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一、 免责事由概述
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。
因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。
二、 免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。
合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。
（一） 不可抗力的含义及其范围
根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。
凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：
1、灾害。自然灾害仍频繁发生并人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。
2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。
3、异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。
关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为 承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③ 笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
（二） 我国对免责事由适用的规定
根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：
1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④ 而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。
2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。
3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
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1.1作为法律行为的保险合同免责条款
保险合同免责条款，从大的角度属于一种双方当事人达成的一种合同，属于合同行为。那么无疑要作为合同条款，受到合同法的调整，同时又受到保险法的特殊调整，一个良好的保险合同免责条款既能在特定的机制和背景下合理分配风险，同时也能够平衡保险合同双方甚至第三方的利益，所以要从其生效要件来进行规制。
1.2作为格式条款的保险合同责任免除条款
法律之所以将保险合同免责条款纳入调整范围，很大程度上因其格式条款的形式特征，其会产生系列的问题，主要表现在两个方面：第一，保险合同免责条款约定上的不公平，由于保险合同条款格式化由来已久都是国际上的通行做法，而且包括免责条款在内的格式保险合同条款本身在报批和报备上还需接受较严格的监管，因此多数投保人和被保险人从心理上说几乎没有理由和能力去质疑格式保险合同免责条款的合理性和合法性，即便部分有识别能力者也难以通过协商而在保险合同中排除己经格式化的不当免责条款的订入，这无形中助长了保险人拟定或者提供不公平条款的胆量和行为。第二，保险合同免责条款使用上的不诚信，保险活动具有高度专业性和技术性，一般投保大众对各种保险用语和行为所蕴含的权利义务及法律效果不甚了解。保险实务及其争议表明，不是投保人不愿意遵循保险合同下的义务，而是不知道、不了解其行为的法律后果意义。”保险人通过各种方式来淡化合同责任免除条款，如将保险合同免责条款作文字上的艰涩化处理、就保险合同免责条款向投保人进行选择性的信息披露，片面强调或者夸大保险保障、不进行足以引起投保人注意的提示、将保险合同免责条款的条文进行隐蔽性处理而成为“异常条文”等等。而我国《保险法》2009年的修订和施行，也旨在谋求为法益平衡的保险合同免责条款的效力评价提供了较充分的现实动能。
2保险合同免责条款进行规制方式
根据保险合同免责条款存在的特点和属性，法律也以其独特的方式对其进行规制，首先是确立说明义务，并就说明义务的内容、说明义务对象和“明确”程度的判断标准进行必要的确定；其次是确立保险免责条款的效力判断标准，即不能违法法律和法律的基本原则；最后是确立相关条款统一的解释规制和对保险人不利解释规则，保护被保险人的利益。
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1.格式合同的概念。 根据我国《合同法》第39条规定：所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。所谓格式合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，在缔约过程中对方当事人不能就个别条款进行商洽，只能全部接受或一概拒绝的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方当事人预先拟定，且对方当事人在缔约过程中不能与之协商改变的合同。传统的合同缔结过程应该包含两个过程：要约和承诺，但是在使用格式合同的场合，由于缺乏协商性，严格地说，合同内容并非双方合意的结果。（2）格式合同的订立者一般在交易过程中具有强势地位，在实践中往往表现为在法律上或者事实上的垄断地位，对方当事人只能附合于格式合同，没有讨价还价的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方发出且在一段时期内反复使用，从而达到降低交易成本的目的。
二、免责条款的概念及其特征
1.免责条款的概念。所谓免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。根据合同自由的原则，合同的双方当事人可以在合同中事先约定，在履行合同的过程中出现某种情况时，应当免除或者限制一方或双方当事人的责任。这种有条件地免除或者限制当事人责任的约定，就是免责条款。免责条款有广义和狭义之分。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指完全免除责任的条款。下文的免责条款将限定在格式合同之中。
2.格式合同免责条款的特征。格式合同免责条款除了具有一般格式合同的条款所应该具备的特征以外，还有特点：（1）特定针对性。即免责条款的功能在于免除或者限制当事人未来的责任。这是免责条款的本质特征。此处的免责是指在合同一方利益受到损害时，另一方由于此条款的存在而免除其因义务之不履行或不完全履行而本应承担的责任。从免责的范围来看，包括合同责任、侵权责任，也包括全部或者部分责任。（2）约定性。关于免责的具体规定由当事人在事先做出约定。当然这种约定的形式既可以是由双方协商一致确定合同内容，也可以是由一方当事人事先拟定条款，另一方签字生效。约定方式的不同并不影响免责条款的约定性特征。（3）订入规则的特殊性。由于免责条款的存在，只要符合约定的条件，即可产生免责的效果，除非该条款被确认无效，而且格式免责条款往往是由一方事先拟定。所以订入规则应不同于一般的条款，比如一般条款允许存在默示条款，而免责条款必须是明示的。订入规则的特殊性应与格式合同免责条款的特性相对应，以期能够通过在程序上的规制来达到平衡合同双方当事人的合同利益的目的。
三、格式合同免责条款存在的现状分析
