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篇1
3、省司法厅审批。
二、所需材料：
2、《公职律师工作证登记表》3份；
3、身份证原件及复印件1份；
4、律师资格证书或法律职业资格证书原件及复印件1份；
5、在党政机关专门从事法律事务工作或者担任法律顾问的证明；
6、所在单位出具申请人为公务员身份并同意其担任公职律师的证明；
7、有律师执业经历的，原执业机构主管部门出具执业纪律证明；
8、具有执业律师经历或从事法律事务工作1年以上经历证明；
篇2
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。转贴于
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法 财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
篇3
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的;②有犯罪嫌疑被立案查处的;③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的;④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法(试行)》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的;②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的;③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符;②当事人不符合收养法规定的条件;③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突;④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示;⑤当事人未履行公证前的法定程序;⑥当事人提供的材料不真实或不合法;⑦送养人对被收养人没有合法的监护权;⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权;⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的;⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。
8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的;②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的;③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的;④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的;⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。
9、对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。司法行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应依照《中华人民共和国国家赔偿法》等有关法律、法规给予受害人行政赔偿或刑事赔偿。根据《司法行政关于行政赔偿、刑事赔偿办法》第18条的规定：“赔偿请求人对赔偿义务机关的决定持有异议的，可以向上一级司法行政机关提出复议，复议申请可以直接向上一级司法行政机关提出，也可以通过原承办案件的司法行政机关转交”。对监狱、劳动教养管理所作出的决定不服的复议申请，分别由监狱、劳动教养管理所所属的省一级或市一级司法行政机关负责。负责复议的司法行政机关在收到复议申请后，应及时调取案卷和有关材料进行审查。
10、认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。这是一个兜底条款，是一种概括性规定。公民、法人或者其他组织凡认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益，行政管理相对人均可申请行政复议。这里的“认为”是申请人的一种主观认识，具体司法行政行为是否确实侵犯了其合法权益，必须等到行政复议机关审查后才能确定。只要行政管理相对人认为司法行政的具体行政行为侵犯了合法权益，即可以提起司法行政复议。同时，公民、法人或者其他组织认为司法行政机关作出的具体行政行为所依据的规定不合法(法律、法规、规章和国务院规范性文件除外)，可以一并向司法行政机关提出对该规定的审查申请。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，不列行为不属于司法行政复议范围。
1、执行刑罚的行为。
2、执行劳动教养决定的行为。
3、司法助理员对民间纠纷作出的调解或者其他处理的。
4、资格考试成绩评判行为。
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为。
