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篇1
近年来，工程建设领域成为商业贿赂案件的高发区、“重灾区”，这是由于工程建设发展速度快、涉及范围广，而且往往涉及到大规模的资金流动，因而用于商业贿赂的金钱数额往往也很大。由于固定资产投资活动本身的复杂性所造成的监督困难，以及监督体系的滞后，使得固定资产投资和建设领域成为腐败滋生的“温床”。
工程建设领域的商业贿赂不仅扰乱了建筑市场秩序，而且行贿者往往把行贿付出的成本计入到工程成本中，降低了工程的质量，对工程安全造成了极大隐患，直接威胁到人民群众的生命健康。毕业论文，投资审计。由此可见，工程建设领域的商业贿赂治理已迫在眉睫。
政府投资审计作为预防商业贿赂的重要手段，贯穿于项目立项决策、勘察设计、招标投标、合同控制、施工管理、质量监理、竣工验收、竣工决算、监督检查等一系列全过程，而在这一系列过程中，项目立项决策、招标投标、施工管理、质量监理、竣工决算等几个方面产生商业贿赂的可能性最大。而目前政府投资审计主要是针对竣工决算开展，对于项目立项决策、招标投标、施工管理等环节商业贿赂的控制力要弱一些。从审计角度来分析，主要有以下几个方面：
首先就是项目决策立项监督不力，在工程的计划立项上缺乏必要的程序和监督。部分领导在项目决策立项方面全部搞家长制、一言堂，不经过党委集体研究，不经过专家评审，或者是领导已经拍板确定项目，后续的可研、初设、专家评审等仅仅是走个过场，对于工程项目的立项、投资的增加有极大的随意性，从而给国家资金的使用带来极大的危害，为腐败埋下了隐患。这就要求在政府投资项目审计过程中，决策立项应作为首要关卡，对于项目的概算、预算认真审核，确定限额，严禁“三超”现象，控制项目资金的随意增加，同时要从项目合理性、可行性、效益性多方面分析，提出合理化的建议和意见，从源头上扼制腐败的产生。
第二点，是项目招标投标缺乏监督，业主人为因素过大。现在许多建设项目招投标采用的是“综合评估法”。即先由相关单位计算出一个标底，然后对投标人从商务和技术两方面打分，参照标底按权重综合得分高者中标。这个招评标机制的缺陷就是人为因素大。投标单位通过对建设单位主要负责人行贿，一些行政领导利用职权违规干预、插手甚至非法介入操纵招投标活动。同时，投标人相互串通围标、投标人向评委专家或招标行贿等等，种种手段也是履见不显。可见，招投标过程中的商业贿赂是监管重要的一环，也是审计工程中的重点之一，绝对的权力必然带来绝对的腐败，审计机关开展政府投资项目审计，就是要加强对项目招投标阶段的审计监督，明确相关单位和个人的责任，约束对于政府投资权力的滥用，从而有利于防止经济犯罪、反腐倡廉。毕业论文，投资审计。
第三点，是合同签订管理过程要加强审计。建设单位由于缺乏必要的专业知识、以及部分人为因素等原因，对合同签订把关不严，导致合同定价过高、合同内容相互矛盾等问题，而施工单位会依据签订的合同索赔，这就给审计工作带来被动和难度，容易使财政资金受到较大损失。审计部门要加强对政府投资项目的工程施工合同的事前审核，将上述项目职责真正纳入审计的范畴，使政府投资项目审计的关口前移，这样不仅为日后工程结算及审计扫清了障碍，同时也规范了建设领域合同管理。
第四点，是对于施工过程的监管也是审计工作的新的重点。在项目竣工决算审计中，发现许多项目的工程变更缺乏经济性、效益性控制，变更频繁，导致造价攀升、概算超标等问题，造成财政资金使用效益低下，浪费现象比较严重。同时也给某些施工企业有可乘之机，施工单位通过向建设单位、监理单位行贿，任意增加签证工程量，甚至虚报工程量，套取工程资金谋取非法利益。由于审计大部分是事后监督，审计部门只能在已变更的基础上进行审核，收效甚微，特别对于一些隐蔽工程，现场已无法看到，审计的难度较大。
解决这类问题可以考虑一方面可要求各建设单位对规定额度以上的变更，事先报财政部门、审计部门审核。这样可以有效解决工程变更的盲目性，增强工程变更的经济性、合理性，工程造价会得到及时控制。另一方面对于质量监理过程加大审计力度，控制工程签证随意增加费用。毕业论文，投资审计。毕业论文，投资审计。对于政府重点投资项目，建立审计员派驻制度，实施现场跟踪审计，实现对于重点投资项目的全过程审计。
最后，是结算阶段商业贿赂现象严重。此时工程已经结束，施工单位为了在最终的结算中获取更多的利润，会不断地向业主寻求支持，通过签证、索赔等各种方式，要求增加造价，这其中就极易产生腐败。同时，施工单位在最终的结算时，还可能通过向监理、中介审计等人员行贿，以便虚报工程量，达到多计工程价款的目的。这就要求在审计过程中，要坚持采取项目资料审计与工程现场取证的审计方法，采取就地审计、阶段性分类审查和详细审计相结合的方法，逐个阶段进行审核。对工程量、材料价格、工程取费标准、定额套价等进行全方面覆盖，确保工程造价审计结果客观公正、真实可信。重点对工程量变更签证方面的真实性、合理性进行审核，反复推敲，从中发现疑点，从中挖掘案件线索。
篇2
一、信息化挑战我国经济信息安全
与西方发达国家相比，我国的经济安全保障体系非常脆弱，对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露，泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。
(一)对经济信息的争夺日益加剧
经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗，无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期，其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势；在商业活动中，商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生，据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业；其次是资源行业，大型并购很多，而十次并购里面九次会出现信息泄密事故；高科技、矿产等领域也非常严峻，很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。
(二)窃密技术先进，手段多样化
一方面，发达国家及其情报组织利用信息技术优势，不断监听监视我国经济情报，非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动，以获取经济乃至政治上的收益；另一方面，除技术手段，他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究，分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为：“在中国，当前贿赂最主要的形式不再是支付现金，更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出，也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全，特别是经济信息的安全造成严重威胁。
(三)经济信息安全保密意识淡薄
近年来，每当政府机构公布国民经济运行数据前，一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”；许多重要的经济信息，包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去；载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示，我国有62％的企业承认出现过泄密现象；国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20％，未建立任何机构的比例高达36．5％；在私营企业中，这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全，影响社会经济稳定发展的制约因素之一。
二、经济信息安全法律保护的缺失
安全的实质是一种可预期的利益，是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全，就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性，这是由信息安全的基本属性所决定的。然而，由于我国立法上的滞后，对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。
(一)缺乏对保密性的法律保护
保密性是指保证信息不会泄露给非授权者，并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级，有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定，但其内容主要针对传统的国家安全，有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定，对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款；对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定，以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。
在涉及商业秘密的法律保护上，法律规定分散而缺乏可操作性，不同部门对商业秘密的定义不统一，商业秘密的概念模糊而混乱，弱化了商业秘密的保密性；①另一方面，与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施，并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息，这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护，不利于经济信息的保密。此外，人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增，但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据；对于泄露或窃取他人商业秘密的行为，《刑法》第219条虽增加了刑事处罚，但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定，导致权利人的损失无法得到弥补。
(二)缺乏对完整性的法律保护
完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前，我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规，总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”，但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任，并对个人处以5000元以下罚款，对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定；现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说，行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见，法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域，而忽略了对经济信息安全的保护。
(三)缺乏对可控性的法律保护
可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力，能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为，《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”，缺乏有关经济间谍罪的专门规定；而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文，并且侧重的是传统安全的政治和军事领域，对于经济安全，尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。
除了经济间谍外，跨国公司对我国实施商业贿赂获取经济信息与商业秘密的案件不断增加，经济信息的可控性无法得到有效保证，在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》，对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而，现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔，将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外，对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，根据《反不正当竞争法22条，不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款，并没收违法所得。但事实上，通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益，过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比，我国对于商业贿赂，特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。
三、完善我国经济信息安全法律保护的对策
法律保护经济经济信息安全，既要求能预防经济信息不受侵犯，也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为，从而达到经济信息客观上不存在威胁，经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此，维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。
(一)修订《保密法》，增加保护经济信息安全的专门条款
《保密法(修订草案)》增加了针对信息系统的保密措施以及加强机关、单位和人员的保密管理等五方面内容，总体上得到了专家学者的肯定，但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题，应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同，明确哪些经济信息属于国家经济秘密，通过明确“密”的界限强化保密意识，维护经济信息的安全。因此，在修订《保密法》时，我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上，可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》，采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定，将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内，以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴，避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。
(二)制定《商业秘密保护法》，完善商业秘密的保护
针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁，商业秘密保护立法分散的问题，尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外以及国际组织的先进经验，但应当注意以下问题：(1)在对商业秘密进行界定时，应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围；(2)要明确规定各种法律责任，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为，但给权利人造成的损失却往往十分巨大，如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生；(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式，旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密，避免因人才流动为保密性带来的威胁。
(三)制定统一《反商业贿赂法》，确保经济信息的正向流动
随着信息在经济活动中作用加重，商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会，通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，实现对国内外商业贿赂行为的有效监管，是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此，在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定，借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势；④其次，对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定，缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度，对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此，制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内，并针对商业贿赂这种贪利性违法行为，完善民事、行政以及刑事法律责任；此外，在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度，取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定，采用相对确定的倍罚制，并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件，从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延，以确保经济信息的合理正向流动。
(四)完善《刑法》，维护经济领域信息安全
“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此，完善《刑法》并加重处罚力度，是维护经济领域信息安全的必要保证。
