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篇1
1.拓宽受案范围。我国行政诉讼法对其范围主要采用了列举的方式，明确列举出应受理和不受理的类型，相比以前的单行法，范围有所扩大，但在实际操作中，仍然有许多案件得不到诉讼，公民的合法权益得不到有效保障，为更加精确的制定行政诉讼的范围，法院在其立法技术上，采用概括式的方法进行界定，对于一些特殊行为不易受理的，用力矩的方式进行排除，一要确立公权力的诉讼，行政诉讼不能局限于“行政”，也要把解决社会纠纷，保护当事人合法权利作为重点，充分发挥行政诉讼的本质。二要对抽象的行政行为也要进一步纳入诉讼的渠道。我国的行政诉讼法只将具体的行政行为纳入规定之中，忽略了抽象的行政行为，必须有待法院的审核，这样就不能保证当事人及时得到救济，违背了行政诉讼的基本原则，也不利于对错误的抽象行政行为进行纠正，其制度原则还有待成熟。三要确立明确的标准，开展公益诉讼。行政诉讼法中只对公民人身权和财产权做了规定，但除此之外的，包括政治权，劳动权，受教育权，权等没做规定，致使公民在这些权利受到侵害时，无法根据法律诉讼，权利得不到有效保证，所以应当从法律的厉害关系出发，若有不符的行政行为，都能够提讼。四要全面确立原则，建立“司法最终救济”。当事人可以对大多数的行政行为直接提讼，且允许当事人可以对所有的行政行为，在穷尽行政救济之后，向法院提讼。
篇2
群体性行政纠纷是指一定数量的人因不服政府的行政行为而引起的纠纷，它是多种社会矛盾聚合的产物。它的实质是行政争议的一种。引发群体性纠纷的原因很多，从社会角度看，我国在就业、劳动关系、收入分配、医疗卫生、环境保护、社会关系等方面面临着多种挑战。从政府角度来看，群体性行政纠纷的发生与人民对政府的信任度下降有一定的关系。群体性行政纠纷主要呈现以下特点：一是多样性，体现在引发纠纷的因素多以及纠纷涉及的人多。二是复杂性，由于群体纠纷的产生多与社会转型期法律规范不明确、政策滞后等因素有关，加之涉及人数众多，这些人容易形成一个利益团体，并带有“弱势群体”的标签，常常会在舆论的支持下对当地政府形成极大的压力，使纠纷的处理难度增大。三是危害性，群体性行政纠纷的多样性和复杂性决定了它的危害性。我国目前的行政救济制度主要有：一、行政复议制度，它是行政机关自我纠错的监察制度，这种制度是对具体行政行为的合法性与适当性进行审查，是一种事后的救济措施。二、行政诉讼制度，它是运用司法程序对行政机关进行监督，从而规范行政机关的行政行为，进而保护行政相对人的合法权益。它仍是一种事后监督措施。三、制度，作为我国所独有的制度，它也是解决纠纷的重要途径。
二、我国行政救济制度存在的问题
虽然我国有多种行政救济方式，但群体性行政事件还是频繁发生，是因为我国的行政救济制度存在问题：
（一）受案范围以及群体性行政纠纷涉及的行政行为的可诉性受到限制
根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是被排除在审查范围之外的，在审查具体行政行为的时候，可以附带审查抽象行政行为，并且抽象行政行为与具体行政行为在认定上具有一定的模糊性和不确定性。而正是因为认定上的不确定性，使得许多行政行为就直接被归入抽象行政行为的范畴，从而使得许多群体性行政纠纷难以进入行政复议或者行政诉讼的救济渠道中，使纠纷难以得到有效的解决。在法律缺位的情况下，合法权益被损害的行政相对人为了维护自己的合法权益，就只能采取暴力行为，最终演变为一场。[1]
（二）合法性原则与群体性行政纠纷涉及的行政行为的审查制度受限
就目前的实践来看，我国法院并不能有效地审查行政行为的合法性，尤其是对前提性行政行为的审查，这就导致当事人的合法权益在这种程序下难以得到充分的救济，不少行政复议与行政诉讼也最终流于形式，为人们所诟病。同时，法院对合法性审查原则的运用实际上直接影响着案件审理质量，但是，实际情况却是法院对于合理性审查的含义以及范围的界定并不明确，这就使得合法性原则在实际审判中被机械化的运用，无法起到其应有的作用。行政案件的审判没有明确的审查原则，行政争议无法得到彻底有效的解决，行政纠纷就难以化解。即使群体性行政纠纷最终进入了法律救济途径，但其实质争议仍然无法得到彻底解决，一旦矛盾激化，则很可能导致的爆发。
（三）行政复议与行政诉讼衔接制度与群体性行政纠纷的实际解决
当前社会矛盾严重，行政纠纷日益增多，尤其是群体性行政纠纷问题愈发严重，而且该类行政纠纷除了具有人数众多的特点外，其往往涉及到人民群众的切身利益，因此矛盾比较尖锐，往往难以调和。现行的行政复议措施与行政诉讼措施衔接中的复议选择模式与行政复议机关维持原行政行为的规定阻碍了行政纠纷的解决。一方面，不利于复议机关履行其职责，导致复议维持率过高，最终使得行政复议流于形式，难以化解纠纷，反而将大量的行政纠纷推入行政诉讼； 另一方面，过高的行政复议维持率大大激化了矛盾，使得本就尖锐的矛盾进入诉讼程序，而行政诉讼实际上也难以解决该纠纷，从而加大了行政诉讼的审判难度。
三、完善群体性行政纠纷的行政救济制度
（一）将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围
法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”[2]在司法实践中，人民法院审理案件是依据法律的授权。大部分具体行政行为都是依据行政机关抽象的行政行为作出的，如果人民法院无权审查抽象行政行为的合法性，那么具体行政行为是否合法就无从得知，这就导致行政案件审理起来比较困难。所以，必须将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。
（二）前置性行政行为合法性审查的立法完善
应从两个方面对其进行完善：第一，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果尚在行政诉讼期限之内，且当事人之间对该前提性行政行为的合法性提出异议的，人民法院应告知当事人可以直接对前提性行政行为提起行政诉讼，并告知不时对前提性行政行为合法性的司法推定和认知后果，以避免由于当事人主观因素而导致人民法院诉讼成本的增加。这里的关键是要借鉴前述前提性行政行为的证据定位，建立人民法院认定规则，以确保司法认定或者认知的准确。[3]第二，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果当事人之间没有异议，但是确属于人民法院审理行政案件时必须或必然要审查认定的，因基于不告不理原则，无法要求当事人另行，可以借鉴法国附属管辖权制度，确立行政审判庭对前提性行政行为作为先决问题的附属管辖权，由受理原行政案件的人民法院对前提性行政行为的合法性进行一并审查，以提高审判效率，防止司法不统一。[4]
（三）行政复议与行政诉讼的衔接
行政诉讼与行政复议的衔接模式主要有三种：一是以德国为代表，不同类型的行政诉讼适用不同的规则。德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。”但法律有特别规定或特别情形外，不需要该审查。在撤销之诉和负义务之诉提起之前，行政复议是提起行政诉讼的必经程序。[5]二是以法国、日本为代表的自由选择模式，它的最大特点是将行政救济的选择权赋予人民，由人民来选择适用哪种救济途径，这也体现了对人民自由意志的尊重，当然，这种选择权并不知适用于所有的行政案件，对一些特殊的行政案件，两国均作出了限制。三是以美国为代表的穷尽救济原则，即只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关的纠纷，才可以寻求司法救济。就我国的行政复议而言，它是一项用来解决行政纠纷的救济制度，将复议前置这种模式明显侵害了民众的自由选择权。很重要的一点就是就中国广大民众的心里或多或少的都存在着“官官相护”的思想。一旦复议结果不利于相对人，那么“官官相护”的思想便出来作祟了，政府将处在丧失公信力的边缘，尤其是对群体性纠纷，一旦公民的诉求得不到满足，由此引起的将不堪设想。因此，对于群体性纠纷，应赋予相对人自由选择的权利，用最简单有效的方法来处理。
四、结语
对于越来越多的的发生，严重影响着社会的安全与稳定。对于的事前与事后的处理，又缺乏相关的经验与措施，难免会造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府权力过于强大，这些群体性的纠纷并不能够得到很好的解决。因此，应该通过不断的完善相关的法律制度，配合其他救济途径，逐渐减少群体性纠纷。
（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]杨海.《论群体性行政纠纷的行政救济制度》.《法治博览》.2013.（08）
[2]崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，《法学研究》1996年第1期
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行政诉讼在百姓心中的定义就是民告官，正因为这样形成了政府与法院的对抗，百姓与政府的博弈，行政诉讼是主观诉讼客观裁判，只审行政行为的合法性，百姓的救济主张实现不了，诉的是具体行政行为还是主张，根本就不予重视，只管具体行政行为合法与否，百姓的法律意识越来越强，只好走上上访的路径，这不仅造成我国现阶段上访的压力。
百姓的主张实现不了，就会照成政府、法院与群众的矛盾激化，随着经济的发展，时代的进步，百姓有了足够的能力与政府对抗，从微观上没有真正解决纠纷，与当时立法是想违背的，从宏观上看百姓对通过法院救济自己的权益失去信心，不利于司法制度的建设，不利于政府工作的开展，不利于国家的稳定。俗语说“一叶落知天下秋”，群众对司法的满意度已经成为制约行政诉讼制度继续发展的瓶颈。因此，要对当事人的权利诉求作出具体的回应更已经是大势所趋。
一、 我国《行政诉讼法》现有规定及缺陷
（一）、阶段的规定及缺陷
行政诉诉讼中，原告相对于被告世处于弱势，对原告提讼所具备的条件也相当放宽要求，我国《行政诉讼法》第四十一条明确规定原告只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院管辖范围的，人民法院均予以受理。
在行政诉讼中，重点是在审被告，并且只审被告的具体行政行为的合法性，对于其他的诉求是不予审查。在很多现实案例中，原告要求撤销被诉具体行政行为，这并不是原告的最终目的，也不是撤销具体行政行为就能解决矛盾纠纷，在审查时，不对原告的具体权利诉求审查，在审查条件时已经忽略了当事人权利诉求，二者的往往是不同的两条轨道，这是因为审查条件的局限，造成对后面的审理和判决作出了特定方向，将行政案件审判引进一条单一的轨道，将审判工作特定化、单一化。
（二）、审理阶段的规定及缺陷
在现有规定仅有在原告的举证责任一点提到，原告需证明与被诉具体行政行为有利害关系。这一举证的焦点在于原告的不利影响是否构成法律上的利害关系，而不是原告对自己权利受到影响需要法院怎样作出回应。法院在审理过程中也只审理行政行为的合法性，没有审查原告的什么权利受到不利影响，也没有审理原告权利诉求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政诉讼中原告有向法院提出自己权利诉求，法院也并没有进行审查，也就没有让当事人对这方面进行举证质证辩论。
（三）、裁判方式的现有规定及缺陷
