引论：我们为您整理了13篇法律公平正义论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
现代社会，“以人为本”要求每个作为主体的人应该被公平对待，尊严受到最基本的尊重，以有助于提升人的自由、价值、发展与人性的解放。“相同情况相同处理，不同情况不同对待”这样的形式平等是正义的要求，而增加“把人当目的”、“尊重他人为人”这样的实质要求（参见夏勇主编《法理讲义：关于法律的道理与学问（上）》，北京大学出版社2010年版，第133234页），才能真正确立公平正义的界限。对人的尊重集中体现在公平对待人的尊严价值，而对弱势群体的尊严的尊重是社会的底线正义，提升他们尊严的价值预期就是提升尊严在这个社会中的价值平均值与阈值。如农民工激情杀人已经不是少数个案，透过老板的欠账赖账等表象，我们可以看到真正导致他们举刀杀人的直接动因其实是他们没有感受到作为人和作为劳动者所应该享有的最基本的尊重。
2. 公平正义是化解社会矛盾的根本，是实现社会和谐与稳定的基石。社会矛盾在一定程度上激化，是转型期中国的一个基本特点。随着社会利益结构的变化和社会成员利益诉求的多样化，征地拆迁、医患矛盾、环境污染、劳资纠纷、严重犯罪等问题不断凸显，使各种社会矛盾交织在一起。总体来看，当前我国社会矛盾主要表现出以下特点：其一，社会矛盾在局部地区激化，表现为某些极端社会冲突。某些原本是一般社会矛盾或普通案件最终却演变为非常极端的事件，如贵州的瓮安事件。其二，某些社会矛盾演化成对政府的仇恨，甚至是对公职人员的疯狂报复。这在杨佳袭警案中体现得极为清晰。其三，情绪有所升级，并外化为极端的行为。最为典型的例子便是近期发生的系列杀害学生、儿童案。
这些社会矛盾激化的背后，我们可以看到显著的不满情绪。而公平正义是社会利益关系的一种平衡器，是缓解社会不满的解压阀，如何解决好社会不公问题，是实现转型期中国社会和谐与稳定的当务之急。
3. 公平正义是政治、社会、经济层面顶层设计的指针。2014年3月浙江大学学报(人文社会科学版)公平正义的关键是社会制度的公平正义。在罗尔斯的正义理论中，第一个正义原则是平等的自由原则，即每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个正义原则是机会的公平平等原则和差别原则，即社会和经济的不平等应这样安排，使它们满足两个条件：（1）差别原则，在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；（2）机会的公正平等原则，即在机会平等的条件下职务和地位向所有人开放（参见［美］罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第6065页）。这些正义原则正是一个国家在制度层面进行顶层设计的基础。
篇2
一、公平正义的基本涵义
公平正义是一种价值理念，也是社会价值分配的实际结果和状态。然而，更为重要的应当是作为制度的公平正义，制度是社会公平正义的根本保证，必须加强以公平正义为核心的制度 伦理 建设。那么，什么是公平正义？公平正义的主旨是指向社会价值分配的，是关于社会价值的分配与分享的。所以，公平正义就是关于实现社会价值的平等与公平分配的价值观念和价值诉求，他要反对和排斥的是有关社会价值分配和分享的不平等与不公平。公平总是意味着某种平等，平等又包括形式上的平等与事实上的平等，或者结果上的平等。正义也总是意味着公平，正义即人人得之应得，它要求所有的社会价值——收入、财富、基本的权利与义务、职务、地位、名誉、自尊的基础都应当平等分配。在社会主义市场经济条件下，我们应该树立和拥有的公平正义理念，应该确立的公平正义的价值观，公平正义的原则和规范应该是什么？一是机会公平、平等的理念。社会要建立开放的社会体系，那些对人的生存与人的自由全面发展十分有利的机会应当平等的分享。需要实现的公平与平等包括： 教育 公平、就业机会公平，职务地位升迁机会平等；二是收入和财富分配的正义与公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的权利与义务平等分摊。本文所要探讨的则是收入和财富分配的公平正义问题。
二、收入和财富分配结果的社会公平正义
