由竞争市场之一般原则的例外。因此，专利最大的社会和经济效益是，使有重大利益关系的社会公众能够应对因欺诈或其他不公平手段获取、并试图维持通过不当手段获取的专利垄断权”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申请人依据诚实信用原则，向专利审查部门披露其所掌握的现有技术信息，禁止其提供有意而为的误导性信息或消极的故意忽略现有技术，以及披露错误的或不准确的信息，从而避免影响专利授权质量，最终保障公众对现有技术之自由使用的公共利益。
（二）申请人现有技术披露义务符合利益平衡原则
利益平衡原则被视为是知识产权制度的基本原则，它是指在知识产品各利益主体之间进行合理的利益分配，在保护权利以激励创新与促进知识传播以推进社会发展之间取得适度平衡。较高的专利质量有益于健康的市场竞争秩序和创新活动的可持续性。稳定可靠的专利授权质量，既符合社会预期，也符合权利人进行专利商业化的投资要求。大多数学者将专利质量问题视为信息和资源分配问题，[9]申请人现有技术披露义务所涉及的利益主体主要包括：申请人及其人、竞争者和第三人，将该义务赋予申请人符合利益平衡原则。
从该义务涉及的外部关系来看，申请人承担现有技术披露义务可矫正信息不对称，以及应对策略性行为。对申请人而言，有关专利质量的信息秘藏不宣最符合其利益，因为拥有不合格的专利权对申请人而言同样具有价值。这些不合格的专利在未予无效宣告之前也同样是推定为有效的，该专利的持有人同样可以进行相关市场的许可而获取使用费，也可限制竞争者进入相关市场、劫持竞争者而获取不当利益。而竞争者试图掌握专利是否有效的信息和申请人所掌握的信息相比，存在信息不对称。因为发明人或其他与专利申请有关的人是最有可能掌握发明相关技术领域中现有技术的人，这种信息优势使得申请人可以在申请过程中隐匿对其专利审查不利的信息，阻碍潜在的被许可人或侵权人知晓该专利的真实价值。在我国专利法中，公众的意见是审查员在实质审查时可考虑的因素，但专利审查制度缺乏第三人参与审查过程的程序保障。而即便能够参与，譬如可以启动无效程序，第三人参与的动力也会不足。由于专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境，专利权成功地被宣告无效将产生搭便车的后果，因为诉讼成本由行为人所承担，而所有同业竞争者都将获得无效后的收益。在此情况下，潜在的挑战者最好的选择是将无效之信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才予以使用。[5]（P753）因此，通过竞争者、第三人来保障专利审查中的现有技术信息披露以改善专利授权质量，可能难以产生有益的效果。
从该义务涉及的内部关系来看，申请人承担现有技术披露义务能够保障专利申请案撰写的较高质量。大量的专利申请文件是由专利人撰写的，从保障授权质量的角度来说，高质量的专利申请文件应该充分公开发明，以使得本领域的普通技术人员能够予以实施；授权的发明与相关现有技术相比，其具有创造性、新颖性和实用性。然而，随着专利竞争的加速和专利申请量的扩大，现代专利申请中出现了一些不充分披露或使用模糊性语言来披露的情形。专利撰写实务中，专利申请人常常试图在公开的专利申请文件中保留其关键技术，一些技术诀窍（know－how）往往需要向申请人咨询才能获得。[10]如果需要使用专利技术，通常需要获得专利许可和相应的商业秘密许可。强化申请人现有技术披露义务，不仅可以保障发明技术信息的充分公开，也将有助于纠正实务中欺诈专利审查部门的专利文件撰写“技巧”。
（三）申请人现有技术披露义务能够节约社会成本
依我国专利法之规定，现有技术指在申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括已有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知，也已有同样的发明由他人向专利局提出过申请的技术（注：参见《专利法》第22条第4款。）。现有技术文献的载体形式主要包括专利文献、科技期刊与书籍、会议宣讲、与发明有关的产品宣传册以及在产业中予以实际使用等。
据美国学者的研究，在美国，现有技术的平均搜索成本在5000到7000美元之间。[11]正因为现有技术的检索需要花费较高的成本，且对于专利申请人而言，这又意味着其申请案可能因这些现有技术而被驳回。因此，专利申请人自愿公开现有技术的可能性是非常小的。对美国专利申请人现有技术检索的经验分析表明，专利申请人很少引证先前的专利文献，甚至连其自己的在先专利也未引证。该研究也表明，不同领域的申请人对于现有技术的披露是不同的。在同一领域，甚至在同一企业，申请人对现有技术的检索是不同的：对其认为具有重要价值的发明，可能会引证更多的现有技术；反之，则引证较少的现有技术。[12]这表明，专利申请人在申请专利时大都采取了策略性的行为。加之专利审查员缺乏足够的资源、能力和动力去对专利申请进行全面的现有技术检索，这导致了大量低质量的专利被授权。故而，为提高专利申请和授权的质量，要求申请人承担合理的现有技术披露义务是必要的。
从搜索成本的负担来看，对于本国和外国的专利文献之现有技术，专利审查员具有足够的资源和便利予以获取；而于此之外的现有技术之检索，在专利申请数量巨大之情形下，则难于获得完美的检索结果。[5]（P754－755）首先，对于非专利文献的现有技术而言，专利申请人是低成本的信息提供者。发明创造的完成须建立在现有技术的基础上，申请人或发明人对于现有技术的了解与专利审查员相比，有比较全面的认识，也是准确理解其发明的最佳信息提供者。其次，专利申请费是申请人所负担的一项审查成本，在申请专利的过程中，申请人或人一般都会进行一定的现有技术检索，并对其与发明的相关性予以评估，以确定其申请是否明显不具可专利性，从而避免申请费的浪费。再次，由于申请人所披露的现有技术，只是其所掌握的现有技术，法律并没有要求其进行现有技术的额外检索，因此并没有与专利审查员进行现有技术检索的费用相重合而浪费资源。最后，申请人提交的现有技术信息有可能并未为审查员用于对申请案的审查，但也有可能启发审查员在不同的技术领域获取与发明相关的信息，这将大大提高专利审查员现有技术的检索质量。
因此，申请人现有技术披露义务并没有增加专利制度关于现有技术的搜索成本，反而改善了审查员获取现有技术的质量，而对非专利文献以及某些技术领域而言，还会节约现有技术的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原则。
（四）申请人现有技术披露义务需要克服的可能问题