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由作出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由作出原具体行政行为的司法行政机关应诉;行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法作出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。因此，保护司法行政管理相对人的申请权，以及设置便利于司法行政相对人行使申请权的法律程序具有重要的法律意义。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定;②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现;③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求;④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理;⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限;申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②被申请人的名称、住址;③申请复议的理由;④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请作出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。作出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面作出答复，并将作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即作出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求;采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人作出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后作出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内作出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关作出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当作出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关作出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可作出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关作出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新作出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法作出撤销决定后，有时尚需被申请人重新作出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新作出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
篇4
公证员的配备数量，根据公证机构的设置情况和公证业务的需要确定。公证员配备方案，由省、自治区、直辖市司法行政机关编制和核定，报司法部备案。
第三条公证员依法执业，受法律保护，任何单位和个人不得非法干预。
公证员有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇；有权提出辞职、申诉或者控告；非因法定事由和非经法定程序，不被免职或者处罚。
第四条公证员应当遵纪守法，恪守职业道德和执业纪律，依法履行公证职责，保守执业秘密。
公证员应当加入地方和全国的公证协会。
第五条司法行政机关依照《公证法》和有关法律、法规、规章，对公证员进行监督、指导。
第六条公证协会是公证业的自律性组织。公证协会依照《公证法》和章程，对公证员的执业活动进行监督。
第二章公证员任职条件
第七条担任公证员，应当具备下列条件：
(一)具有中华人民共和国国籍；
(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；
(三)公道正派，遵纪守法，品行良好；
(四)通过国家司法考试；
(五)在公证机构实年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。
第八条符合本办法第七条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定，并具备下列条件之一，已经离开原工作岗位的，经考核合格，可以担任公证员：
(一)从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员；
(二)具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师。
第九条有下列情形之一的，不得担任公证员：
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
(二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；
(三)被开除公职的；
(四)被吊销执业证书的。
第三章公证员任职程序
第十条符合本办法第七条规定条件的人员，由本人提出申请，经需要选配公证员的公证机构推荐，由所在地司法行政机关出具审查意见，逐级报请省、自治区、直辖市司法行政机关审核。
报请审核，应当提交下列材料：
(一)担任公证员申请书；
(二)公证机构推荐书；
(三)申请人的居民身份证复印件和个人简历，具有三年以上其他法律职业经历的，应当同时提交相应的经历证明；
(四)申请人的法律职业资格证书复印件；
(五)公证机构出具的申请人实习鉴定和所在地司法行政机关出具的实习考核合格意见；
(六)所在地司法行政机关对申请人的审查意见；
(七)其他需要提交的材料。