在社会主义市场经济条件下，在收入和财富分配上的差别与不平等是一种自然倾向。问题是怎样的差别和不平等才是合理的，才是公平的、正义的，才是社会所允许的？这正是社会公平正义所要解决的。在市场经济条件下，收入和财富分配结果的社会公平正义就是要坚持和实现效率与公平内在结合的差别原则。
（1）效率原则。在市场经济条件下，追求经济效益的最大化是以 成本 ——报偿计算的经济理性的核心，按效率分配成为理性“经济人”参与竞争与合作的原动力。适应市场经济发展需要的收入和财富的分配必须是注重效率的，要在有效益的经济增长的基础上，以劳动为主，按贡献与投入的多少决定分配份额。趋于平均主义的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味着不受限制的效率优先，单纯的效率优先观念只是半个正义观。单纯的效率优先不考虑有利者和不利者之间分配份额的恰当比例关系，也不限定较大分配份额与较少分配份额之间的差别有多大。按照单纯的效率优先原则在人们之间进行收入和财富分配，必然导致等级分明、贫富悬殊的两极分化，失去社会公平与平等。因此，必须有公平原则来对单纯的效率优先原则进行规约与限定。
（2）公平原则。它是对单纯的效率优先原则的规约与限定。是对效率优先原则的自发倾向的矫正，公平原则要求人人得之应得，各得其所，社会主义按劳分配原则要求财富的创造者有权享有劳动成果，公平地分配财富，获得满意的收入，这是一种权利要求。不受公平原则来修正和限定的效率优先原则就是对人们正当的合理的经济利益权利的侵犯。当然，公平原则并不是否定效率原则的公平优先原则，只是要求社会保证使每个人都能在经济的普遍增长与日益繁荣中获得公平的一份，在增加有利者利益的同时，使较少受惠者也获得最大利益，既增有余又补不足，而不是消灭差别，也不是实行平均主义。公平原则是一种权利要求，也体现了对社会弱势人群和较少受惠者的人文关怀，它要求按照平等的方向补偿由各种自然的和社会的偶然因素所造成的人生倾斜，是对待命运中偶然因素的合理方式。
（3）差别原则。它是效率原则与公平原则内在结合的原则。差别原则要求合理地划分不同利益阶层间的经济利益的分配比例关系。差别原则要求分配制度和主要的社会经济安排必须保证有利者于不利者阶层之间，在收入和财富分配上的差别具有双向增递式关系，这有两种情形：一是有利者阶层的收入和分配份额的增进必须同时保证在可期待的时空内增加不利者的收入份额。反之，减少有利者的所得只有在若不这样做则不利者阶层的收入和生活状况会变得更 糟的条件下才是可以接受的，那些在竞争中处于有利地位的人们，只有在改善不利者生存状况的条件下，从他们的幸运中获利，这就是对有利者阶层收入份额增减的限制性条件；第二种情形，若增加不利者阶层的收入份额，只有这样，才能有利于促进 经济 发展，有利于提供更多的就业机会，有利于提供更多的有益的 社会 公共 产品，有利于社会关系的协调，因而也必然使较有利者阶层获得更多的机会和利益的条件下才是合理的。反之，减少不利者阶层的社会经济利益所得，只有在若不这样做则必然影响效率，进而使所有社会阶层的利益都会受到损害的条件下，才是可以允许的，才是正义的。
总之，效率原则与公平原则内在结合的差别原则既不是什么“效率优先，兼顾公平”的原则，也不是什么“公平优先，兼顾效率”的原则，它强调效率是公平基础上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和财富分配上的差别必须是基于效率与公平原则内在结合的基础上，强调各阶层利益的协调与公正结合。
三、收入和财富分配的程序正义
在 社会主义 市场 经济条件下，收入和财富分配结果的正义性首先必须是一种程序正义的结果，分配正义的程序正义原则就是，平等地分配与分配相关的机会，受 教育 和培训的机会，就业的机会，职务和地位的升迁机会，经济领域中的公平竞争的机会都应该是平等的。机会平等原则又有两个原则，一是形式上的机会平等，另一个则是机会的公平平等。
形式上的机会平等可以说是一种纯粹的程序正义原则。它要求对参与经济与社会竞争的人们确定公平的程序，提供共享的外部条件，拥有平等的对待的权利，大家站在相同的起跑线上，遵循相同的游戏规则。同时，建立一种开放的社会体系，那些十分有利的职务、岗位、地位，对每个人都是敞开的，不允许有不平等的限制。形式上的机会平等只是一种初步的权利平等，是不考虑人们拥有资源和手段方面的个体差异性的程序正义原则。强调收入和财富分配结果上的差异与不平等首先必须是基于形式上机会平等的结果，任何基于特权、资源垄断和非公平竞争基础上的分配结果都是不正义不公平的。