首先，计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位，增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此，应首先对《刑法》第285条进行调整，规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪；同时，针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值，特别是经济价值的数据、资料现象日益严重，《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪，对以非法侵入计算机信息系统为手段，以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制；此外，在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑，适当提高法定刑幅度，从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。
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与西方发达国家相比，我国的经济安全保障体系非常脆弱，对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露，泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。
(一)对经济信息的争夺日益加剧
经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗，无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期，其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势；在商业活动中，商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生，据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业；其次是资源行业，大型并购很多，而十次并购里面九次会出现信息泄密事故；高科技、矿产等领域也非常严峻，很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。
(二)窃密技术先进，手段多样化
一方面，发达国家及其情报组织利用信息技术优势，不断监听监视我国经济情报，非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动，以获取经济乃至政治上的收益；另一方面，除技术手段，他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究，分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为：“在中国，当前贿赂最主要的形式不再是支付现金，更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出，也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全，特别是经济信息的安全造成严重威胁。
(三)经济信息安全保密意识淡薄
近年来，每当政府机构公布国民经济运行数据前，一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”；许多重要的经济信息，包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去；载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示，我国有62％的企业承认出现过泄密现象；国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20％，未建立任何机构的比例高达36．5％；在私营企业中，这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全，影响社会经济稳定发展的制约因素之一。
二、经济信息安全法律保护的缺失
安全的实质是一种可预期的利益，是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全，就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性，这是由信息安全的基本属性所决定的。然而，由于我国立法上的滞后，对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。
(一)缺乏对保密性的法律保护
保密性是指保证信息不会泄露给非授权者，并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级，有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定，但其内容主要针对传统的国家安全，有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定，对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款；对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定，以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。
在涉及商业秘密的法律保护上，法律规定分散而缺乏可操作性，不同部门对商业秘密的定义不统一，商业秘密的概念模糊而混乱，弱化了商业秘密的保密性；①另一方面，与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施，并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息，这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护，不利于经济信息的保密。此外，人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增，但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据；对于泄露或窃取他人商业秘密的行为，《刑法》第219条虽增加了刑事处罚，但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定，导致权利人的损失无法得到弥补。
(二)缺乏对完整性的法律保护
完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前，我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规，总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”，但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任，并对个人处以5000元以下罚款，对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定；现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说，行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见，法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域，而忽略了对经济信息安全的保护。
(三)缺乏对可控性的法律保护
可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力，能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为，《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”，缺乏有关经济间谍罪的专门规定；而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文，并且侧重的是传统安全的政治和军事领域，对于经济安全，尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。
除了经济间谍外，跨国公司对我国实施商业贿赂获取经济信息与商业秘密的案件不断增加，经济信息的可控性无法得到有效保证，在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》，对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而，现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔，将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外，对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，根据《反不正当竞争法22条，不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款，并没收违法所得。但事实上，通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益，过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比，我国对于商业贿赂，特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。
三、完善我国经济信息安全法律保护的对策
法律保护经济经济信息安全，既要求能预防经济信息不受侵犯，也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为，从而达到经济信息客观上不存在威胁，经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此，维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。
(一)修订《保密法》，增加保护经济信息安全的专门条款
《保密法(修订草案)》增加了针对涉密信息系统的保密措施以及加强涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等五方面内容，总体上得到了专家学者的肯定，但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题，应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同，明确哪些经济信息属于国家经济秘密，通过明确“密”的界限强化保密意识，维护经济信息的安全。因此，在修订《保密法》时，我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上，可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》，采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定，将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内，以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴，避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。
(二)制定《商业秘密保护法》，完善商业秘密的保护
针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁，商业秘密保护立法分散的问题，尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外以及国际组织的先进经验，但应当注意以下问题：(1)在对商业秘密进行界定时，应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围；(2)要明确规定各种法律责任，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为，但给权利人造成的损失却往往十分巨大，如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生；(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式，旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密，避免因人才流动为保密性带来的威胁。
(三)制定统一《反商业贿赂法》，确保经济信息的正向流动
随着信息在经济活动中作用加重，商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会，通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，实现对国内外商业贿赂行为的有效监管，是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此，在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定，借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势；④其次，对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定，缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度，对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此，制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内，并针对商业贿赂这种贪利性违法行为，完善民事、行政以及刑事法律责任；此外，在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度，取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定，采用相对确定的倍罚制，并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件，从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延，以确保经济信息的合理正向流动。
(四)完善《刑法》，维护经济领域信息安全
“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此，完善《刑法》并加重处罚力度，是维护经济领域信息安全的必要保证。
首先，计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位，增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此，应首先对《刑法》第285条进行调整，规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪；同时，针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值，特别是经济价值的数据、资料现象日益严重，《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪，对以非法侵入计算机信息系统为手段，以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制；此外，在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑，适当提高法定刑幅度，从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。
篇4
一、回扣的界定
《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。
二、回扣的特征
1.回扣是账外暗中支付的
根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见,“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么,应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为,“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点,而不表示可能有账内公开的“回扣”。
2.回扣是由卖方支付给买方的
从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。
3.回扣是支付给买方人, 而并非是支付给买方单位的
回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说, 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时, 人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。
三、回扣与折扣及佣金的界分
1.回扣与折扣的界分
折扣,是指商品购销中的让利,即经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上,按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
由上述可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。