由于专利申请人对现有技术进行披露的动力不足，如果没有配套的制度来保障该制度的实施，通过现有技术披露义务来提高专利授权质量，将如同“让黄鼠狼去给鸡当护卫”。[6]（P720）因此，为保障现有技术披露义务的有效实施，申请人有意进行虚假披露从而误导专利审查员的行为，以及有意隐瞒现有技术的行为，都应该承担相应的法律后果。这些法律后果包括驳回专利申请案；在美国法中，对于欺诈而通过审查的专利权还将不可执行。
然而，申请人所进行的现有技术披露仍有可能产生如下问题。一是申请人提供的现有技术信息太多，其中有些信息可能与申请案不相关，这将浪费审查员的阅读、分析和确认的时间，甚至还可能误导审查员。由于申请人担心未能履行披露义务而承担不利的法律后果，尤其是在美国，不公平行为原则的适用将及于涉嫌欺诈的权利要求，故而申请人常常采取的披露策略是，将其所掌握的所有现有技术都予以披露。尽管法律大都规定，申请人仅需披露“与发明有关的参考资料”，但“相关性”系依申请人的主观判断而定。二是申请人提供的现有技术信息不准确。申请人的披露义务系依诚信原则而产生，因而，对于申请人依其主观善意而认为准确的现有技术信息，事实上可能存在错误。这同样将会产生误导审查员或浪费审查资源的后果。三是申请人提供的现有技术在时间上有可能太晚。由于我国专利法并没有明确申请人提供参考文献的具体时间，如果在审查员进行了现有技术检索之后再披露，则该制度的适用价值将变低。
这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时，应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务，提高申请人承担该责任的条件，构建其安全港原则是具有合理性的。即，申请人依诚信原则所做出的披露，因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性，故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。
四、申请人现有技术披露义务的中国化
（一）模式选择
人们认为，没有任何一个国家的专利制度是完美的。[12]是否规定申请人的现有技术披露义务，以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何，也是如此。因此，对该制度价值的判断，也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。
欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务，建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门，从而保障了现有技术检索的时间，在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述，有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下，专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说，其竞争者也掌握这类现有技术，欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术，但如前所述，由于存在搭便车的情况，掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外，分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本，间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计，欧盟专利的申请费用是美国的三倍。[14]（P918）从社会成本的节约来看，由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。
申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题，是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露，但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果，在诉讼中，侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为，而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如，是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理，尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下，如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一，也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题（注：在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。PTO也采取了类似于联邦贸易委员会的态度。）。与美国模式不同的是，日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力，也无法为侵权诉讼中的被告所援引，但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。
我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务，其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验，并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门，将对我国的专利申请人产生经济上的负担，不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施；我国专利法并没有授权前的异议程序，如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由，则不符合TRIPS等国际条约的规定。但是，为保障该义务的充分实施，建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下，违反该义务的行为将导致专利的不可实施；而日本模式下，它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露，从而影响审查效率；后者则没有公众的参与，由专利审查部门来负责判断义务履行的情况，也难以克服欺诈行为的存在。