机会的公平平等原则就是要排除自然的和社会的偶然因素对于真正利用平等机会的任意影响，保证人们在受教育和培训，在就业，谋求岗位、职务和地位升迁等方面的机会平等。机会的公平平等原则包括两个原则，一个是受教育和培训的机会平等，即教育公平；另一个是建立开放的社会体系，各种有利的岗位、职务与地位向才能及贡献开放。
“教育公平是社会公平的重要基础”，是实现收入和财富分配结果正义的程序正义。是基础性的程序设计与社会安排，是纯粹的程序正义原则。所谓的纯粹的程序正义是程序正义的一种，在纯粹的程序正义中，“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一种什么样的结果。”教育公平是最为重要性的纯粹的程序正义，它是社会分配正义的基础。没有教育公平，或者说基于教育不公平基础上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人们受教育和培训的机会的平等，人们获得科学 文化 知识和技艺的机会不应该依赖于一个人的阶级地位与家庭状况，让天资和勤奋发挥作用，使人出生伊始所处的家庭 环境 与条件归于无效，让人的天资在个人的勤奋努力条件下决定人生前景。这就要求在教育制度的设计上坚持和体现公平原则，教育体系的设计应该有助于填平家庭贫富之间的鸿沟，平等地分配教育资源。
当然，仅有教育公平还是不能保证分配的公平正义，在实现了教育公平的基础上，社会还要建立一种开放的社会体系，使那些十分有利的岗位、职务与地位向资质才能开放。使所有的人或者说不同阶层出身的人都有一个平等的机会，使那些有着类似才能或才干的人有相似的生活机会，有同样的或者大致相当的成功前景，不管人们在社会体系中的最初地位是怎样的，是属于什么样的收入阶层。对于每个具有相似动机和资质才能的人，有相同的机会达到大致相当的成功前景，享有公平的财富和收入分配。在此基础上所产生的社会经济不平等才是允许存在的，才是公平正义的。否则，就是不公平的不正义的。
篇3
[关键词] 法官；自由裁量权；伦理属性；伦理依据；伦理规制
[中图分类号] D926.2[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）05—0111—05
法官的自由裁量权虽非法律明确赋予，但因其在司法实践中客观存在并普遍被使用，且直接关涉司法公信和公正问题而成为理论界关注的热点。党的十提出了到2020年实现法治化的目标，并将司法公信力建设提升到党和国家工作全局的战略高度。在此背景下，有必要进一步深化法官自由裁量权的理论研究，促进司法公信力不断提高、司法公正逐步实现。但是梳理现有的研究成果，大多是从法理学、部门法学和社会学的角度对法官自由裁量权存在的必然性以及规制的必要性而展开的理论探析，而缺少伦理的视角与道德的关注，因此有必要从伦理的视角来审视法官自由裁量权，以期更加理性地认识并规范法官自由裁量权的行使。
一法官自由裁量权的伦理属性
自由裁量权伴随着司法的产生而产生，但直到20世纪才为西方法学家发展为一种重要理论。关于自由裁量权的内涵，不同流派的学者有着不同的阐释。英国法学家戴维·M·沃克认为，“自由裁量权，指酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使这种权利。”[1]美国法学教授约翰·亨利·梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地理解法律使之更合乎社会的变化。”[2]最高法院副院长江必新认为：“司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。” [3]从以上界定可以看出，自由裁量权具有以下伦理内容：一是自由裁量的过程是一个价值选择的过程；二是这个过程需凭借道德良知和审判经验；三是这一过程要运用司法逻辑和理性思维进行推理；四是它以实现公平正义为皈依。由此，笔者认为，从伦理学的意义上看，自由裁量权是指法官根据自己对立法目的和法律原则的理解，在法律规范的框架内，凭借道德良知和审判经验，运用司法逻辑和理性思维，认定案件事实，选择至善的裁决结果，以实现公平正义的价值选择的过程和权力。具体而言，法官自由裁量权具有以下伦理属性：