我国《行政诉讼法》规定的裁判形式是对被诉具体行政行为的做出的客观裁判，与群众的主观意识无关，对于群众的具体权利诉求不予审查，也不做出具体的评判，过分强调合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化。
行政诉讼的裁判是针对被诉具体行政行为的合法性做出的，并没有对原告的具体权利请求做出相应的回应。原告的具体权利诉求若不能通过法院的裁判得到救济，无法从本质上真正解决矛盾。
二、 关于《行政诉讼法》修改思路及具体实施要克服的问题
（一）在审查条件的修改思路及解决的问题
原告对条件的应当适当增加原告的权利要求，原告应当对自己的具体权利受到不利影响后，要求法院对自己的具体损失做出怎样的回应，这就存在一个问题，这一当事人的具体权利诉求是否应该是法院审查原告条件的必要条件之一。这一要求在实践中对于当事人有些难度，因为大部分行政诉讼中的原告是农民，对于具体的权利诉求往往不能准确表达若把这一条件作为的必要条件。
（二）在审理阶段的修改思路及解决问题
在审理过程中不仅应该审理被诉具体行政行为的合法性还要对原告的具体权利诉求进行审查，案件中原告的具体权利受到不利影响，有具体权利诉求，应在原告的举证责任增加对自己合法权利具体受到哪些不利影响，要求法院解决哪些问题予以救济。这在实施上就会存在一个问题，这一举证责任若是都落在原告身上，这无疑是加重原告的举证责任。
因此，在这一问题上，原告只需证明自己具有权利，此种权利受到被诉具体行政行为的不利影响，自己哪些具体权利受到哪些损害即可。
1、 审理过程中是否能进行调解的修改及解决的问题
行政诉讼由于当事人双方不是平等主体，现行法律规定，行政诉讼审的是具体行政行为的合法性，更多的是一些刚性的法律规定，当事人的自主意识在诉讼中是不被重视的。在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解。但是在行政案件中原告主动撤诉更多情况是法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，原告自愿撤诉，我国没有现行的相关法律规定，我们就把这种事实上调解称其为协商、协调或者庭外做工作等。
2、 裁判方式的修改思路及解决问题
行政诉讼中对于裁判方式的规定是刚性化的，这体现的是客观裁判。审理案件时不仅要审查被告是否在法律上负有义务及原具体行政行为的合法性，还要审查原告的具体权利诉求是否能成立、合法，如果成立，则在做出具体判决的裁判时机成熟，就应该在撤销被诉具体行政行为的同时，责令被告做出原告要求的具体行政行为或是在裁判中对原告的具体权利予以保护。如果原告的具体权利诉求不能成立，则驳回原告的具体权利诉求。
实践中若存在法院对当事人权利诉求做出具体裁判，可能会出现法院裁判结果超出原告的诉求的情形。很多时候原告并没有在诉状中体现自己的权利诉求，而是在案件审理过程中才提出来的，这就涉及法院是否违法裁判的问题。
三、《行政诉讼法》对原告具体权利进行求修改的益处
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。
我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。
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注释：
[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。
[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。
[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.
篇5
国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。
按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。
（一）关于行政复议
99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。
二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。
第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。
第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。
纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。
(二)关于行政诉讼
《行政诉讼法》从90年10月生效实施以来，在推进社会民主法制建设方面发挥了积极作用。各级人民法院为了实施行《行政诉讼法》做了大量工作，十年共审57.5万件行政诉讼案件，案件类型涉及五十余种①。但是，客观地说，行政诉讼状况在所有国家司法行为中是最不理想的，以九九年为例，全国法院一审行政案件为97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的争议被各种原因堵在了法院大门之外，即使受理了争议，其诉讼难度也大大超过一般人的想象。客观现实告诉我们，纸面上的行政诉讼法虽己生效十余年，社会各界也尽了自己的努力，但深入人心的行政诉讼制度尚离我们很远。
1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。
行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。
2.法治观念误区二---公权高于私权
篇6
世界各国在长期的司法审查实践中，针对违法的行政不作为形成了风格各异的监督制度。概括而言，大陆法系国家有固定的针对行政不作为诉讼类型；英美法系国家则主要是围绕着行政自由裁量权的行使而涉及到不作为的监督问题。
应强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的行政行为，法律没有规定期间的，应在合理的期间内采取行动，而不是无限制迟延。由于事实上的困难不能采取行动，行政机关的迟延必须和困难的程度相当，否则为不合理的迟延。而我国虽称之为社会主义法系，但很多法律都借鉴了大陆法系法律的东西，所认一些法律规定体现了大陆法系的特点。况且我国属成文法国家，不能无视现有的法律规定，某一制度的完善应该考虑其连续性，还要与相关的制度相衔接，考虑政治、法律制度的统一性，故大陆法系国家对于违法行政不作为的权利救济制度，应为我国借鉴之重点。且原因还在于，我国有关行政法律规定的明显不足。这样问题就出来了，要么，行政机关对法院的履行判决作违法的决定，要么继续不作为，缺乏相应的救济制度，当然这方面涉及到了执行问题。因此，有必要借鉴国外的立法经验为我所用，使我国的行政立法力求完美。[1]
二、行政不作为的可诉性
可诉性不作为具有以下特征：
1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。
2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。
3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为，如无法律法规特别规定，不具有可诉性。
4、可诉性不作为是超过法定期间或合理期间内不实施法定职责的行为。
我国《行政诉讼法》对行政不作为的受理范围作了明文规定，其中第十一条第（四）项：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；第（五）项：申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；第（六）项：认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
三、举证责任
行政诉讼的举证责任，是指对应该确认的案件事实提出证据加以证明的责任，主要是解决谁来证明以及相应的法律后果承担问题。[2]
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第27条第（2）项对此有明确规定，即原告“在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”但此项规定在很大程度上主要是针对诉被告依申请的行为而规定的。在诉被告依职权行为的案件中，原告无需对提出申请的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益。在该公民诉该警察所属的公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。
因此，在行政机关不作为的案件中，原告只需证明其提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，而在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情况，该不作为是否合法，则由被告承担举证责任。
综上所述，笔者认为，行政不作为行政不作为是具体行政行为的一种，且在行政不作为行为中，行政机关既没有给相对人设定义务，也没有处罚任何人，也就是说，行政机关并没有提出积极的事实主张，因而不应要求行政机关对不作为行为的合法性承担举证责任。相反，由于诉行政机关不作为的案件，原告实际上是要求行政机关履行职责，而在行政程序中行政相对方要求行政机关履行职责往往也必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属被诉行政机关，行政相对方的实际上等于首先提出积级的事实主张，所以他应当对其是否履行了特定的程序义务，行政机关是否违法拒绝履行的职责等事实履行说服责任，而被告承担诸如相对方未履行申请义务等事实的推进责任。
四、审查的内容
审查行政不作为案件，应紧紧围绕被诉行政主体的作为义务履行这个中心内容，从以下三个方面进行合法性审查：
1、被诉行政主体作为义务的存在
如果行政主体对一件事项没有作为的义务或职责也就说不上不作为的责任或违法。因此，探讨行政主体作为义务的存在界定行政不作为是否违法具有至关重要的作用。
2、行政作为的可能性
构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。[1]因为，行政不作为违法必须基于行政主体的主观过错才能成立，如行政主体能够证明不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。例如，商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权。如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请而使审请人丧失优先权的，商标管理部门将不承担行政不作为而带来的法律责任。
3、义务履行的期限
行政不作为的情形一般表现为不予答复或拖延不办，因此，正确认定作为义务的期限是行政不作为的关键所在。[3]