因此，综合美、日的立法长处，我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即，申请人违反该义务，将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由，但不属于专利无效的事由；而对于社会公众而言，申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术，它也是现有技术抗辩的证据；为鼓励披露，对申请人而言，履行了披露义务的专利将推定为有效，推定该发明区别于所披露的现有技术，故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效；仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。
（二）申请人现有技术披露义务的制度构建
申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成，其一是披露义务的要素，其二是违反披露义务的法律后果。
第一，申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。
从义务主体来看，所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务，主要包括申请人、发明人和专利人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然，这也在三者之间尤其是申请人与人之间产生了内部的法律责任问题。例如，如果由于专利人的过错导致未能履行该义务，其法律后果最终由谁来承担，这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。
从义务主观要件来看，该义务系基于诚信原则而产生的法律义务，因而它要求申请人符合主观善意之条件，即不能属于“有意”（intent）忽略与申请案的可专利性有关之信息，或者有意误导审查员。申请人的主观状态应该包括两个方面：一是“知道”该现有技术的信息，二是“知道”或“应该知道”该现有技术的信息与其申请案是否具有可专利性之间具有重要相关性。前者并不表明申请人有检索现有技术的义务，而仅是披露其掌握的现有技术；后者则须依其合理注意义务来分析其披露的现有技术信息是否影响到其申请的发明之可专利性。由于申请人的主观状态难以认定，这可依据客观事实来予以判定。民法上的理性人标准和合理注意义务的判断原则也可以用来确定行为人主观状态。
从披露的内容来看，申请人须披露对申请案之可专利性具有关键性价值（material）的相关信息。首先，该信息必须是与其所申请的发明之可专利性有关，即必须涉及创造性、新颖性判断的现有技术信息。其次，该信息必须是对发明的可专利性判断具有关键性价值，而非一切相关的现有技术。但何谓“相关”信息、何谓“关键性”信息，其判断标准是应该依申请人基于诚信原则所判断，或者依合理审查员之标准，还是依某个客观标准来确定，在美国判例法中存在争议。[4]（P1338－1341）笔者认为，从该义务的法理基础来看，依申请人基于诚信原则来判断的标准具有合理性，但当专利审查员需要申请人递交与申请案相关的现有技术文献时，申请人未能披露也应该是违反披露义务的行为。对于社会公众而言，基于合理审查员标准而确定需要披露的现有技术，如果申请人未能披露，则申请人须证明其披露行为系基于诚信原则的判断而做出的，从而证明其披露行为符合法定要求。最后需要指出的是，申请人披露的信息是否必然构成专利无效的信息，则也有值得讨论的地方。如果要求披露的信息仅限于有可能构成专利无效的信息，则该义务的披露范围将有所减少，可以防止申请人过度披露而造成信息过多从而影响审查员的审查活动。
从披露方式和时间来看，申请人以法定的书面方式予以披露是适当的，因为书面原则是专利申请的基本原则；而在所有专利审查程序过程中，申请人均负有披露义务，主要是在专利申请与实质审查请求之时，须依法定形式递交披露文件，也包括在依专利审查员要求披露其所掌握的现有技术信息时，在法定期限内予以披露。
第二，披露义务的法律后果。它包括履行该义务的法律后果和未能履行该义务的法律后果。
履行该义务将产生有利于申请人和不利于申请人的法律后果。从有利于申请人的法律后果来看，如果通过专利审查员审查而获得授权的发明创造，其效力在被无效宣告之前是推定为有效的；而且，对于审查通过的发明创造，在专利权无效纠纷中应该推定区别于其所披露的现有技术，不能以其披露的现有技术来否定该发明的可专利性。从不利于申请人的法律后果来看，其披露的现有技术将不能成为专利权所及的范围，涉嫌侵权人可以此作为现有技术抗辩的事由，也是适用禁止反悔原则和捐献原则的事实依据。
对于未能履行该义务的行为，申请人（专利权人）将承担不利的法律后果。专利审查过程中，审查员认定未能履行披露义务的申请案将会被驳回，如日本法和美国法的规定；或者视为“撤回”申请，如我国法的规定。但在专利授权之后，未能履行该义务并不属于专利无效之情形，因而不能启动无效宣告程序。尽管对发明的可专利性具有关键价值的现有技术可能成为专利无效的重要事实，但申请人现有技术披露义务的立法目的不同于无效宣告制度，前者主要是基于诚信义务以节约检索成本，后者是直接保证专利授权质量，故申请人所未能披露的关键性的现有技术信息，并不一定会成为发明不可专利的原因。尽管未能履行该义务并不使该授予的专利权无效，但在专利侵权诉讼中，专利权人将承担其权利行使受到限制的法律后果。
判断违反该义务的法律要件包括四个方面：一是未能合法披露与申请案可专利性具有关键性价值的现有技术信息。二是未能履行披露义务的申请人主观上属于有意而为。三是需要衡量行为人的主观状态与未能披露的现有技术之性质，以及衡量有意违反披露义务的行为是否和将要承担的法律责任相匹配。申请人主观可归责性程度较低或未能披露的现有技术与发明之可专利性相关性不太大，则适用该法律后果的可能性较少；反之，则可能承担不同的不利之法律后果。四是对于上述要件须有确凿且令人信服的证据来予以证明。它要求用以证明上述事实的证据具有高度可能性或合理确定性，因而高于民事诉讼中一般采用的优势证据，但要低于刑法中的“排除合理怀疑”规则。
（三）我国专利制度改造之可能路径