（一）价值取向性
自由裁量权行使的过程即是法官根据公平正义的原则对案件证据进行判断，并作出体现立法精神、符合伦理道德的裁决的过程，无不包含法官的道德诉求和价值判断。在任何一个案件中，法官根据案件事实和证据，对当事人的行为作出“是”与“非”、“黑”与“白”、“对”与“错”、“曲”与“直”的评价，进而作出事实认定和裁决结果，其中无不彰显法官的道德认同和价值标准。当然，既然具有价值取向性，不同法官在同一案件中的价值取向不同，行使自由裁量权的结果可能就会不同。裁量权既可能失之宽泛，也可能失之狭隘。倘若过于宽泛，就会导致司法权力的滥用，不仅会破坏形式正义的价值取向，而且实质正义也难以实现；倘若过于狭隘，虽然维持了形式正义的价值取向，但却难以实现实质正义。[4]因此，有必要对自由裁量权进行规制，促进法官在使用自由裁量权的过程中，做出向“善”的价值选择，实现形式正义和实质正义的统一。
（二）伦理自主性
司法活动绝非道德无涉的领域，法官自由裁量权的使用其实就是道德判断和伦理选择的过程。为了保证自由裁量权的正确行使，必须确保法官享有伦理自，能够独立地审判案件。也就是说，法官不屈服于任何权威，而以公平、正义和理性的道德判断，独立地、自由地认定案件事实、适用法律、裁决争端。在理想的状态下，法官不受任何组织、人员的干涉，完全按照自我价值认同和道德标准，运用自由裁量权和自由心证，在法律的框架内调整、平衡当事人之间的利益关系，化解纠纷和矛盾。因此，有必要培育法官公正的伦理观、坚定的法律信仰、独立与中立的职业品格、公共权力观念和守护正义职责和义务等自我意识。[5]若法官没有自我意识和伦理自主，自由裁量权也就失去了伦理基础，个案正义也就无从谈起。
湖南大学学报（ 社 会 科 学 版 ）2013年第5期李叙明：法官自由裁量权的伦理规制研究
（三）主观能动性
柏拉图曾说：“法律绝不可能一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。”[6]法律具有抽象性、滞后性、模糊性的特征，对于司法者来说，克服这些法律固有缺陷的必然路径就是要发挥法官的主观能动性，把法官作为司法中最活跃、最关键的因素，使法官在秉承一定法律价值、遵循一定法律规则的基础上，通过行使自由裁量权，创造性地适用法律，变生硬的法律教条为能动的司法活动，理性地作出裁决，促进正义的实现和法律不断发展，推动社会政治、经济、文化等的变革和发展。由此可见，法官的主观能动性对于法律条文的灵活适用以及司法正义的实现，发挥着重要作用。当然，法官在发挥主观能动性行使自由裁量权时，必须谨守道德良知，遵循法律原则，确保主观能动性的正确方向。
（四）自由有限性
如同人的自由是相对的而不是绝对的一样，法官自由裁量权的“自由”是一种受限的自由，而不是决定的自由。从自由裁量权的内涵上说，它要受到正当性、合理性、道德性等原则的限制，必须以实现正义为目的并确保解决结果的公正；从自由裁量权的外延上说，它要受到合法性、平等性、中立性、公开性等原则的限制，确保自由裁量权的行使符合规则要求和程序正义。也就是说，法官自由裁量权必须基于证据和案件事实、依照法律规定和原则、凭借法律信仰和司法良知而行使。同时，自由裁量权作为一种司法权，存在被滥用的可能和倾向。“所有的自由裁量权都有可能被滥用”[7]，自由裁量权的滥用为司法腐败提供了“合法的借口”与“正当的理由”，所以要对自由裁量权给予严格而又合理适度的规制。
二法官自由裁量权的伦理依据
自由裁量权不是一种法定的权力，而司法实践中法官又经常行使自由裁量权，那么就需要分析自由裁量权存在的合理性，探究自由裁量权的伦理依据。
（一）从绝对理性主义到相对现实主义
源于16世纪的绝对主义思潮在17、18世纪达到鼎盛期。在当时的哲学家们看来，人的主观能动性和认识能力是无限的、至上的，对客观世界的认识无所不能。哲学上的绝对主义认识论极大地影响了大陆法系国家的民商事立法。立法者试图制定一部条文具体、翔实、系统，能够穷尽所有行为可能的法典，为司法者提供裁决案件的依据，使法官处理任何纠纷和矛盾都能在法典中找到能够适用的法律条文。[8]完全理性假定立法者对人类的过去、现在和未来具有完全的认识能力，能够考虑到将来可能发生的各种情况，从而制定出详尽完备的法律。在这种立法指导思想下，法官只需按照法律条文的明文规定裁决案件即可，无需也不应享有自由裁量权。
