引论：我们为您整理了13篇证据法学论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
3.从“证据学”走向“证据法学”——兼论刑事证据法的体系和功能
4.面对中国的证据法学——兼评易延友《证据学是一门法学吗》
5.中国刑事证据法学理论体系的科学建构
6.证据法学的理论基础
7.证据法学研究的方法论问题
8.证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察
9.程序性证明——一个证据法学不可缺失的概念
10.证据学抑或证据法学
11.从“证据法学”走向“证明法学”——证据法学研究的基本趋势
12.刑事证据法学研究的再次转型:从价值表达到精确解释
13.论法律语言的统一和规范——以证据法学为语料
14.反思与重构:证据法学理论基础研究
15.当代英美证据法学思潮
16.证据法学基本问题之反思
17.证据法学的启蒙——吉尔伯特的证据法思想
18.证据法学研究用语不规范问题初探
19.证据法学的发展与分析研究
20.证据法学理论基础论纲
21.跨时代的智者——密特麦尔证据法学思想述评
22.证据法学理论基础探究
23.我国证据法学的变革、移植与创新——兼论艾伦教授文集与张保生教授主编之《证据法学》
24.证据法学的理论基础
25.近代证据法学知识系谱研究:意旨、方法与进路
26.论证据法学统编教材的创新和发展——评张保生教授主编之《证据法学》
27.浅谈证据法学基本问题
28.证据法学基本问题反思与分析
29.基于证据法学的环境监测原始记录设计
30.证据法学教学方法初探
31.《证据法学》本科精品课程建设研究
32.从证据法学角度看《病历书写基本规范》对入院记录要求的瑕疵及对策
33.我国证据法学体系与英美之比较
34.证据法学理论基础构建分析
35.试述证据法学的研究对象和研究方法
36.证据法学理上的本证与反证的概念和分类应予废弃
37.法律诊所教育在《证据法学》教学中的运用探讨
38.解析证据法学基本问题之反思
39.证据法学课程教学改革研究
40.证据法学研究的思路与方法——阅读《证据理论:边沁与威格摩尔》有感
41.证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心
42.略论苏格拉底教学法在证据法学教学中的应用
43.证据法学课程教学改革探讨
44.《证据法学》案例教学法探讨
45.法学院校证据技术实验教学的探索和实践
46.边沁证据法学思想的当代解读
47.《刑事诉讼法》修正后证据法学的教学内容研究
48.证据科学的研究现状及未来走向
49.刍议非法证据排除规则——基于证据法学理论的思考
50.论证据法学的学科称谓与归属
51.证据法学研究的迷思——在西方样本和中国现实之间
52.从证据法学的角度研析交通事故认定书
53.论证据法学理论基础述论
54.犯罪故意认定的证据法学解读
55.简论证据法学的学科定位和研究方法
56.伊斯兰证据法学的广延性
57.中外合作课程《证据法学》双语教学模式的设计与实践
58.现代化教学媒体在证据法学教学中的应用
59.徜徉于哲学与法学之间——“事实与证据:哲学与法学的对话”国际研讨会综述
60.关于公安院校证据法学实践教学改革的思考
61.论中国特色证据法学体系的建构
62.高职院校《证据法学》教学方法改革的探索与实践
63.证据法学理念教学的重点
64.证据属性之判断——比较法与法学方法论的启示
65.证据法学研究范式的转换
66.证据法学双语教学的问题探析
67.案例教学法在证据法学教学中的应用
68.一条新路,一种成功!——为熊志海教授新书《信息视野下的证据法学》序
69.证据是诉讼的灵魂——读《证据法学》的启示
70.一部推陈出新的力作——评宋世杰教授新著《诉讼证据法学》
71.证据法学中的表见证明理论初探
72.交通事故责任认定的证据法学分析
73.证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角
74.交通事故责任认定的证据法学分析
75.从证据法学谈卫生监督检验文书及其制作
76.《证据法学》综合练习题
77.公证的证据法学解析
78.交通事故责任认定的证据法学分析
79.从证据法学视角析金融诈骗犯罪
80.论理性主义传统中的威格莫尔证据法思想及其启示
81.论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则
82.电子合同的证据法学之思考
83.证据法学视角下的伊斯兰教法
84.论证据法学的理论基础
85.证据法的法域范围
86.行政处罚证据的法学归化与异化
87.事实信息理论:证据法学研究之出路——评《刑事证据研究——事实信息理论及其对刑事证据的解读》
88.在漂移中前行——达马斯卡证据法思想初探
89.“理性”抑或“怀疑”:英美证据思想的“世纪之争”
90.证据法学综合复习题
91.论证据学的理论基础
92.证据法学视域中的检察官客观义务
93.符号学的三重证据法及其在证据法学中的应用
94.民事诉讼证据法学初论
95.“证据学大革命”的歧路——关于裴苍龄教授之实质证据观理论的批评性审思
96.辩护律师拒证特权制度的证据学分析
97.刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析
98.美国品格证据规则研究
99.定罪与量刑证明一分为二论
100.论科学证据审查范式的发展与法学教育的应对
101.论证据法的发展方向——《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后
102.证据概念与证据属性
103.试论刑事诉讼证明之标准
104.论证据的模糊性原理及其应用
105.清季现代自由心证知识体系形成考释
106.从证据法学角度浅议招投标异议处理过程中的证据取得和采纳
107.职业病诊断证据材料分析与采用
108.开放教育中案例教学法的运用——开放教育法学专业《证据学》课程案例教学的探讨
篇2
一、我国国内的政府理论研究的方法论审视
从方法论的角度考察我国政治学界的有关政府理论的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析为主，如对政府体制、政府权能、政府文化等进行专题研究等。由于政府各要素之间存在着不同程度的相关性，所以，尽管学者们各自的研究主题有所不同，但内容上难免相互重复。另外，会忽略政府作为组织的自主性。
20世纪70年代末以来,在先后历经以政府机构精简为重心的改革阶段和以政府职能转变为重心的改革阶段之后,世纪之交我国的行政改革在摸索中进入了以变革政府治理模式为中心的新阶段，并明确提出了建设服务性政府的改革目标。服务型政府即为人民服务的政府，在社会民主秩序的框架中，政府作为服务者的角色，通过法定程序并由公民意志组建起来的政府。服务型政府的宗旨是为人民服务，以公正执法为标志，是“三个代表”重要思想在政府管理领域的具体体现。
从研究方法的角度看，国内现有的有关中国政府的研究，大多采用规范研究的方法，即为不是或主要不是从现实政府活动和政治生活的经验事实和实证材料中考察、总结和归纳政府活动中的一般规律，而是基本上从原则、概念、理论和法律文献出发，进行演绎推理和论证，重点在于解释和说明按照理论原则或宪法规定，中国政府的制度、规则和程序应当这样或那样。虽然，这种对当代中国政府的静态层面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述规范研究的基础上，一些学者开始试图运用经验研究方法来研究中国政府，基于大量的实证资料来对政府活动进行观察、描述和归纳。本文中准备考察的张光教授的《居民眼中的服务型政府》一文主要从动态层面，着重考察了居民对服务型政府的评价。同时，张光教授所运用的方法论技巧也是近年来研究政府理论的新尝试。
在具体的分析方法上，国内学者主要吸收了国外学者的分析方法，特别是结构-功能主义理论。对中国政府问题的传统研究局限于静态的结构分析，而结构-功能主义则试图将结构和功能联系起来进行系统分析。研究政府的各种实际功能以及履行这些功能的相应结构，一定程度上克服了单纯的结构分析和单纯的功能分析的片面性。
二、《居民眼中的服务型政府》一文在政治学研究方法论方面的新突破
1.张光教授在确定因变量“农村居民”和自变量“对政府满意度”后，文章运用了相关分析模式，从居民对政府的满意度的相关关系进行了测试，验证了服务型政府的绩效的改进方向。
2.使用了抽样逻辑的方法，确定了调查总体与抽样范围，调查问卷中的本地政府指的是县、乡两级党政机关及其职能部门（例如：教育、医疗、卫生、司法、公安、交通、民政、计生委、工商等）。问卷从可控因素和不可控因素两个维度进行了设计。农村调查样本涵盖了26个省（直辖市），共调查了257个乡镇的1600多名农村居民。从观测对象的总体中进行抽样并可以抽取相当数量的个案时，最好的办法就是从所有观察对象构成的整个总体中随机抽取。所抽取的样本，我们能确信所关注的因果关系能够如实反映在样本里，但是即便是随机抽样偶尔也会偏离总体。我们抽取样本时要避免抽样误差，我们可以通过增加样本容量或者增加个体的同质性来减少抽样误差。
3.《居民眼中的服务型社会》以农村居民对政府满意程度进行了探索性研究。探索性研究主要有三个目的：第一，为了满足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索开展更为周密的研究的可能性；第三，发展可用于更为周密的研究的方法。张光教授的文章属于后者，为我们提供了进行大规模抽样调查及运用结构性问卷探测这种问题的方法。探索性研究在社会科学研究中是很有价值的，但其缺点是难以对研究课题提供满意的答案，缺乏确定性同抽样的代表性问题等。