有人认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人,而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人,而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人,而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然,买方经办人从卖方得到的款项,不是佣金。因为买方经办人不是居间人,而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项,只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式,给医务人员回扣,或支付个别医务人员子女出国留学的费用,此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助,用于会议、科研、培训等各种活动,往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式,公立医院属于事业单位的范畴,如果违反规定,在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,实际上侵犯的是社会公共利益,根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。
对于第 2种方式而言,由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定,扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位,医生是事业单位中非从事公务的工作人员,符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员,但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利,收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药,但是由于医生有处方权,如果医生不开药给病人某类药品,则该类药品无法有好的销量,从这个意义上讲,医生通过给病人开处方,间接的决定了药品的销售。因此,认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利,收受了药商的回扣,归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动,也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。
然而, 针对第3种情况, 一些医药厂家转变了方式, 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义,给予医务人员或医疗机构以“利益”的, 是否都属于受贿呢?不能一概而论,应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合, 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的, 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用, 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等, 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等, 即使得到了会议及食宿费用的减免, 甚至收到了纪念品, 只要不是以订购或使用定额产品为前提, 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目, 参加学术会议、学历教育、考察活动等, 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵, 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”, 也没有直接收受“钱财”, 但究其本质, 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品, 其“回扣”计入医院利润, 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作, 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等, 如果医院得到了 “管理费”、“占地费”、“分成”等利益, 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库, 回扣款不入账, 用于计划外建设, 发放职工福利、组织集体活动等, 属于单位受贿行为。
参考文献:
篇5
肆虐的非典，到今天人们还记忆犹新，危难关头，一个不寻常的案件摆到了*和他的战友面前。距案发时间已半月有余，案件调查陷入僵局，堆积如山的防护服、口罩等扣押物品塞满了半个仓库，上级领导又指示要从速从重查办，市局、分局成立了专案组……，临危授命，*和他的战友们承担起北京市某卫生材料厂制售不合格产品案的调查取证工作。个人的荣辱担当，瘟疫的肆虐横行，他都无暇顾及了，他带领同志们克服未介入先期调查，对案件情况不清楚等困难，反复查阅案卷材料、观看案发现场录象，逐笔核对产品购销凭证，不厌其烦地找当事企业的负责人、现场操作工人、相关证人，反复交代政策，动之以理，晓之以情，终于迫使当事企业负责人顾某在证据面前承认了违法事实。那十几个日日夜夜，*同志顾不上饥劳，忘记了危险，放下了牵挂，白天他与违法当事人斗智斗勇，指导同志们扎实取证，已是凌晨两三点钟，他还要梳理各小组取得的证据，谋划第二天的调查工作。这期间，他连续一周多没有回家，案件调查的紧要关头，他与违法当事人顾某的一次交锋就要持续十几个小时，通过十余天的艰苦努力，他们调取了四百多页证据材料，仅对当事企业负责人顾某的询问笔录就长达3万余字。此案罚没款25万余元，罚没物资货值近二十万元。违法企业得以严惩，有效稳定了非常时期的市场秩序。
在公平交易执法的实践中，*同志更是积极探索，敢为人先。2003年，*同志主办了北京市某水泵厂销售部等三件网上虚假宣传案件，开创了市工商系统远郊区县分局查办涉网案件的先河；2004年，他主办的北京某科技有限公司侵犯商业秘密案顺利结案，这个案例是市工商系统远郊区县分局承办的首例商业秘密侵权案件；2005年他主办的*区某政府部门限制竞争案成为当年全国工商系统仅有的4个案例中的一例。2006年、2007年*同志参与策划了*分局对互联网领域非法经营活动的集中整治行动。两年间，他主办涉网案件10余件，并将自己多年来查办涉网案件的心得编制成电子课件在分局推广，有效促动了分局涉网案件查处工作的开展。
保护知识产权不畏其难
保护知识产权，维护公平竞争是公平交易执法的重要方面，近年来，侵犯知识产权违法行为呈现出前所未有的新特点，违法当事人呈现高智商化趋势，他们有意规避国家法律，钻法律空子，使依法保护知识产权工作遇到前所未有的新困难。
在查办北京某科技有限公司侵犯商业秘密案件时，他带领办案小组冒着40多度的高温，露天保全证据近4个小时；下涿州、奔沧州，走访双方协作工厂，从而取得了加工合同、侵权滤油装置图纸等书证，他克服缺乏机械制图知识的困难，积极和权利人、侵权方技术人员沟通，那一段时间，他不分昼夜地仔细核对形形的机械图纸、辨别其中的异同，妻子开玩笑问他：你是要做工程师呀？几经周折他找到中国专利人专家委员会专家求教、他还多次和二中院知识产权庭的同志交流，经过几个月的努力，终于辨明了是非，侵权行为得到有效制止，案件得以顺利办结。
在处理一起商标侵权案件时，当事人崇某不无挑衅地说：“我有备而来，你看我也有知识产权”。原来当事人把权利人注册为注册商标的整版装潢，恶意申请了外观专利。*同志有条不紊地扎实取证，权利人企业登记材料证明权利人是有着几十年经营史的原国有企业、权利人商标印制使用方面的证据材料证明了该商标有着二十多年的使用历史、权利人产品销售方面的证据记载了该产品有着数以千万的骄人业绩和上百万元的广告投入。面对铁的事实，崇某表示心服口服，崇某的律师说：“对于您高水平的执法办案表示由衷的钦佩”。
今年年初，世界500强芬兰某造纸集团投诉北京某纸业公司将其企业字号注册为企业名称从事不正当竞争。这类案件属于行政执法的边缘问题，无奈之下权利人最终只有以诉讼方式解决，不但诉讼成本高，而且解决周期也很长。权利人律师几次与当事人交涉均无结果，向工商部门求助。接到投诉后，*感到查办该案件有很大的行政风险，但他很快意识到如果简单地建议其通过诉讼解决，会使权利人对中国政府的办事效能产生误解，影响西方世界对中国市场竞争环境的认知。不能让违法者逍遥法外！他帮助权利人完善了举证材料，向领导汇报了自己的想法，领导批准后，他迅速展开调查，他深入市场调查取证，仔细查阅当事人登记变更档案材料，掌握了当事人法定代表人胡某在原北京某国有造纸厂销售科工作，熟知芬兰某造纸集团品牌市场影响的事实，并在当事人经营场所发现了少量带有足以引起市场混淆标注内容的试销产品。历经两次交锋，胡某认识到自己的搭便车行为给市场秩序、给国家带来的消极影响，主动申请变更了足以引起市场混淆的企业名称，更换了产品包装。鉴于当事人股东均为下岗职工，且未产生大的危害后果，*向领导建议对其免于处罚。权利人律师表示满意处理结果：没想到我料想一年半载也不一定有结果的案件，在你们这里仅用了一个多月就解决了。
整治商业贿赂标本兼治
近年来，商业贿赂对社会主义市场竞争秩序的扭曲日益凸显，*同志也全身心地投身到整治商业贿赂的执法实践中来。2005年，他在查办*区某政府部门限制竞争案件过程中，明察秋毫，挖掘出与之相关的一系列商业贿赂案件，使违法者受到了惩处，使相关单位和个人受到了法制教育，也促使某事业单位健全了防范机制。两年以后，全国深入开展整治商业贿赂活动，该单位领导不无感触地说：“工商部门的执法，不仅帮助我们改正了错误，也挽救了我们的干部”。
去年初，*同志在查办某商标侵权案件时，发现某商业零售企业存在利用市场优势地位，强行收取商业贿赂行为，他深入多家供货商倾听意见，取得证据，与该商业零售企业法定代表人、业务负责人谈话，使收取商业贿赂的商业零售企业认识到公平有序的市场竞争秩序是企业可持续发展的保障，并依法接受了处罚。这一案例是市局远郊区分局查办的首例商业零售企业利用优势地位收取商业贿赂案件。在几次与商业企业的座谈会中他以案说法，宣传《商品零售商供应商公平交易管理办法》，倡议商业零售企业自觉抵制商业贿赂行为。
打击商业欺诈重拳出击
近几年来，*同志先后查办了北京某信息中心假借中国人民总后勤部名义散布虚假信息骗取费用案件和北京某科技公司利用互联网虚假信息骗取钱财案，两案涉案金额近三十万元，均依法移交公安机关，依法追究违法当事人刑事责任。“欧典地板”事件发生后，*同志带领全科同志，放弃休息日，深入地板生产单位调取证据材料数百页，对案件主办单位的工作给予了全力支持。几年来，他连续3年加强对辖区保健食品市场虚假宣传行为进行整治，结案16件，罚没款50余万元，有效净化了辖区保健食品市场交易环境。
防范传销保稳定尽职尽责
传销和变相传销一直是影响首都政治稳定和经济发展的隐患，也是工商行政管理部门的重要工作。《禁止传销条例》和《直销管理条例》实施以来，规范直销和打击传销更成为我们工作的重中之重。监管直销工作中，他倡导的与商务部门定期信息通报、与直销企业定期情况互通等工作方法，在发挥工商网格监管优势与强化企业依法自律，提供监管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情况》刊载，受到市局有关领导的重视。2006年夏季，*宋庄潞城地区“拉人头”式传销沉渣泛起，*和同志们一道深入村民中摸情况，并及时与公安部门、宋庄镇及相关村委会联动，进行了多次清剿。在清除聚众传销的执法现场，他直面传销组织者的叫嚣与讹诈，义正辞严地戳穿传销组织者的骗人伎俩；他耐心细致地指导同志们扎实严谨地调取证据，有条不紊地处置各种突况。经过近两个月的清理，有效遏制了该地区传销活动的蔓延势头，而公安、工商、街道、社区联动的“打传协作机制”也在实战中体现出它强大的效能和影响。
肯于钻研，善于积累
十几年来，*同志勤于思考，善于积累，勇于推广，他自费购买的业务书堆满了家中的书架，他撰写的《北京私企为何长不大》、《组织欠完善管理尚落后》等企业监管类调研在国家级、市级报刊上刊载;《一起“爱心”名义掩盖下的商业贿赂》、《对无店铺销售经营活动问题的探讨》等经检类文章在市工商局内参、市工商学会刊物上发表;《对商业贿赂案件认定查处相关问题的调查与思考》一文在国家工商总局主办征文活动中荣获优秀论文奖，《他人商标申请外观专利、球没打好被罚两万》一文获2006年千龙网北京工商视点优秀稿件一等奖。
廉洁奉公忠诚事业
篇6
今年5月，云南省镇雄县人民检察院查处了一起特殊的贿赂案件，犯罪嫌疑人杨某为了实现其受贿的目的，竟拿着受贿的“借条”到法院起诉“维权”，法院一审判决兑现“借条”，当事人随即上诉，并揭开了杨某收受贿赂的事实。检察机关立案侦查后，对于杨某的行为性质和犯罪形态仍存在争议。
一、基本案情
2009年初，刘某（重庆人）与谢某、马某夫妇一起合股在云南省镇雄县办学，就租用校舍一事与镇雄县委党校协商，但未能达成协议。刘某与谢某夫妇商量后，私下找到当时主持党校工作的副校长杨某，承诺如果能以5万元每年的租金将校舍租给自己办学，每年给杨某1万元好处，杨某同意后，积极努力协调各方关系，2009年4月双方签订协议，租期6年，前三年每年租金5万元，后三年每年租金6万元。协议签订后的一天，刘某与马某一同来到杨某家中，准备将第一年的1万元好处给杨某，但杨某坚持要6万元一次付清，由于资金不足，刘某只好找杨某商议，由刘某先出具6万元借条给杨某，待学费收齐后付清，杨某怕事情暴露，找来其好友刘某某作为借条债权人。后由于合股办学的刘某和谢某等发生纠纷，刘某将股份及6万元的借条全部转让给了谢某后回到重庆，谢某收购了刘某股份后，重新与党校签订了租用校舍合同，杨某并不知道6万元债务已经转让给谢某夫妇，为实现索贿目的，杨某叫朋友刘某某出具授权委托书后交给谢某，由谢某向重庆市丰都县人民法院提起诉讼，要求刘某偿还6万元债务及利息，法院依法开庭审理后，作出一审判决：刘某偿还债权人6万元借款及利息7800元，刘某接到判决后以借款不实为由提出上诉。
二、杨某行为性质分析
关于本案中杨某的行为性质如何定性，存在两种观点：
第一种观点认为，杨某的行为不构成犯罪。原因在于，受贿罪的犯罪对象是财物，而借条仅仅属于期待性利益，虽然杨某在一审中获得了法院支持，但刘某提出上诉，一审判决并未生效，也就是说，杨某收受的这张借条在兑现前并不是实际财物，其利益能否实现具有不确定性，况且本案已进入司法程序，杨某兑现这张借条已经不可能了，借条已成“白条”，因此不宜认定为受贿罪。
第二种观点认为，杨某的行为构成受贿罪。理由在于，借条作为一种财产性利益，与现金、现物并没有实质差别，因此，借条应作为受贿罪的犯罪对象。本案中，杨某收受了借条，就意味着收受了财物，其身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人借条的行为成立受贿罪，而且根据立法精神和司法实践，刑法的目的在于惩罚犯罪，保护人民，杨某的行为实际上已经造成了国家和公共利益的严重损害，理应以受贿罪论处。
笔者认为，本案中，杨某的行为构成受贿罪。根据刑法第三百八十五条，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”本案中，杨某身为县委党校副校长（主持工作），利用其职务便利，收受了刘某等人6万元借条，为刘某等人谋取利益，让其以低价租用校舍办学。争议的焦点在于杨某收受的6万元借条是否属于刑法第三百八十五条中所规定的犯罪对象——财物。根据《民法通则》和《合同法》，借条是借款法律关系发生的凭证，当债权人与债务人之间就债的关系发生争执时，借条就是确定债的关系存在的根本性证据，其实质就是出借人的一种财产性利益。本案中，杨某收受的虚设债权的借条能够在其与刘某之间创设债权债务关系，换言之，能使刘某负担债务，使杨某获得债权，从而导致杨某财产上的增加，故该借条应当归之于财产性利益。那么财产性利益是否可以成为财产犯罪的对象呢？
根据最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。”虽然将“财产性利益”纳入“财物”的范畴作为犯罪对象是规定在商业贿赂案件的司法解释中，但商业贿赂犯罪与国家工作人员贿赂犯罪在收受财物的环节并无本质区别，在国家工作人贿赂案件中参照适用商业贿赂的该条规定，并非类推解释，而恰是顺应形势的当然解释。同时，最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》答记者问中谈到：随着经济社会的不断发展变化，贿赂的手法呈现出不断翻新的趋势。根据上述规定，既然借条为杨某设立了债权，且该债权具有实现的合理期待，无论该债权是否实现，何时实现，实现多少，借条均应成为受贿罪的犯罪对象。因此，本案中，杨某的行为构成受贿罪无疑。
三、杨某行为的犯罪形态分析
根据刑法理论，犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。犯罪形态分为完成形态和未完成形态，完成形态即犯罪既遂，未完成形态包括犯罪预备、未遂和中止。本案的争议在于：杨某行为的犯罪形态是既遂还是未遂。
一种观点认为，虽然法院在一审判决中确定了杨某的权益，但刘某提出了上诉，判决并未生效，也就是说，借条并没有兑现，按照刑法理论中“实际收受说”的观点，应以是否收受到贿赂作为受贿罪既遂与未遂相区别的标准。由此认为，本案中杨某虽已控制了借条，但这并不意味着其已经实际控制了6万元贿赂款，杨某最终能否获取到这6万元尚处于不确定之中。因此本案刘某行为系受贿未遂，在我国，对于受贿未遂予以论罪打击确属少有，因此此种观点即表示杨某的行为可不论罪处罚。笔者认为，本案中杨某的行为构成受贿罪，且犯罪已既遂。
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[
关键词 ]医疗机构；捐赠资助；管理规范；商业贿赂
[中图分类号]R5[文献标识码]A[文章编号]1672-5654（2015）02（c）-0119-02
Public Hospitals Accept of Pharmaceutical Enterprises Donation Issues
ZHANG Yuzhen HU Jinyan
Peking Union Medical College Hospital of discipline inspection and supervision department，Beijing，100730 China
[Abstract]in this paper， the classification， analysis of pharmaceutical enterprises of public hospital donation form， problems， further improve the hospital management standard donationand operating procedures， improve themedical and health institutions in the recipient processnormative consciousness， so as to put an end to corruption donor pharmaceutical companies and the donee of medical and health institutions by donations and may breed.