1.格式合同免责条款涉及行业广泛，被广泛使用。格式合同免责条款主要存在于以下领域之中：（1）传统公用事业领域：通讯、供电、供水、交通、邮政等行自然垄断行业，。（2）垄断程度较高的行业：银行、保险、医疗、旅游等。（3）出现新型交易模式的行业：金融融资、房屋租赁、物业管理、快递、网络贸易等。这些是经济发展中出现的一些新的交易模式，由于立法的滞后性及空白，提供服务的一方往往提供一些格式合同来规定双方的权利义务，中间夹杂着不少免责条款。
2.格式合同免责条款的载体式样繁多。格式合同免责条款存在的载体多种多样、五花八门，存在于合同、协议、条款、公约等，也有以单方面的通知、声明、店堂告示、须知等形式出现的格式条款。另外，不少免责条款存在于被冠以法规的合同中。
3.格式合同免责条款的内容大多显失公平。格式条款是由合同一方当事人单方制定，制定方在制定格式条款时，为了追求自己单方面的最大利益，往往极少甚或完全不顾及相对方之利益：对合同上的危险及负担进行不合理的分配。格式合同免责条款常含有的不公平的内容通常有以下几种：（1）减轻或者免除格式条款制定方的责任，如规定制定方仅就自己的故意或重大过失负责。（2）加重相对方的责任，如规定即使发生情更或者不可抗力，相对方仍须承担相应的责任。（3）限制或者剥夺相对方权利的行使，如规定就其出售这瑕疵商品，相对方仅可以请求修理或者更换，而不能解除合同或减少价金。（4）不合理地分配交易风险，最常见的如商店告示：“一经出售，概不负责。”（5）其它明显异常的条款，如规定合同的最终解释权属于提供方等。
四、合同合同免责条款的规定及其完善
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款加以说明。第40条规定：格式条款具有本法第52条和53条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解给予解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。以上三个条款，分别就格式免责条款的订入规则、解释规则、内容控制进行了规定，较之前的立法而言，客观上已经为格式免责条款的规制做出了一些合理的规定。
因此，在立法时，应考虑以下几个问题：（1）应该覆盖这个问题的各个主要方面，防止出现在条文，有法可依的情况下出现事实上的，无法可依。（2）提供相对具体的行为模式和司法标准，以防抽象的标准给实践操作带来困难。（3）自由裁量权应该是相对的，抽象的标准仍然应该有一定的判断因素存在。在《合同法》中关于格式合同免责条款的立法模式应该采用列举绝对无效和相对无效条款，再加上概括性的兜底式立法相结合的。规定格式条款提供方应当遵循公平原则来确定双方的权利义务。这是规范格式条款的基本原则。条款提供方应该向相对人说明条款内容并使之明白订立此条款相应的后果。将诚实信用、公序良俗作为判断有效性的基本原则。并列举具体免责条款无效的情况，如侵害他人生命、身体；在故意或者重大过失的情况下造成对方损失的；因可归责于条款提供者的事由而使其给付迟延或履行不能时，排除或限制相对人的解除权或者限制相对人的损害赔偿请求权等。
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什么是格式条款，我国1999年制定的《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同兴 起于19世纪初期，当时的商人对于同一种类的合同以及合同中不断重复的内容以书面形式予以定型化，出现了格式条款的雏形。伴随着经济的飞速发展，进入20世纪后，格式条款广泛的应用于各行各业，尤其是保险、公共事业单位。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需求分别签订合同的一贯做法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式。①格式条款发展到今天已经成为合同中非常重要的一部分。尤其是是保险业，保险人与投保人签订的大部分合同中都包含格式条款。
保险格式条款之所以能够发展迅猛，是因为保险格式条款适用了时代经济的发展，节约了社会成本。以大量生产消费为内容之现代生活使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序，②而在保险业，这种特征尤为明显，保险本身就具有团体性，如果每一个保险合同的订立都要通过一次又一次的要约和承诺程序来完成，那么庞大的投保人与保险人之间合意形成的保险合同条款很难在保险费率、保险承保的风险范围等方面达成合意，即使达成协议也会浪费很大的交易成本。而格式合同适应了这一时代的潮流，使用预先制定好的，内容一样的格式条款，无需双方对合同内容作进一步的切磋商讨，节约了大量的交易成本。
二、免责条款介绍
免责条款的产生，原本是为了保护、促进某一产业的发展，使制定合同的一方可以有效的控制在未来履行合同时产生的风险。但是由于垄断的出现，处于垄断地位的商业主门往往在合同中使用免责条款，借此减少自己应当承担的责任。而合同相对人处于弱势地位，只能"要么接受，要么走开"。由此免责条款成为了法律上极具争议的一个方面。下面我们来看一下免责条款的特征。
免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。我国法律做出了明确的规定，我国《合同法》第 39 条第 1 款规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"免责条款具有以下几个特征：
（1）免责条款是合同的一部分，是一种合同条款。因此，免责条款必须经合同当事人达成一致，具有约定性。需要说明的是，我国法律有关不可抗力致使合同不能履行时不负责任的规定，因其是法定的，不属于免责条款，应当属于法定免责事由或者法定免责条件。
（2）免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许司法推定。免责条款排斥以默示的方式作出，即在书面合同中，免责条款需明文载入合同，在口头合同中，免责条款的提供者必须采取合理的方式提醒对方留意该条款。
（3）在免责条款生效的情形下，具有排除或限制未来的民事责任的作用。免责功能是免责条款的核心，也是免责条款区别于其他合同条款的明显特征。
免责条款中最为典型的便是保险合同的免责条款。保险合同中的免责条款，我国《保险法》将其表述为"免除保险人责任的条款"，但并未对其定义进行明确界定，有人认为是"当事人协议排除和限制其未来保险责任的合同条款，具有约定性，是当事人双方协商同意的保险合同的组成部分"。有人则认为是"保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款"。也有人认为是"保险合同中关于保险人在何种条件下不负赔偿或给付责任的规定"。不难看出，上述第一种解释不适用于格式免责条款，因为格式免责条款是由保险人单方提供，并未经双方协商一致。第二种解释将保险合同的形式仅限于保单，似有不妥，因为根据我国保险法的规定，保险合同的书面形式除了保单之外，尚有投保单、保险凭证、暂保单和其他书面协议。第三种解释显然将限制责任条款排除在外。本文认为，保险合同免责条款作为一种常见的免责条款，其定义应当与免责条款的概念相协调。因此可以对保险合同免责条款作如下定义保险合同免责条款是保险人与投保人协议排除或限制保险人未来保险责任的保险合同条款。"
三、保险免责条款的明确说明义务。
2009 年修订《保险法》简称《保险法》17条第1款规定"保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款"。即在原《保险法》"说明义务"的基础上增加了保险人的"提供义务"。第 2 款规定，对免责条款保险人应在单证上作出足以引起投保人注意的提示并作出明确说明，否则无效。相比原《保险法》增加了保险人履行免责条款"提示"义务的方式、程度及违反义务的后果，具体规定了"明确说明"的方式。上述"提供格式条款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新规定具有实质意义。