4.张光教授的文中运用了调查研究，调查研究是收集第一手数据来描述一个难以直接观察的大总体的最佳方法。通过入户问卷调查的方法，入户调查的长处就是回收率高，从问卷内容来看，访员到场一般会减少空着不填的项目的比例。另外，可以减少答问者对问题的误解。通过入户问卷调查的方式了解农村居民对与他们的政治、社会、经济生活密切相关的各类需求的评价，以此来确定哪些因素会显著地影响农村居民对本地政府的评价。调查方法也有其得失，调查的方法特别适用于描述一个大总体的性质。运用入户问卷调查的方法，采用的样本容量达到1600多名。大样本对于描述性或解释性分析的结果是很重要的。调查的方法也有不少的缺点：第一，标准化的要求常常导致复杂的题目流于表面化；其次，调查很难触及社会生活的背景；此外，调查像实验一样具有某种程度的人为性质。调查不能度量社会行为，而只能收集对行为的自我报告。调查的一般特征是准确性较低而可靠性较高。《居民眼中的服务型社会》通过运用SPSS统计软件，对数据进行描述性和归因性统计分析，探讨了农村居民对政府的评价和期望，并提出建设公共服务型政府的绩效的改进方向，结果很明显的是其可靠性是比较高的。
5.从不可控因素分析、可控性分析以及哪一级政府或组织对农村居民生活影响最大和地区的比较来进行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和农村居民的政治参与。表1、2（见《居民眼中的服务型社会》）问卷中包括政府工作人员的服务态度、效率和一些具体的政策等，都是可以直接影响到公民对政府的总体评价。
研究报告往往要计算和说明平均数。使用平均数时要注意，它对极端值很敏感。一组数据中极大或极小的数对平均数影响比较大。表中1用容量为3的参照平均值为样本来估计平均值，不仅有平均数还描述了离散趋势。我们在抽样的过程中要注意同质性与异质性以及有意识或无意识的抽样误差，另外还要注意代表性和选择的概率。概率抽样的优点是它虽然不能完全精确地代表总体，但由于避免了偏差，可以比其他类型的样本对总体更具代表性。再者，概率论可以对样本的精确性和代表性做出估计。然而如此大量抽样，并且将结果平均，最终得到的农村居民对政府施政行为的评价差异平均值几乎会如实地反映了整个总体中的评价。也就是说样本量越大，我们每次抽取样本分析关系的差异就越小，对事物观察的偏差就越来越小。
6.《居民眼中服务型社会》表1、2中通过实地研究进行直接观察。这种方法的优点在于可以使研究具有相当的深度；具有较大的灵活性并可以节省经费，如张光教授文中的入户访问调查，只需要研究者本人和他的纸笔就够了。但是，这种方法也有其缺陷，首先，作为定性而非定量的方法，它很难产生对总体的精确描述。其次，取得的结论常常只是可能的而不是确实的结论，即为其准确性、可靠性及概括性。
调查和实验的方法常常容易流于表面而缺乏准确性，《居民眼中的服务型政府》文中所采用的实地研究的方法可以提供更加准确的度量方法，使其评价结果具有深度。实地研究带有浓厚的主观性，通过比较研究使其结果更可信。但是，在某项观察的过程本身也有一个概括性的问题，抽样误差的潜在危险是存在的。
7.张光教授文中运用了比较复杂的分析方法，调查采用了逐步回归分析来筛选出对总评价有显著的影响因素，最能够用来解释市民总评价的自变量将自动进入模型，并按照解释能力大小进行排列，而那些不能解释总评价的自变量将自动被剔除。
标准回归系数值β（Beta值）的大小反应了多元自变量间的相对重要性，即为标准回归系数越大的变量，对政府总评价的影响力越显著。（如表3）回归分析技术是统计检验的方法之一，是对研究结果的有效检查手段。通过观察数据得出变量之间的关系。回归分析技术使我们能够在所有的观测资料中考察多个变量之间的关系模式（而不必把这些数据分成单个的小组），并在没有任何其他变量变化，即为其他每一个变量都保持不变的情况下，对因变量和任何特定的自变量之间的关系做出估计。但也会产生很大的局限性控制定距层次上测量的变量划分组数会太多，另外，直接保持变量不变会使得研究者用以测量变量关系的对象个数太过于稀少。再者，直接控制会产生对变量关系的多重测量，使得测量结果难于处理和吸收。我们在实验的过程中要注意必须掌握整个过程，将方法和计算机分析作为工具使用，同时把注意力集中在居民眼中的服务型政府是什么状态？分析的数据会告诉我们一切。
三、运用科学方法论构建服务型政府
农村居民对政府工作的评价有助于建立一个更加令农民满意的政府，也有助于政府不断改进其绩效。科学并不能完全脱离政治，尤其是社会科学，它是社会生活的一部分。许多科学方法可以帮助我们发现和改正缺点，特别是那些我们尚未察觉的缺点，运用科学的方法论技巧来规避误差的产生，严谨我们的治学态度。
公民的评价已经成为衡量政府公共服务水平的重要标准，加强政府与公民的互动，提高民众的满意度，成为政府提高治理和服务水平，实现“善治”的重要途径。我们通过方法论方法了解到中国农村居民对政府施政的满意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。
篇3
复试需要笔试和面试，重点在于考查证据法学和刑事诉讼法学方面的知识，第一天考理论笔试和英语听力，第二天英语面试和专业课面试。在复试备考期间，对于英语，由于我自身基A比较好，只是每天保持听BBC新闻，或者用六级英语练听力。
篇4
本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学术会议主要有：2002年5月6-7日中国人民大学民商事法律研究中心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿）研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题；2002年8月8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年9月28-29日在北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年12月3-6日在南京师范大学召开“2002年诉讼法年会”，年会主题是民事诉讼法的修改和简易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革”的全国法院第十四届学术研讨会，等等。
（二）学术成果丰富、涉及面较广
据不完全统计，本年度发表的学术论文有200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要有：沈德咏主编《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年5月版；江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版；齐树杰主编《英国证据法》，厦门大学出版社2002年7月版；乔欣、郭纪元著《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年6月版；王亚新著《对抗与审判—日本民事诉讼的基本结构》，清华出版社2002年4月版；徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月版；宋世杰著《证据学新论》，中国检察出版社2002年3月版；杨大明、杨良宜著《英美证据法》，法律出版社2002年6月版；肖建华著《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年1月版；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年10月版；傅长禄主编《程序与公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正举等著《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年1月版；李国光主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年10月版；主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版；梁书文主编《民事诉讼管辖司法解释诠释》，中国法制出版社2002年8月版；毕玉谦主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释与适用》，中国民主法制出版社2002年2月版；杨立新、汤维建主编《民事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2002年8月版；汤维建主编《民事诉讼法案例分析》，中国人民大学出版社2002年10月版；（美）史蒂文.苏本·玛格瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月版；（德）莱奥·罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》，中国法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要问题及观点综述
（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究
1.关于司法公正与司法效率问题
有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：《论司法改革司法公正》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所追求的目标，但两者之间存在着内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：《诉讼效率研究》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，第2002年第4期。）
有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制。（注：曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，《法律适用》，2002年第1期。）
2.关于诉权
有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：《诉权理论重构》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，2002年第1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第3期。）