[Key words]Medical institutions；Donor funding；Management practices；Commercial bribery
[作者简介]张玉珍（1965-），女，北京人，护师，干事，主要从事医院廉政建设工作。
公立医院接受医药企业捐赠资助是医药领域广泛存在现象，也是当前治理医药购销领域商业贿赂的敏感性问题。医疗行为通常是以医疗技术为基础，医药产品发展为支撑，医院与医药企业有着不可分割的联系，而这种联系则是以市场方式运行，通过商品购销方式实现的。
1 对捐赠资助的认识
捐赠是一种常见的社会现象。从法律的角度讲，捐赠是指捐赠人自愿将自己的财产无偿转让给受赠人所有的行为；从经济学的角度讲，捐赠是一种货币收入或财产单向流动的市场性再分配的经济行为。本文所讲的捐赠不是简单法律意义上的赠予，而是社会捐赠，亦即公益捐赠。所谓公益捐赠是指自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社团和公益性非营利的事业单位进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产[1]。
2 医药企业与医院的关联性及捐赠资助形式
2.1 与医院有联系的四类主要医药企业
①医药企业，大体可分为四种类型。包括医用药品、医疗设备（大、中、小型）、医用耗材（高值、低值）、医用试剂。
②辅助医疗产品（例如奶粉、配镜、护肤、营养剂、尿垫床垫等）的生产及经销商。
③与医院间接产生购销行为的采购机构，政府统一招标采购平台机构。
④医用软件开发公司及其公司。
在采购方式上，医院与上述组织的联系坚持“保证质量、价格合理、安全（医疗安全、人员安全）高效”的原则，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价及国家认定的其他方式和程序进行采购。
2.2 医药企业对医院的捐赠资助形式
医药企业资助形式，一般分为资金、设备、实物三种。例如：学术会议资助、新技术培训、各类公益活动、设备、仪器、试剂捐赠资助等。
①药品生产企业一般采用学术会议、新药推广会、讲座培训、以及临床观察、科研合作等方式。
②设备厂商一般采用捐赠设备、试用设备（厂家主要考虑通过通用及专用试剂以及医用耗材牵制医院对设备的选择），资助组织及参加学术交流会，临床试用、培训参观，医疗科研合作等方式。此外，还包括大中型设备的培训、延长维保期、赠送配件等（厂家主要考虑大型医院品牌广告效应）。
③医用耗材（高值、低值）厂商一般在维持采购中标价格基础上赠送产品，资助组织及参加相关专业学术会议。包括参加国际国内学术会议，新技术推广会议。
公司在与医院交往过程的财务列支账目方面，主要将账目列入促销费、研发费、会议费、教育费、培训费、公关费用或绩效奖金等，各类公司由于内部政策及利润空间的不同，而采取不同的资助方式，进而列入不同账目。
3 规范捐赠资助管理对策
3.1 正确认识医院接受医药企业捐赠资助问题
一方面，按照国际惯例要肯定医药企业对医疗机构的资助，能够促进国际交流和医学事业的发展，同时也是医药企业对社会公益事业的责任；另一方面要明确政策界限，规范管理，杜绝违法行为，对于广泛发生在医药领域的现象应从体制上找准原因，对于反复发生的商业贿赂要从规律上找准原因要针对商业贿赂的利益链条，分析产生的原因，从根本上解决药价虚高而造成的商业贿赂。
3.2 规范公立医院接受医药企业不同形式的捐赠资助，强化廉洁风险防范意识
①严格按照卫生部关于《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》（以下简称《办法》）、国家卫生计生委《加强医疗卫生行风建设“九不准”》的规定。建议协调政府各部门，管理办法法制化，补充细则具体化，便于基层依法操作。
②规范捐赠资助财务及资产管理，获赠资产均以医院名义接受，明示入账、预算列支，由医院财务处、器材处统一管理和监督使用[2]。医院科室、个人私自暗中接受厂家利益，以违法违纪严肃处理，严厉打击商业贿赂。对媒体曝光和涉案公司，落实黑名单制度，不得接受其捐赠资助。
3.3 结合不同企业的资助特点和不同形式的捐赠行为，有针对性地加强医院接受捐赠资助的管理[3]
3.3.1 规范接受学术会议资助，按规定归口审批 出国参加国际学术会议，必须有会议组委会的正式邀请信；除参会人员是相关国际性学会、协会等学术团体的理事、会员或会议的领导成员外，参会者应有论文或发言。分别报科室主任、医务、科研、教育等相关部门审核参会学术价值。参会人员不得借会议之机，从事与其会议内容不符的一切活动。接受公司资助参会，要按国际惯例、学术会议规律，规定每人每年参会次数。
企业组织的会议原则上不予参加，尤其是涉及药厂、器械推销及媒体曝光企业的会议资助不予接受。企业（药厂）的邀请信不能作为参加国际学术会议的出访依据。企业（药厂）与学术团体共同主办的研讨会或学习班，必须有会议举办方的邀请函。
公司资助医务人员参加国际国内学术会，需提交“捐赠资助项目意向书”，说明项目名称、资助目的、资金来源、列支科目、费用说明、金额明细及廉洁承诺，且需法人签字加盖公司章。
3.3.2 规范接受设备资助 接受捐赠资助设备，需向医院医疗、器材、设备、物价、财务等主管部门备案申请，主管部门按职责分工及业务规范履行备案审批职责，纪委履行监督职责。科室及个人未经审批，不得私自接受医疗设备违规在院使用。
招标采购过程中，不得接受投标厂商的捐赠资助。防止以捐赠资助形式规避招投标，防范利益冲突和不良竞争投诉。
要防止厂家通过设备的捐赠对专用试剂以及专用耗材牵制。涉及需要使用试剂、后续耗材的检验设备，要对试剂及耗材进行技术评估和价格评议。同时厂家对于捐赠的设备的维保做出说明，给予最大限度的维保支持。
3.3.3 其他方面 如科研资助、教学捐赠、临床观察、设备试用、医药耗材、技术合作等方面的涉医企业对医院的各类捐赠资助，要结合业务特点及科学管理规范，参照《办法》、国家卫生计生委《加强医疗卫生行风建设“九不准”》，制定相应的管理措施。通过精细化、科学化管理，防范不同形式损害公共利益和公民合法权益；影响公平的不正当竞争；以及变相的商业贿赂。
阳光是最好的消毒剂。暗箱操作的捐赠通常是以捐赠之名行贿赂之实，暗箱使用捐赠财产通常会产生贪污、挪用、浪费。要杜绝捐赠人医药企业和受赠人医疗卫生机构因捐赠而可能滋生的腐败现象，唯有将捐赠曝晒在太阳之下。《加强医疗卫生行风建设“九不准”》第四条明确规定不准违规接受社会捐赠资助，《捐赠法》和《办法》都专设了捐赠财产的管理和使用一章，《办法》第九条规定的集体审核制度和第六条、第二十三条规定的公开制度，都是接受捐赠、捐赠财产监管、合法依约使用捐赠财产的阳光。接受捐赠人的查询，医疗卫生机构职工和社会的监督，行政部门的监督和管理，是捐赠公开透明、合法有序的保障[4]。
[
参考文献]
[1]《中华人民共和国公益事业捐赠法》释义[M].北京：法律出版社，2000：9-10，67.
[2]张潇潇，朱继业，魏来.公立医院社会捐赠规范管理的探索[J].中华医院管理杂志，2011，27（6）：473.
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（2）业务指标完成情况：全院门急诊量人次，同比增长％；出院病人数为人次，同比增长10.33%；住院手术病人**人次，同比增长**人次；床位使用率%，同比上升8.51个百分点。
二、深入开展“医院管理年”活动，全面提升医院管理效能
根据卫生部、国家中医药管理局开展“医院管理年”活动的决定和各项工作要求，按照省卫生厅、市、市卫生局的工作部署，我院继续深入开展了“以病人为中心，以提高医疗服务质量为主题”的医院管理年活动。通过这项活动的开展，进一步推进了我院管理的科学化、规范化和标准化建设，提高了医院管理水平。
1．不断完善规章制度，探索科学管理创新机制
为了扎实有效地推动“医院管理年”活动的开展，拓宽思路，开阔视野，我们分批组织各临床和职能科室主任，到上海中山医院、总院、浙江省人民医院、江阴市人民医院、姜堰人民医院学习借鉴他们开展“医院管理年”活动的先进经验和作法，派出**名医疗、护理、医技科室的相关人员参加了省市组织的各种学术会议和培训班。在此基础上，为进一步推进医院管理的科学化、规范化和标准化建设，提高医院管理水平，根据基本现代化医院和医院管理年的要求，我们将学到的经验、做法与医院的实际结合起来，对医院以往的规章制度，特别是对医疗、护理、感染管理、服务流程、医德医风、医患沟通等规章制度进行了全面归纳、完善和整理，经过近半年的精心工作，《如皋市人民医院职责制度汇编》已基本定稿，从7月份起在全院推行，这标志着我院在加强和完善制度管理方面又迈进了坚实的一步。
2．树立质量意识，抓好制度规范的落实
在健全和完善制度的基础上，医院始终把医疗质量管理放在突出的地位，狠抓了各项制度措施的落实，包括落实医院各项规章制度，人员岗位责任制和各类技术规范，围绕体现医疗质量和医疗安全最敏感的核心制度，突出抓住医疗质量控制、医疗服务行为规范、抗菌药物合理应用三大重点。一是各督查组领导每周带领职能科室负责同志深入科室进行一次行政查房，督查包括监控措施在内的医疗质量各项管理措施是否到位，进行现场办公，广泛听取职工意见，检查指导“医院管理年”活动的开展。今年来，共进行督查和行政查房**次，通过不间断地监督和检查，使全体医护人员能够认真落实医疗卫生法律法规及诊疗护理操作规程，保证了医院在诊疗活动中做到必要的检查一项不缺，不合理的检查一项不做，既保证了医疗质量和医疗安全，又减轻了病人的治病负担。二是按照工作质量考核标准和质量管理标准，由医务科组织对科室日常工作、质量教育、病历质量和医疗护理文书等内容进行每月抽查和每季度全面检查，针对检查情况存在的问题进行医疗质量分析，写出医疗质量评价报告及整改意见，使各科室有计划、有步骤、有组织地及时整改。组织全院性医疗安全专题教育及医患沟通讲座各一次，并邀请省医学会医疗事故鉴定专家进行医疗知情同意及告知专题讲座。召开内、外科医生座谈会4次，就如何提高医疗服务质量等展开了讨论。进一步加强运行病历督查，上半年共查运行病历份，对查出的问题及时反馈，提出整改措施，并进行复查，基本杜绝重度缺陷。组织召开病案委员会次，评审年四季度归档病历份，抽一季度归档病历份，送外院评审，甲级率%。三是进一步加强医技科室的管理，定期有针对性地对医院影像、检验、病理等医技科室的管理进行督导检查，认真落实了报告审核制度，保证为临床科室提供可靠的诊断治疗依据。
3.降低医疗费用，减轻患者负担