我国《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”，根据此规定，行政机关作出积极的、明示的具体行政行为，行政行为作出之日就是相对人期限的起算之日。而不作为具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请示即不肯定也不否定，或者无期限的拖延时日，而不做出处理，对此类情况，不能确定相对人知道行政机关作出具体行政行为的时间，行政机关告知诉权和期限更是无从谈起，故笔者认为行政机关不作为案件的期限也就无法套用《行政诉讼法》39条对期限的确定方式。
行政诉讼法解释第39条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。由此便可得知行政相对人在行政机关收到申请之日起60日内不履行的，就有权提起不作为的行政诉讼。为此作出法律保障的是《行政诉讼法》的若干问题解释的第22条，其规定如下：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关的不作为提讼的，应当以复议机关为被告。
五、行政不作为的救济方式
在司法审查活动中，只有法院才有权判定行政不作为的违法与否，并相应的根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出处理决定。根据《行政诉讼法》等54条的规定，行政裁判分为维持判决、撤销判决，履行判决和变更判决四种形式。其适用条件也各不相同，与行政不作为的救济方式密切的仅仅是有履行判决，即责令行政机关履行其法定的义务。但对行政不作为违法的案件，仅适用履行判决是不够的，还须“确认判决”“行政赔偿判决”予以辅助，以来维护行政相对方的权益。
参考文献：
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无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[i
v]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单
一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文
博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。新晨
综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。
我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。
注释：
篇8
（一）行政合同在我国的现状
对于行政合同，我国没有单独立法承认，但行政合同在我国现实生活中的实际存在并被广泛使用，使我国司法实务实际承认了行政合同，并推动和发展了该制度。目前学界通说认为我国行政合同源起1978年的，最高院发的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）中，将行政合同列为行政案件案由之一；司法实践也逐渐出现了一些行政合同案例，集中在国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同等。我国某些学者认为，行政合同包括了国有土地出让合同、 全民所有制工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、农村土地承包经营合同、国家订货合同、公共工程承包合同等种类[1]。因此，虽然学界对于行政合同存在诸多争议，但是行政合同在我国的实际存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我国法律制度设计采用大陆法系模式，研究法律行为首先研究其概念，这样才能把握行政合同的本质特征， 为行政合同救济制度提供必要的分析框架。德国法中行政合同概念以合同为本位，《联邦程序法》强调当事人地位之平等，同等保护公共利益和私人利益；法国法中行政合同概念以行政为本位，首要维护公共利益，由公法调整，由行政法院管辖。
我国对于行政合同的概念，有认为， 行政合同是行政机关以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议[2]；有认为，行政合同是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[3]。笔者认为，行政合同是指行政主体与行政相对人为实现行政管理目的或者社会公共利益，互为意思表示并达成合意而签订的协议。即行政合同集合同性与行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合。因此，对于行政合同争议，不能简单的使用民法规则或行政法规则，其救济制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救济制度之完善
（一）我国行政合同救济制度之现状
我国行政合同救济制度作为行政主体行使管理职能的一种新型方式，从现有法律法规来看，大致有协商、仲裁、行政复议和行政诉讼等救济方式。但能够找出法律依据能够系统使用的只有行政复议和行政诉讼。
1、协商。我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。但这只特定规定了全民所有制工业企业承包合同的情形，对于其他行政合同是否可以通过协商来解决，法律没有明确规定。
2、仲裁。我国《仲裁法》第三条第二款规定，下列纠纷不能仲裁：依法应当由行政机关处理的行政争议。该条款明确将行政合同争议排除在可以仲裁的范围。而我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁…承包经营合同未规定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的，由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。承包合同中的仲裁机关为工商行政管理机关，《仲裁法》规定的仲裁机关通常是民间团体的性质，二者内涵并不等同，因此，从我国现行法律规定来看，行政合同并不适用于《仲裁法》之仲裁这一争议解决方式，或者说现行的《仲裁法》已经落后于行政合同的法律需要。
3、行政复议
现行的行政复议制度只能由相对人提出申请，行政主体不能成为复议中的申请人，对于行政合同纠纷，也存在行政相对人违约的情形，如大型企业与地方政府（县、乡一级政府）在订立行政合同后违约，在这种情况下，行政主体也有向行政复议机关申请行政复议的需要。另行政复议机关并非独立的第三方，其公正性必然引起相对人的怀疑，因此现实生活中，许多行政复议案件都进入到了行政诉讼程序。
4、行政诉讼
1999 年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款补充规定：“公民、法人或者其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的诉讼范围”，而这实为行政合同进入行政诉讼的法律依据。但同行政复议一样，行政机关无法就行政合同纠纷提起行政诉讼，单向性的救济方式不适合行政合同所体现的契约精神，这在很大程度上制约了行政诉讼制度的适用。
（二）我国行政合同救济制度完善
1、完善我国行政合同救济制度之前提，必须重视我国基本国情，限制行政优益权，保护相对人利益。我国目前腐败问题频发与行政权力滥用有很大关系。⑴在行政合同履行中，应该分辨行政处罚、行政许可等其他行政权力和行政优益权，应避免这些行政权力假借行政优益权干预行政合同，以损害相对人的利益；⑵行政优益权的行使往往损害相对人利益，因必须构建相应补偿制度，给予相对人合理补偿，使相对人利益损失最小化。
我国现行法律规定只能由相对人提起行政复议和行政诉讼，其目的就是最大保护相对人利益，但现行救济制度缺乏实体和程序的双重保障，因此，国外的可以借鉴德国《联邦程序法》，国内的可以参考《湖南省行政程序规定》，制定我国的《行政程序法》，由专门章节规定行政合同制度，对于行政合同的缔结、履行、变更、终止等方式以及权利的行使，都应规定清楚。
2、完善行政合同制度，必须完善我国的行政合同救济制度，我国应建立双向、多渠道和多层次的行政合同救济制度，鉴于行政合同仲裁与《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在现行法律制度下几乎没有适用的空间，本文重点论述其他三种救济制度。
⑴完善协商制度。在英国行政合同救济制度上，协商早就具有优势地位，其大部分行政合同纠纷都由政府和相对人谈判解决。协商具有低成本和高效率的优点，结合我国“以和为贵”的传统文化，其在我国行政合同救济制度上具有天然优势，但由于我国行政机关对相对人具有强大影响力，因此构建和完善协商制度，不能流于形式。第一、必须从制度上规定和保障协商双方当事人地位平等，协商可以由行政主体和相对人任何一方提起，如对方接受，则进入协商程序；第二、必须从制度上禁止和惩罚行政主体和相对人恶意串通协商，损害国家、集体或者第三人利益之行为，协商的内容不能违反法律强制性规定，不能损害社会公共利益；第三、协商的结果不具有法律上的强制执行力，任何一方如果对协商结果不满或者不服，可以提起行政复议和行政诉讼。
⑵完善行政复议制度。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度[4]”，现行的行政复议制度过于简单，司法实践上，大部分行政复议都进入了行政诉讼，因此，应多方面给予完善。第一、行政复议的提出。应建立双方的行政复议制度，行政主体和相对人都可以提起行政复议；第二、行政复议的审查。审查标准应包括合法性与合理性审查，合法性审查包括实体和程序是否合法，还应借鉴《合同法》之规定，审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定，是否损害国家、集体或第三人的利益，是否有显失公平、重大误解的情形出现。如果行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制等行为，则属一般行政行为，行政复议审查其合法性即可。
⑶完善行政诉讼制度。行政诉讼是行政合同纠纷救济的最后一道屏障，对于行政合同纠纷，我国行政诉讼制度还很不完善。第一、权。在行政合同纠纷中，相对人也存在违约情形，因此应是双向的救济，如果是双方当事人恶意串通，损害公共利益，应赋予第三方的权，可以赋予检察机关的权；第二、举证责任。现行法律确立的是举证责任倒置原则，主要是基于行政主体的权力优势地位，但行政合同具有契约性，可以做如下划分：如果是违反双方当事人约定的行政合同权利义务条款，如合同履行时间、地点、方式或违约金等，则适用“谁主张、谁举证”的原则，因为这些约定更多是体现合同的合意性；如果是行政主体为实现合同目的或维护社会公共利益而做出的职务行为，或行使行政优益权损害相对人利益，此时更多体现行政合同行政性，应适用举证责任倒置原则，由行政主体举证；第三、审查内容。现行《行政诉讼法》确立的是合法性审查原则。笔者认为，应审查行政行为的合法性和合理性。行政合同具有契约性，为防止行政机关权利的滥用，必须进行合理性审查；第四、调解与和解制度。与行政复议一样，为体现行政合同的合意性，应允许行政诉讼中双方当事人和解、以及在法院主持下的双方调解。同时，应设定严格限制条件，和解和调解内容不应该违反法律强制性规定，不能损害国家、集体或者第三人利益，同时应遵循自愿和平等原则。