3.关于人民陪审制度
有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：《论陪审制度的功能》，《河南大学学报》（社科版），2002年第3期。）
有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：《我国现行人民陪审制度之缺陷及其完善》，载《法律适用》，2002年第11期。金成：《中国陪审制度改革构思》，《法律适用》，2001年第6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
4.关于合议制
合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及改法院管理由“平行管理”为“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：《审判组织运行机制改革之探讨》载《法律适用》，2001年第8期。）
有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的高度对合议制的存在进行了探讨，提出了改革完善合议制的若干设想。（注：宣澎：
《从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善合议制度的认识》，《河北法学》，2002年第3期。）
（二）民事诉讼法的修改与完善
1.关于民事诉讼法的修改
有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去，然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法规体系（注：汤维建、卢正敏：《民事诉讼法修改与完善若干问题探讨》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的国家本位主义批评》，《现代法学》，2002年第5期。）
2.关于审前程序
有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事诉讼审前准备程序改革的有益经验，设立适应市场经济发展要求的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、杨宪义：《关于设立民事诉讼审前准备程序》，《河北法学》，2002年第1期。）
有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修改意见。（注：韩庆解、廖朝平：《民事审判方式改革中之审前程序结构模式研究》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应当从民事诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
3.关于答辩和反诉
有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》，《法学评论》，2002年第4期。）
有学者对反诉制度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善反诉制度的建议。（注：房保国：《论反诉》，《比较法研究》，2002年第4期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分析。（注：邵明：《反诉要件之中外比较》，人民法院报，2002.4.9。）也有学者对反诉制度在司法实践中适用遇阻的现状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建议。（注：张晋红：《反诉制度适用之反思》，《法律科学》，2002年第5期。）
4.关于调解
有学者认为，调解相对于判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调解发挥其比较优势。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）
有学者认为，法院调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行审级限制。（注：冯战评、韩轩等：《法院调解制度改革的思考》，《法律适用》，2002年第9期。）
5.关于上诉
有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审，同时，应确立附带上诉制度、不利益禁止变更原则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第4期。）
有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，《法律科学》，2002年第6期。）
（三）民事证据制度研究
1.关于民事证据理论及其立法
有学者认为，“证明案件真实情况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为定案的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海：《论证据的本质》，《现代法学》，2002年第4期。）
有学者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲－－－－－以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年11月版。）。
有学者认为，证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》，2002年第2期。）
有学者认为，我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则—制度—规则模式论”。我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：《我国证据立法的体例结构与内容安排》，《法学评论》，2002年第1期。）
2.关于证明标准
有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等因素的影响。（注：李浩：《证明标准新探》，《中国法学》，2002年第4期。）
有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》，2002年第4期。）
有学者指出，优势证明标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因此，主张
以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这种标准如用百分比来说明，应当是80%左右。（注：李浩：《民事证据的若干问题》，《法学研究》，2002年第3期。）
3.关于证据规则
有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭：《民事证据规则的理论透视与制度构建》，《法律适用》，2002年的2期。）
有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则时，应当特别注重对当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年7月版。）。
有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关于证据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》，2002年第4期。）
4.关于举证责任的分配和倒置
有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法预先静态地配置，反映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证责任分配规则作出微调。（注：肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴涵》，《法律科学》，2002年第3期。）
也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责任分配原则—法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：《确定合理的民事举证责任分配原则》，《法学杂志》，2002年第2期。）
有学者认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构成要素上有以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事实上的相反性；承担主体上的对换性。并认为证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》，2002年第6期。）
（四）民事执行制度研究
1.关于强制执行的基本原则
有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人身执行为辅的原则；以当事人主义为主，法院职权主义为辅的原则。（注：王建红：《强制执行法基本原则思考》，《法律适用》，2002年第7期。）
有学者认为，基本原则应是，法院独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则；执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）还有的学者认为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
2.关于执行权的性质