一是为了扎实开展新型农村合作医疗工作，我们制定了新型农村合作医疗管理规定、新农合工作制度等规章制度，要求医务人员严格按照病情为病人进行相关检查，认真按照《如皋市市基本医疗保险药品目录》和《如皋市新型农村合作医疗诊疗项目及服务设施报销范围实施细则》为病人制定治疗方案，使参合农民报销比例达到**％。二是组织下乡医疗队进行义诊，今年来，我们组织医疗队进行义诊**次，义诊中我们免费群众量血压、查血型和进行健康咨询，今年共免费为群众做体检次，发放预防保健宣传材料余份。三是我们通过抗生素使用实行三级管理、建立药品用量动态监测及超常干预制度、合理使用临床药物的评估措施、利用医院信息系统加强药品的使用管理等措施，促进合理检查、合理用药，使医疗费用大幅度下降，今年1～5月份全院的药占比，同比下降个百分点，住院病人人均费用和门诊病人人均费用和三年前同比增长幅度均有不同程度下降，使患者实实在在地得到了实惠，取得了良好的社会效益。
4.充分利用区域医疗资源，加强与基层医院和乡村医生的沟通与合作
为进一步落实市局卫生工作会议精神，实施双向转诊、构建和谐医疗市场，今年来，我们一直把全员营销和下基层联谊工作作为一项重点工作来推进和落实。我们本着优势互补、资源共享、平等互利的原则，通过双向转诊、免费进修培训、业务讲座等方式加强与基层医院的协作，达到共同发展，有效利用区域卫生资源，提高工作效率和两个效益的目的。从5月份开始，院领导带领各科专家分批深入到各乡镇，与民营医院的医务人员和乡村医生座谈、交流，介绍我院的新技术、新项目、专家团队以及先进的医疗设备，加强与民营医院和社区服务站的沟通。目前，我们已经与10个乡镇的医疗机构和乡村医生约进行了联谊座谈。对于转诊病人，凡经我院检查及诊断，一级医院有能力诊治的，转回各医院诊治，转诊的重症病人在经过我院救治后处于康复期的，也可以转回原送诊医院诊治，这样一来，既提高了一级医院的床位使用率，又提高了我院的床位周转率。这种业务协作的开展，既加强了与基层医院的沟通联系，又能促进我院业务的提高和发展，既可解决当地的技术难题，又可从当地送来不少疑难急重病人，满足我院发展的需要，许多过去辗转到外地大医院就诊的病人，现在花相对很少的钱，在我院就能治愈，为解决老百姓“看病难、看病贵”问题起到了积极的作用，受到了人民群众的广泛好评。
三、深化人事分配制度改革，激发全院职工的工作热情
在人事制度方面。实施了人才租赁、自主招聘，完善人才的培养、选拔、任用机制分配，通过春季毕业生招聘和租赁制人员招聘工作，上半年年共引进硕士研究生4名、本科生15名，与13人签订人才租赁合同，并顺利完成职能保障科室人员的竞聘工作，对合理利用现有人力资源、调动广大干部职工的积极性起到了一定的促进作用。同时，我们注重不断完善人员考核体系，通过完善竞争择优的筛选机制、完善公正的考核机制、进退有序的代谢机制，逐步建立起人员能进能出、职务能上能下、待遇能高能低、人才结构合理、充满生机和活力的运行机制。
在分配制度方面，按照按劳分配和按要素分配的原则，建立重绩效、重贡献、向优秀人才和关键岗位倾斜的绩效方案适当拉开院内职工的收入差距。去年底，经职代会审议，院党委会讨论通过了新的绩效考核方案，新绩效方案以效率为先，兼顾公平，将工作量、技术含量、风险、出勤情况、服务态度等要素作为分配依据，确定不同岗位的分配系数，加大向临床一线、技术骨干和关键岗位的倾斜力度，增加了外科手术科室的站台补贴。新的绩效方案于今年1月起正式实施。医院的综合目标责任书也做了相应调整，充分体现工作量指标，不再是鞭打快牛，在保证医疗质量和优质服务的前提下，多看病人，多收病人，就能获得更多的报酬，同时规定，全院各科室经全面综合考核，医疗服务质量好、效益优、效率高的科室，年底实行重奖，着力营造人人刻苦钻研、互相促进、竞相提高技术水平和服务质量的良好氛围。通过利益关系的调整，极大的调动了广大职工的工作积极性，使分配制度成为促进医院发展的动力。
四、加大学科人才建设力度，不断提升科研管理水平
1.不断加快学科建设步伐。一是已获得的南通市临床重点专科称号的消化内科，继续进行巩固和提高，开展内镜下治疗和科研项目；二是进一步完善和加强普外科建设，对普外科实行独立建科，根据重点专科的要求不断完善硬、软件工作，积极组织开展了“钬激光治疗下肢静脉曲张”科研项目，确保进入重点专科；三是在人才和技术力量上已具备重点专科雏型的心血管内科、神经内科等学科，要求他们充分抓住重点学科建设的机遇，做好学科发展规划和学科资源整合工作，争取多出科研，多出高质量的学术论文，积极参与市级重点专科的竞争和评选，争取年内跻身重点建设专科的行列；四是医疗市场和患者需求广泛的肿瘤科、传染、骨科、儿科等科室，鼓励他们全面加快人才培养和科研开发的步伐，肿瘤科借助直线加速器和16排CT投入使用的契机，不断加大对外宣传营销和自身建设的力度，力求迅速做大做强，抢占医疗份额，形成学科优势。
2.不断加大人才培养力度。医院今年要重点抓好普外科、传染科、妇产科、脑外科、急诊科等学科带头人的培养。继续根据学科发展需要选送十余名学科骨干和高年资优秀医生外出进修深造，依托国内知名医院的教学优势提高医学人员的专业技术水平，使之尽快成为医院及县域学科领域的权威，逐步形成优势，发挥专家、名医辐射效应，并创造条件使一批学科带头人和业务骨干不断拓展医疗服务领域。我们将把培养重点从个别学科带头人，转移到优秀中青年骨干和低年资、低职称有培养前途的青年医师，对3～5年的年轻医师实行导师制，专人培养，并制定一套的考核措施，既考核学生，也考核老师，对有培养前途的优秀人才进行规范化培养与管理，提供充分发挥能力的机会，让创造型的人才脱颖而出。同时积极引进高学历专业人才，对内增加凝聚力，对外增强吸引力，加大人才培养力度。加大了“三基三严”培训考核力度，根据培训计划，以医学临床“三基三严”培训为中心内容，认真抓好医务人员分级培训工作，尤其是加强住院医师的在职培训，以提高医疗质量和全院医务人员的整体素质。以考促学，狠练基本功。对全院45周岁以下在职在编的医技人员每季度举行一次三基考试，对护理人员每月进行1～2项三基操作考核，参考率达100%，对不合格者强化培训补考，使合格率达100%。“5.12”护士节期间，护理部在全院岗位练兵的基础上举行了护理三基理论竞赛。
3.坚持走科技兴院之路。心内科《如城地区金婚夫妇代谢综合征流行病学调查》、《盐敏感性高血压动脉顺应性及相关临床研究》、普外科《钬激光治疗大隐静脉曲张》、传染科和检验科共同研发的《乙肝病毒C基因多位点变异与临床的研究》4项科研项目年内均有望结题。同时，我们积极引导并支持临床、医技各科室引进新技术，开展临床科研工作，上半年共有6个项目分别报南通市科技局和如皋市科技局申请立项。
五、加强医院行风建设，树立医院良好的社会形象
以创建“无红包医院”和整治医药购销领域的不正之风为主线，积极抓好了职业道德建设和行风建设。根据上级相关会议精神，我院继续加大治理商业贿赂专项工作宣传力度，阐明政策，晓以利害，正确引导，广泛宣传中央关于治理商业贿赂的部署要求和有关法律法规，强化职业道德教育、法制教育和警示教育，使广大人员认清了商业贿赂的严重性和危害性。此外，我院还设立了治理商业贿赂举报电话，治理商业贿赂举报箱。进行了4次专项检查和明察暗访，重点检查收受回扣、“红包”以及“三不合理”和乱收费的情况，及时发现问题；分管领导对负责药品、器械、后勤物资、一次性耗材采购的相关科室人员进行了警示教育；与各科室签订了《行风责任状》。按照省卫生厅、市卫生局要求，召开了全院医师大会，统一部署，突出重点，坚决纠正医药购销领域中违反职业道德和市场法则的商业贿赂行为。在具体实施过程中，我院把专项治理工作与纠风工作相结合，与开展管理年活动相结合，与建立健全防治商业贿赂的长效机制相结合，努力为群众办实事，解决实际困难，缓解人民群众看病贵、看病难问题。尤其重点规范药品集中招标采购工作，继续完善住院清单制度，严肃查处受回扣、红包等违规违纪问题，让群众看到专项治理工作边整边改的成效。
加强人文素质教育，开展了以“四个一”为主题的“我为病人解一难”、“人人都是服务窗口，个个代表人院形象”、“关注生命，关爱病人”等活动，通过请进来，走出去等多种途径培养医务人员的人文素质，引导他们牢固树立“救死扶伤，忠于职守，爱岗敬业，满腔热情，开拓进取，精益求精，乐于奉献，文明行医”的行业风尚，自觉抵制拜金主义和损害群众利益的行为，成为知荣辱，学医理，懂哲理，明伦理，解心理，善沟通的医学人才，进一步达到优化服务流程，改善服务态度，美化服务环境的目的。严明院规院纪，落实奖惩措施，广泛征求意见，努力争创一流服务。共召开工休座谈会次，走访病房6个，下发问卷**份，患者满意率达**%。电话回访出院患者余人次，征求意见和建议余条，有些建议已被我们采用，促进了医院良性发展。这些举措的实施，满足了社会公众的情感需求，树立了医院的声誉和威望，维护了卫生系统的集体荣誉和形象。
六、坚持科学规划合理布局，稳步推进“十一五”建设规划
为大力改善就医条件，促进医疗水平向更高层次发展，市委市政府要求我院在“十一五”期间必须达到的张床位以上规模。根据市委市政府的要求和医院“十一五”发展规划，近年来我院不断加快基本建设步伐，对医院东、西北角和西南角土地分步实施拆迁和土地征用，并拟兴建一幢门急诊病房综合楼。
1.门急诊病房综合楼工程推进情况
门急诊病房综合楼建筑面积约万平方米，总投资约亿元，该项目是市政府为民办实事的十大实事工程之一。医院专门组建了该项目的筹建组和基建办公室，由分管后勤的副院长具体分管工程的推进实施工作，并明确了相关工作人员。在市委市政府和有关部门的大力支持下，我院门急诊病房综合楼工程的相关工作正在按预期的目标有条不紊地进行。目前，已完成了招标、设计单位、监理单位、勘察工程等项目的招标工作，5月份完成了现场勘探，勘探报告已交工程设计单位东南大学设计院，待优化方案报规划和消防、人防部门审核批准后，进入扩初评审阶段。预计9月份可破土动工。
2.院东、西北角和西南角土地征用工作推进情况
为配合全市的“六城同创”活动，美化城市环境，市委市政府要求对我院东、西北角和西南角实施土地征用和改造。
通过市建设局、如城镇、城管局、拆迁办等各单位和相关部门以及城南社区的通力协作，我院积极配合做耐心细致的思想工作，克服了重重困难和阻力，院东北角拆迁事宜于已圆满完成，东北角拆迁共征用土地平方米，并按照拆迁政策斥资万元购置商品房对拆迁户进行了妥善安排。在完成了院东北角拆迁工作后，原计划在拆迁位置上新建一座平方米的后勤综合楼，但根据市建设局实地测算，需退道路红线接近米，征用的土地面积只能作绿化用地。我们及时调整方案，报规划批准后新建了临时病案周转房，拆除原病案室后，在病案室原址（医技楼西侧）新建了平方米的直线加速器机房，今年已通过竣工验收。
西北角土地面积计平方米，拆迁工作正处于推进阶段。经房地产评估公司对医院西北角的拆迁评估概算，西北角拆迁共涉及户拆迁户，建筑面积约平方米，总拆迁补偿额约万元。日完成了交房拆迁工作，现处于拆迁安置阶段。
平方米），不含库房及货币安置面积仅用于购房就需约余万元。市建设局已签发建设用地规划许可证并附用地红线图，现已与房产公司签订对接安置协议。为确保拆迁工作的早日完成，医院主动多次与城南社区联系沟通，并先后组织或参与了3次拆迁工作协调会，商讨相关事宜。目前，虹桥楼已完成过渡安置协议，相关工作正在有条不紊的向前推进，预计7月底前全面交房。