19世纪起源于法国的现实主义运动，在哲学领域表现为摈弃对理性的绝对尊崇，更多地关注心灵和理性之外的生活实际，出现了相对现实主义的思潮，认为人类理性并非是完全绝对的、普世的，而是相对的、有限的。按照相对现实主义者的观点，由于人类生活精彩复杂多变，立法者不可能制定一部包罗万象、能够规范人们所有行为的完美无缺的法典。[9]特别是20世纪以来，世界的政治、经济与文化发生了巨大变化，法律规范的滞后性日益明显，法官不得不创造性地解释和补充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。为了实现司法的公平正义，法官有必要行使自由裁量权，从而消饵法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间的矛盾。
（二）从司法工具主义到司法能动主义
在司法工具论者看来，法官就是一部执法机器，主要职责在于机械适用严谨周密的制定法和判例，进行大前提、小前提和结论三段论式的逻辑推演，甚至可以利用信息技术开发司法软件，输入案件事实便得出审判结果，无需法官的价值判断和选择，这样就可以防止自由裁量权的滥用和司法腐败。司法工具主义否认法官的独立人格，进而否认自由裁量权的存在价值，极大地挫伤了法官得主观能动性，使法官丧失了独立意识和追求公平正义的原动力，违反了人的本质属性和司法的科学规律。
历史具有不可溯性，我们无法还原历史案件的本来面目。在司法实践中，法官无法复制客观事实，而只能根据证据得出的案件事实进行裁判。正如美国法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”[10]为了尽量使案件事实和客观事实保持一致，得出公正的裁决结果，需要法官运用审判经验和道德良知，对证据进行分析认证以确定案件事实，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情感缺失，克服立法的滞后性和局限性，实现司法的宗旨和目的。
（三）从普遍正义到个别正义
正义是人类社会永恒的价值诉求，但正义在不同领域有着不同的内涵和形式。就指向对象而言，正义可以分为普遍正义和个别正义，普遍正义指向社会全体成员，体现平等、自由和公正的普世价值；个别正义指向个案，确保案件程序和实体公正，让案件当事人感受到公平正义。在法学领域，虽然作为立法和司法的共同的、终极的目标，但正义之于立法和司法的宗旨和任务并不完全相同。对于立法来说，其追求的是普遍正义，主要任务是对社会利益的衡量和分配，并据此确定公民的权利义务；对于司法而言，其追求的是个案正义，主要任务是对个案作出公平、公正的裁决。
立法和司法永远存在着现实的、无法消弭的差距，甚至会造成普遍正义和个案正义的冲突。正如有些学者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社会实现公平与正义，而适用于大多数人的法律正义却在某一个案的适用上可能出现不正义，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”[11]法官自由裁量权的价值正是使司法无限接近立法，以实现法律的目的，达到个别正义与普遍正义的价值统一。[12]在具体司法实践中，要求法官以法律所追求的普遍正义为逻辑起点，以法律规则为依据，充分考虑个案之间的特殊性、差异性，对案件事实及其依赖的证据进行逻辑推演，凭借司法良知和自由心证，作出符合公正的裁决。当然，法官在行使自由裁量权的过程中，仍然要坚持法律普遍性、一致性的原则，遵循法定程序，做到同案同判，自觉树立法律威信和司法公信，最终实现社会的公平正义。
三法官自由裁量权的伦理规制
英国历史学家阿克顿说过：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。既然自由裁量权是一种司法权力，就存在被滥用的可能，而且司法实践中滥用自由裁量权的现象的确存在，因此需要对自由裁量权的使用进行规制。对自由裁量权的规制有程序、机制手段，但是最重要的控制手段还是道德手段，法律规范能够得以执行的关键，在于个人的内在信念，而不是外部的强制。正如史尚宽先生所言：“虽有完美的保障审判独立制度，有彻底的法学之研究，然若受到外界之诱惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[13]因此，必须不断加强法官的道德修养，以德控权，以德行权，确定法官自由裁量权行使的道德限度。