我国保险格式合同中免责条款规定的明确说明义务的学理基础，我国学者已在很多方面进行了解释说明。今天，我们从法经济学的角度来分析一下免责条款的明确说明义务。按照法经济学的观点，在交易成本不为零的情况下，产权将被分配到最珍视他的一方。通俗的来说也就是为了实现最少的投入而获得最大的收益，降低总的社会成本。在保险合同这个产权分配的过程中，社会总成本主要包括信息成本与交涉说明的成本。保险公司与投保人之间通过相互博弈，最终将确定责任的分配。在投保人与保险人之间的这场博弈中，保险合同是由保险人未与投保人协商而自己单独制定的格式合同。因而保险人掌握了合同内容的多有信息，其信息成本可以认定为零。在博弈中，保险方需要投入的只是说明交涉的交易成本。对于投保人而言，在接触保险合同时，对其内容一无所知，需要大量的信息对保险合同进行理解，尤其是其中涉及到专业术语等内容，需要付出很大的信息成本。而保险人交涉说明的交易成本与投保人了解合同内容所需的信息成本是一种此消彼长的关系。经济学追求的目标是总成本的最小化。因此，仅仅无限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人与保险人各方成本相加的函数中边际成本为零时，才会达到交易总成本的最低。保险合同中的部分内容是投保人利用自己的生活常识可以理解的，保险人可以不必对合同的全部的内容进行解释说明。略去明确的解释说明投保人可以理解的内容，而对专业的术语及重要的条款进行明确说明，这样才使得保险人与被保险人的社会总成本达到最低。由此观之，我国《保险法》对保险合同中的免责条款规定了明确说明义务是完全符合法经济学要求的。
从格式合同的产生，到其中免责条款的出现，对社会的发展都起到了积极的推进作用，大大节约了社会成本。但是由于格式免责条款的滥用，也使得格式免责条款在社会上产生了非常大的争议，我们应该正确使用免责条款，对其加以规范与约束，这样才会让它发挥出最大的效力。
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问题提出
从各国对免责条款的规制经验来看,多是从立法、司法、行政以及其他(如行业协会)的途径予以规制,但多有侧重,如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切,有关不公平格式合同免责条款的形式,不可能完全用绝对强制性规定表现出来,甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区,难以调整周延;而行政规制虽然高效、及时,但在没有有效的监督机制下,同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险;与立法规制方法相比,司法规制方法出现较早,但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场,因此,司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉,因而其作用并不明显。只是到了近现代以来,随着立法规制方法的广泛实行,司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。在大陆法中,采用公序良俗和诚实信用原则,而在英美法中采用公共政策对格式合同免责条款进行司法上的规制。尽管司法规制方法有其自身的优点,但也有其难以避免的缺陷,如私法领域的不告不理原则使得其对格式合同免责条款的规制是被动的,因而整体效果不明显。
格式合同免责条款司法规制的具体形式
(一)法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效
法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定,将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范,是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范,此类法律规范依法定事实的发生而适用,且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则,已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容,而且无论是出于故意还是过失,是始于对人这一法益的尊重和保护,进而更好地维系整个社会公共道德体系。而禁止以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的格式合同免责条款,则是因为故意或重大过失行为是应受谴责和否定的行为,不仅表明行为人的过错程度是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,对于此类行为所产生的损害,行为人理所当然地应当承担法律责任。但从严格意义上来说,法官适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效的方法并不是纯粹的司法规制,因为涉及到法律规定的问题,所以只能说是司法规制和立法规制的结合。
(二)法官的自由裁量
在对格式合同免责条款的司法规制上,法官的自由裁量主要体现在如下方面:首先,认定格式合同免责条款是否订入合同,即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定;其次,在大量的免责条款中,存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容,为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实,维系双方之间的权利义务实质上的平衡,各国利用民法的基本原则,如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据,欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效;最后,适用民事法律的一般原则,对格式条款进行解释,也是司法规制的重要方面,此类解释原则的弹性大,适用范围宽,是控制格式合同免责条款的主要方法。总的来说,无论法官的自由裁量体现在哪一个方面,法官在对格式合同免责条款进行司法规制时应牢牢树立一个正确的理念:即“契约自由”是缔约双方力量平等时才可能实现的自由,而格式合同所具有的不允许相对人协商变更的这一特点所使然,拟定人很容易利用其优势地位,在格式合同中订入一些免责条款,以免除或限制自己的责任。而合同的相对人则无法改变这些条款,“要么接受,要么走开”,结果,“在所谓的契约自由的名义下,经济上的强者通过格式合同中的免责条款,堂堂正正的欺压弱者,使公平正义难以实现。”所以,法官可以通过上述一些控制手段,重新分配缔约各方之间的交易成本,恢复平等的市场,达到公平交易的目的,实现矫正的正义。
我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为,所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。所以,格式合同免责条款违反法律的强行性规定的,为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定:造成对方人身伤害的免责条款无效;第2款规定,免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。所以,违反禁止性规定的格式合同免责条款也是无效条款,但笔者认为我国对免责条款无效的规定涵盖过宽。在承认免除故意和重大过失责任的格式合同条款无效的前提下,应考虑个案的社会妥当性而承认某些例外。至于判断格式合同免责条款是否违反诚信原则,则应该综合考虑合同的性质、缔结的目的、全部条款内容、交易习惯及其他,综合认定是否对合同相对方显失公平。我国法律亦规定存在于格式合同中的那些违反诚实信用原则、公平正义、公序良俗的条款无效或规定这类条款可由法院撤销。我国《合同法》第41条的规定就是司法规制的倾斜原则体现,其目的是使失衡的权利义务重新得到平衡,从而实现法律公平正义的宗旨。