第十一条符合本办法第八条规定条件的人员，由本人提出申请，经需要选配公证员的公证机构推荐，由所在地司法行政机关出具考核意见，逐级报请省、自治区、直辖市司法行政机关审核。报请审核，应当提交下列材料：
(一)担任公证员申请书；
(二)公证机构推荐书；
(三)申请人的居民身份证复印件和个人简历；
(四)从事法学教学、研究工作并具有高级职称的证明，或者具有本科以上学历的证明和从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的经历及职务证明；
(五)申请人已经离开原工作岗位的证明；
(六)所在地司法行政机关对申请人的考核意见；
(七)其他需要提交的材料。
第十二条省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到报审材料之日起二十日内完成审核。对符合规定条件和公证员配备方案的，作出同意申请人担任公证员的审核意见，填制公证员任职报审表，报请司法部任命；对不符合规定条件或者公证员配备方案的，作出不同意申请人担任公证员的决定，并书面通知申请人和所在地司法行政机关。
第十三条司法部应当自收到省、自治区、直辖市司法行政机关报请任命公证员的材料之日起二十日内，制作并下达公证员任命决定。
司法部认为报请任命材料有疑义或者收到相关投诉、举报的，可以要求报请任命机关重新审核。
第十四条省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到司法部下达的公证员任命决定之日起十日内，向申请人颁发公证员执业证书，并书面通知其所在地司法行政机关。
第十五条公证员变更执业机构，应当经所在公证机构同意和拟任用该公证员的公证机构推荐，报所在地司法行政机关同意后，报省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。
公证员跨省、自治区、直辖市变更执业机构的，经所在的省、自治区、直辖市司法行政机关核准后，由拟任用该公证员的公证机构所在的省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。
第十六条公证员有下列情形之一的，由所在地司法行政机关自确定该情形发生之日起三十日内，报告省、自治区、直辖市司法行政机关，由其提请司法部予以免职：
(一)丧失中华人民共和国国籍的；
(二)年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的；
(三)自愿辞去公证员职务的。
被吊销公证员执业证书的，由省、自治区、直辖市司法行政机关直接提请司法部予以免职。
提请免职，应当提交公证员免职报审表和符合法定免职事由的相关证明材料。司法部应当自收到提请免职材料之日起二十日内，制作并下达公证员免职决定。
第十七条省、自治区、直辖市司法行政机关对报请司法部予以任命、免职或者经核准变更执业机构的公证员，应当在收到任免决定或者作出准予变更决定后二十日内，在省级报刊上予以公告。
司法部对决定予以任命或者免职的公证员，应当定期在全国性报刊上予以公告，并定期编制全国公证员名录。
第四章公证员执业证书管理
第十八条公证员执业证书是公证员履行法定任职程序后在公证机构从事公证执业活动的有效证件。
公证员执业证书由司法部统一制作。证书编号办法由司法部制定。
第十九条公证员执业证书由公证员本人持有和使用，不得涂改、抵押、出借或者转让。
公证员执业证书损毁或者遗失的，由本人提出申请，所在公证机构予以证明，提请所在地司法行政机关报省、自治区、直辖市司法行政机关申请换发或者补发。执业证书遗失的，由所在公证机构在省级报刊上声明作废。
第二十条公证员变更执业机构的，经省、自治区、直辖市司法行政机关核准，予以换发公证员执业证书。
公证员受到停止执业处罚的，停止执业期间，应当将其公证员执业证书缴存所在地司法行政机关。
公证员受到吊销公证员执业证书处罚或者因其他法定事由予以免职的，应当收缴其公证员执业证书，由省、自治区、直辖市司法行政机关予以注销。
第五章公证员执业监督检查
第二十一条司法行政机关应当依法建立健全行政监督管理制度，公证协会应当依据章程建立健全行业自律制度，加强对公证员执业活动的监督，依法维护公证员的执业权利。
第二十二条公证机构应当按照规定建立、完善各项内部管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立公证员执业过错责任追究制度，建立公证员执业年度考核制度。公证机构应当为公证员依法执业提供便利和条件，保障其在任职期间依法享有的合法权益。
第二十三条公证员应当依法履行公证职责，不得有下列行为：
(一)同时在两个以上公证机构执业；
(二)从事有报酬的其他职业；
(三)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证；
(四)私自出具公证书；
(五)为不真实、不合法的事项出具公证书；
(六)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品；
(七)毁损、篡改公证文书或者公证档案；
（八）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；
(九)法律、法规和司法部规定禁止的其他行为。
第二十四条公证机构应当在每年的第一个月份对所属公证员上一年度办理公证业务的情况和遵守职业道德、执业纪律的情况进行年度考核。考核结果，应当书面告知公证员，并报所在地司法行政机关备案。
公证机构的负责人履行管理职责的情况，由所在地司法行政机关进行考核。考核结果，应当书面告知公证机构的负责人，并报上一级司法行政机关备案。
经年度考核，对公证员在执业中存在的突出问题，公证机构应当责令其改正；对公证机构的负责人在管理中存在的突出问题，所在地司法行政机关应当责令其改正。
第二十五条公证员和公证机构的负责人被投诉和举报、执业中有不良记录或者经年度考核发现有突出问题的，所在地司法行政机关应当对其进行重点监督、指导。
对年度考核发现有突出问题的公证员和公证机构的负责人，由所在地或者设区的市司法行政机关组织专门的学习培训。