（一）守护公平正义
“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值其有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。[14]正义是人类社会永恒的价值理念，是良好社会秩序的基础与社会有序化的基本要求。就司法而言，矫正正义是司法的道德基础和伦理限度。按照亚里士多德在《尼各马科伦理学》中的观点，矫正正义是对一个人通过道德过错行为使另一个人受到了不公正的损失的私法救济。随着时代的发展，居中第三者以及国家强制力介入冲突和纠纷的解决，私法救济演进为公助救济继而演化为司法救济，矫正正义也随之发展为公助正义再到公力正义。矫正正义就是在不公或伤害发生后“把事情矫正”（set things right）为目标，但矫正行为应具有道德合法性，遵循对等性标准、人道的标准以及功利的标准，作为司法的几个最基本的道德原则。[15]法官在裁决案件时要遵循矫正正义的道德原则，做到处罚与不公和伤害程度相对应，不因身份、血缘、种族而区别对待，尊重和保障人的尊严；不仅要实现对违法犯罪人的惩罚，而且要发挥司法的预防和教育功能，以取得最佳的社会效益。法官的自由裁量权要以公平正义为价值目标和道德基础，法官应在这一宗旨和限度下行使自由裁量权，通过运用法律逻辑和自由心证作出符合社会公平、正义要求的裁决，实现法律上的善和矫正的正义。
（二）彰显司法良知
孟子曰：“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”[16]恻隐之心是良知的根本，是仁爱的发端；而仁爱之心是良心、道德之源。有了恻隐之心、仁爱之心，就会产生善心、善念、善行。孟子的言论启示我们，良知不仅是善良，还要有理性，它是更高层次的道德要求，是一种境界和觉悟，需要一种自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就将人的良知的自然属性和社会属性结合在了一起，成了一种带有普遍性的共识，就具有了理性。讲良知要求“明理”，必须以理性态度作事实判断和价值判断，排除个人的好恶和特殊目的，不能自以为是、任意专断。[17]司法是社会正义的最后一道防线，司法良知是实现社会正义的守护神。所谓司法良知，是指法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释，是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，包括道德、政治、常识、哲学的价值选择。[18]作为社会法制正义的实现不是无条件的，只有当人们的行为动机能够摆脱各种偏狭与自我私利的束缚并把自觉内化的正义理念作为行动指南时，他们所做出的行为才有可能是正义的，社会正义的法律制度才可能是普遍有效的。由此可见，“个人行为的正义动机或者个人内在的正义品德构成了社会正义原则和正义制度得以实现的主观道德条件。”[19]正义的美德是正义法律实施的内在精神，正义的法律保障社会基本秩序的稳定。法官行使自由裁量权时，要彰显司法良知，凸显公平正义的道德法则，怀着一颗公平正义的心，善恶分明、心地纯洁、大公无私，本着自己的良心和理性来裁判案件，从而实现从情感走向理性，从道德层面走向信仰层面，真正做到忠于人民、忠于宪法和法律，实现社会的公平正义与稳定和谐。
（三）讲求司法公信