结论
正如前文所述,任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷,所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来,才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。即行政规制预先调控,立法与司法的控制相结合,一方面可以最大限度的尊重当事人自由意思的表示,另一方面也完全可以达到有效规制格式合同免责条款的目的,同时也能防止行政权对个人合同自由和立法、司法领域的过度扩张。
参考文献:
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（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
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法院经审理后形成两种意见,第一种意见认为,本案原告与被告签订的《机动车辆保险单》是双方在平等、自愿原则的基础上所形成,应属有效,合同双方当事人应自觉履行。由于该保险单中对盗抢险的保险责任生效条件和时间作了特别约定,即该项特别约定属附条件行为,该条件成就时盗抢险的责任才予以生效。由于盗抢险的保险责任尚未生效,原告所购车辆未上正式牌照前被盗,由此造成的损失应由原告自行承担。而被告已收取原告盗抢险的保险费5 600元,应返还给原告。第二种意见认为,本案原告与被告签订的《机动车辆保险单》是双方当事人的真实意思表示,应属合法有效。尽管原告与被告签订的保险单对机动车辆盗抢险的生效时间和条件做了特别约定,但该条款有限制保险公司保险责任之效力,应视为保险合同领域的免责条款;现被告没有就该条款向原告履行明确说明义务,故该条款不发生法律效力,被告应向原告支付约定的保险金。
笔者同意第二种意见。从本案来看,原告与被告签订的保险单对机动车辆盗抢险的生效时间和条件做了特别约定,即“盗抢险责任自上齐正式牌照后次日生效”,该条款属于附条件生效条款。因被告未在订约时向原告明确说明保单约定的盗抢险条款可能产生的法律后果,即如果原告不在缴纳盗抢险的保险费后迅速上正式牌照,则被告对投保越野车在原告缴费后到上齐正式牌照期间发生的盗抢事故不负保险责任。由此一来,完全可能致使原告凭一般的公平对等原则而误认为,其在缴纳盗抢险保费后被告所负盗抢险的保险责任就开始生效,从而在长达两个多月的期间内未采取立即换取正式牌照的措施进行补救。由于被告从与原告订约起就开始收取盗抢险的保险费5 600元,而其仅在原告的越野车上齐正式牌照后才承担盗抢险责任,该保单约定的盗抢险生效之条款显然有限制保险公司保险责任之效力,应属于保险合同领域的免责条款。因本案被告没有在订约时向原告明确说明和解释盗抢险生效条款的内容和法律后果,根据《保险法》第18条之规定,该盗抢险生效之条款不产生效力,即被告不能以此条款来对原告拒赔。故笔者认为本案被告某保险公司应对原告某研究所投保越野车被盗所产生的损失承担保险责任。
三、对保险免责条款的认定
保险合同的免责条款又称为责任免除条款,其有广义和狭义之分。广义的责任免除条款是指根据法律或双方协商一致,免除或限制保险人承担赔偿责任的条款;狭义的责任免除条款即除外责任条款,意指免除保险人所负赔偿责任之条款。笔者认为,由于保险人所固有的实力和语义上的强势,从法律上规定保险人应对一切免除或限制保险人承担赔偿责任的条款就成为了平衡保险合同双方当事人事实地位的重要手段,故保险合同的免责条款应采用广义说。
从笔者审理保险案件的司法实践来看,目前很多保险人或保险公司都将免除保险人所负赔偿责任的除外责任条款等同于免责条款,而没有意识到限制保险人责任的免赔率或免赔额条款、保险人的解除权条款、投保人违反义务的法律责任条款以及合同生效条款等也属于广义免责条款的一部分,实践中对投保人明确说明的内容不尽全面。笔者认为,保险合同中的免责条款应包括:
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随着世界经济一体化程度的不断加深，国际货物贸易交往日益频繁，由此产生的争议也日益繁多。由于各国法律规定的差异性，迫切需要统一的国际货物贸易立法来进行规制，因此，《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)应运而生。作为国际法律进程中的重要里程碑，CISG对调整国际货物贸易往来起到了重要作用。到目前为止，已经有74个国家成为其缔约国，具有广泛适用性。CISG在调整我国涉外经济关系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和规定有着特别重要的意义。
《联合国国际货物销售合同公约》第79条正是针对合同免责问题做出规范的条款。第79条作为合同不履行后免责问题的重要条款，通过其独特性的规定，不仅较好地协调了不同法系之间在免责问题的差异，也对当事人因遭遇障碍而不能履行合同的免责问题进行了具体规范。
CISG第79条第1款对国际货物买卖合同的免责规则作了概括性的规定:当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍所引起的，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。从其规定可以看出，公约在表述违约方的免责事由时，创造了一个新的用语即障碍。
根据第79条第1款及公约秘书处评议，构成免责的障碍须要具备以下三个条件:
第一个前提条件为不可控性。确定何为障碍的不可控制性必须具体情况具体分析，并且，以事件是否超出控制范围为立足点，以事件与行为相关性作为判断标准，才能得到最终的精确判断。
第二个前提条件即不可预测性。对该条件有多种不同的解释。可预见性必须是在签约时能察觉，但对当事人是否应该合理地预见到影响合同履行的可能性仍然是一个有待探讨的问题。相应地，法官或仲裁员既不参考可预见到所有灾难的悲观主义者的观点，也不参考从不预见灾难的绝对乐观主义观点。
第三个条件是不可避免性。不可预测的障碍只有在非履约方能够证明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情况下，才能够免除其责任。从经济学观点来看，避免应采取最有效的方式，如签订保险合同(如果可以签订)或在合同中订入特别条款，或采取价格条款的形式等来反映买卖双方所假定存在的风险。同样，参考应找合适的对象和类似的案例。例如:虽然地震所造成的影响比通常情况要严重，但在地震地区通过特别的建筑技术可以克服地震所产生的后果。而且对于绝对不能和经济不能(导致履行非常困难)是非常难以区分的。
二、我国对CISG第79条第1款的适用
在我国加入CISG时，对公约第1条b项及第11条相关规定做了保留。因此当订立国际货物买卖合同的双方当事人在订立合同时，依据意思自治原则达成协议，选择CISG作为调整他们之间合同关系的法律适用时，审理具体合同纠纷的我国法院，法官及仲裁庭也会面临如何解释和适用CISG各项条款，包括第79条免责条款的问题。
我国《民法通则》和《合同法》均将不可抗力作为合同当事人免责的条件，但并没有对不可抗力加以法律定义或是进一步详细地规定。因此，在处理国内合同的免责纠纷时，我国法院具体确定不可抗力通常因为缺乏具体的操作标准无法适从，从而赋予法官极大的自由量裁空间。而当我国法官适用CISG第79条第1款来处理国际货物买卖合同当事人的免责纠纷时，由于CISG对第79条第1款对障碍一词的定义和构成要件规定不够详细，只能依靠我国国内法对不可抗力的规定加以运用。