第二十六条司法行政机关实施监督检查，可以对公证员办理公证业务的情况进行检查，要求公证员及其所在公证机构说明有关情况，调阅相关材料和公证档案，向相关单位和人员调查、核实有关情况。
公证员及其所在公证机构不得拒绝司法行政机关依法实施的监督检查，不得谎报、隐匿、伪造、销毁相关证据材料。
第二十七条公证员应当接受司法行政机关和公证协会组织开展的职业培训。公证员每年参加职业培训的时间不得少于四十学时。
司法行政机关制定开展公证员职业培训的规划和方案，公证协会按年度制定具体实施计划，负责组织实施。
公证机构应当为公证员参加职业培训提供必要的条件和保障。
第二十八条公证员执业所在地司法行政机关应当建立公证员执业档案，将公证员任职审核任命情况、年度考核结果、监督检查掌握的情况以及受奖惩的情况记入执业档案。
公证员跨地区或者跨省、自治区、直辖市变更执业机构的，原执业所在地司法行政机关应当向变更后的执业所在地司法行政机关移交该公证员的执业档案。
第六章法律责任
第二十九条公证员有《公证法》第四十一条、第四十二条所列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市司法行政机关依据《公证法》的规定，予以处罚。
公证员有依法应予吊销公证员执业证书情形的，由所在地司法行政机关逐级报请省、自治区、直辖市司法行政机关决定。
第三十条司法行政机关对公证员实施行政处罚，应当根据有关法律、法规和司法部有关行政处罚程序的规定进行。
司法行政机关查处公证员的违法行为，可以委托公证协会对公证员的违法行为进行调查、核实。
第三十一条司法行政机关在对公证员作出行政处罚决定之前，应当告知查明的违法行为事实、处罚的理由及依据，并告知其依法享有的权利。口头告知的，应当制作笔录。公证员有权进行陈述和申辩，有权依法申请听证。
公证员对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十二条公证协会依据章程和有关行业规范，对公证员违反职业道德和执业纪律的行为，视其情节轻重，给予相应的行业处分。
公证协会在查处公证员违反职业道德和执业纪律行为的过程中，发现有依据《公证法》的规定应当给予行政处罚情形的，应当提交有管辖权的司法行政机关处理。
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二、成年监护制度的立法趋势
在明确这一趋势的基础上，笔者认为，成年监护制度作为私法中的重要制度，更是顺应了这一趋势，贯彻了这一理念。传统的成年监护制度属于长期和持续性监护，其基于成年人的无能力判决，废止了被监护人的遗嘱能力、结婚能力、缔结合同能力、驾驶能力、决定能力等，此种成年监护制度的本质是禁锢被监护人的自我决定权从而达到维护社会安全的目的，传统成年监护制度的公权介入同自我决定权之间的矛盾一触即发。而成年监护制度的发展趋势即为成年人意思自治逐渐增强的历程，即为强调私法自治理念，国家义务与社会责任为私法自治服务的历程。
(一)以私法自治理念为核心，区分当事人需求，尊重当事人意愿，保护当事人权利，维护当事人平等
1.意定监护制度的兴起与发展
意定监护制度是在本人有完全的判断能力时，依照自己的意愿选择监护人，由本人将有关自己监护事务的全部或部分权授予监护人，在本人发生年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事由之后，由委托监护人接手约定事务，并由公权力直接或间接地对意定监护人进行监督的制度。意定监护制度是人口老龄化等社会问题的巨大冲击力下的产物，它的兴起是意思自治理念在成年人监护制度中的最大贯彻。英美的持续性权授予模式是意定制度主要模式。在20世纪60年代前，美国成年监护制度一直秉承普通法上原则，即一旦被人丧失行为能力，权当然失效。这种普通法上的原则使得一旦监护设立，被监护人的意志将被完全忽略，对其进行强制保护，不再考虑被监护人残存的意思能力，被监护人进行的所有事务皆由监护人。这对被监护人的意志自由及人格尊严造成极大的伤害。随着尊重本人自我决定权理念的兴起，美国设立意定监护制度即持续性权授予制度。该制度规定在本人意思能力尚未丧失时，有权指定意定监护人在其意思能力丧失或减弱时帮助其处理财产事务及人身保护事务。当然，秉承英美法系传统的加拿大也于20世纪70年代纷纷制定了新的权法案。意定监护制度的另一种模式是日本模式。日本将瑞典的特别监护进行延伸，创设了由公共机关进行监督的任意监护制度。他要求本人与选任的监护人订立合同，并要求公证人制作公证书，之后由公证人委托登记机关进行登记。由于本人对自身情况的了解远胜于他人，本人对监护人的选任，往往最有利于本人生存的需要以及创造更好生活。即使是意定监护适用较少的以色列或没有创设意定监护制度的德国，也在变革进程中强调了当事人个人意愿、自我决定的重要性。比起法定监护来，意定监护制度平衡了个体的特殊性和监护的僵化性，尊重被监护人个人意愿，使得本人在契约自由的框架下，自主选任监护人，充分尊重了当事人意思自治。更有利于保护被监护人权益。意定监护制度是私法自治理念的全面贯彻。
2.禁治产制度或相关能力宣告制度的废除或修正