《说文解字》对“信”的解释是：“信，诚也，从人从言”，也即是说，人的言论应当是诚实的，人应当讲诚信。子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？” [20]强调人如果没有信用就无法立足行事。《礼记·经解》中说：“民不求其所欲而得之，谓之信”，且认为信与义、和、仁是治理国家的公器。韩非子曾言：“小信诚则大信立”，意为如果做小事讲究诚信的话，信用度就会不断提高，自然会增加他人的信赖。我国儒家政治伦理思想阐明了一个朴素的治国理念：统治者只有讲求诚信、信用才能赢得人民的信赖和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府对公众的信用，又包括公众对政府的信赖，是人类普遍认同的文化价值观，体现了文明社会政府和公众的互信关系。就司法而言，司法公信力是司法权通过在裁决、程序、执行诸司法实践环节践履公正价值赢得当事人和社会公众的认同和信任的能力，其实质就是司法权在运行过程中践履公正价值的能力，而这种能力将直接导致和体现为当事人和社会公众对司法权的认同和信任，没有司法权对当事人和社会公众的公正信用，就不会有当事人和社会公众对司法权的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量权的过程中，要讲求司法公信，并以司法公信为标准和边界。通过自由裁量权的行使，实现司法的程序正义和实体正义，赢得当事人和社会公众的信赖，树立司法公信力，塑造良好的司法形象。
（四）符合公序良俗
公序，即公共秩序；良俗，即善良风俗。公序良俗原则源于罗马法，是一般的、朴素的道德准则在立法和司法中的具体体现，要求公民的行为不仅不能违反法律的禁止性规定，而且不得违最基本的伦理要求。有些法律已明确规定了公序良俗原则的具体要求，如民事活动应当尊重社会公德，刑事侦查实验不得有伤风化，等等。而大多数法律虽规定了公序良俗原则，但未规定违反道德秩序的禁止。因此，法官不仅要审查当事人行为的合法性，而且要审查行为的道德性，行使自由裁量权对当事人的行为进行道德评价就成为必然。由于该原则具有在法律无禁止性规定时用以维护社会公共利益和道德秩序、实现社会正义的功能和价值，故而在司法实践别是在民事审判中得以非常广泛地运用。法官为完成“恢复固有道德”的神圣使命而行使自由裁量权时，就需要坚持公序良俗这一维系人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准，对违反公序良俗的行为予以制裁，保护弱势群体利益，妥善处理利益冲突，维护社会秩序和公平正义。但由于法官的非理性传统思维的存在、道德判断和价值选择不同，公共秩序的内涵和外延模糊以及一般社会道德不断发展变化，法官在审理案件适用公序良俗原则时，就可能以维护道德之名而滥用自由裁量权，可能会侵犯立法所保障的个人自由和财产权利。因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力时应当慎之又慎。[21]
四结语
相对而言，我国法官的门槛较低，整体素质不高，重视专业知识的训练而忽视职业道德的养成，在市场经济下有些法官难以抵御各种诱惑而滥用自由裁量权甚至违法办理关系案、人情案和金钱案，、以权谋利的现象时有发生，严重损害了当事人的合法权益和司法公信力。因此，必须对法官自由裁量权进行适当地限制。目前，一方面要加强法官伦理教育，推进职业道德立法、建立伦理监督机制，完善道德回报激励机制，促进法官自身道德修养的不断提升以及公平正义理念的牢固树立；另一方面在进一步完善相关立法的同时，不断健全证据规则、判决说理、审判公开、案例指导等制度，强化程序控制和防范，在制度上形成对法官自由裁量权的监督制约，从而充分发挥法官自由裁量权在维护社会公平正义中的价值和作用。
[参考文献]
[1][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].邓正来等译.北京：光明出版社，1988.
[2][英]约翰·亨利·梅里曼.大陆法系[M].顾培东译.重庆：西南政法学院出版社，1983.
[3]江必新.论司法自由裁量权[J]，法律适用，2006（11）：17-23.
[4]张美红.冲突法中自由裁量权的自由与限制[J].重庆：西南政法大学学报，2011（6）：65-73.
[5]胡彬彬，彭建军.法官自由裁量权的伦理困境与伦理自主[J].南华大学学报（社会科学版），2009（6）：68-71.
[6][古希腊]柏拉图.政治家篇[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[7]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，1998.
[8][英]约翰·亨利·梅里曼.大陆法系[M].顾培东译.重庆：西南政法学院出版社，1983.