注释：
[1]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第354―365页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社年1998年版，第225页。
篇9
一、引言
军事行政救济制度是军事机关处理行政争议的一种方式，对不正当的行为作出处理，以用军事行政的方式保护相关人员的合法利益，但现在这项制度并不完善，真正落实后可能遇到不同的问题，就像是军事申诉等，因此，需针对不足，用措施不断完善。
二、当下我国军事行政救济制度存在的问题
(一)申诉制度
我国《纪律条令》中对申诉提出了明确的规定，军人有申诉和控告的权利，并让群众主动监督社会，维护军人的合法权益，维护纪律。申诉是军事行政必需的内容，对军事行政权进行监督，但其真正落实时仍有差异。首先，申诉范围并不明确。《纪律条令》中，规定当个人认为对自己的处分不当，或者是自己的合法权益受到侵犯，即可提出申诉，对于需要处理的处分，应包括行政处分。而申诉人认为合法权益受到侵犯，向有关机构提出申诉时，对权益的类型和被侵犯的方式，都应以纪律条令与司法解释的内容为规范，但这两者并未做出明确的阐述。由此，造成的结果是申诉范围并不明确，合法权益并没有一个准确的界限［1］。其次，申诉主体的范围狭窄。申诉的主体是以军人为主，对于这个主体的限定，可能造成有些处分无法通过申诉完成维权，得到相应的救济，就像是除名或是开除军籍等，同时，因为申诉的过程中，处分仍会继续执行，这可能引起申诉主体的不满。而主体为军人的设计，也不能做到军事主体的全面救济，并且军事权力只限于军事范围，不会与民间社会的权力交叉。最后，申诉程序缺失。军事申诉通常是用按级的方式申诉，但并未明确申诉机关是给出处分的机关或是上级机关，而在某些特别的情况下，其也可以用越级申诉的方式申诉，但其存在的问题是可以越过一级还是多级，一个同类型的侵权行为有几次越级申诉的机会。这些都是造成申诉程序缺失的原因，进而让军人处于较为被动的位置。
(二)控告制度
控告制度是内部救济制度的一种，有充足的法律依据，但《纪律条令》中，申诉和控告两者的程序基本一致，两者没有明确的区分，且它们又较为相似，很容易让人把两者混在一起，没有认识到控告制度的独立性，当事人提出申诉时，也会体现出无所适从。其不足体现为两方面，一是有很强的人身针对性，二是控告所需事项不具备法律效力。
三、完善军事行政救济制度的对策
(一)完善复议制度
该制度中的复议制度是利益相关人员被迫接受其他人对其做出不当的军事行政行为，或是他的合法权益被侵犯，根据法律程序的要求向机关提出申请，机关复核给出处理结果。我国还未建立完善的复议制度，制度中现有的申诉、控告实际操作时，可能会引发救济死角。所以，对于复议制度，应把普通行政的复议制度作为对比，并考虑军事领域的特殊性，科学界定申诉的范围［2］。
(二)完善诉讼制度
我国军事机关是国家独立设置的机关，国家会赋予其相应的权利，而这些权利中除了处理军事事务的权利外，也有行政管理权，当军事机关行使这些权利时，是其展开行政工作的一种方式。由此，我们需完善军事诉讼制度，现在，诉讼制度已经开始试点，且内部和外部制度的差异也已基本消除，有明确的范围，但仍需采用相应的措施消除内部和外部制度的差异，实现制度的进一步完善。
(三)完善赔偿制度
军事行政赔偿是国家对相对人的损失给予赔偿，多以直接损失为主。其完善措施把相对人的权利放在重要位置上，给予及时的行政补偿与赔偿，且赔偿的物品需从物质向精神延伸，把精神损害纳入到赔偿范围中。除了完善复议、诉讼制度、赔偿制度外，也需明确申诉、控告独立的法律地位，即两者是成本低廉，方便的救济制度，且因为它们对程序没有过高的要求，可以用越级的方式提出，让人自由选择。申诉机关接受要求并核查后，可根据结果判断处分是够公正，并对做出错误判断的个人给予处分，加大了监督力度，进而发挥出救济制度的优势。其独立法律地位的划分方式是:界定申诉和控告的范围，赋予其独立的法律权利，在特定的范围内保护军人的权益;完善程序，其是要求军事机关优化对案件程序的处理，进而保证公平;明确申诉和控告的功能。
四、结语
本文对军事行政救济制度主要问题的论述为申诉与控告制度，两者是维护军人权益的主要方式，由此，提出的完善对策是完善复议制度、完善诉讼制度、完善赔偿制度、明确申诉与控告独立的法律地位，以真正发挥制度的救济作用。
［参考文献］
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文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)09-0075-01
1 问题的提出:我国行政复议制度如何体现服务型政府建设要求
乡镇级政府及村民委员会作为我国行政机关的代表,直接对农村地区进行管理,他们实施的具体行政行为的合法性与否直接关系着广大农民的合法权益。通过查阅文献可以看出近些年来,在我国农村土地征用复议案件多有发生。这些案件大多得到了行政复议机关的合理裁决,但是农民的行政复议之路却多为坎坷,甚至付出了生命安全的代价。
2 服务型政府对行政行为的新要求
2.1 强化服务行政,弱化干涉行政
在社会经济发展的过程中,干涉行政和服务行政都是不可或缺的社会治理手段,但是在服务型政府建设背景下,政府的服务行政应该是第一位的,其次才是干涉行政。因此政府要积极的给予公民服务行政,满足公民所需求的科教文卫等方面的基本公共服务,减少行政干预行为。
2.2 倡导积极行政,防止肆意行政
2.3 高度重视民生,发展给付行政
“民生”一直2007年十七大以来我国发展政策的关键词,因此建设服务型政府同样要彰显民生情怀。在行政法学领域,政府提供公共服务一般被称为给付行政或者服务行政。服务型政府就是要对社会弱势群体给予生存照顾,同时要加强社会公共基础设施建设,为公民提供便利生活条件。
3 服务型政府建设背景下我国行政复议制度的问题分析
3.1 复议申请人与被申请人实际地位悬殊
行政复议过程中,原则上复议申请人和被申请人的法律地位是平衡的,但实际上是差强人意的。在农村土地征用行政复议案件中复议被申请人利用自己的强势地位和权力打压、恐吓申请人的时间屡见不鲜,突出反映了我国行政复议过程中,由于其“民告官”的性质,在复议过程中申请人和被申请人的显示地位难以平衡。
3.2 行政复议范围狭窄
我国行政复议法中对行政复议范围的规定仅限只有在行政复议法所列举的可进行行政复议的案件中才可以申请行政复议。我国关于农村土地征用的相关法律规定很多。在农村土地征用行政复议案件中,因为相关法律制定等抽象行政行为侵犯农民合法权益的案件是不能进行行政复议的。这些充分反映出了我国行政复议的受案范围是有局限的。
3.3 复议监督与指导缺失
我国行政复议法对复议的监督和指导作出的具体规定。首先,县级以上行政复议机构一般接受本级行政复议机关的领导。其次,行政复议机关向本级政府负责。这就出现了复议机构既是运动员,又是裁判员的现象。在农村土地征用行政复议案件中,地方政府或复议机关会因为自身利益,利用各种手段掩饰该方面的行政复议,使农民的合法权益不能得到有效救济。
3.4 公民淡视行政复议权利
我国自古以来形成的官本位思想,使人们认为,人民接受政府的管理,凡是与政府之间发生的矛盾,政府永远是正确的,而人民是很难保证自身的权利的。在农村土地征用行政复议案件中,农民群众一方面没有雄厚的经济基础,另一方面自身的法律知识匮乏,就会放弃自身的行政复议权利。
4 行政复议的改革对策
4.1 构建健康的行政复议环境
构建健康行政复议环境的具体对策有:首先,规范行政复议被申请人的行为,行政机关应该认真的接受行政复议机关的调查和决定,将行政复议做为提升服务质量和管理能力的自我检查机制。其次,构建和谐的行政复议环境。行政复议只是解决行政主体与行政相对人之间纠纷的一种行政行为,减少人们心目中对行政复议的严重化思想。
4.2 完善行政复议相关法律规定,弥补行政复议法的不足
具体来说要随着行政复议实践的推进将抽象行政行为、行政处分、公务员管理、行政复议的法律根据等方面逐步通过法律法规形式纳入到行政复议的范围中来。这样首先可以促进我国行政复议法治化,其次可以监督政府行为,最后也是最重要的可以保护公民的合法权利。
4.3 建立合理的行政复议监督与指导机制
首先,引入第三方作为行政复议的监督与指导工作,避免复议机关即是裁判员,又是运动员的情况。其次,建立行政复议的公民参与机制,提高行政复议的合法性。最后,做好行政诉讼与行政复议的衔接,使行政诉讼成为解决公民行政复议救济的有效途径,促进行政复议的司法化。
4.4 提高公民的法律意识,积极维护自身行政复议权利
政府应该积极的在全国,特别是在贫困落后及农村地区进行法律宣传和法律供给,提高人们额公民权意识和法律意识,当自身的权利受到法律侵害时要积极的寻求救济。公民积极主动的保护自身合法权益也是促进政府积极行政,责任行政,法治行政的过程,对完善我国行政复议,促进服务型政府建设有重要作用。
篇11
政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃尔金等编：《新论》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27～28页。）。
制度设计必须达到以下效果：不仅要对“无赖”行径实施有效的钳制，而且要能防止和遏止人们萌发各种损公利己的“无赖”冲动。休谟认为，这一假设在作为描述性模式时是非真实的，而作为分析性模式时则又是真实的，可以得到事实的正当证明。这一预设表达了这样一种自由主义的核心思想：既然所有的政治家和政治行动者在政治生活中，都可能成为“无赖”，那么必须有强大的制约机制在先，让人们服从制度规则。这一点，詹姆斯·布坎南是这样说的：
当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时，上的挑战就成为这样一种挑战：构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益，并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第39页。）。
普遍“无赖”的假定，构成了国家方法论上必需的思想前提：基于“最坏情形”亦即每个政治家都可能是无赖这一最坏情形为基本出发点，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全检查就是这样。为保证飞机运行的安全，所有乘飞机的旅行者和行李都被要求必须通过一道X光机的安全门。美国"911"事件后，世界各国尤为加强了安检的力度。事实上这意味着，每个人都已被假定为潜在的可能违禁物品携带者乃至，尽管事实上，只有极少数人会这样做。然而为确保安全，人们必须概莫能外地接受一套技术实施的安全检查。
制度设计必须对所有人一视同仁地采取消极预防措施，“最佳情形”和“道德圣贤”的假设是不能作为制度设计基础的。人们没有更好的办法保证“正义”成为政治家们长期的无条件的行动准则。在休谟看来，人们显然不能靠改变人性来把人的罪恶动机变成善良的后果，人类社会在设定各种所需求的政治规则时，只能以消极的防御观为基本依归。这亦如杰斐逊所说：“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”