禁治产制度曾是大陆法系国家监护法律制度中一项重要的内容，它主要是对于有精神障碍、不能处理自己事务的人，经一定范围人的申请，由法院以裁定方式宣告，使其成为无行为能力或限制行为能力人，并禁止其对财产进行管理、处分。它的立法本意是为了维护精神不健全及意思能力薄弱者的财产安全，同时也维护善意第三人和社会交易秩序。但是由于禁治产制度设计的僵化性，被宣告为禁治产人后，无论具体情形，均禁止当事人对其财产行使权利，包括禁止日常生活中一些简单的、数额很小的财产支配。这使得当事人最简单的意思自治权也不能得到尊重，特别是对于那些被宣告为禁治产人、但又有一定民事行为能力的人来说，连最基本的自主权也不能保证。同时，禁治产制度的关键在于财产，制度宗旨为维护交易安全，忽视了对当事人人身的照料和保护，也粗暴地排斥行为能力欠缺者的一切行为，违背了公平正义的法理。因此，自20世纪中叶以来，一些大陆法系国家纷纷废除该制度。旧《德国民法典》中的成年监护制度，即以第1896－1908条规定的精神耗弱者的禁止产宣告制度为基石，规定成年人因而不能处理自 己事务、因浪费成习而使自己或家属有可能陷于贫困时，将受到禁治产宣告。在受到禁治产宣告后，成年人监护即开始。20世纪90年代，德国通过1992年《关于改革成年人监护和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他规定的法律》，废除了禁治产宣告制度，以照管和代管制度替代了旧法中的监护和辅佐，从而确立了世界上较为先进的成年人照管制度。日本也于1995年废除了旧日本民法规定禁治产和准禁治产宣告，将法定监护制度按不同程度分为监护、保佐和辅助制度。同样废除禁治产制度的还有奥地利、瑞典及我国台湾地区等。也有一些国家和地区没有彻底废除禁治产制度，而是对其进行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亚以及我国澳门地区，纷纷对禁治产制度进行了改良，为其注入新的理念，尊重当事人意思自治，保护当事人平等享有权利和承担义务。而原先没有禁止产宣告制度的英美法系等国，如美国、加拿大等，也对类似的精神能力界定概念进行了修正。精神能力的法律定义源自普通法系对能力的假设，在该假设中，除非按法定程序和要求进行认定，所有的成年人都被认定为具有完全能力的人。而老年人因为年龄的增长也被认为是能力不充分的。在成年监护的变革中，人们逐渐将医学上的精神障碍同成年监护中的能力界定区分开来，认为精神疾病不能自动构成精神上的无能力，而个人法律无能力并不意味着个人的精神健康。医学上的精神疾病患者并不一定会自动丧失他们的法律地位和自主决定权。成年监护法律逐渐将精神无能力的界定从广义的精神上无能力之定义慢慢限缩到重视个人认知和自治能力的狭义解释。美国法上古老的无能力宣告程序在20世纪70年代末变革为确立能力认知标准就深刻体现了这一点，而此点在加拿大变革中更为显著。从加拿大安大略省1887年出台的《尊重精神失常者法案》中以法律规定的“疯子包括白痴或其它不具备理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》规定的“精神耗弱人”除包括发疯人，也包括“疾病、年龄、酗酒、滥用或其它原因无法管理自身事务”的人，到1937年《精神失常法案》(修订)所规定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、伤害导致的心智发育不健全，且需要对其人身和财产照顾、监督和控制的人”，到1979年后《替代决定法案》、《同意治疗法案》及《倡导法案》中的对无能力进行的“不能理解同它财产管理决定相关的信息”或“不能评估此决定的预见性后果”的重在“决定能力”的定义，无不反映了对精神能力重新界定的艰辛历程。禁止产宣告制度或相关能力宣告制度的废除及修订，是基于私法自治理念这一立法趋势，是基于尊重当事人意思自治，保护成年个体权利这一立法导向。
3.尊重自主决定权，人性化的区分监护的不同类型
自主决定权，系“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利。③自主决定权是为了满足人的自主需要，此种需要导致人们的幸福感和社会发展，是人内在的生活目标。20世纪以来，尊重自主决定权理念成为多数国家重构成年监护制度的基本理念。依据该理念，大多数国家被监护人行为能力丧失的不同情形，人性化的为其设定不同的监护类型，力求实现不同监护类型下的被监护人意思自治的最大化。美国法上的限制和全权监护的区分，加拿大法上监护与帮助共同决定的区分，日本法上监护、保佐与辅助的区分，无不体现了依据被监护人情形和需求，设立不同监护类型的立法趋势。即使是在成年监护中意思自治尚不发达的以色列，也要求尽量减少全权监护，保护成年人个人意志。④此外，德国新成年人照管制度，虽未区分监护类型，但确立了必要性原则和有限照管原则，这两项原则对监护的范围和程度进行限制，最大程度地给予被监护人自主决定权，限制监护在德国法上的重要性可见一斑。摒弃传统成年监护制度中的大包大揽现象，代之以个案审查，重视法院在考察成年人从事具体事务中的能力，根据当事人不同的处理事务能力，包括各自不同的价值观等因素人性化的设立不同程度的监护。这是尊重本人的自主需求，尊重其自我决定权的最大程度之体现。
4.成年监护之替代性解决机制及正当程序的合理运用
随着经济、文化、思想的发展，在意识到成年监护制度对当事人意思自治不可避免的冒犯的同时，各国于变革过程中纷纷强调将此类冒犯度降为最低。以保护个人意思自治为基石，从程序上严格限定该制度的适用前提，将成年监护制度作为救济的最后手段，当替代性解决机制解决不了现存问题时，才适用成年监护制度。在此种背景下，各国的成年监护制度的替代性解决机制积极发展，包括以色列的国家长远社区护理，日本的社会保险计划，美国的养老信托等等。法院在判令是否适用成年监护制度时，也在穷尽其他替代性解决机制的前提下，作出适当判决，而此种穷尽主要是以正当程序的应用为保障手段。以色列法于1962年增加了“当没有授权或留有遗嘱管理财产事务时，才能指定监护人”的规定，德国法上也规定了相应的信托制度、银行账户制度、联合租赁制度等成年监护的替代性措施，并由国家对包括白天夜间照料、短期照料、对残疾人的照料在内的家庭照料提供相应的资金支持。此外，在成年监护制度运行过程中，各国逐渐意识到正当程序的运用对于保护成年被监护人的重要意义，将原本较为繁琐和面面俱到的成年监护体制变革为较为简便易行的程序，在法律条文中明确规定被监护人的权利、行使权利的方式、法院作出成年监护判决时应当履行的正当程序等，被监护人运用正当程序有效保护自我决定权。以色列立法采用了诸多正当程序保护措施，如法院在作出决定前听从个人意见及在审判前接受申请书的强制性规定。1977年，美国佛罗里达州成年监护法律变革的重点即为成年人的人权和正当程序，规定“个人可以委派律师，对成年监护制度进程进行监督，诉讼主体必须出席庭审，除非他明确知道和自愿放弃他的权利”，而德国新照管法也强调了法院对照管人的选任的正当程序，要求法院“尽量遵从被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能对被照管人的意思作出同意保留。”