我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。
由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。
五、简要结论
我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。
注释:
[1]Scott Baker，Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis[J]．88 Texas L．REV．595，599（2010）．
[2][日]吉藤幸朔．专利法概论[M]．宋永林，魏启学，译．北京：专利文献出版社，1990．
[3]Robert J．Goldman，Evolution of the Inequitable Conduct Defense in Patent Litigation[J]．7 HARV．J．L．＆TECH．37，51（1993）．
[4]Christian E．Mammen，Controlling the“Plague”：Reforming the Doctrine of Inequitable Conduct[J]．BERKLEY TECH．L．J．1329，1335（2009）．
[5]Christopher A Cotropia，Modernizing Patent Law’s Inequitable Conduct Doctrine[J]．24 BERKLEY TECH．L．J．723，841（2009）．
[6]Russell S．Magaziner，The U．S．Patent and Trademark Office’s Proposed Information Disclosure Statement Rules：Too Noveland Nonobvious[J]．83 INDIANA L．J．719，726－27（2008）．
[7]安建．中华人民共和国专利法释义[M]．北京：法律出版社，2009．
[8]Vincenzo Denicolò＆Luigi Alberto Franzoni，The Contract Theory of Patents[J]．23 INT’L REV．L．＆ECON．365，366（2004）．
[9]R．Polk Wagner，Understanding Patent－Quality Mechanisms[J]．157 U．PENNSYLVANIA L．REV．2135（2009）．
[10]NOTE．The Disclosure Function of the Patent System（or Lack Thereof）[J]．118 HARV．L．REV．2007，2025（2005）．
[11]Mark A．Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office[J]．95 NW．U．L．REV．1495，1510（2001）．
篇12
中小企业目前都勉力维持，处于“温饱线”上，知识产权方面的投入不能产生直接效益，因此，对中小企业来说，这方面的投入当然是能省则省。殊不知，商品经济进入知识经济时代，大公司、大企业维护核心技术的知识产权不仅能提高企业劳动生产力，更形成了企业的品牌号召力，有时候还以此构筑市场准入壁垒，以维持高额利润。作为创新型中小企业，保护核心技术的知识产权就是掌握住企业生存、发展的基石。中小企业没有大企业的资源、资金和人才的优势，假如又没有保护好核心技术的知识产权，在残酷而激烈的市场竞争中也就不能走得稳、走得远。
2.保护知识产权是净投入，难产出，不划算
申请专利，注册商标都需要花钱，专利权、商标权的维持也要投入资金，作为中小企业难以负担这些开支。事实上，相比巨额的研发投入，维护知识产权(申请并维持专利，注册商标)的开销是很少且必须的，而获得的收益也很明显。政府对于中小企业申请专利的费用都有减免或补贴，作为核心技术的专利权还能质押给银行，获得一定数量的贷款。对于创新型中小企业，专利权的质押贷款是融资的有利渠道。例如，交通银行对技术含量较高的授权发明专利提供质押融资服务。
3.申请专利就是保护知识产权，获得专利授权就可以高枕无忧
有些中小企业只在乎专利是否授权，授权之后便认为可一劳永逸、高枕无忧，然而获取专利权并不是保护知识产权的唯一途径。企业还可以根据自身知识产权的特点选择其他合适的方式，比如对核心技术以商业秘密形式保护，登记软件著作权，版权保护等。取得知识产权后，企业并不是就能万事大吉、高枕无忧，还要有专人负责收集市场信息，如果发现自己的合法权益受到侵害，要及时举报、投诉或者诉讼，维护自身合法权益。
4.维权成本太高，中小企业没有更多资源投入知识产权诉讼纠纷
当前，我国社会主义市场经济体制创建时间不久，保护知识产权的意识在企业和人们的心中还没有扎根，由于侵权成本低，维权成本高，各种侵犯知识产权的现象屡有发生。我国政府已经注意到社会主义市场经济中的这种顽疾，于2010～2011年集中开展全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作，并逐步将该项活动常态化、制度化、法制化。国家知识产权局等多个政府部门在此期间都开通了维权举报热线，中小企业可以根据被侵犯知识产权的类型先向相关部门投诉。因此，除了法律诉讼外，中小企业还能借助政府行政手段维护自己的权益。
建设创新型中小企业知识产权保护体系的具体建议
由于创新型中小企业资源有限，构建知识产权保护体系时不能贪多求全，所有技术全都申请专利，眉毛胡子一把抓，而要对不同的技术采用合理的保护方式，有的放矢、重点突出，尽量降低维护成本，构筑多层次、立体的保护体系。采取的措施和步骤，一般有以下几种。
1.熟悉和掌握关于知识产权方面的法律法规
我国目前涉及知识产权保护的实体法律体系主要有《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国合同法》及其相关实施条例等。自2001年以来，最高人民法院共制定和修订了关于专利、商标、著作权、植物新品种、集成电路布图设计、技术合同、不正当竞争、计算机网络域名、知识产权犯罪、知识产权财产保全、案件管辖和审理分工等涉及知识产权方面的司法解释近20个。
2.建立机构，订立制度，加强培训，培养意识
建立企业知识产权管理机构，或者在人力资源部门设置知识产权专员，具体负责知识产权战略实施，宏观方面负责制定企业知识产权的基本政策、指导方针，具体操作产品或创新活动的关于知识产权的确权工作。此外，还要重视对企业领导和员工的知识产权培训，有针对性的对企业决策领导层、管理人员、科技人员和普通职员进行不同形式和内容的知识产权知识宣传、普及和教育工作。