关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是更恰当的。（注：童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，《法学家》，2002年第5期。）
有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）
3.关于执行主体制度
有学者通过对我国执行权主体制度的分析，从程序公正的角度指出了构建这一制度的设想：建立完善执行员制度；确立法官督导下的执行权主体的组织体系；健全执行机构；执行权主体外延的适当延伸，如设立执行举报人制度、执行调查人制度、完善协助执行机关制度等。（注：参见黄文艺：《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。）有学者通过对世界一些主要国家民事执行主体制度的介绍，并通过分析民事执行机构的主要弊端，提出了我国民事执行主体的建议。（注：参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。）
有学者还对被执行主体变更与追加的概念、区别、特征和类型进行了分析和研究，并提出了完善变更和追加被执行主体的几个程序问题。（注：参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第1040页。）
篇5
电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。
二、固守和创新-对我国电子证据定位的评述
目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。
（一）视听资料说
电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。
另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。 针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E—mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。 也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。
我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
（二）书证说
电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。
支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。
针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。
（三）物证说
在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。
也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”
我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。有人引用外国学者奥恩？凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩？凯西说：“数字证据是物证（PhysicalEvidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。
（四）鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“
我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
（五）混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。
该学者认为，电子证据基本有如下三种形式：（1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。 而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。
针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。
篇6
可靠电子签名，它是指经过一定的安全应用程序和方法所转化的签名，签名的归属人对签名及其控制具有专有性，当它附于数据电文之后时，可以保证此数据电文内容得到了签名归属人的认可，并且数据电文本身是完整的未被改动的。
一、实体法效力
在现实生活中的的商务交易，在合同文书上签名是合同生效的必要形式要件之一。那么，当合同双方采用数据电文时，可靠电子签名也应该是电子合同生效的必要条件之一。
1.可靠电子签名是电子合同的形式要件
《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知，在现实生活中的的商务交易，签字或者盖章不仅是缔约双方当事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠电子签名被认为和手写签名一样，具有相同的法律效力。那么，当合同双方采用电子缔约时，可靠电子签名是否是合同的成立要件？
在现行法律框架下，这并不是一个肯定的答案。《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。因为我国《合同法》对于确认书的形式、内容等并没有明确规定，只能由《合同法》中关于书面形式的规定，推之确认书也可采用电子邮件，数据电文等方式予以确认。
2.可靠电子签名的其它效力
除了形式上的效力以外，可靠电子签名弥补因为合同主体不能确定从而影响电子合同的效力问题。
通过电子缔约形成合同的双方当事人作为合同权利义务的承担人，如果双方的主体身份尚不能被确定下来，那么，对于合同的效力与履行将成为极大的考验。在虚拟的电子商务中，合同双方没有进行现实接触，而仅在虚拟网络中相互交易，这对合同的效力以及当事人都存在一定程度的风险，可能发生假冒他人身份订立电子合同的情况。
二、证据法上的效力
可靠电子签名在证据法上的效力比其实体法上的效力更为重要，因为对于可靠电子签名而言，它的本质属性是确定数据电文的归属人以及归属人对数据电文内容的认可。
如《德国民事诉讼法》第440条第2款规定：“证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。”那么，当事人使用了可靠电子签名就可以推定其所依附的数据电文是真实的。这里的真实有两方面的含义，其一是数据电文形式上的真实，即数据电文的作者为可靠电子签名的归属人；其二是实质上的真实，指该数据电文在被签署后是完整的、未被改动的。
1. 推定数据电文的归属人
可靠电子签名能够辨别电子数据电文的真伪，完全是有它自身的认定标准决定的。“1、电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。”通过这两项标准来衡量，就可以完全断定可靠电子签名的归属人是独一无二方的且他能完全控制自己的电子签名。那么，假设在一份数据电文中附有一个可靠电子签名，则可以当然的认为可靠电子签名的归属人已经认可了数据电文的内容并为其所专有。
2.判断数据电文的完整性
对于和可靠电子签名联系紧密的数据电文来说，可靠电子签名亦可以判断其是否被修改过，这同样也是由可靠电子签名自身的认定标准所决定。“3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”由此可见，一旦已经附有可靠电子签名的数据电文存在任何形式的改动都会被马上反映出来，所以，附有可靠电子签名的数据电文在被签署后是完整的、未经改动的。
以上关于可靠电子签名法律效力的理论阐释仅针对其本身而言，目的在于使得数据电文不会因为采用了可靠电子签名而失去应有的法律效力。至于用电子签名的方式签署的法律文件是否成立或生效，最终还要以调整该法律文件的特别法来衡量，如以电子方式签署的合同，需按合同法规范来衡量。
参考文献：
[1]朱宏文：《电子签名法律制度研究》，浙江学刊，2001年第5期。
[2]黄瑞鹏：《电子签名与认证法律问题研究》，中国海洋大学2006年硕士论文。
[3]赵宇青：《电子签名的法律效力研究》，苏州大学2006年硕士论文。
[4]张凯水：《电子签名效力研究》，郑州大学2005年硕士论文。
篇7
在英美法系国家,证明标准被认为是负有承担证明和提供证据负担的一方当事人,对其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。在其诉讼法上,证明标准是以多元论为基本特征的。不同的诉讼法实行不同的证明标准,甚至在同一个诉讼法内部也可能因为案件所涉及的内容不同而适用相异的证明标准。所以英美法上的证明标准显得比较复杂。一般认为,英美法系的民事诉讼实行的证明标准是“盖然性的优势”。所谓盖然性,即是可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。例如在美国,“民事诉讼中的证据证明标准,一般为盖然性占优势标准。当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”
(二)大陆法系民事诉讼证明标准的立法在大陆法系国家,法官对案件待证事实的认定几乎没有什么限制,采取的是较高的自由心证。因此,对于民事案件,大陆法系国家一般以“高度的盖然性”作为心证标准,即“依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。”但大陆法系法官采用的这种高度的自由心证判断证据认定待证事实,是以法官的心证倾向必须达到一定程度为标准。按照大陆法系的学理解释,法官认定事实是根据证据的证明力在法官内心所发生倾向程度的结果。