5.年龄中立主义立法的回归
在面临了人口老龄化时代及后人口转变时期⑤到来的今天，各主要国家都从 早期的年龄歧视主义⑥立法回归到年龄中立主义⑦立法，将老年人监护作为成年人监护的重中之重。日本的新民法革新了传统的将老年人监护视为家庭内部事务的法律文化，并废除了高龄老人的准禁止产宣告制度，代之以任意后见和法定后见制度，充分保护老年人监护制度的正当行使。而加拿大从发疯人时代的法院拒绝仅基于年老因素认定该老年人为精神耗弱者而为其指定成年监护人的立法，到精神不健全年代的越来越多的医学专家将年老界定为疾病而不是生命的自然过程，直至新成年监护法律制度中规定的在注重保护老年人自我决定权，防止老年虐待的基础上为老年人的身体照顾、财产管理等设立适当监护措施这一历程，更深刻的反映了从年龄歧视到年龄中立主义立法的变革。
(二)强调政治国家履行满足和保护私人自由平等生活的义务
自由是私法的出发点，而实现平等则是私法追求的重大目标之一，平等在某种程度上构成对自由的制约。私法自治肯定意思自由，尊崇权利至上，因为其体现了民法文明价值和终极关怀，但私法自治弘扬的形式上的人的自由，却并没有顾及到现实中并非人人平等的事实。在自由和平等间寻求最佳平衡，需要强调国家义务。国家的终极目的是为了实现个人自由，鉴于个人自由里包含了对其他人自由的威胁，因此在保障自由方面，国家干预是不可放弃的，这即是公民社会权⑧和国家责任之所在。但是国家在承担相应的责任时，必须掌握必要的度。从国家确定家父权而不闻不问、国家强调国家权力以法律手段限制被监护人的权利、维护交易安全发展到国家重视个人自由，强调以适当的度介入成年监护制度从而维护人人生而平等宣言的国家义务的履行，这经历了漫长的过程。
1.明确公权力介入成年监护领域的度
(1)意定监护制度中公权力的渗透
意定监护制度设置的原始目的虽然是为了排除法院的干预，以纯粹的私法形式贯穿监护制度。但在意定监护制度中，由于本人欠缺民事行为能力，无法实现对监护人的监护监督，缺乏强有力的监护监督机制的意定监护制度是不完整的，因此多数国家均以公权力方式对意定监护制度设立监督机制。加拿大各州立法普遍规定在本人欠缺意思能力时，法院可以指示持续性人做出某种决定。在本人丧失意思能力后，法院监督持续性人的行为，可以命令其提交报告、账目记录、提交信息、出示证件、其它作为人所拥有的资料、文书或物品等；对于持续性人的酬劳或者开支提供建议；全部或者部分解除人因不履行其职责而产生的法律责任。日本的任意监护制度，内容由当事人以合约约定，而该监护制度受公权力机关基于本人利益的干涉。此干涉体现在，可以由家庭法院选任任意监护的监督人，同时，家庭法院对监护监督人有领导力，监护监督人须定期或不定期的提供相关报告。当然，公权力对成年意定监护的渗透有极大程度的限制，各国法在意定监护制度中皆着重强调被监护人的意思自治，加拿大新法还规定了在本人没有清楚的表达其意愿，一般来说，意定监护优先法定监护的原则。
(2)法定监护制度中公权力的介入
公权力对法定监护制度的设立、变更、终止，进行有效干预。如德国的法定监护制度，无论照管的设立、职责、免除和终止，为了保障被照管人的利益，代表公权力的监护法院始终对照管事宜进行有效监督。照管的选任在无被照管人申请时，由法院进行选任。当照管人处理被照管人事务不再合适时或存在免职的重大原因时，监护法院必须免去照管人的职务。国家对监护人监护职责的履行也进行必要介入，德国法规定特定情形下的涉及被照管人的重大事务如照管人对健康状况检查、治疗或医疗手术的允许，对被照管人做出的剥夺自由的安置，对于发生和终止使用租赁关系、用益租赁关系等必须得到监护法院的批准。加拿大萨省法律规定当成年人或利害关系人提出监护申请时，法院应给予一个驳回申请的异议期，然后由法院根据评估报告决定是否展开庭审和发出监护令。当然，较之意定监护制度，在法定监护制度中，由于公权力介入的空间更广，因此更要明确其介入的度。德国法从古老的无能力宣告制度中脱离，无论从实体还是程序上都极大程度地尊重了当事人的意思自治，确立了必要性和补充性原则为基石，将法律家长主义干预缩小到最小限度，而加拿大萨省新法中设立的帮助共同决定制度，其初衷即为使法院逃离固有“能力”定义，为国家的家父主义保护设置一个门槛性测试，而该项测试显著提高了个人的自治权。
2.强调国家在成年监护制度的替代性解决机制中的应尽责任
受父权主义影响，传统的成年监护一直被视为是家庭内部事务，随着社会经济发展，福利国家的出现，各国逐渐面向实行和完善一套社会福利政策和制度，以国家福利满足当事人的需求，尽量减少法律对私人生活的干预。各国政府愈来愈倾向于以公共政策实施各项福利，它们成为成年监护制度的最有利的替代性解决机制。这点在家长主义色彩浓厚的以色列体现的较为明显，以色列的成年监护制度的适用并不显著，这同其良好的老年人福利政策有莫大关系。1988年，以色列颁布了《社区长期照顾法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人无论其是否有正常的家庭组织形式，都有资格接受居家照顾，劳动和社会事务部还为少部分残疾老人每天提供热牛奶等家政服务。而德国从1995年成年监护制度的变革进程中，就一直将公共政策作为成年监护制度的辅措施予以发展，规定老年人可以选择支付给照顾者(比如他的家人)一定数额的费用，此笔费用由国家承担。国家对潜在的成年被监护人所提供的各项福利措施，减轻了成年监护制度的负担，并削弱了采取成年监护手段对当事人私人领域意思自治可能产生的侵犯。
(三)重视成年监护领域内一定程度的社会责任
一直以来，成年人监护制度一直是家庭法的重要内容，它与亲属有着密切的关系，担任监护人的通常为被监护人之近亲属。但是随着人口形态的高龄化，家庭形态的核心化，以家庭及近亲属为主的传统监护模式越来越力不从心，各国纷纷扩大成年监护人的范围，不再局限于亲属监护人，以社会之力保护被监护人的自由生活。成年监护制度的社会化趋势愈加明显。