休谟这一预设中，还蕴涵着这样的逻辑结论：即政治规则设计者们也应当被认为是“无赖”，他们可能会操纵所发明制度的有关信息。规则设计的努力应当采取一种设计与选择分开的办法：即规则的采用应当由那些不参与设计制度的人们来择定，以防止制度出现利益倾向性。这亦如哈林顿(JamesHarrington)提出的所谓“分饼”原则。哈林顿认为，“卓越的哲学家争论不休而无法解决的问题，以至整个国家的奥秘”，“就在于均分和选择”，为确保制度之“饼”的公正分配，只能是一部分人拥有“均分的自然权利”，而另一部分人拥有“选择的自然权利”（注：［英］詹姆士·哈林顿著：《大洋国》，商务印书馆1963年版，第23页。）。
非“天使统治”预设。如果说英国学者休谟的“无赖原则”是以一种“是什么”的判断方式，对人与制度的相关关系提供了逻辑结论的话，那么美国学家詹姆斯·麦迪逊(JamesMadison)则以一种“不是什么”的方式，从另一角度对人与制度的相关关系提供了逻辑结论。他在《联邦党人文集》一书中说：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅的预防措施（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）。
麦迪逊这一论断包含着两层假设：第一，人不是天使，正因为如此，所以需要政府。（美国资产阶级启蒙学家潘恩说：“政府是由我们的邪恶所产生的”，政府是一个“惩罚者”（注：［美］托马斯·潘恩著：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。）。）麦迪逊指出：“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）这也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一种“正当救济办法”，是人类理性的产物（注：［英］洛克著：《政府论》（下篇），第10页。）。
第二，政府作为社会的人，其统治本质在任何意义上都绝不是一种“天使统治”，不可能只行善不行恶——在麦迪逊看来，纯粹的“善”只能是“天使”之为，人类做不到——正因为如此，需要对政府这个管理被统治者的统治者本身，实施外在的和内在的控制，寻求“辅的预防措施”——而这实际上一直是主义的持久话题。这种“控制”最根本的，就是国家权力体系内部有分权制衡机制；外有社会力量对“利维坦”的制约。这一目标乃是政治设计的“最大的困难”，需要高超的政治艺术与技巧。
人不是天使，由人组成的政府也不是天使；政府是由人组成的，人的本性也是政府的本性。人必须有外在的制约，政府更必须有外在的控制。这就是这一预设的逻辑结论。
“局限存在物”预设。詹姆斯·麦迪逊关于政府非“天使统治”的论断，由人的特质出发考察和判定公共权威的特点，那么回眸人类这个社会存在物，它的一般性特点是什么？这是政治学一切理论的原发点，也是各类政治设计的逻辑前提。
关于人类究竟是一个什么样的存在，18世纪法国启蒙运动思想家、法学家和哲学家孟德斯鸠在被伏尔泰誉为“理性和自由的法典”的著作《论法的精神》一书中，作了一个具有普遍性的理论预设：
人，作为一个“物理的存在物”来说，是和一切物体一样，受不变的规律的支配。作为一个“智能的存在物”来说，……他是一个有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智灵”一样，不能免于无知与错误；他甚至于连自己微薄的知识也失掉了。作为有感觉的动物，他受到千百种的支配。……这样一个存在物，就能够随时忘掉他自己；哲学家们通过道德的规律劝告了他。他生来就是要过社会生活的；但是他在社会里却可能把其他的人忘掉；立法者通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任（注：［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第3页。）。
以前的思想家，都把人的自然属性归为人的本质（注：马克思于1845年春，提出了一个超越一切关于人的旧理论的崭新论断：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（《马克思恩格斯选集》第1卷第13页）。正是出现后，才从社会关系上真正揭示了人的本质。），孟德斯鸠这一论断基本上仍是从自然属性上界定人的。但是孟氏的这一论断对人的特质已注入了社会性的内容，强调了人的“社会生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的规范，才能介入社会生活。
这一理论预设价值在于，首先揭示了人类具有的局限性这一重大事实：人类作为“物理的存在物”，受到客观规律的制约；作为一个“智能的存在物”，人类是一个感性的存在，受到种种不定因素的影响，“无知与错误”是必然的。其次导示出“局限存在物”必然的逻辑结论——人类的这一缺陷，只有通过社会生活外在的东西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以补偿和救济（这两种事物，按制度学派的定义，乃是“正式规则”与“非正式规则”——人类制度的双重性构成。）。特别醒目的是，人类只有“通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任”这一历史性结论，必然使法律制度处于崇高的无可或缺的地位。人类设计和创制各种政治的和非政治的规则，便是理所当然的逻辑行为了。
权力无“休止界限”预设。孟德斯鸠还作过另一个经典性的、对人类政治生活具有重大揭示意义和认识价值的理论预设，这就是人们所熟知的他对权力的特质所作的一个著名的言简意赅的判断：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这就是权力或权力者的特质。由此，孟氏给出具有公理性的结论便是：
从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这个命题业已成为检阅人类社会权力现象的基本判准。“滥用权力”的基本“规则”是：权力载体——“即是以统治者的名义行事的人，当选的立法人员、法官、官僚以及在限制和规定公民自由的供选择的条件中进行选择的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第38页。）在运用权力时，一定会把权力运用到他可以运用的一切“空间效力”和“时间效力”的最大范围，实现权力效能的最大边际化。
任何一个社会都存在着公共权力和私人权利这两个领域，公共权力的原始命题是为了保障私人权利。进入阶级社会后，正如恩格斯指出的：政治权力是从“控制阶级对立的需要中产生的”（逻辑起点），“又是在这些阶级的冲突中产生的”（历史起点）（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），为了“把冲突控制在‘秩序’的范围内”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），导致了政治权力的产生。由此，政治权力一经产生便具有了“公共”的性质和名义。孟氏这一理论预设蕴示：从权力的本性上说，它“总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向……和一种特殊诱惑。权力总是倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段”（注：［法］J.马里旦著：《人与国家》，商务印书馆1964年版，第10页。）。亦如公共选择理论经济学家詹姆斯·布坎南指出的：政治活动家们似乎有一种“天然的”倾向，去扩展政府行动的范围与规模，去跨越任何可以观察到的“公共性边界”（注：参阅詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，第373页。）。
权力的这一内在特性，决定了外在制约的极端必要性。关于这一点，法国政治思想家夏尔·阿列克西·托克维尔指出：必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。……无限权威是个坏而危险的东西。（注：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第289页。）
孟德斯鸠这一理论预设归纳包蕴了人类政治生活中的历史经验：一是滥用权力是权力界的普遍逻辑，罗素将之表述为“权力嗜好”(theloveofpower)（注：邹永贤等著：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第367页。）。权力运作者总有着一种不“休止”、乃至跨越公共“界限”去实现“权力意志”的内在冲动。二是对于“权力滥用”，最符合“事物的性质”的做法，就是以权力制约权力。权力是一种物质力量，对于权力的制约和监督不能仅靠精神的力量、道德的力量，而必须有相应的物质力量。人类发展到今天，制权一般有这样几种方法：一是“以法制权”、二是“以民制权”、三是“以德制权”、四是“以权制权”。“以权制权”才是最本质、最见效的方法。因此在制度设计中，对于权力边界的设置，只能以另一个权力的存在为逻辑前提。
“必要的恶”预设。英国籍奥地利哲学家、政治思想家波普以“证伪主义”的科学哲学、“渐进的社会工程”的政治哲学、“三个世界”的本体论哲学形成了批判理性主义哲学体系。国家学说是其政治哲学的重要的组成部分。从“证伪主义”科学哲学观点和批判理性主义哲学立场出发，波普反对本质主义的国家理论，注重探求“我们对国家的要求是什么？我们应当把什么作为国家活动的正当目的”（注：《开放社会和它的敌人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，伦敦罗特列杰与基根·保罗公司1952年版，第109页。）诸如此类国家与社会的功能性问题。对“利维坦”这种政治存在物，波普作了这样一个理论预设：“国家是一种必要的罪恶”（注：［英］卡尔·波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）。他说：
国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者（如我斗胆形容的）一种罪恶。因为，如果国家要履行它的职能，那它不管怎样必定拥有比任何个别国民或公众团体更大的力量；虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。（注：波普著：《猜想与反驳》，第499页。美国十八世纪启蒙思想家潘恩(1737～1809)也表达了这一思想：“政府即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为，当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭受的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩选集》第3、241页，商务印书馆1981年版）尽管“利维坦”对于保护公民的自由是必要的，在许多思想家们看来，却是一种危险的“罪恶”，“国家是手段，不是目的”（罗素著《西方哲学史》下卷，商务印书馆1976年版，第292页。）国家如果取代目的，成为目的本身，无限制地扩展，自由这一“目的”就必然丧失。关于这一点，历史上思想大家们几乎持定一致的论断。）