二、我国民事诉讼证明标准的立法现状我国的民事证据制度长期依附于刑事证据制度,统一以公法的价值取向来审视所有案件的证明标准。我国民诉法第7条规定,人民法院审理民事案件必须以事实为依据,以法律为准绳。我国民诉法虽然没有对民事诉讼证明标准做出明确的规定,但基于上述规定,学术界一般认为我国实行的是一元制的证明标准。即无论何种案件都是“以事实为证据”,证据要求“确实、充分”,诉讼中对案情的证明要达到绝对真实。把客观真实作为诉讼程序应当追求的理念或者目标无可厚非,它可以作为设计诉讼程序的最好理想,但是将它作为法院解决任何案件的最终诉讼标准则是不现实的。
理由如下:第一,在特定的条件或期限内,法院认定案件事实难以做到与实际发生的事实完全一致。由于民事诉讼是一种解决纠纷、平息争议的社会活动,对于案件事实的认定是在特定的条件或期限内进行的,不可能像自然科学研究那样可以无限期的延续。在案件事实不能得到完全证明的情况下,诉讼活动仍然要在规定的期限内结束,这就只能放弃或降低客观真实的要求,在这种特定的条件或期限内,要求法院认定每一个案件事实,都与案件实际发生的事实完全一致,客观上是难以做到的。
第二,由于事物发展的特性所决定,“以事实为依据”对于案件事实的完全证明往往变的不可能。时间的不可逆性决定了无论采取任何手段、方法,任何案件事实都无法原本的回复到案件发生时的原始状态。因为诉讼所要证明的案件事实发生在过去,事物发展的特性决定其不可能重现,而且有些已经发生的事实可能没有留下任何线索和证据。所以,在这种情况下,对案件事实的完全证明往往变得不可能。
第三,将“客观真实”作为唯一的价值取向与我国民事实体法承认并部分采取形式真实的价值取向相矛盾,并会由此导致审判人员重实体轻程序的现象。司法是人类寻求公正的最后一个环节,因此要求我们对诉讼的制度设计上应力求实现“看得见的正义”,故程序是相当重要的。如果只强调客观真实,不仅会造成与实体法的价值取向相矛盾,还会抑制法官主观能动性的发挥,出现只重实体不重程序的现象。
第四,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,将会导致强化法官职权主义的倾向,形成“公权”对于“私权”的不当干预,损害民事法律关系所特有的自动调节功能,给市场经济条件下相对自由、宽松的环境秩序带来消极影响。
第五,在民事诉讼中坚持客观真实的证明要求,有碍于司法公正与效率价值目标的实现。公正与效率是诉讼追求的价值目标,而诉讼效率始终是决定审判是否公正的重要因素,不讲效率的公正、迟到的公正,不是真正意义上的公正。
总之,追求案件的客观真实是人们对于客观事物认识程度的一个总目标,反映了人类思维和认识的价值取向。从某种程度上讲,客观真实的证明要求也是一个具有诸多主观因素的标准。因为何为证据确实、充分,何为主观认识符合客观事实本身,都是人类通过大脑的主观判断。在现实世界里,不存在纯粹的、完全脱离主观认识的客观真实。从诉讼程序上看,客观真实的观点也没有为客观真实的证明要求设置一种具有可操作性的程序保障机制。因而,关于民事案件的事实必须达到或一定达到客观真实要求的观点,在理论上是不成立的,在实务上也是行不通的。
三、我国民事诉讼证明标准的重构我国民事诉讼应借鉴两大法系的盖然性规则,采用优势证据证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准。考察其他国家的诉讼制度,会发现很多国家的诉讼法理论都是依证明对象的不同将证明标准分为不同的级别。比如,日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四级:第一级为微弱的心证,第二级为盖然的心证,第三级为盖然的确实心证,第四级为必然的确实心证。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为九等,分别是绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级,对不同的案件适用不同的标准。据此,我国民事诉讼法中的证明标准应在以优势证明为基本原则的基础上,区分以下不同情况确立证明标准,由这些证明标准重构民事诉讼证明标准体系,实现证明标准的多元化。
第一,同一案件的不同诉讼阶段应适用不同的证明标准。民事诉讼也是一种认识过程,这种认识是随着程序的进行不断深入的。具体而言,在阶段,当事人认为自己的民事权利受到了侵犯,向法院提讼,只要当事人提出初步证据证明了诉权及管辖的存在即可,无须证明自己的权利确实受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件审理阶段,负有举证责任的一方当事人提出证据证明自己的主张,对方当事人必须提出更有说明力的证据以驳倒本证,才能避免承担败诉后果,法院在综合所有证据认定案情时应该达到优势程度的确信。在二审中,上诉法院改变一审判决必须达到一个高于普通优势证明的标准,上诉人仅提出对一审认定事实的简单怀疑并不能动摇一审判决。依此类推,再审案件的证明标准应高于二审判决的标准,当事人必须提出充分的证据证明原审判决确有错误,才能获得再审救济。这种阶梯式上升的证明标准不但反映了人类认识过程的一般规律,而且符合维护判决的稳定性、权威性及节约司法资源的需要。
第二,针对不同的证明对象适用不同的证明标准。例如,对某些程序性事实的确认,如对当事人申请回避的审查、不公开审判申请的审查等决定应适用较低的证明标准。原因是:其一,上述决定、裁定的做出一般不会影响当事人的实体权利;其二,上述程序一般仅因一方当事人的申请而启动,不采用双方辩论原则,因而建立在对抗制基础上的优势证明标准无法发挥作用;其三,上述制度的设置一般基于法定的特殊原因或紧急情况,较低的证明标准可以减少当事人运用以上制度的困难,体现效率优先的原则。相反,较高的证明标准适用于那些待证事实一旦被证明将给当事人的利益造成重大影响的案件。例如,有关诉讼终结的裁定、宣告合同无效的判决等。适用较高的标准是出于维护当事人权益及法律关系稳定性的需要,体现了民事诉讼的公正价值。第三,根据案件性质确定不同的标准。在坚持盖然性权衡的原则下,指控的性质和程度不同,相应的证明标准也有所变化。对于民事案件中争议事项的性质或诉讼结果较重的情形,如因虐待产生的子女抚养诉讼或离婚诉讼等,笔者认为,鉴于这类民事案件所关涉的当事人利益或名誉重大以及裁判者对这类案件判断的固有心态,实行更高的证明标准较为稳妥。
第四,根据案件证明难易程度的不同确定不同的标准。随着社会经济的发展,新型纠纷不断出现,如消费者权益纠纷、医疗事故纠纷、环境污染纠纷等,在这类诉讼中一方当事人处于明显弱势地位,同时还面临证据匮乏、取证难等困难,所以采取举证责任倒置的方法可以起到保护弱势人群的利益的作用。另外,对该类案件采用相对较低的证明标准也不失为一种很好的选择。
总之,民事诉讼证明标准是民事证据制度的核心问题。目前我国还没有一部完整的民事诉讼证据法,故而在这方面存在着很多缺陷与漏洞。“客观真实”的标准起点过高,根本不符合民事诉讼本身的特点。没有恰当的证明标准对法官断案造成了很大的障碍,建立以采用优势证据的证明标准,并根据不同的情况确立不同的证明标准有其实践意义。
参考文献:
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目前对电子证据具体涵义的理解分为广义与狭义两种。美、德等国对电子证据持广义理解，认为电子证据是一种数据电文、电信信息、互联网信息等计算机信息。而对电子证据的狭义理解则认为电子证据是指电子网络信息，即能够被个人或者计算机系统浏览、察觉的数据信息。我国采用的是广义上的理解，我国《电子签名法》第2条第2款对此有所规定，我国法律所用的数据电文包括所有的电子、磁等产生的资料。这一概念几乎包括了所有电子形式的资料数据信息。除了我国立法的规定，我国不同的学者对电子证据定义也有不同的理解。主要有以下几种观点：一种观点认为，“电子证据，是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。”也有学者认为：“电子证据是指以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物。”此外，有关电子证据概念的表述还包括：电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反应与案件有关的资料数据。笔者认为，电子证据是指在计算机运行系统中产生，以电子数据为主要形式且必须借助电子计算机这以辅助媒介与相关专业知识，能够证明案件真实情况的一切事实。
二、刑事电子证据的特征
电子证据的出现是对传统证据制度的一种有力冲击，因此，与其他证据种类相比，它具有自身的特点。首先，电子证据是客观的，具有客观性。电子证据的形成都是电子计算机自身的一种数据生成，它严密的程序性为其数据安全提供了保障，外界一般无法侵入，不象言辞证据容易被证人修改或者物证书证容易被物理条件的影响发生改变，因此，相对于其他形式的证据形式而言，电子证据更具有客观性。其次，电子证据具有可变性。正是因为电子证据是以数据的形式保存下来，再加上网络空间的虚拟性，因此它也很容易被伪造或者篡改。第三，电子证据具有再生性。电子数据其便捷的修改以及复制方式使得电子证据具有再生性，用户可以随时通过移动硬盘、u盘等存储设备将电子数据拷贝、删除、转移等，电子证据的原件与复印件除了在生成时间上不同之外其他几乎一致，除此之外，电子证据的再生性还表现在另外一个方面，专业人员可以通过一定技术恢复已经被删除的电子数据信息，正是因为如此，电子数据受到侦查人员的追捧。
三、我国刑事电子证据的立法完善
电子证据的形成是紧密依靠数字信息化技术的，电子证据的证明力判断除了从间接证据比直接证据证明力小，间接证据不能直接证明案件真实情况这些标准之外，电子数据的可靠性与完整性也至关重要。由于电子证据与一般证据种类相比具有特殊性，可靠性与完整性也是判断一项电子证据证明力大小的重要标准。电子证据的可靠性是指电子证据真实性程度。认定电子证据可靠性可以从电子证据的生成、存储、传递等进行直接认定。