德国法旗帜鲜明地提出了“社会对精神病人负责”的目标。⑨规定了成年人不能由一个或一个以上的自然人充分照管的，监护法院选任经认准的 照管社团为照管人。而当成年人不能由一个或一个以上的自然人或社团充分地照管的，法院选任有管辖权的机关为照管人。同时，法律对照管社团的认准资格作出统一规定，如：有足够数目的合适的工作人员，及工作人员间必须有交流等。这些社团监护人的资格认证明确承担监护职责的监护社团的标准，使得社团监护规范化。日本新民法843条也规定了法人的事业种类及内容及法人、法人代表与成年被监护人之间无利害关系时，法人可以充当成年监护人角色。同样规定可以由法人承担监护职责的还有俄罗斯、法国等。由专业的监护法人充当监护人，可以应对监护人选任日渐困难的局面，同时，法人监护的专业性更利于保障被监护人的权益。在各国的成年监护制度社会化进程中，美国的公共监护制度发展得最为迅速。政府机构或者公共资助实体接受法院的指定而承担监护人职责，目前，美国大部分州的法律都对公共监护人做出了明确的法律规定，许多州也已经制定了适用于全州范围内的公共监护方案，其中社会机构的监护分为营利性和非营利性两种类型。无论是否为营利，社会机构的监护在美国已经有了明确的实践标准。同时，2000年美国通过了指导社会机构监护人的执业标准，华盛顿特区、加利福尼亚州等也通过了社会机构监护人的法律和条例，社会机构监护既使无力承担监护责任的亲属获得解放，又使欠缺行为能力成年人的利益得到了周全而又细致的维护，社会尽其应有之力，弥补成年监护中家庭亲属监护的不足，承担监护责任。
从“发疯人”到“精神不健全”概念的反复界定，从全权监护到限制监护，从国家大包大揽到尊重自我决定权；从家长主义体制转变为尊重个人自治体制，从医学模式转变为同意权模式，从年龄歧视主义体制转化为年龄中立主义体制，成年监护制度发生了巨大的变革。此种变革其实反映了它背后的社会整体价值观念的变化趋势，即以尊重私法自治为核心，强调国家义务和社会责任之履行当以个人作为首当其冲的法之评价主体。
三、启示与策略
在私法文化缺失的当代中国，我们尤其需要重塑私法领域中以权利、自治为中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的过程中，确立以私法自治为核心的基础价值趋向，将国家和社会干预以义务与责任的形式同私法自治有机结合起来，强调个人本位与意思自由。
(一)尊重自我决定权理念之贯彻
“理念是任何一门学问的理性”⑩，作为立法制度设计和立法活动的理论基础和主导价值观的科学的立法理念能够有效地指导立法条文、立法程序、立法实践。我国成年监护制度现有的立法理念旨在消极保护行为能力欠缺者，积极保护交易安全。此种立法理念贯彻下的立法条文采取大包大揽的监护方式，将被监护人的全部生活纳入监护人的监护之下，以限制甚至是剥夺被监护人的意思自由为代价。而“以权利主体平等的权利能力和行为能力为基础，以当事人意思自治及契约自由为原则，建立以权利义务观念及过失责任为中心的民法体制”(11)促使各国成年监护制度以尊重当事人意思自治为发展趋势，现行的成年监护立法应当尊重立法发展趋势，更新立法理念，借鉴国外成年监护制度中的尊重自主决定权和限制监护理念，承认并保护被监护人以自主意志最大限度参与民事活动的权利。贯彻尊重自主决定权理念即在成年监护制度的设立、变更和终止进程中，在成年监护制度的运作过程中，在涉及到被监护人人身、财产事务安排时，应当最大限度尊重被监护人的自我意愿。尊重被监护人自主决定权理念，要求成年监护法律规定无论监护人、监护监督人还是公权力机关等在成年监护过程中均起辅助作用，而不是全权的大包大揽。尊重自主决定权理念，强调监护性质由权利转向义务，强调无论是监护人的选任，监护内容的制定或监护监督的成立，均将被监护人意愿放在第一位。以尊重被监护人自主决定权为理念的成年监护法，对行为能力不足的被监护人来说，是保护法，而不是管理法。尊重自我决定权理念，强调对残障者生活正常化的保护。作为社会弱势群体的残障者，他们的产生是个人的偶然和社会的必然，传统法律通常将其排斥在主流社会之外的孤立、无助而封闭的环境之中，作为涉及残障者基本生活需求的成年监护法律，尊重残障者自主决定权意味着强调残障者人权保护，重视残障者平等参与社会生活及享有人格尊严不被侵犯的权利，享有维持其生活正常化的权利。在成年监护制度中，我们需要鼓励、尊重并保护残障者的正常生活方式，对于他们所进行的对自身及周边无害的行为，尤其是个人意思自由，予以确认，实现作为弱势群体的残障者的平等保护。限制监护理念即对监护的过程、内容，监护人的权利等方面进行程序和实体上的限制。限制监护理念是尊重自主决定权理念在立法实践中的延伸，它强调将每一例成年监护案件视为特别案件进行特别和专门化处理，要求法院等公权力机关细化成年监护人的权利及权利限制，包括细化监护人对被监护人权利的保留。尊重自主决定权理念及由此展开的限制监护理念的贯彻，在实际立法过程中的实施与贯彻要经历艰难而漫长的过程，但必须在立法条文的完善中予以指明。当然，在强调“私法自治”、“私权自由”引领下的“尊重自主决定权”理念的同时，我们应当意识到绝对的自由将带来私法秩序的无序和紊乱，而这种无序和紊乱反过来会影响到私法自治的行使。在成年监护制度中，强调尊重自主决定权并不是一味反对和限制公权力介入，相反，我们需要适度的国家干预和社会监督，通过国家和社会以义务和责任的形式，来有效引导和限制过度自治而导致的负面效应，尤其需要平衡监护人与被监护人的利益冲突，维护弱势群体尤其是被监护人的意思自治。公权介入理念，即公权力强制介入成年监护制度，其实足以相对公正的第三方身份更有利的维护私法自治理念的权威性。
(二)意定成年监护制度之设立