因此，笔者认为，如果要使第79条能够在我国得到很好的适用，应从国内法对不可抗力相关规定进行详细、具有可操作性的界定完善开始着手，以免在实践中出现对不可抗力事件的定性标准不一的局面。
首先，应该从不可抗力的适用条件入手，明确不可抗力事件的判断标准，以免在事件中出现对不可抗力事件的定性标准不一的局面。其次，虽然《民法通则》对不可抗力事件进行了高度概括，但我国法律并未对不可抗力从制度层面做出规范的定义。因此，对不可抗力制度可定义为:如果未履行债务的当事人能够证明其不能履行合同是由于不能预见，不能控制的某种客观情况导致，且没有理由认为该当事人理应能够避免并克服该客观情况或其后果，则应适当免除当事人责任的制度。在发生不可抗力事件后，并不必然导致不可抗力制度的适用，除了要满足不可抗力事件的必备条件外，还应规定不可抗力事件发生的时问，造成的后果，当事人行为是否超出法律规定的义务，及应该免责的何种法律责任。正确设定不可抗力制度有利于保证相关人员在适用法律中有章可循。再次，应当尽快通过法律明确不可抗力证明的出证资格机关。
三、我国对免责条款的相关规定及立法建议
我国对免责条款的研究较晚且不深入，法律规定还存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文将对我国对免责条款的相关规定进行粗浅的探讨，并对相关立法提出一些建议。由于本文篇幅有限，将主要从两个最具争议性的问题，即瑕疵给付免责问题和情更问题进行探讨。
1、我国对瑕疵给付能否免责的相关规定及立法建议
国际货物买卖合同中，卖方所负有的一项重要义务就是向买方给付与合同相符的货物，卖方向买方交付与合同不符的货物，即称为瑕疵给付或瑕疵交付。瑕疵给付是在国际贸易交往中普遍存在的问题。
我国作为公约的缔约国之一，理应在符合我国国内法立法基础的层面，不断与国际对相关问题的规定相接轨，以便符合国际形势，在国际贸易交往中得到更好的适用，同时也为双方当事人在我国发生卖方瑕疵给付的情况下适用第79条解决相关问题提供有效指引。因此，笔者认为，我国应该借鉴国际公约的相关规定，从以下两个方面入手:
首先，对不可抗力的相关问题进行规制。允许在因不可抗力而导致合同不能履行时免除不履行方的损害赔偿责任，包括不可抗力导致的瑕疵给付情形，从而赋予瑕疵给付的卖方免责的可能性。
其次，明确及缩小《合同法》第121条规定的第三人范围。可借鉴公约相关评述，特别排除合同违约人毫不相关第三人对合同履行的破坏而使违约方承担不应承担的责任，强调其行为与合同的相关性，并明确供货商的地位，将第三人改成履行辅助人。
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如何准确理解保险合同中免责条款的含义，准确适用保险法的相关规定，对于正确维护保险秩序、平衡保险合同双方当事人的合法权益有着特殊的意义。
一、保险合同免责条款的概念
保险人作为专业的风险经营单位，其产品开发、设计的核心内容在于如何为社会公众提供风险保障的同时合理规避自身的风险。保险人合理规避自身风险的方式很多，如通过对各种风险的甄别，选择设计合理的承保风险范围，通过设计责任免除条款、通过特别约定及免赔额(率)的设定等要求被保险人承担一定的风险管理的义务、通过合理确定保险金额、赔偿责任限额确定保险人自身最大风险承担范围。这些措施对于维护保险人自身的健康运营是十分必要的。我国《保险法》也赋予了保险人许多法定的免责情形。
对于什么是保险合同免责条款，人们的认识并不完全一致。我国《保险法》第17条只是笼统提到“保险合同中免除保险人责任的条款”。保险人限定自身风险的方式有很多种，大体上有三种理解:一种是最广义的理解，即凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的，都属于免责条款，包括承保范围、保险标的限定，保险金额、保险期限、免赔额(率)的设定，条件与保证的设定，保险人在特别约定栏的约定等，都属于免责条款。一种是较为狭义的理解，认为免责条款通常仅仅是指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种则是一种较为折中的理解，认为免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅仅指保险合同中“责任免除”中的条款，还包括散落于各章节的限制或免除保险责任的条款。但是不包括保证与条件条款、承保风险与承保标的等条款。②我们认为，正确理解保险合同的免责条款，应重点考虑如下因素:(一)法律要求保险人对免责条款进行明确说明的立法目的与文义法律之所以规定保险人对免责条款进行明确说明，旨在防止保险人利用格式条款的拟定权，排除自身的主要义务，加重投保人或被保险人的义务或排除其依法享有的权利。基于上述理解，我们认为免责条款应该理解成保险人在保险合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除自身承担赔偿责任的条款③。不应包括保险人不排除自身保险责任的承担，但限制自身赔偿金额范围的条款，典型的如免赔额(率)的设定，也不包括对于自身承保风险因素、保险标的、保险金额等所做的限制。
(二)应注意法定免责条款与约定免责条款之分法定的免责条款是指保险合同中约定的免责条款，其实质来源于《保险法》或其他相关法律法规的直接规定。如我国《保险法》第16条、第21条、第27条、第43条、第44条、第45条、第48条、第49条、第52条、第61条等都明确规定了保险人可以不承担给付保险赔偿金的义务。上述法律规定的内容， 2009版新版财产险条款将绝大部份内容都规定于“投保人、被保险人义务”一节中，并约定了保险人不承担赔偿责任的情形。如2009版行业示范版《财产一切险》条款第19条规定:“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知，并如实填写投保单。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责任，但应当退还保险费。”上述免责情形的约定，虽然体现在保险合同中，但其实质却是基于《保险法》第16条规定的内容。这种免责情形，属于典型的法定免责情形。
约定的免责条款则是指保险人于法定免责情形外在保险条款中约定的免除自身承担赔偿责任的条款。
这些免责条款设定的原因大体有如下几种情形:1.与承保风险本质相违背。如保险承保风险的最大特征之一便是风险在保险期限内是否发生、何时发生、发生后是否造成损失及造成多大损失的不确定性。如果是保险标的内在或潜在缺陷、自然磨损、自然损耗，大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的损失与费用，保险人通常约定不负责赔偿保险金。
2.巨灾风险。该风险，往往造成的损失特别巨大，需要特别的承保方案解决，一般条款费率精算时并未将其考虑在内，需要通过约定将其排除。常见的如地震、海啸等地质灾害及其次生灾害，战争、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保险合同与赌博的最大区别在于保险合同要求投保人、被保险人对于保险标的具有可保利益，而且要排除投保人、被保险人对于保险事故发生的逆选择。故绝大多数保险条款都将被保险人的故意行为或重大过失行为列为除外责任。此种情形多半也是基于法律的规定，只是保险人在运用法律此项规定时，不时有加重投保人、被保险人责任或排除其依法享有的权利的情形，下文另有专节论述。
4.基于与其他条款承保风险的划分。有些免责条款的设定，往往是其他保险条款承保的风险。仍以上述2009版《财产一切险》条款为例，其除外责任中的“设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失”、“被保险人及其雇员的操作不当、技术缺陷造成作的机械或电气设备的损失”等，则正是20095.保险人基于限制自身风险的考虑。如保险人通常会在保险条款中约定一般的财产损失保险(营业中断保险除外)只负责赔偿保险标的造成的直接物质损失，而对于由此造成的各种间接损失不予以赔偿的约定。