3.签订合同，明晰责任，分散保管，专人负责
和受聘人员签订知识产权保密协议或者在劳动合同中将知识产权保密协议作为附件，详细、全面的写入关于知识产权权属、保密义务和竞业限制等方面的条款，让受聘人员从一开始就清楚自己的责任和权利。核心技术和全套工艺要让非技术人员分散保管，调阅或复制由专人负责记录，避免技术外泄。
4.针对不同知识产权的特点选择合适的保护方式
技术成果的知识产权保护形式包含商业秘密和专利，商业秘密是一种相对权利，其禁止效力仅限于违法侵占，而不涉及合法的取得手段。只要未被公众所知晓，保护期限不受限制。若保密措施疏漏或核心人员泄密，即使相关的维权行动将泄密者绳之以法，也不能阻止善意第三人使用已被泄密的技术。与此相对应的专利保护的实质是公开换取保护，发明人将其技术发明在专利申请书中公开其相关的详细资料以获得一定期限内独占实施发明的垄断保护。
企业选择商业秘密还是专利权来保护企业的知识产权，应该根据发明创造的特性予以区别，首先企业内部对技术发明初次评估，该项技术本身是否属于专利法规定的可以授权的范围，是否符合授予专利权的三个要件，一般认为下列情况可考虑申请专利：第一，当发明创造属于“一点就破”的技术时，有些发明创造没有想到之前，大家都很困惑，但是点明以后谁都恍然大悟，如果没有专利保护，这种发明进入市场就会被大量模仿；第二，商业价值大的发明创造，如苹果公司申请的很多关于智能手机的开创性的发明；第三，通过逆向工程分析易于得到的发明创造，如一些通过分析产品的组成容易得知该产品配方的化学洗涤组合物；第四，经济寿命长，开发周期、研发费用投入巨大的发明创造，比如药品研发费用数以亿计，周期长达十几年甚至数十年，应尽可能申请专利保护；第五，发明的主要外销市场，在该国销售或者制造有关发明创造时，应将该发明创造在该国申请专利。
5.制定合理的专利申请战略
在解决何种发明创造适合申请专利的问题后，还要清楚对该领域的发明创造怎么申请专利。中小企业的产品往往具有“小、专、精”的特点，技术研发常常持续在某一具体技术领域。企业对技术成果申请专利保护要充分利用我国现有专利保护形式，对于涉及企业核心竞争力的发明创造，要申请发明专利保护，以取得较长的保护期限，然后围绕核心专利，多层次、多角度地申请其他辅助专利，构筑严密的专利保护池；对于其他吸收、改进的发明创造，可以申请实用新型或者外观设计，以尽快获得授权以保护发明创造的市场价值；对于一些门槛不高的技术，企业不一定都要申请专利保护，但是为了防止竞争对手申请专利保护对自己构成威胁，也可以采取专利申请的方式将该技术主动公开，使其成为现有技术，也是一种预防性的知识产权保护措施。
企业在利用商业秘密保护核心技术时，特别是想在专利申请中结合商业秘密的形式保护技术成果应该非常谨慎，笔者就遇到过企业专利申请当中因为对于技术细节过于保护，导致申请公开不充分被驳回的案例。
6.合理利用PCT申请，用好PPH(专利审查高速路)政策。降低知识产权维护成本
中小企业的发明创造进入国际市场，需要在国外寻求保护时候，要充分利用PCT申请制度，通过PCT申请国际阶段向希望获得授权保护的不同国家或地区的指定局提出专利申请，既能节约时间还能省去部分费用。PPH(Patent Prosecution Highway)请求一申请人在首次申请受理局提交的专利申请中所包含的至少一项或多项权利要求被确定为可授权时，可以向后续申请受理局对后续申请提出加快审查请求。PPH请求是免费提出的，能加快专利审查，提高审查结果的可预见性。目前，我国还对中小企业向国外提出的PCT申请以及向国外申请专利的检索费用提供财政补贴，以提升中小企业知识产权的创造能力，相关措施都能在国家知识产权局网站上找到。
7.充分利用专利信息数据库，规避侵犯知识产权的风险
中小企业由于不注重专利信息的检索，往往自己苦心研发的产品落入别人专利权保护范围还不知道，等着专利权人提出侵权诉讼后，才恍然大悟。其实由于专利具有地域性、时间性的特点，而各个国家的专利信息都是免费公开让公众查阅的，中小企业在技术研发或者外销产品时，只要对相关技术领域的专利作出查新检索，就能了解竞争企业的专利在各个国家的布局。此时，既可以在别人技术成果基础上二次创新又能改变目标产品，谋求技术规避，做到有的放矢。
8.与知识产权中介机构合作，合理外包知识产权服务，实现双赢
商标注册，专利申请等都是专业性、技术性很强的工作，中小企业如果没有合适的人才就需要与专利商标所等中介机构合作才能完成。此时，中小企业可以和有实力的中介机构签订外包协议，将专利权维护、专利侵权风险分析，技术查新等工作交给中介机构完成，既节约了企业成本又能促进知识产权中介机构的发展。
9.国际合作交流中注意知识产权的保护
随着对外开放的发展，企业参与国际合作的机会越来越多，一些跨国公司甚至专门携资本来中国投资或者收购创新型中小企业。在国际合作与交流中，中小企业要注意保护自己的知识产权。
篇13
先前研究认识到了上述困境，考察了能够影响外部资源持有者对新企业的质量和利润潜力做出有利判断的大量机制，包括创始人的能力和承诺、新企业的组织专业化程度、与利害关系者的关系质量以及与享有声誉的第三方机构的联系，如合作伙伴、风险投资家和投资银行家等[4]。Stuart等[1]指出，“由于新企业的内在质量通常不能直接观测，评估者必须根据一些与新企业内在质量共变(co-vary)的可观测属性来进行评估。外部资源持有者通常也是根据新企业的可观测组织特征来估计它们取得成功的概率，进而评估它们的投资价值。”由于技术专利传达了这样一个事实:新企业拥有强大的技术能力，因此技术专利作为一种可观测的组织特征很可能会提高投资者对新企业的内在质量的感知。本研究将新技术企业的质量视为受其拥有的技术专利影响的归属物[3]，认为专利可以影响资源持有者对新企业质量的感知，考察了资源持有者对新技术企业的投资决策如何受到技术专利的影响以及这种作用关系的情境依赖因素.
1 理论回顾
虽然资源持有者对新企业的投资决策取决于他们对创业者识别到的机会的吸引力的评价，但金融学、经济社会学、交易成本经济学和创业领域的研究人员已经发现，大量的不确定性和信息不对称阻碍了投资者对新企业的价值评估并使得资源持有者和新企业之间的契约过程变得极为复杂[5].
1.1 新技术企业资源整合的困境及应对措施
由于新企业面临大量的新进入缺陷(liabilityofnewness)并且缺乏外部投资者能够用来评价其质量的信用记录，因此针对新企业的投资决策存在巨大不确定性。这种不确定性在某些类型的组织中被放大了，尤其是那些追求新技术商业化的新企业[6].
新技术企业所要开发的机会具有两个独特特征[7].