从英美法系的可持续性制度发展而来的意定成年监护制度允许成年人在具备完全民事行为能力时预先选择监护人并与之订立意定监护合同，确定有关自己将来的监护事务并将此事务权授予该特定监护人。成年意定监护合同在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后生效，其设立主旨即为在尊重自然人意思自治的基础上更好地解决成年被监护人尤其是老年人 的人身照顾和财产保护问题。相比法定成年监护模式，它将合同法中的契约自由原则纳入监护领域，最大限度的尊重当事人意思自治，具有显著的优越性。设立意定成年监护制度，明确规定意定监护合同成立之要件为真实意思表示、书面合同、证人签名。规定意定监护合同可因当事人本人需求分为部分事务的意定监护和全部事务的意定监护。同时，对于意定监护人的任职资格及职责做出原则性规定，对部分不适格意定监护人如破产人、宣告失踪人、分居或进行离婚诉讼的配偶等做出除外规定，规定意定监护人履行监护职责的五个原则：尊重自我决定原则、帮助原则、最佳利益原则、具体分析原则、最小限制原则。此外，基于对丧失意思表示能力的本人合法权益之保护，设立适格的包括自然人和法人在内的意定监护监督人，以法院等公权力机关设立对意定监护监督人的监督意定监护制度的最后防线。
(三)私立监护、公共监护、社会监护合力的构建
对于监护人来说，监护是一项职责，对国家和社会来说，监护也是一项义务和责任。法院在选任法定成年监护人时，应当在最大限度内听取成年人意愿，成年人对可被选任为照管人的人选提出建议，且这一建议不违背该成年人的利益的，必须依从之。在挑选监护人时，必须考虑与成年人的血统关系或其他个人联系，特别是与父母、子女、配偶的联系，以及利益冲突的危险。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近亲属，愿意承担监护责任关系密切的其他亲属、朋友中选任监护人。设立近亲属外的自然人充当监护人，必须经过该人同意。由于社会发展和个人需求的多样化，职业监护人能够以专业化的态度更好的适应个人意思自治，因此，法院可以根据当事人意愿选任在法院进行登记注册执业证并公开信息的职业监护人为监护人。但如成年人不能由一个或一个以上的自然人充分地监护的，法院可选任该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门及社会福利院等公职部门或社会福利部门担任监护人，它们可将监护职责的履行托付给具体人员。这便是国家与社会承担的补充监护义务。
(四)加强国家与社会的监护监督义务
缺乏监督的机制是缺乏生命力的。因此，一旦监护关系确立，作为监护监督人的国家公权力机关如法院等，应当密切关注监护关系，在适当的时候，履行监护监督职责。对监护人监护范围的大小，监护手段的合适与否都需要包括公权力机关在内的全社会进行有效监督。
根据《民法通则》第18条规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。由此可得，我国的成年人监护监督是由法院进行的事后监督，但由于该条内容模糊，没有具体的实施细则，且若无相关人员和单位申请，则监护无法得到监督。故需要对成年监护监督制度适当完善。建立事前、事中、事后一体监督机制。在成年监护制度中，设立专门的监督人或监督机关是各国立法的通例，依中国国情，建立司法监督、(村)居委会监督、自然人监督并存的三重监督机制为最佳选择。首先，明确人民法院是执行监护监督事务的唯一司法机关，从设立监护人、约束和批准监护行为、解除监护、审查监护监督人和监护行政监督机构履行职责情况等方面全面介入监护关系。其次，考虑到我国社会重亲属伦理道德的传统，在没有本人的指定和遗嘱的情形下，由法院根据被监护人的实际情形从被监护人的近亲属、朋友中选任监护监督人，为保证监护监督人的监督行为的独立性，规定监护人的配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及其他利害关系人不得被选任为监护监督人。最后，如无合适监护监督人人选，当监护人为自然人的情形下，人民法院可以选任被监护人住所地的民政部门或居(村)民委员会为监护监督人。可以由人民法院在民政部门或(村)居委会指定专人负责本辖区内的监护监督情况，且定期向人民法院作出汇报。(村)居委会了解被监护人及监护进程的实际情况，最方便对监护进程进行监督，且能迅速及时有效的根据实际情况保护被监护人利益。最后，明确规定监护监督事务。包括监督监护人对被监护人的人身控制是否合理与必要，有无侵犯被监护人人身权益；监护人处分被监护人的财产等重大事项有无报告并经过同意，管理财产行为和财产处分结果是否符合被监护人的利益；在监护人缺位时，请求重新选任监护人并担任临时监护人；发现监护人违反监护义务时，及时向有关机构报告情况或者举报，申请撤换监护人等。
注释：
①易继明：《将私法作为一个整体的学问》，《私法》，北京：北京大学出版社，2002年，第1辑第2卷，第14页。
②［日］喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房，1976年5月20日，第57页。
③［日］长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会，1995年，第58页。
④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.
⑤相对于“前人口转变时代”而言的“后人口转变时代”主要是指人口转变完成以后的人口发展时期。后人口转变时代的人口结构的典型特征是低生育、负增长和高龄化。
⑥年龄歧视主义将年轻人与老年人区别对待，甚至不将老年人作为普通人看待。一般来说，年龄歧视有不同的表现形式，例如对老年人的特殊身体健康需要持冷漠态度，同老年人身体健康相关的医学等学科也发展缓慢，在法律体制中，法律很少侧重和偏向性的保护老年人尤其是高龄老人的利益。
⑦老年是人生的毕经阶段，老龄化是社会的必然产物，年龄只是一个中立的概念，它同物质生活，精神能力无明显关联，立法无需界定年龄这一客观而中立的概念。参见：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.
⑧社会权，在宪法学上通常指个人要求国家提供直接的、实体性最低限度的积极作为的权利，从而与传统的要求国家的不作为的自由权相区别。