电子证据的生成。所谓电子数据的生成是指电子数据是通过怎样的方式形成的。一般的电子数据生成分为两种方式，一是自动生成，自动生成时系统运行的状态至关重要，其次系统的安全保障也不可忽视，否则证据的真实性会大打折扣。二是人工录入，人工录入首先要看录入者是否具有录入资格，其次录入的程序也是关键，录入者必须按照严格的程序录入，最后要看录入方法是否可靠。另外在正常业务中产生的电子数据要比以诉讼为目的制作的电子证据的可靠性高。
电子证据的收集。电子数据收集的主体与程序不同，可靠性就不同。主体方面，由司法机关依职权收集的电子证据明显要高于与案件没有利害关系的第三人收集的电子证据的可靠程度高，证明力大。从收集程序方面来看，无论是司法机关还是没有利害关系的第三人等，电子证据的收集都必须有严格的程序要求作为支撑，必须符合取证程序，取证方法必须合理、科学。
电子证据的存储。要认定电子证据的可靠程度，电子数据的储存人员必须是中立、客观的，公平公正的处理电子证据。储存方法应当是科学的，能够保证电子证据的安全、真实、有效。储存介质是否安全与可靠也影响到电子证据的可靠程度。
电子证据的传输。电子证据传输的方法、介质是否安全，传输电子证据的网络运营商是否合法，传输的数据是否加密等都决定着电子证据的真实程度。对其可靠性的认定除了以直接的方式进行，还可以通过其他相关因素的可靠性的判断来推定电子证据的可靠性，即推定的方法：第一，通过电子证据所依赖的计算机设备的可靠性推定电子证据的可靠性；第二，通过电子证据是由对其不利的一方当事人提供的来推定电子证据的可靠性；第三，通过判断电子证据是否在正常的业务活动中产生的，并妥善保管的来推定电子证据的可靠性。这三种方法是目前世界上的主要的电子证据可靠性的推定方法。
电子信息技术的改进与广泛运用带来了网络世界的全盛时代，电子证据也呼之欲出，司法实践中电子证据的作用也越来越凸显，因此完善电子证据的立法已经迫在眉睫。通过立法的完善，电子证据取得独立的法律地位，在这一基础上，规范电子证据的其他内容，使之形成完整的法律体系，将会对我国立法研究、法律制度的完善和司法实践有巨大的帮助。
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（一）规范说
民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。
（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说
由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Prlss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）
但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。
二、民事证明责任分配的法条基础
罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。
以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。
除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。
三、民事证明责任分配的一般原则
如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。
四、民事证明责任分配的特殊规则
规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。
根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。
（一）证明责任转换
所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。
一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。
（二）证据评价领域的特殊规则
除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。
1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推定事实的。
2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。
3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。
4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。
5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。
6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。超级秘书网
7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。
注释:
[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.
[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004.
[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001.
[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007.
[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006.
[10][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.
篇10
一、电子证据的主要特征
（一）电子证据法律体系中的引入
自电子证据这一术语被引入我国法律体系开始，学术界对于其含义莫衷一是，对于电子证据的具体的含义和定位，目前还没有进行统一地明确。电子证据从生成到现在发展了几十年，我从前人的书籍中也借鉴了许多经验，对电子证据也形成了自己的观点和认识。本人认为，电子证据是伴随着科学技术的发展而出现的，是依靠先进的电子技术或电子设备而生成的，并以之为载体，能够充分证明案件事实的所有电子证据材料。随着科学技术的发展，信息化时代的到来，电子证据的表现形式也多种多样，比如：录音、录像、音频、视频、图片、动画和传真等。
（二）电子证据特征的具体表现
1. 表现形式具有客观性
“电子证据从生成到保存再到传导的整个过程都需要凭借电子设备这个载体，而电子设备对证据内容进行采集的过程中是不会掺杂人的任何情感，能够保持客观事实的真实性，所以电子证据几乎不受主观因素的影响，能够避免类似证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。”它不像只表现为纸质或者言语之类的传统证据一样，很容易受人为因素的干扰，电子证据因为凭借电子设备这一客观的载体，能够准确地保存并真实地反映有关案件的情况。因此，电子设备决定了电子证据表现形式的客观性。
2.对电子硬件设备具有较高的依赖性
电子证据与传统证据不同，没有像传统证据一样形式单一，很容易被人认识和理解，电子证据不能直接被人们感知，它产生、保存、传导的整个过程都必须借助一定的电子硬件设备。如果没有一定的电子硬件设备作为载体，人们就没有办法获知电子证据的内容，进而也就不能有效的证明案件的事实情况“因为电子证据在生成、保存、传导的过程中，需要利用非常先进的技术手段来将信息转变成数字信号的形式，只有凭借特定的设备识别，才能将其显现出来。因此，电子证据和传统证据相比，具有对电子设备的依赖性。”
3.电子证据本身具有易损坏性
在电子证据的进行传输的过程中，如果设备受到外界因素的干扰能够直接影响其传输的质量，进而损坏电子证据，使其内容无法真实地呈现出来，失去法律效力，就不能作为证据来使用。同时，由于网络具有虚拟性的缺点，具有不稳定性，人们可以通过电脑悄无声息地将电子证据修改、损坏、删除，在不易察觉中使得电子证据被损坏。加上网络上的内容非常繁多，科学技术发展很快，更新速度也非常快，电子证据不能长时间保存，如果过了一定的时间，有关的信息就可能被破坏，无法恢复，这样就更突出了电子证据的易损坏性。
4.对高科技性的依赖性
电子证据与物证、书证以及言词证据不同，它是近现代科学技术发展的产物，依靠特定的电子设备，带有很强的高科技性，不但可以表现为传统证据的文字形式，还可以图像、动画、音频及视频等多种形式存在。电子证据的生成、保存和传输的整个过程都要凭借高科技的技术设备作为载体，另外对其采集和审查也需要凭借一定的技术手段，否则不能被获知、或者不能有效的证明其效力。这就决定了电子证据具有高科技性。
（三）电子证据的分类
1. 以电子证据形成的方式分为电脑自生成证据与保存证据
电脑自生成证据，顾名思义是指完全由电脑自动生成的证据。它完全按照电脑内部系统自身来运行，不需要人为地增加任何因素，这种证据的准确性相当高，具有客观性，能够准确地证明案件事实的客观情况。电脑保存证据，是指不单凭借电脑来生成信息，主要通过人的作用来完成，由录制人录制而得来。对这种证据效力的判断，就需要考虑是否发生了影响录入准确性的因素，这种证据容易受主观因素的影响。
2. 以电子证据的来源分为原始电子证据与传来电子证据
“原始电子证据，是指直接来源于案件事实和原始出处的电子证据，具有直接的可采性与很强的证明力，只要证明其获得方式是合法就可以。传来电子证据，是指不直接来源于案件事实或原始出处，而是从原始电子证据中派生出来的证据。” 传来电子证据受各种因素的影响，这类证据必须证明与原始电子证据的各项都符合，否则不能被采用，也就不能作为证据证明案件的事实。
3. 以电子证据证明案件的程度分为直接电子证据和间接电子证据
直接电子证据是指能够单独直接证明案件主要事实的电子证据材料；间接证据是指不能单独直接证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的电子证据。判断一种证据是直接证据还是间接证据我们需要准确的界定，主要是要看其是否能够单独证明案件的主要事实，而不是看其表现形式。