首先，机会通常是短暂易逝的，发现了机会的创业者必须在信息传达到其他人那里之前或者被技术上更加先进的机会替代之前开发机会。先前研究已经表明，那些发现机会的创业者一般缺少快速开发机会所必需的资源，如果能够获得外部资源持有者的支持，这些机会可以加快开发。然而，技术机会的第二个特征使得资源的外部整合极为困难，即创业者对机会真正价值的感知是不同于他人的，这种信息不对称使得资源持有者很难评估投资的风险和收益，因此不愿意做出投资决策.
雪上加霜的是，新技术企业通常比其它类型的新企业需要更多的资源来资助早期阶段的研发项目，而收入和利润只能等到未来才能获得。而且，新技术本身就是高度不确定的:尚未建立的市场可能会遭遇不可预期的变化、率先开发的技术经常比它们引发的其他企业做出的技术改进更容易失败，以及不可预期的缺陷使得以前承诺的研发项目偏离轨道。因此，新技术企业的质量、试图开发的潜在市场机会的规模以及企业在技术孵化早期阶段所需的投资数量和时间长短很难进行事前评估[5]。由于这些原因，新技术企业的风险在新企业群体中显得更加突出.
因此，如何整合资源对于新技术企业来说是一个巨大的挑战。很多研究强调了能够帮助创业者整合资源的大量启动条件和创业活动的重要性，主要包括创业团队的质量、资金、地点和竞争条件、商业计划技术关联企业和机构的声誉等[4]。但迄今为止，关于外部资源整合的研究主要集中于创业者如何依靠个人的社会资本来应对上述挑战。社会资本方法强调了创业者与潜在资源持有者之间的直接或间接联系对于资源整合的促进作用[8]。通常，社会资本的水平决定了哪个创业者会出现在风险投资家的面谈邀请函上[9]。大量证据已经表明，高水平的社会资本有助于创业者的成功。特别是，高社会资本可以使创业者获得更多的信息以及他人的合作和信任。例如，Hsu对149家初创阶段的新技术企业的调查显示，具有较高社会资本的创业团队将会获得较高的风险投资家价值评估。Shane和Stuart利用1980-1996年间成立来开发MIT发明的134家企业的生命史的数据，通过事件史分析表明，那些与风险投资家拥有直接或间接联系的创业者更可能得到风险投资并且更不易失败.
但是，创业者的社会资本只是反映了他们的个人历史成就，为资源持有者提供的是不太精确和相关的信息[10]。例如，创业者与其他机构的连带关系可以揭示他们本人在先前的情境中表现如何，但那个情境可能涉及不同的市场、技术和组织挑战。类似，创业者的社会资本不会给新企业带来多少合法性，因为这种合法性来自于个人而不是组织层面.
因此，即使当创业者拥有较高社会资本时，资源持有者也会对新企业的质量和合法性表现出担忧。考虑到创业者社会资本对于降低新企业不确定性以及提供合法性的局限性，资源持有者可能会将其投资决策基于新企业创建以来取得的组织成就。不同于创业者的社会资本，新企业的组织成就预示着新企业在解决最初面临的市场、技术和组织挑战方面所取得的进展。由于这种组织成就很容易观察到、难以伪造并表明新企业很可能是高质量的，因此资源持有者更乐意在投资决策中将其作为一个重要的评价标准[10]。例如，Rao考察了1895年到1912年间美国汽车产业的“认证竞赛”，发现新企业在“认证竞赛”中获胜的累积性次数为其产品和能力“出具了证明书”。同样，在现实中，很多创业者在整合资源时会向投资者重点介绍他们已经荣获的国家、省部级奖励或者“高新技术企业”称号.
1.2 技术专利对资源整合的影响
由于新企业的短暂历史无法使它们在传统的绩效指标上积累长期的信用记录，因此一些创业者试图通过强调企业初步的或临时实现的成就来进行补偿，如进入测试阶段的技术、技术的突破性程度或者拥有专利的数量。其实，对高科技行业的新企业来说，一个最重要的组织成就可能就是取得的专利数量，这不仅是因为专利持有者拥有可以产生利润的发明的所有权，而且因为这意味着新企业的潜在技术能力的深度:拥有很多专利的企业更可能拥有高质量的科学和工程人员[1]。在那些创新是重要的竞争基础的产业中，企业拥有很多专利意味着创造未来技术轨道并利用外部科学进步的能力[11]。资源基础观也认为，技术能力决定了企业可持续竞争优势的根基，包括受法律保护的专利、技术知识和生产技能，因为它们都是有价值和难以模仿的。很明显，在高科技企业中，特别是新技术企业，这种能力显得尤为重要。通过允许新企业单独商业化新技术开发成果、捕捉市场机会并形成与既有企业的差异化，由专利法保护的知识产权预示着价值创造.
按照Hsu和Ziedonis[3]的观点，技术专利非常符合Spence对信号的最初概念化:获得成本很高，并且提供了识别和分类新企业创新能力的质量的一种机制。甚至尚未批准的专利申请也会构成这样一种信号，因为专利申请的准备工作需要付出大量努力和时间:专利申请人必须遵循严格的指南和要求，以极其结构化的方式将技术信息编纂成一个文档[12]。然而，关于技术专利与资源整合之间关系的实证研究结论却并不一致，并且主要基于新企业发展后期的资源整合活动，即面向公众权益市场的IPO[3]。例如，Deeds等[13]考察了专利申请对于生物技术企业IPO的影响，发现新企业在IPO之前都会大肆宣传其获批的专利以及正在申请的专利，但实证结果却显示专利申请对于新企业的市场价值只有非常小的影响甚至没有显著影响。Heeley等[14]的实证研究则显示，在生物制药和化学制药产业，技术专利提高了公众投资者对新企业的价值评估，但在信息技术相关的产业没有发现类似现象。最近，一些学者开始关注专利对于新企业发展初期阶段的资源整合的影响。例如，Mann和Sager调查了专利与融资轮数、融资总额、后期阶段融资等绩效指标之间的关系，发现了正向相关关系。Hsu和Ziedonis[3]针对半导体产业新企业的研究发现，专利申请正向影响投资者对处于创业生命周期不同阶段的新企业质量的感知.