七、存在的主要问题
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纵观图书馆采购招标的实践，我们发现这一模式不过是现存环境的选择，并不是一种必然性的选择。在各种原因作用下，图书招标带来了招标形式与内容的分离，数量与质量的暌离，手段与目的背离，目前应防止招标弊端的出现：
1、形式与内容的分离
片面观念指导下的图书招标可能导致图书文献形式与内容的分离。图书采购招标遇到的问题首先表现在图书这一商品的核心不是图书的外在物质形式，图书是以精神内容为其生命力的商品，它不是有确定的型号和统一的质量检测手段，它是物化了的精神产品。图书文献在哲学家波普尔那里是被称作“世界3”——是客观化物质化的精神产品，它以物质的存在形态来存储精神文化信息的“第三世界”，以区别于物质世界和存在于头脑中的精神世界。图书文献的特殊性表现产品的多源性，质量的多层性，需求的多样性，稀缺的差异性和价格的变动性。
在我国，纸质图书出版是由许多家出版社来承担的，就其物质形态来说，出版社生产的产品虽有书号、开本、印张、字数等指标，但它没有统一的质量检测指标。图书的质量不仅表现在它的外在形式，而是表现在其实质内容，如学术性、思想性、艺术性、可读性等。图书内容所涉及的对象有自然科学和社会科学的分野，在学科又有“热门”和“冷门”的差异，这些差异确定了读者对图书需求的差异。读者对图书的需求也是千变万化，不同的读者群有不同的需求，有出于扩充知识的需求，有文化休闲的需求，有教学的需求，有科研的需求等等。不同的需求产生了不同的读者群，有的需求面大、有的需求面小，因而图书的发行量不同。一般来说学术著作发行量小，销售商对此类图书的征集比较困难，采集成本高而且需求量不大，加之利润空间狭小成为销售商书目征集的盲点，而这类图书恰恰又是学校求购的稀缺商品。忽视需求面小的读者群、忽视小量读者的高端需求，是与图书馆建设的原则是相背离的，“凡读者有其书”这是著名的图书馆学家阮岗纳赞提出的“五定律”之一，也是图书馆长期以来追求的目标之一。图书馆藏书既要考虑读者需求，又要考虑藏书的价值。产生这种形式与内容的背离还在于出版商、书商与采购信息不对称和信息的不完全，虽然出版商和书商提供了编目或分类编目数据，但这些数据是不完全的，或有错信息，真实的图书信息对采访人员或读者往往是滞后的。图书招标采购很可能会出现发行量少的高质量的学术著作连书名都看不到的现象。这样下去，统一化的招标模式对建构良好的藏书结构无疑是不利的。
2、数量与质量的背离
以高折扣中标的图书采购招标对图书馆会有什么影响呢？它会造成图书馆价值的严重贬损。什么是图书馆的价值，怎样建设一个合格的图书馆？简单地以图书馆的藏书量来评估一个图书馆，将会使图书馆成为价值逐渐贬损的印刷垃圾集中地。这些年来，有的图书馆在一些错误观念的指导下，片面追求图书馆的藏书数量而不顾藏书的质量导致图书馆的藏书结构的紊乱和使用的无效益。据了解有些图书馆为了应付评估，实现藏量指标，大量购置低折扣书、特价书甚至旧书以应付评估。图书馆单纯以藏量来评价图书馆更是错误的，呆滞书、低质书充斥的图书馆只会失去读者，失去读者的图书馆是没有生命力、没有价值的图书馆。
17世纪后期，法国的诺岱(Gabriel Naude)指出，图书馆购书时必须注意图书最本质的东西，不要过分追求藏书数量。在今天，诺岱的这一遗训最值得我们注意，图书馆的价值在于它的藏书质量和满足读者的需求。图书馆要“花最少的代价，用最好的图书为最多的读者服务”。在图书采购招标实践中有可能会忽视“用最好的图书”这一重要参数，而出现表面上利益最大化而实际利益受损的情况。在某些招标单位那里，价格是惟一的竞争参数，一些商家在中标实践的体验中，发现了价格是最有力的法宝，于是商家为了占有市场也就打起了价格战。
图书的利润空间到底有多大？假设一个出版商批发给销售商的图书码洋折扣为P，那么在出售中成本就要加上运输、损耗、管理及工资等费用，还要加上图书加工的费用(如贴书标、夹磁条、盖馆藏章，有的还要编目加工)，据了解整个营运费用最保守的计算已经是图书码洋的7－9%，加上4%税款，总和起来已经到了12%左右。我们假设书商中标的折扣是Z，那么书商不亏损的约束条件是: Z≥P＋12%，或者P≤Z－12%。现在我们假定书商以图书定价的75%中标，那么只有当书商获得的批发价是码洋的63%时，书商才能不至于亏本，只有当P＜63%时书商才有赢利的可能;而在出版社，以60%的码洋批发到图书是不太多的，特别是一些科技图书、学术著作及知名出版社出版的书。那么书商如何维持生计？这种疯狂的价格战的结果是什么呢？最大的可能性是书商将那些特价书、二渠道的书用来充抵优质新书，以求得自己的平均利润。
显然高折扣一方面会导致图书馆的藏书质量恶化;另一方面在出版商、书商和图书馆这个链接的环中，图书的高折扣也会进一步导致图书价格高涨的恶性循环。在高折扣要求下的书商会要求出版商提供更多的折扣，而折扣从何而来，只有在提高图书价格的前提下才能可靠地实现。普遍地以高折扣中标带来的后果必然是以牺牲读者利益为代价和图书价格的持续攀升。
图书本身的质量不但令人堪忧，招标后书商对图书加工的质量也令人堪忧。虽然书商自称，图书的编目数据大都来自权威部门，而问题实质在于，当一本真正的新书开始面世的时候只能进行原始编目，而书商提供的编目数据就只可能是它自己编写的，如果其编目人员的业务素质和技术力量单薄，其编目数据就是令人担忧的。
3、手段与目的的背离
执行图书采购招标的目的是为了防止商业贿赂和使国有资产利益最大化，然而在实践中这一目的未必能够实现。在招标过程中，我们必须清楚资产管理者或招标部门仍然不是国有财产的直接所有者，而是代表者，利益外部化的可能性仍然存在。这时的“商业贿赂”受贿方不是采购方而可能是资产管理方或招标方了，因而需要严格的程式和监督。只要买方不是直接所有者，不管是资产使用者还是管理者，利益外部化都可能发生，这种情况常常发生在公共事业领域或者公有制企业和事业单位中。我们权且不说招标过程可能存在贿赂，就是在招标完成之后也可能存在贿赂，这需要更加完善的检查制度来防止可能的贿赂和不正当竞争。假设当采访人员按正常的高质量图书结构来采购图书时，以高折扣中标的书商就会感到运行困难;他们可能会施之某种好处来劝说采访人员，放弃采购无利润或少利润的高质量书，这样最终损害了图书馆和读者利益。在招标过程中，有的操作执行部门重视与尊重图书馆的意见，而有的却不重视图书馆的意见，更有甚者视采访人员意见为对立，怀疑采访人员的意见背后有着某种外部交易。招标者可能并不清楚图书招标与其它物质产品招标的差异性，采购人员甚至不清楚图书品种的不确定性，来源渠道的多样性，图书质量的多层次性，图书批发价格的差异性，满足需求的多样性以及图书售后的服务都是图书采购的重要参数。
图书招标不仅是防止商业贿赂的手段，也是使图书馆利益最大化的手段。《政府采购法》是图书招标总的原则,也是每个图书馆和书商都必须遵循的普遍性原则,为了规范国有资产管理，许多学校采取了图书采购公开招标的形式，这出发点无疑是好的，对于降低采购成本，保障国家利益少受损失或许有益但在实施过程中，某些弊端的存在却是不容忽视，并有待改进。
参考文献：
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2、 郭冬梅，李瑞秋.图书招标应遵循的原则 科技情报开发与经济
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（一）民主集中制原则；
（二）坚持公平、公正、公开，保证客观、实事求是；
（三）评选务必与质量考核紧密联系；
（四）评选意在弘扬恪尽职守、甘于奉献的工作精神。
二、先进科室评选条件
（一）学习贯彻党的十精神为指导，实践“三个代表”重要思想，坚持以科学发展观指导工作，重视思想政治工作，坚持实事求是、开拓创新。
（二）严格遵守医院各项规章制度，积极参与并完成医院开展的各项任务。能较好地完成年初下达的“工作任务书”中规定的各项内容，认真按季度完成“工作任务书”的自查工作，在全院年终考评工作中综合成绩位居前列。
（三）在医院管理和执行卫生部中，能认真完成各项工作内容；积极开展新技术、新业务；开展教学、科研、撰写论文及完成科研课题等。
（四）在开展“改进服务细节，提升服务质量”活动、“百姓放心医院”活动中，科室工作突出。
（五）在民主评议行风、治理医药购销领域商业贿赂工作中，科室工作受到了患者的认可和赞誉，经院纪委、监察室检查各项工作能认真落实，有效地遏制了开单提成、吃“回扣”、开大处方、收受红包、私自收费、乱开药、乱检查等不正之风。
（六）科室人员团结协作、互帮互学，充分发扬了团队精神，在医院各项工作考核、评比中表现突出。
（七）科室的各项医疗指标、业务收入、科研论文、教学工作、医德医风、行业作风等项指标，经检查考核，客观得分名列前茅。
（八）科室的每月各项质量指标,客观得分名列前茅(由经济管理科负责统计)。
（九）实行一票否决制，凡出现医德医风、行业作风及重大医疗质量缺陷引发的医疗纠纷，经查实确系科室管理工作不到位而产生的责任，将取消评先选优资格。
三、先进个人评选条件
（一）学习贯彻党的十精神为指导，实践“三个代表”重要思想，坚持以科学发展观指导工作，坚持实事求是、开拓创新。
（二）积极参与医院“改进服务细节，提升服务质量”活动、“百姓放心医院”活动。严格执行医院的各项规章制度，履行职业道德规范和岗位工作职责，无任何违规、违纪现象。
（三）全心全意为人民服务，医德高尚、廉洁行医、为人正派、具有较高的政治素养和责任感，吃苦在前、享受在后，乐于奉献、爱院如家。
（四）在科室工作中服从组织安排、顾全大局、团结同志、相互协作、工作能力强、工作实绩突出、受到同行及患者的好评。
(五)在各级部门所进行的各项工作考核评估中成绩优异，受到表彰，尤其是在行风评议中表现突出，实现了“零投诉”，起到了标杆和示范作用。
（六）凡在年度考核中，被评为基本合格及以下等次的人员，均无参选资格。
（七）实行一票否决制。凡出现医德医风、行业作风、医疗纠纷和有投诉者，经核实情况属实的将取消评先资格。
四、单项奖评选
（一）完成七项医疗指标前列的科室（完成床位使用率较高；完成人均收治病人率较高；完成手术量较高；完成特大手术率较高；医技科室工作量涨幅较高；门诊诊疗涨幅较高；经济收入明显增长。由医务科负责组织统计）。
（二）开展新技术、新业务（由医务科负责组织统计）。
（三）自治区科技进步奖、市科技创新奖（由科教科负责组织统计）。
（四）自治区、市科研专项奖（由科教科负责组织统计）。
（五）自治区级、市级科技成果奖（由科教科负责组织统计）。
（六）医学科技奖（由科教科负责组织统计）。
（七）优秀论文奖，包括院级优秀论文（由科教科负责组织统计）。
（八）举办国家级、自治区级、市级专业学术讲座或学习班、研讨班（由科教科负责组织统计）。
（九）获得国家级、自治区级、市级奖的科室。
（十）教学工作获奖（由科教科负责组织统计）