二、电子证据效力规范化途径
（一）通过限定收集的主体和内容规范电子证据
由于电子证据具有易损坏性，收集的主体应该是审判人员、检察人员、侦查人员，并且依照法定的专业的程序，依据合法的手段。“除非特殊情况，有司法工作人员的监督才可以由电脑专业人员来完成。任何单位和个人都可以提供电子证据，但他们不是收集电子证据的主体，这些证据只有通过有权机关的鉴定才具有证据效力。而且收集主体必须是两人以上，才能保证电子证据收集的准确性。”
由于电子证据的产生、保存、传输都依赖于电子设备，所以要保持案件事实的客观性，不受主观因素的影响，收集电子证据时，还应当明确收集内容的范围。以证据的关联性为标准，严格限制取证范围，避免对公民隐私权造成不必要的侵犯。其次，电子证据的产生、保存、传输，容易遭到损坏，还应当保持电子证据内容的完整性。因为如果电子证据的内容被遗漏，与之有关的电子证据很容易被损坏，甚至可能再也无法重现和获取。所以要保持电子证据内容的客观性，真实反映案件事实，保持电子证据的完整性，准确反映案件事实。
（二）通过固定和保全规则规范电子证据
要确保法官及时查清案件事实和保护当事人的合法权益，对电子证据的固定和保全非常重要。首先，在提取电子证据的过程中确保完整，准确，不遗漏任何合法有效的信息；另外，法官对于当事人在法庭提交的证据要按照法定的程序交给专门的司法人员进行保管，不能随便转移和被修改；最后，要确保电子证据存在的载体安全、保密，建立一个安全的电子系统存储。
三、改进电子证据效力的建议
英美法系国家和大陆法系国家，为解决电子证据带来的一系列问题，通过各种方式对电子证据采取了积极的措施，这对我国完善电子证据立法具有积极的借鉴意义。
（一） 明确电子证据的概念
由于我国学术界现在对电子证据的概念界定比较模糊，没有一个统一的规范性标准，这样就增加了法官办案的难度。用规范的的表达界定电子证据的概念，明确电子证据的范围，这样不仅使法官审理案件时能够准确适用，也使当事人对电子证据有一个清晰的认识，从而使采集的证据更具有法律效力。
（二） 制定完整的电子证据效力认证规则
电子证据是否具有效力需要明确一定的认证规则。“一是合法性标准，我国已确定了非法证据排除规则，结合电子证据的特点，可以借鉴《电子商务示范法》的相关规定；二是真实性标准，电子证据由于其高科技性、易损坏性、依赖性等特点往往很难像传统证据一样确定其真实性，可以通过证据保全公证、司法鉴定等方式认证电子证据的真实性；三是关联性标准，要求电子证据与案件事实之间有着逻辑上的联系。”
篇11
YUHai-fang，JIANGFeng-ge
(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)
Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.
Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence
[中图分类号]D925.1[文献标识码]A
具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。
一、数字证据的可采性与可行性分析
数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了类似的规定。加拿大通过R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperlesstrading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。
二、数字证据概念的比较研究
使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computerevidence（计算机证据）、electronicevidence（电子证据）、digitalevidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、“计算机证据”概念有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computerevidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、“电子证据”概念目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”[3]“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。”[4]加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digitalform）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①概念的内涵与外延
我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital,digitspl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。
三、数字证据在证据体系中的地位
由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。
（一）数字证据类型分析
数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。
1、视听资料不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。
数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。
2、书证书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。
从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。
《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。
包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oralevidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。
3、数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：
1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。（2）审查数字证据的收集是否合法；（3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。（4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。①（5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]
2、数字证据可以成为独立定案的依据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。
3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。
4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。
5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]
6、数字证据公证。允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。
7、数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①
8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院。②
四、结语
数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。
一个科学的体系应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。
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[12]蒋志培.网络与电子商务法[M].北京：法律出版社2001.564.
[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.
①程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。
①以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
①英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。
②还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。
①数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。
①三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。
①根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。
①包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。
①美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另一个判例中又得以充实，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.