如果说，孟德斯鸠关于权力“休止界限”的预设，是从权力个体着眼揭示权力的特质的话，那么，波普的这一理论预设，则是从权力的集体行动(collectiveaction)着眼揭示权力特质的。其基本判断：一是国家“是必要的”、二是它“是一种始终存在的危险或者罪恶”，前者侧重价值判断；后者侧重事实判断。
“在现代世界里，由于国家权力过大所造成的罪恶很大，但却很少被人认识到。”（注：罗素著：《社会改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32页。）波普认为，国家权力扩张与滥用的可能性是始终存在的，无论谁执掌权力，即便是民主选举产生的统治者也不例外（注：美国法哲学家约翰·罗尔斯认为，即使是由选举产生的政权，也容易成为非正义的。他认为“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累，并且成为不平等的利用国家和法律的强制力量”（罗尔斯著《正义论》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大学出版社1971年版，第226页。）。因此，只要权力这种“罪恶”存在，无限扩张趋势的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示过现代国家权力扩张的必然趋势：“生产和流通的物质条件不可避免地随着大工业和大农业的发展而复杂化，并且趋向于日益扩大这种权威的范围。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第553页。）
英国哲学家、政治思想家约翰·密尔(JohnStuartMill)在《论自由》一书中，对国家权力的非制度化增长作过这样的假设：它不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。（注：［英］约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1959年版，第125页。）于是，德国籍近代著名政治思想家洪堡归纳的这样“两件事”，也就成为人类文明社会理所当然的抉择了：
对于任何新的国家机构的设置，人们必须注意两件事。其中任何一件被忽视都将会造成巨大的危害：一方面，界定在民族中进行统治和提供服务的那一部分人以及界定属于真正的政府机构设置的一切东西；其次，政府一旦建立，界定它的活动的扩及和限制的范围。（注：［德］威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第23页。黑体为引者加。）
没有国家的干预，自由就会死亡；国家过多干预，自由同样也会死亡。这是“自由的悖论”（注：参阅波普著《开放社会和它的敌人》第11卷，第124、125页。）。波普主张，重要的是要设计出合理有效的制度，对“利维坦”进行控制。为了防止“利维坦”对社会生活的威胁，波普提出了类似中世纪“奥卡姆剃刀”的“自由主义剃刀”。（注：波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）
英国政治理论家和现代分析哲学主要创始人伯特兰·罗素认为，社会组织和权威一旦形成后，便具有一种独立于人的、非人的意志所能驾驭的力量。一方面，组织和权威不可没有，另一方面，又要对它加以限制。如何处理好这两者之间的关系问题，应该成为一切政治科学的中心议题。而在国家与社会之间，“寻找一个适当的比率”，则应当成为国家理论尤其是现代国家理论所要解决的主要任务。罗素呼吁：（像国家）这种巨大组织是现代生活中不可缺少的因素，要想废除它们是不可能的……的确，它们使维护个性更加困难了，我们需要寻找一种使它们尽可能地与个人创造性结合起来的方式。（注：罗素著：《政治理想》，纽约世纪出版公司1917年版，第22页。）
“有限理性”预设。政治和行政管理归根结底是决策行为，决策具有对理性追求的倾向。按对理性作用的不同认识，决策理论分为三类：其一是绝对理性选择论，基本要点是认为决策者拥有完全的知识、明确的价值序列，并能利用所掌握的知识取得期望的价值选择。限制只在于外在的物质因素。其二是排斥理性的非理性决策，这种理论把焦点放在决策中的价值冲突上，认为所有的价值都是相对的，甚至是随意择取的，人们的决策并不以理性为旨归。其三便是美国行政学家、管理学家和经济学家西蒙(HerbertAlexanderSimon)为代表的有限理性决策论。认为人的理性具有局限性，决策理性充其量是一种“有限理性”。
西蒙在《管理决策新科学》一书中认为，传统的“完全理性”的假设不符合人类行为的现实。他从人的意识、决策环境与人的能力等方面否定了“完全理性”的假设，提出了“有限理性”(boundedrationality)假设。关于理性，西蒙认为，“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案”（注：［美］西蒙著：《管理行为》，北京经济学院出版社1991年版，第74页。）。“广义而言，理性指一种行为方式，它第一，适合实现指定目标，第二，而且在给定条件下和约束的限度之内。”（注：西蒙著：《现代决策理论的基石》，北京经济学院出版社1989年版，第31页。）决策者是在有限理性中决策，因为决策者是在存在着无法控制的未知数和变化着的内外环境中决策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析处理决策中所需要的大量信息，行政机构只能接受不圆满的决策，而不可能实现最佳决策。西蒙对这一问题进一步表述说：
如果我们假定决策者的计算能力是不受限制的，那么就可以得出两个重要的结果。第一，我们不必将真实世界与决策者对它们的认识区分开来：他或她对世界的看法与真实世界一样。第二，我们可以预言，一个理性的决策者根据对现实世界的知识所作出的选择，不需要有关决策者对感知或计算模式的知识。（当然我们确实得了解他或她的效用函数。）
另一方面，如果我们接受决策者的知识和计算能力是受到严重限制的看法，那么我们就必须将现实世界同行动者对它的看法与理解区分开来。也就是说，我们必须建立一个决策过程的理论（并在理论上检验它）。我们的理论不仅要包括理解过程，而且还必须包括形成行动者对决策问题的主观表述的过程。
在新古典经济学中，理性人常常能根据给定的效用函数来达到有目的的或主观的最好决策。认知心理学中的理性人则是根据可得知和计算方式而以程序上合理的方式来作出他或她的决策（注：转引自［美］道格拉斯·C·诺斯著《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第31页。）。
人的“有限理性”体现在两个方面：一是环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界。而且交易越多，不确定性越大，信息越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的。由此可以得出这样一个结论：制度通过设定一系列规则能减少环境的不确定性，提高人们认识环境的能力并规范人自身的决策行为，从而提高决策的质量。
西蒙关于“有限理性”的预设表明，人拥有的知识能力和决策能力是有限的，不仅受到物质因素和环境不确定的影响与限制，还受到诸如记忆容量、判断准确程度、计算能力有限性的限制。这一预设的逻辑结论是：必须通过制度设计与制度创制，来预防和弥补人理性的不足。
政治是一个“社会中价值的权威分配”（注：［美］戴维·伊斯顿：《政治系统》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，纽约艾尔弗雷德·A·克诺大出版公司1960年版，第113页。）的决策领域。从本质上说，需要“完全理性”的支撑。然而“理性短缺”正是政治领域最常见的现象。英国政治学家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一书中认为：国家政治首先必须克服“唯理智论”，传统的政治理论大都强调“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驱动下行事，“大多数政治见解并非是受经验检验和推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半意识推理的结果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第66页。）。任何组织都是人的组合，虽然拥有相当大的解决问题的权能，但是由于人的智力与理性是一种稀缺性资源，决策绝非是一种全知全能的完整理性体系。由于环境的不确定性，信息的不完全性以及人的认识能力的有限性，使得人们对环境反应所建立的主观模型差异很大，从而导致人们选择上的重大差异。人不但处于“有限理性”下行事决策，而且还常常处于“非理性”状态下行事决策。外部环境的不确定性与人的理性的稀缺性，是政治制度需求与供给的一个深刻的内在原因。
“诺思悖论”预设。国家的目标是什么，国家的基本职能是什么，这是人类历史上不断被思想家们审视和论辨的一个重大课题。在新制度学派经济学家诺斯看来：
国家提供的基本服务是博弈的基本规则。无论是无文字记载的习俗（在封建庄园中），还是用文字写成的宪法演变，都有两个目的：一是，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则（即在要素和产品市场上界定所有权结构），这能使统治者的租金最大化。二是，在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第24页。）。
国家既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用以使社会产出最大化，从而增加国家税收。是使统治者的租金最大化，还是使社会产出最大化，在许多情况下，这是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择。“从历史上看，在使统治者（和他的集团）的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间，存在着持久的冲突。这种基本矛盾是使社会不能实现持续经济增长的根源”（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第17页。）。
诺斯认为，由国家来界定和保护产权可以产生规模效益，但是国家并不是中立的，竞争与交易费用的双重约束往往引导国家选择无效或低效的产权结构。也就是说，国家权力是构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易，又是对个人财产权利的限制和侵害，导致无效的产权安排和经济的衰落。这就是著名的所谓“诺思悖论”。事实上，包括产权在内的各种制度安排，并不完全取决于效率的或经济的原则，而在很大程度上，它是不同规模、不同地位的利益集团与统治者相互博弈以及各集团之间相互博弈的结果。这一“悖论”的实质，反映了国家行为存在的内在冲突：有效率的产权制度的确立与统治者的利益最大化之间的矛盾。按制度经济学的观点，国家是一种“制度”结构，其职能是生产和出售一种确定的社会“产品”，即公正与安全。国家提供的基本服务是博弈的基本规则。因此诺思认为：