（十一）临床路径工作完成较好的科室
（十二）参加区、市各级竞赛获奖的科室、个人（急救技能大赛获奖人员、中医药理论与技能获奖个人及集体。由医务科负责组织统计）
完成指令性任务较好的科室（对口支援下乡工作较好的科室、医疗保障工作完成较好的科室、选派到120工作、到急诊内、外科工作较好的科室，由医务科负责组织统计）。
五、评选范围
先进科室在全院范围内评选；先进个人由科室评选；单项奖的评选由医务科、科教科组织初评后上报医院审定。
六、评选的办法
采取自下而上的方法进行评选，由科室民主推荐，全院评选、公示。
七、评选名额及评选要求
1.先进科室按全院科室总数20％的比例评选；
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“两高”确定的这一司法罪名,将会给我们理解和把握修正后的该罪的犯罪构成要件传递出哪些重要信息,这是值得我们思考的,据笔者意见,“两高”这一罪名的命题,正是在贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿与利用非公共权利的受贿两种类型。这一划分也正契合了《联合国反腐败公约》关于反受贿犯罪的定罪机制,该《公约》恪守腐败犯罪源于职务的特质,将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体体例:一级的受贿主体是公职人员,包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员;另一级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。受贿罪的实质就是权利寻租,实行权钱交易。由于公权力与私权力的性质不同,在受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。因而犯罪的构成要件在内容上也不尽相同,鉴于此,对修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件,在原来的基础上有必要做一重新审视。
一、关于本罪的概念及侵犯的法益
(一)本罪的概念
根据《刑法修正案(六)》对刑法163条的修正内容和“两高”针对其内容所确立的罪名,本罪是指非国家工作人员利用职务(包括在单位的从业身份)之便,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益,并收受贿赂数额较大,致使其单位利益遭受损失的行为,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本条语境下“单位”一词的公共属性,还其法人化的本色,使其回归于市民社会。在以往我们传统的观念中,把这种“单位”作为在公权力的支配下的集合体,赋予浓郁的公有特色。而在市场经济条件下,它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配,生存于市民社会之中;其二,本条所称的“单位”是具有独立经济实力,依法成立并独立享有民事权利,承担民事义务的经济实体,突破了原《刑法》条文中仅指公司、企业之限制;其三,行为人接受贿赂的行为与其利用职务或者利用在单位从业的身份之便,为他人谋利益,具有刑法上的因果关系;其四,收受贿赂数额较大且损害了单位利益。本行为构成犯罪,受贿数额要达到法定标准。一般表现出是以损害单位利益为代价。
(二)本罪的侵犯法益
按照通说的观点,认为本罪是复杂客体,即公司、企业及其他单位的正常管理制度和公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。随着改革的深入,事情的变化,对于本罪刑法所保护的法益也随之发生了重大变化。就刑法对本罪原保护的以公有制为前提的企业管理制度,随着企业改制和股份制改造的进程,其企业作为公共体的公有制性质已经蜕化,尤其是民营企业的蓬勃发展,越发凸现私营经济的特色,因而这样的公司、企业及其他单位以原刑法重点保护其公有制为特色的企业管理制度的历史使命已经完结。继而刑法所担当起的保护法益也随之发生了变异,这种变异主要有以下几个特征。
第一,作为集合体的单位,再不是按照财产所有制性质进行归类,如:全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业,而是按照投资主体多元化且投资人所应承担的责任进行划分,如:有限责任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企业、个人独资企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业,尤其是这次《刑法修正案(六)》增加了“及其他单位”的内容,其投资主体更具灵活性和宽泛性。这样的划分其实质也说明了这些集合体的非公有制的性质。
第二,随着这些单位性质的民事主体化,其成员中所任职务的公权力的属性逐趋向弱化,因而,其职务反映出要求工作人员自身廉洁与否对公共权力的危害相对下降,对此的社会危害性也相对减小。但另一种具有刑事惩罚性的严重社会危害性的情事随之而生,即公司、企业等单位的管理者对单位负有的职责和忠诚义务的违反,严重损害单位利益的情形凸现出来。这从新修订的《公司法》中新增的第6章有关董事、监事、高级管理人员的资格和义务中有关规定可作佐证,关于公司董事、监事、高管人员的忠实、勤勉义务,《公司法》第6章的148条分两款作了规定,第1款是:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务,”第2款是;“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”从此条法理上分析,“忠实和勤勉义务”应是其上位概念,换言之,董事、监事、高管人员利用职权收受贿赂是属于对其忠实、勤勉义务的违反。在随后的第150条、第152条对违反这些义务的高管人员如何进行责任追究也作出了具体规定。如:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。股东可以书面请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的监事收到书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。而本罪的设置正是对这些公司、企业的高管人员违反忠实、勤勉义务的刑事责任追究。
第三,如果某些公司、企业人员的职权具有公共权利的特征,利用职务之便,索取或者收受贿赂,为他人谋利益,侵犯了其职务的廉洁性,如:国有公司、企业中从事公务的人员、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,《刑法》163条第3款作了明确规定:“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”即按“受贿罪”、“单位受贿罪”定罪处罚。基于以上分析,本罪侵犯的法益应是非国有公司、企业、其他单位的工作人员对公司、企业等单位的忠诚和勤勉义务及公司、企业和其他单位的经济利益。
二、对本罪客观要件的理解与审视
本罪在客观方面表现为非国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,为他人谋利益,数额较大的行为;或者是在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的行为。
以上关于本罪客观方面的表述是根据《刑法修正案(六)》对刑法163条第1、2款修正后的规定,从这两款的逻辑关系看,第2款规定的内容是包含于第1款之中的,并不像有些学者所认为的那样,是对商业贿赂犯罪的专条规定,关于这一点,清华大学张明楷教授作了充分论证。他认为:《刑法))163条第2款的规定是注意规定而不是法律拟制的问题,所谓注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。因而即使第163条没有第2款的规定,对公司、企业人员收受回扣的行为,也应认定为公司、企业人员受贿罪。对此,以下几个问题是值得认真探讨的。
(一)对利用职务之便的理解
何谓利用职务之便?对此,学界的通说主张,是利用本人职务范围内的权力,即主管、经营、管理某项公共事物的职权。可见,这里的职务应限于管理性质的活动。至于劳务之便、工作之便,则不应涵盖在内,从以上对本罪侵害法益的论述中可知,公司、企业、其他单位的人员,其职务所涉的公共属性已经蜕化,更多体现出是其成员对单位的勤勉和忠诚义务,表现出的是职业操守的优劣,直接影响的是公司、企业等单位的经济利益。所以有学者认为本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的,这种业务既包括单位的管理工作,也包括劳务活动。
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影响培训体系发展的人的行为包括三个方面的问题。
1.人的道德问题。构建我们培训体系的文化支撑、职业支撑，往往是社会学者和教育人士的一厢情愿，人在作为民间商业交往中，中国人在商业上采取的方法跟西方公司大相径庭。比如，在商业上有一种根深蒂固的琐碎的商业贿赂的习惯，尤其是在国有企业当中。采购经理更愿意从某个厂商进货只是因为这个厂商会为他提供回扣，一个销售人员为赢得忠诚的消费者也会搞私底下的小动作，诸如此类。
2.培训意味着人的责任体系、风险意识，它融入到每个人日常的工作中去。出于长期的历史原因，商业人士已经习惯于把自己的“利益”凌驾于公司或者国家利益之上，把自己的行为和职责界定为“只是服从”，而不是在集体利益上建立自己的创造价值。因此，个人利益体系下，所有的东西都隐藏的很深，被层层叠叠的“服从”所掩盖，无法形成法律意义的商业关系，跟人们的商业关系掺杂在私人关系之中，甚至个人跟公司合作是因为私人关系。这让人很难分清究竟是公司对公司还是私人对私人的交易。
3.我们的商业模式追求的还是增长率，利润率，资产回报率这些东西，而不是人本的归属、公共权益、信誉，回顾人的发展，我们经历了商业化的扩张期，如果继续不断地极端地发展，将会引发出不可想象的后果。在西方社会，很多国家已把经济发展引导到以人为中心的发展。1995年世界首脑会议通过的《宣言》和《行动纲领》别强调了人权、环境、文化、宗教自由和精神文明，特别是人权已有更新的意义了，在社会文化的结构里，通过教育，人被赋于生存的文化属性，人的行为通过市场机制进一步介入社会的经济、产业、行业的结构，形成自律发展体系，在此基础上，商业行为被赋予公共权力属性。就在这个民生结构之中，大众构建了自律体系。