Hsu[15]认为，如果专利申请活动能使新企业在更加优惠的条款上获得外部资源支持或帮助它们收集优先获得杰出风险投资家的“外部财务服务”的通道，那么新技术商业化的征程将变得更加快速和富有成效。但是，我们对于专利是否有助于新企业在初期阶段的资源整合以及这种效应发挥作用的条件还了解的很少。通过考察专利对新企业资源整合的影响以及这种影响在特定情境下的效应，本文可以帮助新企业获得资源整合的新工具.
2 研究假设
质量信号可以广泛地定义为能够改变观察者对不可观测的变量的概率分布的信息[4]，而专利恰好可以扮演新技术企业质量信号的角色。首先，专利为创业者提供了一个法律权利来防止他人在专利所宣称的领域内模仿其技术。专利数量是非常重要的，因为数量越多，竞争对手的产品和工艺侵犯本企业知识产权的可能性就越大，这就导致其他企业进行模仿的技术空间也就会较小。结果，投资者会对新企业独享新技术利润的潜力充满信心。例如，Shane的研究已经证实，创业者所掌握的新技术受知识产权保护的范围越广，就越容易吸引外部投资.
其次，作为专利申请的一部分，申请者需要透露与技术发明相关的细节，因此需要将新发明的运作原理的信息编纂成书面文件。由于每项专利都包括对一个技术问题的新颖的、有价值的解决方案的详细解释[16]，因此它意味着拥有专利的新企业已经清楚阐述了研发项目的潜在有用性和商业可行性，所以已经申请了专利的新企业要比那些没有申请专利的新企业在创业机会的潜力价值上具有较低的清楚阐述不确定性。这种不确定性的降低在新企业的早期阶段是非常重要的，否则关于机会的知识将会是缄默性的[7]。而且，专利还保护企业的缄默性知识免遭机会主义伙伴的盗用———率先申请专利的申请人将会被授予专利，并获得排除其他人制作或使用发明的权利[16].
最后，专利向外部投资者传递了有关新企业具备成功所必需的技术能力和研发实力的信息。例如，Long[17]发现，专利组合能够传达企业正在进行的系列研究以及研究的进展速度。专利数量越多，说明新企业的研发进展正在有序进行并且成效卓越，提高了投资者感知到的新企业技术可信度。此外，大量关于战略联盟的研究已经证实，新企业拥有的专利数量成为吸引大型企业与之建立联盟关系的重要预测指标，而这种联盟关系也会改善投资者对新企业的质量感知.
虽然专利是衡量一个企业技术创新能力和水平的重要指标，但并非所有专利都具有同等价值。在我国，专利分为发明、实用新型和外观设计三个类型，其中发明专利是专利中技术含量最高的部分，也是唯一具有与国际意义上专利可比性资格的专利。外观设计在国外很少称为专利，实用新型这个专利种类很多国家也不设立，与发明专利没有可比性。截至2007年12月31日，中国国家知识产权局累计授权专利2，089，286件，发明、实用新型、外观设计专利数量分别为364，451件、988，264件和736，571件，在总量中的比例分别为17.4%、47.3%和35.3%。因此，本文主要关注发明专利对资源整合的影响.
H1:新技术企业拥有的发明专利数量与外部资源整合效果正相关.
从上述讨论可知，当资源持有者无法掌握关于新企业的足够信息来做出关于其未来发展前景的独立判断时，会依靠新企业拥有的发明专利数量所释放出的信号效应，但专利的信号效应会随着新企业质量的感知不确定性水平而变化。之所以如此，是因为当投资者并不拥有足够的新企业信息来做出一个关于其未来发展前景的独立决策时，他会依靠其他与质量可能共变的变量，如技术专利的数量。结果，当存在大量关于新企业质量的不确定性时，技术专利的数量对于新企业质量评估具有强大的影响.
但是，当投资者对自己基于新企业先前的财务记录来评估新企业的质量充满信心时，就没有必要基于其发明专利的数量来推测其质量，因此技术专利的数量对资源整合就没有什么影响[1]。简单来说，技术专利的信号效应对于外部资源整合的影响是情境依赖的:对新企业质量感知的不确定性越高，发明专利数量对投资决策的影响越大.
关于新企业质量的感知不确定性在某种程度上产生于这样的简单事实:新企业只拥有很短的信用记录，因此不可能存在可观测的财务记录用于质量评估的任务。换句话说，资源提供者用来评估新企业质量的理想信息是不可观测的，除非等到创业者已经获得了资源、建立了一个发挥机能的组织并开始生产产品[5]。在创建初期阶段，新企业的主要特征是产品开发的巨大技术不确定性和需求不确定性，在这种背景下，由于资源持有者在评估新企业的未来发展前景时面临更高的挑战，因此专利产生的质量信号就显得格外重要。而在新企业发展后期阶段，已经开始进入正规运营，组织专业化程度较高，也开始产生稳定的现金流，并且可能有其他投资机构介入了对其的投资，因此关于新企业质量的感知不确定性较低，发明专利对新企业质量的影响就会降低.