无论如何取得效益最大化的行为准则对任何国家都是十分重要的。所以具有一个好的行为准则对一个社会来说是至关重要的，……实际上要想取得交易成本低的经济市场和有效的政治市场，也需要这种诚实的、合乎理性的、好的行为准则（注：《经济学消息报》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以国家的姿态而采取了一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取了一种虚幻的共同体形式”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第38页。），国家作为一个“从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第166页。），不可能漠视自身的利益机制。国家的两个目标，失却其中任何一个都是不现实的。办法只能以外在制约机制，促使国家行为的内在冲突减至最微限度，尽可能地确立公正的、合乎理性的社会准则。制度在一定程度上可以减缓这种冲突。“制度在一个社会中的主要作用是通过建立一个人们相互作用的稳定的（但不一定是有效的）结构来减少不确定性。”（注：诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》第7页。）这是“诺思悖论”所蕴有的政治学启示。
“政治创租”预设。公共选择理论把市场经济下私人选择活动中适用的理性原则（注：在以个人为基本分析单位时，经济学假定人在市场中的私人经济活动是理性的。即经济活动中的个人在决策之前要经过仔细计算，力求一个于己最有利的结果，以追求其希望实现的目标或有价值的东西。具体到消费者身上，理便是追求效用最大化；具体到生产者身上，理便是追求利润最大化。），应用到政治领域的公共选择活动中（注：丹尼斯·缪勒：《公共选择》，商务印书馆1992年版。），确立了国家人“经济人”角色和“寻租”预设。
在政治环境中，国家人同样扮演着“经济人”角色。公共选择理论认为，只要政治活动中的个人行为有一部分实际上受效用最大化动机驱使，只要个人与群体的一致达不到让所有的个人效用函数相同的程度，那么政治活动中的经济个人主义模型就具有价值，无论是个人还是政府利己主义行为都是正常的。问题在于，这种利己主义动机有一种与经济租金(economicrent)因素相结合的动势，由此便产生了“寻租活动”(rent-seekingactivities)。公共选择学派的“寻租理论”(rent-seekingtheory)描述了在社会经济生活中公共权力与经济财富进行交换的过程，揭示了腐败产生的现实经济根源。
所谓“租金”(rent)，是指某生产要素所有者获得的收入中，超过这种要素的机会成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉图学派中，租金是指永远没有供给弹性的生产要素的报酬，它诱使这种生产要素进入市场所必需的最小的额外收益（大卫·李嘉图《政治经济学及赋税原理》，商务印书馆1983年中文版）。马歇尔发展了租金的概念，认为租金还应包括被称为准租金的暂时没有供给弹性的生产要素的报酬（马歇尔《经济学原理》上、下卷，商务印书馆1983年中文版。）。现代经济学中的国际贸易理论和公共选择理论发现，政府对经济的政策干预和行政管制，由于抑制了竞争，扩大了供求差额，也能形成类似地租的超额收入。租金是由于政府行为（干预和管制）阻止了供给增加的结果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解释，所谓寻租活动，是指人们在某种制度环境下，凭借政府保护而进行寻求财富转移的活动，这种努力的结果不是创造社会财富而是导的社会的大量浪费（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本质乃是在政府干预下，由于行政管制市场竞争而形成的级差收入，而一切利用行政权力谋取私利的行为都是“寻租行为”。政府官员的寻租活动，一如塞缪尔·亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中指出的：“腐败的基本形式就是政治权力与经济财富的交换”（注：［美］塞缪尔·P·亨廷顿著《变革社会中的政治秩序》华夏出版社1988年版，第66页。）。在寻租活动的过程中，政府官员一般不只仅仅扮演一个被动的、被利用的角色，而是“主动出击”进行“政治创租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。寻租活动与政府对市场过度干预紧密相关。没有政府过度干预，没有干预所提供的特殊垄断地位，租金便无从寻求。既然政府干预和行政管制能够创造租金，寻租活动便不可避免。
寻租理论阐明了腐败的深层本质。只要公共权力的存在和经济生活不停止运行，寻租活动很难根绝。一如詹姆斯·布坎南言：
纯粹租金的因素从而权力因素，更容易在复杂交易而不是简单交易中出现，从而更容易在群体关系而不是在两人关系中，以及在政治协定中而不是在市场协定中出现，这应该是显而易见的。因此，科学劳动的正确划分要求“政治科学”学科将更多的注意力集中在政治安排上，而要求经济学将更多的注意力集中在市场安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
布坎南还指出：
政治家和官僚……的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。对于这个简单观点的承认，以及由此对这个观点在现代政治环境中的含义的实证分析，是进入必定推动立宪改革讨论的更广泛的比较分析的基本通道。正是因为现代官僚理论和规则理论的洞察力，人们才逐渐意识到新的制度约束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
腐败作为“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——发展中国家腐化问题研究》，中央编译出版社1995年版。），在空间上是全球性的，在时间上是历史性的（注：恩格斯曾认为，在古代东方，掌握了政治权力的“社会公仆”正是在从事灌溉、治水等公共工程上升为“东方暴君或总督”的。（参见王沪宁主编《政治的逻辑》，上海人民出版社1994年版，第221页）。“所有权力都易腐化，绝对的权力则绝对地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中国社会科学出版社1997年版第129页。关于权力腐败，法国著名政治学家莫里斯·迪韦尔热说过一段这样的话：腐败在“任何社会制度中都将如此。的缺点在于，它认为这种现象只存在于生产资料私有制的范畴内，只要消灭了私有制，这种现象就会随之消失。然而，所有的官僚阶层、领导阶层、比较富裕或有地位的阶层、特权集团和尖子人物都企图让后代子承父业。要想不让他们得逞，就必须建立一些制度机制来阻止他们这样做。但这些机制也难以实施，因为执行者通常正是这些机制所有限制的对象。由于相信阶级会随着资本主义的消失而消失，因而忽视在社会主义国家中对这个问题予以足够的重视并始终保持必不可少的警惕性。”（迪韦尔热著《政治社会学》第157页，华夏出版社1987年版）迪韦尔热关于腐败普遍存在于当今社会包括社会主义社会的判断，是有警策意义的。但是认为把腐败现象只划定在私有制社会的论断，显然不符合事实。当然，迪韦尔热关于以“制度机制”“阻止”腐败的见解，是有参考价值的。）
篇12
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）05-081-01
行政复议功能定位是多重的，主要有行政自我监督功能，权利救济功能，行政纠纷解决功能等，本文直接着重从行政复议制度作为纠纷解决机制的角度来分析行政复议制度，这是因为行政复议制度是行政纠纷解决的重要制度依赖，无论是从各国复议制度的构建经验，行政复议制度本身的性质，还是我国最新的立法方向来看都能够充分体现这一点。
一、从纠纷解决机制看行政复议的制度品质
各种纠纷解决机制不同程度地都表现出几个特征，笔者将其总结为四个信赖、一个保障、一个协调：价值、规则、裁判者、裁判程序得到信赖，强制作为保障，与其它纠纷解决体制相配合。
（一）裁判者得到信赖
裁判者能够代表公正得到信赖要求两点：裁判者一方而要中立于纠纷双方，另一方而也要有裁判的能力。纠纷双方对于法官中立地位的认可，会转变成对裁判者裁判结果公正性的信赖；对裁判者信赖的另一个因素是对裁判者能力的信赖。
（二）规则的平等性和共识性
前述各种观念和价值外化的具体表现形式就是规则，规则是纠纷解决机制运行的依据，是当事人援引主张权利，裁判者依据进行裁判的依据。我们这里暂且把规则等同于法律。作为纠纷解决依据的规则应该具有平等性和共识性，才会得到人们的尊崇和遵守。
（三）适当严格和明确的程序
人们有理由相信拥有严格和具体程序的纠纷解决机制产生公正结果的可能性远远大于哪些程序具有高度任意性和不确定性的机制。在现代，这样一套体现公正的程序一般理解为要纠纷解决过程要具有公开性透明度，要“两造具备”，又有严格的举证认证过程等等。
（四）具有一定的强制性
在各种的纠纷解决机制中都或多或少存在着强制功能，即外在的显性或潜在的促使当事人服从其裁决的力量。①在根据裁决的纠纷解决机制中，表现为规定一定的强制措施，来保障裁决所要达到的状态，即所谓外在的强制性。在根据合意的纠纷解决机制中，表现为合意诱导，是一种潜在的力量，只是这种力量相对比较弱小。
二、作为纠纷解决机制的行政复议制度存在的问题
（一）复议审查主体欠缺独立性、中立性
从宏观上看，行政复议机构独立性相当欠缺。我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构，虽表面上超脱于被申请人，但实际上它仍然是政府或者部门的内设机构，难以实现独立和中立。
从微观的角度看，行政复议机构的工作人员，因为受隶属关系的影响，作为具体承办案件的“裁判者”，是不能独立地行使职权裁判纠纷的。
复议审查主体本身缺乏中立性与独立性，再加之在现有管辖体制下，更加剧了这个缺陷，“条条管辖”、“自我管辖”以及“条块管辖”等这种基于隶属关系的管辖权分配现状，加剧了“官官相护”的可能性。
（二）行政复议审查主体缺乏专业性
裁判者要得到信赖，需要中立且就有裁判能力。我国目前的行政复议实践中，复议人员法律素养和专业能力普遍偏低，且复议人员不到位，；加之作为复议机构的政府法制工作机构也缺乏专业性，使得行政复议本应有的专业性优势得不到发挥。
（三）行政复议程序缺乏公开性与公正性
首先，行政复议以书面审理为原则，其它审查方式为例外，复议过程封闭、不透明；
其次，以效率为由未对复议程序具体规则作出全而、可操作性的规定，过于简化，特别是没有对证据制度作出规定，如证据规则的问题，复议证据种类、证据的证明能力等都没有明确规定。最后，整个办案过程过于行政化，复议案件的审查要经层层审批，这加剧了复议案件审理过程中的人为因素和影响。
（四）行政复议缺乏强制性
纠纷解决机制是需要有一定强制性作为保障的，“无论将行政复议制度的功能定位为监督、解纷还是管理，被申请人严格执行行政复议决定均无可置疑，但被申请人一旦拒绝执行或阳奉阴违，行政复议制度的权威性即遭到严重打击。”②我国行政复议制度现实中而临的复议决定难执行的问题，大大减损了行政复议决定的权威性。作为复议机关并无权处置有关责任人，也无强制执行权，使得一些复议决定难以执行，行政相对人的权利难以保障。
注释：
①王亚明，杜万松，纠纷解决机制的权威生成要素探究[J]公安学刊――浙江警察学院学报，2008（1）.