篇12
一、我国对于行政证据认识的现状及问题
以上是现有相关程序规定所涉及的证据规则，存在的问题是显而易见的：
1．除了《价格监督检查证据规定》、《湖南行政程序规定》以外，其他法律中的证据规则均残缺不全，仅有的部分规定也多是原则性的，不具有具体的可操作性。
2．在实践中运用最多、对于行政相对人权益也影响最大的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》三部大法中证据类型、举证时限等重要规则竟然全部空白。
3．《价格监督检查证据规定》作为07年国务院发改委的惟一一部行政执法中的专门规范证据的规章，其仍然没有让我们看到满意的结果，而行政法学界寄予厚望的《行政程序法（试拟稿）》亦未能遂行政法学者之愿。
行政证据规则的普遍缺失也直接导致了实践中大量的行政机关工作人员在行政执法中以行政诉讼中的证据规则来取代行政证据规则。然而这种做法却存在诸多问题：
首先从法律的效力上讲，以行政诉讼证据规则取代行政证据规则无法律依据。行政诉讼证据规则仅仅适用于人民法院的行政审判，而不能当然的拘束行政执法程序。其次在行政执法实践中，以行政诉讼证据规则取代行政证据规则使行政行为的合法性、专业性及行政效率受到极大的挑战②。
二、行政证据与行政诉讼证据的关系梳理
1．行政证据概念的界定
何谓行政证据？首先必须了解“证据”的概念。但是学界对于证据的概念并无统一认识，最具代表性的观点主要有：（1）事实说，认为证据是客观存在的事实；（2）根据说，认为证据 “是证明案件事实或者与法律事实有关之事实存在与否的根据”。
尽管“事实说”在学术界长期占有统领地位，然而其却存在诸多缺陷：（1）“事实说”将证据等同于客观事实的“事实说”，从根本上是违背辩证唯物主义认识论的。（2）“事实说”忽略了程序价值，将诉讼活动仅仅视为认识活动，必然会导致‘重实体，轻程序③’。
笔者赞同“根据说”，因为“根据说”不但与我们所倡导的“以事实为依据，以法律为准绳”这一司法基本原则相一致，还克服了“事实说”在认识论上的偏差，表明了证明主体为了能够证明案件实际情况，正确处理案件而去寻求根据的意图。基于此，我们认为，行政证据是行政程序中行政机关、行政相对人或人、第三人用以证明行政主体是否应当为一定行政行为的在事实方面的根据④。
2．行政证据与行政诉讼证据特点及差异
三、行政证据与行政诉讼证据衔接设想――以审判权对行政权的尊重为视角
一旦《行政程序法》出台，我国就会出现两个行政证据规则，一个是《行政程序法》中的证据规则，一个是《行政诉讼法》及司法解释中的证据规则，二者之间势必会出现冲突，会给行政机关执法造成困惑。
因此，在行政诉讼的审查判断过程中，除应遵循一些与民事诉讼、刑事诉讼共同的审查判断原则外，另一个重要的问题是正确的处理行政审判权与行政权的关系。而在行政诉讼的证据审查上，正确的处理行政审判权和行政权的关系，尤其是行政机关的独占判断权，解决好法院对哪些证据不能进行审查判断的问题。
行政机关的独占判断权是指行政机关依法享有的独立的进行权威性的判断，不受法院审查的权力。确立行政机关独占判断权的标准依次有两个：
一是行政诉讼的受案范围。法院只能处理行政诉讼受案范围内的行政事务，对于受案范围外的行政事务无权干涉，行政机关可以对相关事实和证据作出独立的判断。
二是技术专长标准。对于受案范围内的行政事务，法院由于自身的局限性，也并非都能进行有限的审查。对于法律规范的理解和适用，法院具有专长，而对于纯技术性证据的审查判断，行政机关则具有专长，法院只能对行政机关的判断进行形式上的审查，不能以自己的判断来取代行政机关的判断，也就是说在纯技术性证据内容的审查判断方面，行政机关享有独占审判权。
由于大多数大陆法系国家通常并不对行政行为所涉及的法律和事实问题进行区分，而是采用全面审查制度，法官在认定事实方面具有极大权威。然而，确立全面审查原则存在以下弊端：
1．不符合权力分立和相互制约的要求，易使司法权过多的介入行政权。
2．行政程序和行政诉讼都要讲求成本，而对涉案事实问题进行反复审查影响了行政效率和司法效率。
3．在行政管理的技术性和专业性日益加强的今天，法院要对受案范围内的行政事项进行全面审查，其自身有很大局限性，并非能够进行有效的审查。
当然，在现有的审判体制下，我们也不能简单确认法院是尊重行政机关对事实的认定或是全面审查行政机关认定的事实，应该建立不同程度的审查制度。
首先，对于专业性和技术性强的行政管理事项，法院应该尊重行政机关对事实的认定。因为行政官员的认识能力更强；
其次，对于行政机关适用简易程序当场作出决定的案件，法院也应该尊重行政机关对事实的认定，因为此种情形下，行政机关工作人员一般亲历了案件事实，且大多要收集充分的证据很难，如随地吐痰的处罚。
再次，对于一般案件事实，可以借鉴法国行政法院一般审查程度的审查，即对于事实问题，如果法律规定以具备某种性质为要件时，法院也审查事实性质的判断是否符合法律的规定。
最后，对于重大行政行为，或对当事人权益有重大影响的行政行为，可以进行全面审查⑦。
注释：
①此处涉及的法条有《行政处罚法》第36、37、32、42条.《行政许可法》第31、48、34条.《行政复议法》第23、24、28条.《价格监督检查证据规定》第二章至第四章.《湖南省行政程序规定》第66-68条、第69条、第70条、第72条、第71、73、74条.《行政程序法(试拟稿)》(应松年版)第51条、第56条、第58条、第62-64条.
②姬亚平.行政证据与行政诉讼证据关系之重构.行政法学研究.2008(4).
③苑栋.我国行政证据制度研究.2007年郑州大学硕士论文:7.
④同上.
⑤形成性,是指用于初次确定权利义务、产生新的行政法律关系的属性.参见宋随军、梁凤云著.法律出版社.2007.
⑥审查性,是指对已经使用过的证据进行复查,以查明是否存在不合理或者不合法的情况.宋随军,梁凤云.前引文.
⑦宋随军,梁凤云.行政诉讼证据实证分析.法律出版社.2007.
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篇13
YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A
具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。
一、数字证据的可采性与可行性分析
数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperless trading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。
二、数字证据概念的比较研究
使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computer evidence（计算机证据）、electronic evidence（电子证据）、digital evidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computer evidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digital form）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。 第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。 第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①概念的内涵与外延
我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。
三、数字证据在证据体系中的地位
由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。
（一）数字证据类型分析
数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。
1、视听资料 不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。
数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。
2、书证 书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。
从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。
《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。
包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oral evidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。
3、数字证据为新的证据类型。 数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：
1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。 （2）审查数字证据的收集是否合法； （3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。 （4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。① （5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]
2、数字证据可以成为独立定案的依据。 尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。
3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。
4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。 这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。
5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。 数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]
6、数字证据公证。 允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。
7、数字证据保全。 数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①
8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。 信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院。②
四、 结语
数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。
一个科学的体系应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 张西安 . 论计算机证据的几个问题[N] . 人民法院报 2000-11-7（3）.
[2] 白雪梅、孙占利 . 电子证据中的法律问题[EB/OL] . 2002-5-12
[8] The Civil Evidence Act, 1968 (U.K. 1968 c.64) Section 5. Admissibility of statements produced by computers
[9] 江伟 . 民事诉讼法学[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000 . 155 .
蒋志培 . 网络与电子商务法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .
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[12] 蒋志培 . 网络与电子商务法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .
[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.
① 程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。
① 以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
① 英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。
② 还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。
① 数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。
① 三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。
① 根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。
① 包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。
① 美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，King v. ex rel Murdock Acceptance Corp, 222 So.2d. 393 at 398, (1969) (Miss. Sup. Ct) ，而这些原则在另一个判例中又得以充实，Monarch Federal Savings and Loan Association v. Genser, 383 A.2d 475 at 487-88, 1977 (N.J.Superior Ct, Ch. Div.