法定免责条款与约定免责条款二者之间的关系，应注意约定免责条款不得高于法律的要求。即如果法律规定了法定的免责情形，保险人不得另行约定高于法定标准且对投保人或被保险人更为不利的约定;另一方面，法律只规定保险人在某种情形下只享有某些权利，而没有规定保险人享有拒赔的权利，则保险人不应高于法律的规定标准而另行制定对投保险人、被保险人更为不利的免责条款，典型的如《保险法》第51条规定的被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。如果投保人、被保险人未履行其对保险标的的安全应尽的责任的，保险人有权增加保险费或者解除合同。而在2009版之前的财产保险合同中，保险人对于投保人、被保险人对此项义务的违反，却都规定了保险人可以拒赔的权利。
二、免责条款的提示与明确说明义务我国《保险法》从保护投保人、被保险人、受益人的角度出发，规定了极具中国特色的保险人对于保险条款的说明义务及对免责条款的提示与说明义务。《保险法》第17条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该条规定连同《保险法》第19条的规定、第30条的规定①，并称为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝，成为司法实践中保险人败诉的主要原因。
《保险法》对保险人的免责条款提出“提示与明确说明”的义务，并规定了严厉的法律后果，即未作提示或者明确说明义务的免责条款不产生效力。正确适用本条规定，需要解决如下几个问题:(一)什么样的免责条款需要保险人履行明确说明义务对于免责条款的明确说明义务，首先应准确界定免责条款范围。因为虽然各国立法均规定了保险人的说明义务，但如我国规定明确说明义务且规定一旦违反义务将产生免责条款无效的，则并不多。在以往的司法实践中，法院对此项原则也是从严掌握，认为保险人在投保单中书面提醒客户注意阅读保险条款，投保人在投保单上签字的，不能认定保险人已尽到明确说明义务。有法官明确指出:“目前司法实践中，由于对什么是责任免除条款没有明确界定，导致保险人对明确说明的对象和内容无所适从，并且一旦产生争议，往往做出对投保人或被保险人有利的解释”。②笔者曾收集近千份保险纠纷判决书进行统计，只要被保险人抗辩理由中提出保险人未履行明确说明义务主张的，保险人基本上都无法完成举证责任。近年来，保险公司通过在投保单上印制“投保人声明”的方式，强调保险人对条款进行了说明，对免责条款进行了明确说明，然后由投保人签字确认，也被很多法院认为属于格式条款一部分而不被采信。因此，我们认为，对于需明确说明的免责条款的范围，宜从严掌握。其次，我们认为法定免责事由不应当属于明确说明的范围。因为从法谚我们得知，法律的颁布即认为所有的人应该知道法律的规定。
(二)明确说明义务的判断标准
《保险法》规定保险人应通过口头或书面方式向投保人对免责条款作出明确说明。保险人履行明确说明的判断标准有二种方式:一种是形式上的判断标准，即只要有证据证明保险人履行了明确说明义务，则认为保险人完成了法律规定的义务;一种是实质上的判断标准，即保险人不仅仅要证明自己在形式上完成了明确说明义务，而且投保人真的明白了全部免责条款的意义。最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条规定的“明确说明”应如何理解问题的答复2000年1月24日(法研[2000]5号)规定，“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”采用的是实质性判断标准。此项判断标准显然过于严厉，且实践中很难判断证明，此种解释显属不当。最高人民法院《保险法》修订前公布的《保险法》司法解释征求意见稿中也采纳了上述观点。在全国相关省、自治区、直辖市高级人民法院制定的相关保险法的司法解释性文件中，广东省高级人民法院粤高法2008第10号文，《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定则较为科学，如该《指导意见》第1条第8款规定，保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第18条规定的“保险人责任免除条款”。第9款规定保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务，航空意外险等手撕式保单不需要投保人填写投保书的除外。投保人或被保险人就同一险种再次或多次投保，被保险人以保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，不予支持。
广东省高级人民法院这种观点，较好界定了免责条款的范围，且这种判断标准较好地平衡保险合同双方当事人的权利义务，值得借鉴。
三、免责条款无效的判断
在《保险法》修订前，曾有地方人民法院在判决某些保险合同中的免责条款无效时，曾援引《中华人民共和国合同法》第39条的规定进行判决。修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定，规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是，司法实践中如果把握不当，则同样会被滥用。
(一)何谓保险人依法应承担的主要义务我国《保险法》规定了保险人的许多义务，如果仅仅从涉及保险合同双方当事人权利义务关系的角度看，保险人的主要义务有: (1)保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证; (2)按照约定的时间承担保险责任; (3)行使合同解除权应符合法律的限制性规定; (4)对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务; (5)保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后及时核定的义务;(6)先行给付保险赔偿金的义务; (7)及时履行赔偿或给付保险赔偿金的义务; (8)及时降低保险费并退费的义务; (9)承担为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的义务; (10)承担必要的、合理的施救费用的义务; (11)未及时履行赔偿或者给付保险金义务时赔偿被保险人或受益人因此而受到的损失的义务。
我国《保险法》对于保险人承保范围的义务没有做出明确的规定，是明显的立法疏漏。保险人作为国家特许的风险经营单位，对于承保风险的选择应该受到一定程度的限制。对比我国台湾地区的“保险法”的规定，则可以更加清楚:我国现行台湾地区“保险法”在第一章总则第四节中明确规定了保险人的责任，“保险人对于由不可预料或不可抗力之事故所致之损害，负赔偿责任。但保险契约内有明文限制者，不在此限。”“保险人对于由要保人或被保险人之过失所致之损害，负赔偿责任。但出于要保人或被保险人之故意者，不在此限。”①这里明确了保险人承保的范围必须包含自然灾害及意外事故，当然具体哪些自然灾害与意外事故属于承保范围，可以在合同中另有约定，但不能全部排除对自然灾害或意外事故的承保。同时对于投保人或被保险人的过失所致损害也必须负责赔偿，只是对于投保人或被保险人的故意行为可以除外。另外，基于公共政策的考量，台湾地区“保险法”还规定了一些保险人必须承担赔偿责任的情形，如第30条规定保险人对于因履行道德上之义务所致之损害，应负赔偿责任。同时还明确了责任险侵权责任赔偿范围包括了被保险人自身的侵权责任、替代责任及被保险人动物(物件)致人损害责任。