②刘东生.行政复议制度重构[D]公安学刊――浙江警察学院学报，2008（1）.
参考文献：
[1]湛中乐.论我国《行政复议法>修改的若干问题[J]行政法学研究，2013（1）.
[2]青锋，张水海行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思[J]行政法学研究，2013（1）
篇13
早在20世纪60年代时期，在法治先进的国家，行政公益诉讼制度就建立起来了。近几十年来，一些正处于挣扎阶段的发展中国家，也有了自己较为完善的行政公益诉讼制度。而我国作为发展中国家的大国，法治发展的脚步落后于经济发展的脚步。在当前公共利益不断受到行政行为侵害的情况下，行政公益诉讼制度在我国仍处于探讨期，学术界对行政公益诉讼的认识尚未达成统一意见，其在我国的主要现状，主要有这几个方面：公共利益不断受到行政行为的侵害；对行政公益诉讼的定义尚未统一；行政公益诉讼制度在我国法律中尚无规定。
二、我国建立行政公益诉讼制度的必要性和可行性分析
行政公益诉讼制度在美国、德国、法国等发达国家中早已建立，并且收到了很好的法治效果，有效地保护了公共利益。对于这一制度在我国的建立是否具有必要性和可行性，笔者将深入地逐一论证。
（一）保护公共利益的需要
我国对于行政公益，没有相关制度保障，更没有具体操作性规定。而代表公共利益的政府，却在不时地侵害社会公共利益，特别是在国有资产流失、行政垄断、资源破坏等方面比较突出。面对行政行为对公共利益的诸多侵害，我国却没有启动司法救济的途径，明显是法律的漏洞。因此，我们需要通过这个制度的建立来纠正违法的行政行为，切实维护社会公益。
（二）完善我国诉讼制度的需要
虽然现在的《民事诉讼法》第五十五条属于公益诉讼的规定，但对于提起公益诉讼的具体主体，却没有明确规定，同时对于范围也没有做出明确的、具体的规定。如此一来，使得此规定在实际的司法实践中，缺乏强有力的可操作性。刑事诉讼也是着重于对私人利益的保护，而且是事后维护。它一般都是在侵害行为构成犯罪的条件下才会给予法律救济。但是，在我们的日常生活中，诸如国有资产、自然环境、公共设施等公共利益在不断地受到侵害。在这样的情况下，建立一种有效维护公益的制度，无疑既是社会利益的需要也是制度完善的需要！
（三）促进依法行政的需要
通常情况下，由于行政主体的行政行为具有代表国家的性质，其行为一般被认为合法有效，行政相对人都会遵守。然而，随着经济、社会的发展，行政权不断向各个领域伸展，行政行为侵害社会公共利益的事件也不断出现。在现有的诉讼制度下，公民对于侵害个人合法权益的行政行为可以直接提起行政诉讼。但对于“原告的诉讼主张所指向的是公共利益而非某个人或某些人的利益”时，由于缺乏法律依据，公民的请求几乎是遭到决绝。如此一来，导致很多侵害公共利益的行政行为没有得到及时的纠正，并与日俱增。
三、建立行政公益诉讼制度的可行性分析
将行政公益诉讼纳入现有的诉讼制度中需要有一定的根据。对于在我国建立行政公益诉讼制度是否具有可行性，笔者将进行深入论证。
（一）宪法依据
我国的法律不得违背宪法及其基本原则，司法审判也要在宪法及其基本原则下进行。《宪法》第二条规定了国家权力的归属――人民。同时《宪法》第三十三条规定“国家尊重和保障人权”，进一步为公民维护公共利益提供依据。此外，在其第五条中明文规定了国家要依法治国。
（二）部门法依据
我国2015年5月1日施行的新《行政诉讼法》将原来旧法中的“具体行政行为”改为“行政行为”，这无疑是国家顺应社会现实，为抽象行政行为纳入司法审查提供了法律依据。这部施行不久的法律在其第二十五条中，明文规定了诉讼的原告主体，即行政相对人和其他的利害关系人。同时，这部法律又在其第四十九条中明确说明的主体必须是其第二十五条中规定的原告主体。这两条规定使得有权提讼的主体不再仅局限于行政相对人，还有其他有利害关系的公民、法人和组织。公共利益包含着很多私人利益，公共利益的受损，往往牵涉很多可能的、间接的私人利益甚至直接侵害私人利益。新行政诉讼法的这些规定，为行政公益诉讼提供了法律依据，扩大了行政诉讼资格的范围。
此外这部法律在其第十二条中通过第四项、第八项以及第九项的规定，进一步明确扩大了行政诉讼的受案范围，将涉及公共利益的自然资源、行政商业垄断以及履行义务等具有公共利益性质的事项纳入了受案范围，一定程度上彰显了新时期下，法律对公益维护的价值追求，昭示着法律前进的方向。
最后，这部法律在其第一百一十条中规定了行政诉讼中可以适用相关的民事诉讼法律规定。而我国《民事诉讼法》中关于环境和消费者权益的社会公益保护规定，可以适用到行政诉讼中。
四、我国行政公益诉讼制度的构建
权利在任何诉讼程序中，都是当事人十分关注的问题。而权利归谁所有，则是在启动程序前必须明确的问题。如果不能享有诉权，任何试图启动诉讼程序的努力都将归于徒劳，并会让社会资源付诸东流。因此，行政公益诉讼制度的构建，必须要确定原告是哪些主体，明确哪些主体享有权利。
（一）公民
法律总是与时俱进的，它的任何变动都是为了适应社会的变化，满足社会的现实要求！2016年5月1日起实施的新《行政诉讼法》将原告主体扩展为相对人和其他的利害关系人，这无疑是法律顺应时代和实践要求，适时拓宽主体范围，为新制度的的构建创造条件。在行政公益诉讼中，给予公民权利，同样是因为公民在这方面具有原告资格的优势，主要体现在：第一、人民原则；第二、社会公益与公民个人的利益密切相关，相互影响；第三、让普通公民享有原告资格，有利于实现行政机关设置的目的。
（二）社会团体和公益组织
2009年，中华环保联合会根据民众的投诉，对贵州省百花湖风景区的生态环境进行调查，发现闲置的冷饮厂确实对百花湖的生态环境有危害危险，于是请求当地国土资源管理局履行职责，处理此事。但是被要求履行职责的国土资源管理局并没有理会中华环保联合会的要求，随后，中华环保联合会提起了诉讼，要求国土资源管理局履行职责，依法保护百花湖的生态环境。法院受理了中华环保联合会的，并将进行开庭审理。此案的受理与以往公民个人公益诉讼的屡战屡败相比，不能不说是公益诉讼史上的一块里程碑。此案的成功，说明了团体、组织等在维护社会公益方面具有优势
（三）检察机关
几乎每一个国家，都会专门设置监督法律执行的机关。从当前的世界潮流看，设置一个专门对政府行为进行监督的权威机关，已经成了各国一致的做法。鉴于此，认为“检察机关提起行政公益诉讼，是最合适的原告”的说法其实很有道理。因为；第一、它是法定的监督机关，出于职业要求和职业道德，对于社会公益的维护会更热切更尽责。第二、检察机关独立行使检察权，不受任何干涉。因此，在与行政权对抗时，可以保持独立，不受行政干涉和利益影响，有效维护社会公共利益。第三、检察官法律专业知识丰富，具有较高的法律素质和诉讼能力，熟悉诉讼流程，能够获得更好的诉讼效果。第四、它有雄厚的财政支持。没有物质支撑的诉讼，终究无法进行正义的维护。而在物质支持方面，检察机关拥有优势，因此可以全面地维护社会公益。
五、界定行政公益诉讼的受案范围
受案范围对于任何诉讼模式而言，是个不可或缺的部分。对于它的确定，是建立任何诉讼制度的前提，关涉到权利的保护范围。公民、团体和检察机关等要提起行政公益诉讼，首先得知道哪些事项自己享有原告资格。对于受案范围，我国学界有以下几种观点；有的认为通过公共利益的解析，受案范围应该为“各种涉及资源、环境、公共财产和公共设施的行政案件，”另一种主流观点主张将受案范围划分为几种类别：破坏资源和损害环境的案件、侵害公共利益的行政垄断案件、国有资产流失案件、不合理开发土地案件等。还有一种观点认为，随着我国加入世界贸易组织和公民法律素质、维权观念的提高，“把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，已经具备了一定的法律依据和实践经验。”更有人指出，把一切侵害社会利益的政府行为都归入这种诉讼模式里，也是合理的。
参考文献：
[1]王珂瑾.行政公益诉讼制度研究[M].山东大学出版社，2009.
[2]田凯.行政公诉论[M].中国检察出版社，2009.
[3]项焱.公益诉讼的理念与实践[M].武汉大学出版社，2010.
[4]朱应平.澳大利亚行政公益诉讼原告资格探析[J].行政法学研究，2012（03）.