H2:随着投资者关于新企业质量的感知不确定性程度的降低，发明专利数量对外部资源整合效果的影响逐步降低.
3 数据和变量
3.1 样本和数据来源
本研究分析了一个独特的数据文档，即2006年天津市科技型中小企业技术创新基金项目(以下简称“创新基金”)申请书，内容包括企业成立时的基本信息、发展历程、产品技术、市场竞争等。创新基金是经国务院批准设立、用于支持科技型中小企业技术创新的政府专项基金。根据Lerner和Hsu的研究，我国的创新基金属于公共风险投资项目，在很多方面类似于私人风险投资。创新基金以技术创新项目为对象，重点支持技术第一次商品化过程，重点支持初创期企业，目的是扶持各种所有制类型的科技型中小企业①。由于可以以较低成本获得政府资金支持，因此创新基金成为众多新技术企业看重的资源整合手段。同时，创新基金资助力度相对较大，每个项目在20~200万元之间，因此对于那些资源匮乏的新技术企业来说是一个重要的外部资源来源.
2006年天津市申报创新基金的企业总数达278家，剔除掉那些严重不符合申报要求的项目，共有229家企业的创新项目最终进入到技术审查和评审程序。在这些申报企业中，成立时间从1991年到2006年不等，虽然处于生命周期不同发展阶段，但平均年龄为3.13年(见表1)，表明绝大部分成立时间不长。此外，由于创新基金支持的是技术创新项目，对于这些创立时间不长的企业而言，创新项目实际上就是企业主要的技术资产，因此创新项目在某种程度上甚至可以等同新企业本身。我们最终的数据还包括天津市科委公布的创新基金评审结果以及与部分创业者的深度访谈.
3.2 变量测度
外部资源整合。我们将新技术企业能否获得天津市创新基金资助作为测度新企业资源整合的指标。这是一个虚拟变量，1代表企业获得了创新基金资助，0代表没有获得资助。目前，西方很多主流创业研究将能否获得风险投资以及能否IPO作为测度新企业绩效的主要指标，考虑到中国风险投资产业的现状以及创业企业上市的难度，因此能否整合到公共风险投资是考量我国新企业资源整合的一个重要指标.
技术专利。我们用新企业在申请创新基金时已经获批的技术专利数量来测度新企业的技术专利，其中专利分为发明、实用新型和外观专利三类。在创新基金申请书中，三种类型专利的数量是一个必填项.
不确定性。根据Stuart等的研究，我们利用新企业的年龄来测度关于新企业质量的不确定性。年龄越小，表明新企业所处生命周期阶段越早，这时的信用记录非常少，所以质量评估的不确定性最高.
与先前研究一致，根据年龄大小分为三个时期，分别为年龄7年，均设置为虚拟变量.
控制变量。考虑到不同产业内的企业对资源需求存在显著差异，如医疗设备企业平均所需的启动资金显然会高于软件企业，同时不同产业在资源市场上具有不同的吸引力，我们选择将产业类型作为重要的控制变量，主要包括三大类:软件、医疗以及化工产业，均作为虚拟变量考虑。此外，文献已经证明先前经验作为重要的人力资本变量对于资源整合具有重要影响，因此我们将其纳入到了控制变量中，分为创业经验和工作经验两种，均为虚拟变量，“1”代表拥有先前的创业经验和工作经验.
表1、表2分别给出了上述自变量和因变量的描述性统计信息和相关系数矩阵。从表1可以看到，能够获得天津市创新基金支持的企业占本研究总样本数的38%。从表2来看，发明专利的数量与新企业能否得到创新基金资助显著相关.
4 结果与讨论
表3是对样本数据进行Logistics回归分析的结果，共包括3个模型.
表1 描述性统计结果编号变量最小值最大值均值标准差1资源整合010.380.492发明专利数量0150.541.343实用新型专利数量060.691.114外观设计专利数量020.030.235创业者先前管理经验010.990.116创业者先前创业经验010.260.447新企业年龄083.132.34表2 研究变量的相关系数矩阵编号123456711.0020.16**1.003-0.010.021.004-0.070.010.18**1.0050.01-0.07-0.11-0.43***1.0060.01-0.06-0.030.040.071.007-0.010.010.10-0.010.09-0.20**1.00
注:*表示P
注:*表示P
模型2加入了三种类型专利的数量，但只有发明专利在统计上是正向显著的(β=0.287，P
模型3加入了发明专利与新企业质量不确定性的交互项。本文假定新企业质量的不确定性程度决定了发明专利对资源持有者关于新企业质量感知的影响程度。由于资源整合效果是年龄依赖的，因此我们加入了发明专利与企业年龄的交互项来考察发明专利对资源整合的影响如何随组织年龄的变化而变化。分析结果显示，只有在年龄
5 结论及启示
本文认为，技术专利是释放新企业优异内在质量这一信号的一种重要因素。但是，与创业者的社会资本和人力资本以及新企业的战略联盟和担保机构相比，专利作为新企业质量信号的角色尚未在现有研究中得到系统性的检验。此外，根据Hsu和Ziedonis[3]的研究，先前关于技术专利与资源整合之间关系的研究主要基于新企业后期阶段的IPO。因此，本研究的主要目的是考察在新企业初期发展阶段技术专利对整合生存和成长所必需的外部资源的影响.