人才机制是一个企业关于吸纳、造就（培养、激励）和留住人才的一系列规章制度、企业文化、员工观念和行为方式乃至管理人员管理风格等等因素的总称。因此，它实际上包含了人力资源规划、培训与选拔、薪酬管理、绩效管理、劳动关系管理等几乎人力资源管理的全部内容。
商业体系下，我们对人的发展需要建立怎样的机制呢？
1.发展机制。专业人才招聘网站中华英才网公布了第五届“中国大学生最佳雇主调查”结果，在“选择最佳雇主第一名的原因”选项中，选择“培训和发展机会多”的人数百分比达61.6%。从该项数据中我们不难看出，在越发理性的人才市场，自身价值的提升是人才普遍关心的问题。
2.关怀机制。在市场经济体制下，个人的价值观，以及社会对个人价值的判断，个体的生活质量高低已成为社会衡量其个人价值最核心层。会玩的人才会工作成为一种基本价值观。
3.平等机制。个人发展和企业发展不涉及固定的制度，这里的平等要求改变单纯的根据贡献决定晋升的企业员工晋升机制，不能因某人在某个岗位上干得很出色，就推断此人一定能够胜任更高一级的职务。将一名职工晋升到一个无法很好发挥才能的岗位，不仅不是对本人的奖励，反而使其无法很好发挥才能，也给企业带来损失。建立培训体系中人的价值和精神，就是对人的价值的充分肯定，另外一个含义就是行为自律。费斯克说得好，在一定意义上，是“体制生产着商品，而每一件商品都对该体制的意识形态进行着再生产：商品就是意识形态的物质形式”。由此可知，透过背后的极深沉的本体论依据。那么，就人而言，他对深度的文化体验和人文深度的表示，也就越来越具有文化价值导向作用，将人的行为放置于更广泛领域，借以反映和表达对生存、对社会、对历史诸因素理性而批判的反思，大大提升了商业体系对人的发展预期要求。主体自律行为在商业体系中具有职业主体性、行业普适性和现实强制性。
市场条件下，首先是“人”成为自律主体。在市场主体发育方面，现在已经不仅仅是商业的竞争能力问题了，而是市场主体的组织行为，就是人的行为体系——商业组织的重新建构。缺少市场行为的组织性自律，无行规行矩也就意味着人的行为失范，无序竞争，蜂拥而上，难免导致商业的混乱无序。
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中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-023-02
行贿犯罪是一种严重的腐败行为，反腐工作的重点很大程度就是对行贿罪的严厉打击和追责，打击行贿犯罪已经成为全世界范围内反腐的趋势，行贿犯罪对社会、对人民群众都是一种严重的危害行为，依法打击行贿犯罪是遏制行贿犯罪的一个重要举措。对于我国而言，严厉打击行贿犯罪，关键是对行贿犯罪的认定，在认定行贿犯罪中“谋取不正当利益”时一个重要的构成要件，对这一构成要件的界定是认定和追究行贿犯罪的重要前提。
一、“谋取不正当利益”的含义
新刑法颁布实施后，对行贿罪中“谋取不正当利益”并没有做出明确的规定，这也使得在理解何为“谋取不正当利益”以及司法实践中如何界定“谋取不正当利益”存在了许多的争议。对此最高人民法院和最高人民检察院在1999年联合了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，在该《通知》中对“谋取不正当利益”进行了明确的定义，即“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”基于此，对行贿罪“谋取不正当利益”这一构成要件的认定具有了明确统一的认识，但是这一规定较为笼统，对于司法实践行贿犯罪的界定应用指导意义并不大。
直至2008年最高人民检察院和最高人民法院又联合颁布实施了《关于办了商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在该《意见》中对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”又进行了进一步的解释，即“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”结合1999年的司法解释，该司法解释对“谋取不正当利益”进行了扩大解释，尤其是对于招投标商业活动中以行贿手段谋取不正当利益的。按照2008年司法解释的规定，“谋取不正当利益”的范围明显扩大，对于司法实践中认定行贿犯罪也提供了更加具体明确的指导，包括对检察机关办案以及审判机关定罪都产生了非常有益的指导，对于开展行贿犯罪的侦查和打击行贿犯罪都具有非常的意义。但是关于“谋取不正当利益”依然还存在理论争议，包括对该解释中除了商业贿赂以外的领域，不正当利益的范围界定以及不正当利益与不确定利益之间的关系等等。
二、行贿罪中“谋取不正当利益”的范围界定
从“谋取不正当利益”的定义来看，行贿罪中的不正当利益大体包括三大类型：
（一）违法性利益
益是指违反法律、法规、规章等政策性规定的利益，具有明显的违法性特征，由于违反的法律、法规、规章都是明确的规范，也都属于实体法，也可以称之为违反实体法的利益。在两高的《意见》中对于规章以及政策性规定都没有限定为国务院个部门规章和国家政策性文件，实质上就扩大了“谋取不正当利益”的范围，因为除了国务院各部门的规章，还包括地方政府规章;政策性文件也将党的政策、地方政策、行业政策等都与国家政策一起作为了范围界定的依据。
在违法性利益的划分上还可以进行更为细化的划分，包括绝对违法的利益和相对违法的利益，绝对非法的利益是对于任何人出于何种原因都是违法的利益。相对非法的利益是指针对行为人而言构成非法利益，有时是由于身份关系、有时候是由于具体事项的关系等。
（二）违法性帮助
违法性帮助是指违反法律、法规、规章、规范性文件等提供的帮助等，需要注意的是违法性帮助的客体是提供的帮助或者其他的方便条件，这种帮助或者条件是获得利益的一种方式，但违法性帮助并不能等同于利益。大多情况下违法性帮助所指向的利益本身并不违法，但是在获得该利益的手段、程序上是有一定的要求的，违法提供帮助就会形成违法性帮助，构成“谋取不正当利益”，与违法性利益的实体性质相比，该类型的不正当利益属于一种程序违法的利益。程序违法的利益属于不正当利益是被广泛认可的，从原因上来看也是站得住脚的：
第一，程序是与实体分不开的，程序是保证实体利益实现的一项重要保证，行贿人通过行贿手段，让受贿行为人通过程序上的违法帮助，通过违反程序的方式活得本不属于或者不一定属于自己的利益，就会对其他符合的人获得该利益造成严重的侵害和影响，因此通过程序违法获得利益也是不正当的。
第二，程序本身也是具有独立价值的，程序的存在是为了保证实体权利能公正、公平的行使，使得实体权利得到更加具有公信力的保证，也是维护正当合法权利的利剑。
（三）以不正当手段谋取的不确定的利益
上文提到两高《意见》中指出：在招标投标、政府采购等商业活动中，采取行贿等不正当手段谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《意见》中该规定以不正当手段谋取竞争优势，实际上这种优势是属于不确定的利益，但是这一不确定的利益也属于不正当利益的范畴。
首先，何为不确定利益，是指按照法律、法规、规章、政策等规定，对于符合条件的主体通过合法手段按照程序都能够获得，但是在未实施前还不能确定的一种状态下的利益。造成不确定状态的原因是由于该利益的获得虽然是按照条件、程序进行的，但是其中还会受到竞争性影响以及国家工作人员的自由裁量权等因素的影响，因此并不是完全一定能够保证每一主体都能获得的。对于具有优势的竞争主体往往获得该利益的几率也较大，但是通过行贿等不正当手段谋取竞争优势的就会构成“谋取不正当利益”。
其次，将以不正当手段谋取的不确定利益划分为不正当利益的范畴还需要注意必须同时符合利益的不确定性和谋取利益的手段的不正当，只有同时符合这两项要求才能构成不正当利益的范畴。利益的不确定性就是上文提到的该利益的获得受到竞争以及国家工作人员的自由裁量权的影响，无法确定能否取得或者由哪一主体取得。如果行为人在获得这一不确定的利益目的下，采用合法的正当的手段获得也不构成不正当利益，行贿就是一种典型的不正当手段。
除了以上三项不正当利益的范畴外，关于不正当利益范围的争议还包括对《意见》第9条第2款“商业活动”的界定，这里的商业活动是否仅限于招投标和政府采购，还是包括所有的商业活动，对于这一问题理论界和实务界也是存在较大的争议。对此，笔者认为应当泛指所有的商业活动，这主要是从立法目的上来看的，只有将所有商业活动中的不正当利益都划定带这一范围，才能对所有商业活动起到有效的管理目的。
三、“谋取不正当利益”的认定
（一）“谋取不正当利益”的认定思路
正当利益”的认定需要有明确的思路，笔者结合多年经验认为在认定行贿罪“谋取不正当利益”时首先要考量行贿者行贿的目的是为了获得何种利益，只有是为了获得利益的行为才能构成行贿目的，缺乏这一前提条件就会丧失违法性。同时也只有在明确获得利益是什么的基础上才能再进一步的确认是否属于不正当利益，因此这一前提必须要把握好。其次，行贿罪中“谋取不正当利益”在手段上是否有明确要求对方违反法律、法规、规章等规定而向其提供帮助。最后还要分析确定行贿人意欲谋求的利益是否属于不确定的利益，因为按照上文所述，采用行贿等不正当手段获得的不确定利益也属于“谋取不正当利益”的范畴。
（二）将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件的重要性
在立法之初，将“谋取不正当利益”作为行贿罪的一个构成要件是经过充分的考量的，也是基于现实存在为谋求正当利益而主动行贿或者被动行贿的情况，为了谨慎适用行贿罪而确定的这一要件要求。将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，对于司法实践来说，要在罪刑法定的基础上严格界定这一要件，同时也要结合具体问题进行具体分析，正确适用法律，达到打击犯罪和保障合法权益的目的。
四、结语
行贿罪是目的犯，“谋取不正当利益”是目的，是构成行贿罪的重要条件，尤其是“不正当利益”的确定，对于行贿罪的定性具有重要的影响。“谋取不正当利益”是行贿罪定罪的一项重要依据，对于该问题的研究从立法之初，到司法解释出台，再到法律适用一直从未停息，但是理论和实践中的困惑依然存在，本文在对行贿罪“谋取不正当利益”进行基本含义和范围的分析中进一步明确了对“谋取不正当利益”的认识，在此基础上提出了认定行贿罪“谋取不正当利益”的具体思路和重要性，同时笔者也认识到对该问题的研究还有待进一步深入，理论的强化和实践经验的总结也应当继续进行，只有不断的探索研究才能真正为行贿罪的定罪量刑起到实践意义。
注释：
何显兵.行贿罪“谋取不正当利益”要件研究.黑龙江省政法管理干部学院学报.2007（1）.
曾凡燕，付治国.行贿犯罪中“谋取不正当利益”要件.湖北社会科学.2010（6）.
田昭岗.我国行贿罪立法论析..鲁东大学学报（哲学社会科学版）.2008（2）.