我国现行《保险法》由于没有明确规定保险人的承保责任范围，使得很多实质性免责条款在认定其效力上产生了一定的难度。实务中保险合同中的免责条款违反上述规定的，主要以二种方式表现:一是通过合同约定，间接免除了保险人依法承担的主要义务，典型的如我国现行的车辆损失条款，顾名思义，车辆损失条款通常在保险责任一节中会约定如下:“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中，因下列原因造成保险车辆的损失，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿: (1)碰撞、倾覆; (2)火灾、爆炸，按照保险合同约定为非营运企业或机关车辆的自燃; (3)外界物体倒塌或坠落、保险车辆行驶中平行坠落; (4)雷击、暴风、龙卷风、暴雨、洪水、海啸、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹灾、泥石流、滑坡; (5)载运保险车辆的渡船遭受本条第(四)项所列自然灾害(只限于有驾驶人随船照料者)。保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”此条约定，表面上看没有问题，实际上却使车辆损失险的赔偿责任变换成了车辆损失责任险，将法律赋予的保险人的代位求偿权转变成了被保险人的义务，从而也免除了保险人的主要义务。
实务中此类条款的第二种表现方式，则是完全排除了某类承保风险的承保。如现行《建设工程一切险条款》，其第一部分物质损失部分的保险责任为保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故，但是在第二部分第三者责任保险部分的保险责任则仅仅变成了在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，完全排除了自然灾害造成的第三者赔偿责任。如果按照上述我国台湾地区“保险法”的相关规定，本条规定则可能涉嫌排除了保险人的主要义务。
(二)何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利，我们认为，最主要的判断依据有二个:一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度;一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利的后果(主要是免责)的约定。第一种情形常见的情况，主要是对被保险人、受益人的不履行义务的后果超越了法律的规定。如被保险人的安全生产保障义务，无论是修订前或修订后的《保险法》，均只规定如果投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。但是， 2009版之前的《企业财产综合险条款》均规定，“被保险人如果不履行第20条至第24条约定的各项义务，保险人有权拒绝赔偿，或从解约通知书送达15日后终止保险合同。”法律规定投保人、被保险人未履行上述义务的后果，仅仅是保险人有权要求增加保险费或解除合同，但保险合同的免责条款却增加了“拒绝赔偿”的权利，这显然是排除了投保人、被保险人依法享有的权利。类似情形在相关的保险免责条款中还是存在挺多。又如，修订后的《保险法》对投保人、被保险人因为重大过失而导致保险人享有拒赔权利的情形只有3种，分别在《保险法》第16条第5款、第21条、第61条第3款，但即便是2009版的财产险条款，保险人无一例外将投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为界定为除外责任。这显然也是排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
为了准确及时核定保险事故发生的性质、原因、损失程度等，《保险法》要求投保人、被保险人、受益人应在保险事故发生后按照保险合同约定提交其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。法律对此界定的界线是其能提供的有关证明与资料。但哪些属于其能提供的，哪些属于其不能提供，法律没有也不可能加以规定。这就要求保险人要根据诚实信用原则的要求，合理地设计提供证明与资料的范围与形式。提供有关证明与资料的目的，是便于核实、确认保险事故发生的性质、原因与损失程度。如果能够达到这个要求，且是其可能提供的，则应该视作投保人、被保险人、受益人履行了自己的相应任务，而不能再增加其他额外的过高要求。如最高人民法院公报中公布的“李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案”①，法院就被保险人索赔时是否必须提供医疗费用票据的原件时，就认为在处理人身保险赔偿事宜时，只要被保险人提供的有关证明和资料能够确认保险事故及相关费用已经发生，保险公司就应按照保险合同履行给付保险金的义务，而不应以被保险人是否出具相关费用单据原件为必备条件。这实质上就是认为根据诚实信用原则保险人要求被保险人、受益人索赔时必须提供相关单证的原件，否则不予以赔偿的规定加重了被保险人、受益人的负担，属于无效免责条款。
四、反思与结论
(一)人民法院在审理保险合同免责条款纠纷时，应充分考虑保险合同作为商事合同的特性，依法合理地确定保险人对保险合同免责条款明确说明的范围、合理确定保险合同免责条款的效力。人民法院在审理此类案件时应注重二个方面的平衡:一是注重平衡保险合同双方当事人的权利义务。在判定保险人是否履行了对免责条款的明确说明义务时，在举证责任证明方式上，只要保险人能提供投保人签字确认的对保险合同免责条款均理解、保险人履行了明确说明义务的证据，原则上应该认定保险人履行了其明确说明义务。而不能再以此种声明属于格式条款而认定其无效。因为无论是保险法还是合同法，都没有排除投保人对保险合同条款的基本审核义务，且如果要求保险人与投保人每签订一份保险合同都要保留较高要求的证据材料，也不符合商事交易的惯例与交易便捷原则。二是要注意保护投保人、被保险人、受益人利益的同时与防范保险欺诈的平衡。如果一味加重保险人的义务，降低甚至免除投保人签订合同时起码的注意义务，有时也会无形之中为保险欺诈提供方便之门。这是不能不引起司法机关重视的事情。
(二)监管部门在审核条款、保险人在起草条款时应自觉遵守法律的相关规定。我国保险法要求监管机关在履行监管职责时，应当遵循保护社会公共利益和防止不正当竞争的原则，审核应报其审批的保险条款。
我国保险法也要求保险人在从事保险活动时遵循诚实信用原则、公平原则确定各方的权利义务。不可否认，现行保险条款，包括其中的免责条款，仍含有一定的不合法或不合理的条款，保险人应在监管机关的指导下，自觉地实时修订。同时，对人民法院的权威判决，应引起充分的重视，对最高人民法院公布的相关保险案例中提出的一些理念、观点应及时对保险条款的相关规定进行修订，而不应像现在某些公司一样，一方面不断地败诉，抱怨法官“不懂”保险，另一方面拒不修改条款，陷入一种恶性循环。
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篇11
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载“房一售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任”，在办公地点张贴的写有“对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任”内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。
在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，
一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了“其他事件”，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
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一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?
笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。
可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。 转贴于 从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。
至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。
注释:
[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．
[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．
[5]PS阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16．
[6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．
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[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．
[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．
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[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．
[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．
[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．
[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．
[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．
[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76．
[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．
[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．
[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．
篇13
第二条 儿童计划免疫是按照规定的程序，有计划地对儿童进行预防接种，提高人群免疫水平，达到控制直至最终消灭相应传染病的目的。
第三条 全省实行儿童计划免疫制度及儿童预防接种证制度。居住我省的儿童(包括无常住户口居住三个月以上的儿童)，除禁忌症者外，必须按规定接受预防接种。
第二章 组织管理
第四条 各级人民政府根据国家计划免疫工作目标，制定规划，组织实施。
第五条 县级以上人民政府组织有关部门成立计划免疫协调小组，协调辖区内计划免疫工作。计划免疫协调小组成员部门按照分工做好计划免疫工作。
第六条 各级卫生行政部门是同级人民政府计划免疫工作的主管部门，负责辖区内计划免疫的实施和监督管理工作。
各级卫生防疫机构的同级卫生行政部门领导下，负责辖区内计划免疫工作的业务指导、人员培训、疫苗和冷链管理。
各级各类医疗保健机构和乡村医生、个体开业医生负有计划免疫工作义务，在卫生行政部门统筹安排和卫生防疫机构的业务指导下承担责任区内的计划免疫工作，并严格按照国家计划免疫技术管理规程进行预防接种。
第七条 村民委员会、居民委员会、托儿所、幼儿园、小学校负责计划免疫的宣传、动员和预防接种的组织工作。
第八条 儿童必须有《预防接种证》方可办理入托儿所、幼儿园、和上小学校的手续医学`教育网整理。未进行预防接种和预防接种不全的，应在补种后办理上述手续。
第九条 全省有计划地推行儿童计划免疫保偿责任制。
第三章 预防接种
第十条 儿童计划免疫用疫苗包括：三型混合脊髓灰质炎活疫苗，麻疹活疫苗，百日咳菌苗、白喉类毒素、破伤风类毒素混合制剂，卡介苗。
随着经济的发展，流行性乙型脑炎疫苗、流行性脑脊髓膜炎菌苗和乙型肝炎疫苗逐步纳入儿童计划免疫用疫苗。
省人民政府可以根据实际情况决定增加或者减少儿童计划免疫用疫苗的种类。
第十一条 具体实施计划免疫工作的单位和个人，必须按照计划免疫程序，在规定时限完成责任区内的计划免疫工作任务。
第十二条 儿童家长或监护人、托儿所、幼儿园和小学校，在儿童没有禁忌证的情况下，必须与医务人员密切配合，保证按规定时间为儿童进行预防接种。
第四章 预防接种异常反应和事故的处理
第十三条 县级以上卫生行政部门组织有关人员成立预防接种异常反应诊断小组，负责辖区内计划免疫工作中出现的各种预防接种异常反应的诊断和处理，并出具诊断证明，其他单位和个人出具的诊断证明一律无效。
第十四条 接种人员、各级各类医疗保健机构及儿童家长或监护人对发生的预防接种异常反应和预防接种事故，要积极采取措施，进行抢救治疗，并按规定及时报告卫生防疫机构。
第十五条 发生预防接种异常反应后，县级卫生行政部门必须及时组织预防接种异常反应诊断小组和有关单位进行调查，并将调查结果报告同级人民政府及上一级卫生行政部门。
第十六条 接种后发生原因不明的死亡病例，由县级预防接种异常反应诊断小组进行死因鉴定，必要时由上级预防接种异常反应诊断小组进行死因鉴定。
第十七条 经预防接种异常反应诊断小组鉴定，对偶合病例不负经济赔偿责任;属于预防接种异常反应的，从县级卫生事业费中给予一次性医药费补偿，属于预防接种事故的，医药费用从县级卫生事业费中核销，对致残、致死的，给予一次性经济补偿。
第五章 经费
第十八条 本条例第十条第一款规定的儿童计划免疫所用疫苗经费由省卫生事业费中统一解决。省财政部门根据实际情况增加儿童计划免疫所用疫苗经费。
本条例第十条第二款、第三款规定的所用疫苗经费来源由省人民政府决定。
第十九条 冷链运转、维修和冷链设备配套费用由各级财政统筹解决。
第六章 法律责任
第二十条 凡有下列行为之一的单位和个人，由县级以上卫生行政部门视情节轻重给予批评教育、经济处罚、并可建议有关行政主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
(一)未完成计划免疫任务的;
(二)拒绝为儿童进行预防接种的;
(三)弄虚作假、未按计划免疫程序进行预防接种的;
(四)造成预防接种责任事故的;
(五)玩忽职守，造成疫苗供应严重失调、失效或冷链设备严重损坏的;
(六)贪污、挪用计划免疫经费的;
(七)拒绝执行卫生防疫机构依照本条例提出的其他计划免疫措施的;
(八)由于上述原因造成传染病发生或暴发流行的。
第二十一条 当事人对行政处罚不服的，可以自收到处罚通知书之日起十五日内医学`教育网整理，向上一级行政主管部门申请复议;对复议决定仍然不服的，可以自收到复议决定通知书之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。当事人也可自收到处罚决定通知书之日起十五日内，直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或者不提起诉讼又不履行的，由作出处罚决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。
第七章 附则
第二十二条 本条例所指疫苗系由卫生部批准的单位所生产，并经过国家检疫机构按《生物制品规程》检定合格的预防用疫苗。
第二十三条 省人民政府可根据本条例制定实施细则。
第二十四条 本条例自一九九O年三月一日起施行。
儿童计划免疫内容1.计划免疫的内容 我国计划免疫工作的主要内容使四苗防六病，即7周岁及7周岁以下儿童进行卡介苗、脊髓灰质炎三价疫苗、百白破混合疫苗和麻疹疫苗的基础免疫及以后适当的加强免疫，使儿童获得对结核病、脊髓灰质炎、百日咳、白喉、破伤风和麻疹的免疫。1992年国家又把乙肝疫苗纳入计划免疫范畴。部分省、市、自治区还把流行性乙型脑炎、流行性脑脊髓膜炎和流行性腮腺炎等传染病的预防纳入计划免疫管理。
2.计划免疫程序 免疫程序是指需要接种疫苗的种类及接种的先后次序与要求，主要包括儿童基础免疫和成人或特殊职业人群、特殊地区需要接种疫苗的程序。
⑴出生24小时内，接种卡介苗和第一针乙肝疫苗。
⑵1个月月龄，接种第二针乙肝疫苗。
⑶2个月月龄，接种(服)第一次脊髓灰质炎疫苗。
⑷3个月月龄，接种第二次脊髓灰质炎疫苗和第一次百白破疫苗。
⑸4个月月龄，接种第三次脊髓灰质炎疫苗和第二次百白破疫苗。
⑹5个月月龄，接种第三次百白破。
⑺6个月月龄，接种第三针乙肝疫苗。
⑻8个月月龄，接种麻疹疫苗。
⑼1.5~2岁，进行百白破加强接种。