[9]贾敬华.司法自由裁量权的现实分析[J].河北法学，2006（4）：80-87.
[10][美]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武译.北京：华夏出版社，1987.
[11]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[12]胡彬彬，彭建军.法官自由裁量权的伦理困境与伦理自主[J].南华大学学报（社会科学版），2009（6）：68-71.
[13]史尚宽.宪法论丛——史尚宽法学论文选集[M].台北：荣泰印书馆，1973.
[14]吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[15]李建华等.法律伦理学[M].长沙：湖南人民出版社，2006.
[16]孟子.孟子[M].万丽华，蓝旭译注，北京：中华书局，2007.
[17]张大辉.司法人员要有司法良知[N].检察日报，2012-7-27（6）.
[18]杨帆.论法官的司法良知兼论对法官自由裁量权滥用的控制[J].理论观察，2008（5）：92-94.
篇4
一、司法实务界关于“同残同价”的争论
（一）同残异赔
有人主张在同一侵权行为中造成多人伤残，应该按照不同标准计算当事人残疾赔偿金。理由有以下几个方面：
《侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”该条明确规定“残疾赔偿金”作为物质损失。同时，该法第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。那么残疾赔偿金不是精神损害抚慰金的一部分。既然残疾赔偿金是物质损失，根据史尚宽先生的“劳动能力丧失说”，他认为：“身体或健康被侵害时，其损害赔偿，法院得因当事人之申请定为支付定期金，但需加害人提出担保。关于定期金之计算，甚为困难。例如工人失其左手之赔偿，应按保险公司之死亡表，定其生存余年，就其可能劳动之数年，以乘现在之工资及将来随同职工之技术进步或低下而渐次上升或下降之工资，扣除丧失左手后尚能从事工作所应得之工资，以定其数额。”故物质损失即身体健康受损害导致劳动能力丧失而失去现实收入，只需按照相应标准赔偿因劳动能力丧失所失去的收入。据此，司法实务中，法官直接援引《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害》司法解释）关于残疾赔偿金计算标准予以判决。
（二）同残同赔
也有人主张此类问题应该适用同一标准赔偿。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，民法通则明确规定“公民享有生命健康权”。生命健康权应受到平等保护，公民应享受公平待遇。
笔者个人支持“同残同赔”的观点，首先表明一个态度，受害人所获得的赔偿额并不能代表健康价格，对生命对健康定价本身就是对自己生命的蔑视。但当我们的生命健康权遭受侵害的时候，保护生命健康权最直接的表现方式就是用残疾赔偿金来弥补。下面就支持“同残同赔”的观点阐述自己的看法。
二、同残同赔的相关依据
（一）评侵权责任法17条
《侵权责任法》第十七条确定了以相同数额确定残疾赔偿金的法律规则，笔者从法律解释和法律推理的角度谈谈对这条的看法。
1．目的解释
目的解释方法中的目的可以分为法律内的目的与法律外的目的两种。法律内的目的又可分为立法者的目的和法律字里行间的目的两种。由于立法者是一个抽象的集合体，我们无法揣测其立法意图，但从该法条的字里行间，我们可以读出立法力求突破司法束缚，打破城乡居民，不同地域居民“同命不同价”的尴尬格局，体现对生命权的平等保护和尊重。《侵权责任法》这样规定可以有效降低城乡差距，在一定范围内消除歧视。
2．类比推理
类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理模式。对于同一侵权行为造成多人残疾的，受害人属于不同户籍的，目前尚无法律明确规定应该如何赔偿。而类比推理可以有效弥补法律漏洞。恰好《侵权责任法》第十七条规定了相同数额的死亡赔偿金。同一侵权行为中多人受伤诉求残疾赔偿金的案件与同一侵权行为中多人死亡诉求死亡赔偿金的案件具有很大的相似性。具体表现在：（1）基于同一侵权行为；（2）多人为受害人；（3）赔偿金性质。由于两种类型的案件具有很大的相似性，在遵循客观、公平、正义的基础上，运用类比推理达到同事同处的效果。
（二）法律规则与法律原则的关系
法律原则与法律规则的不同很早就深受学者关注和研究。其中，法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，适用范围比法律规则宽广。对于本案的处理，无明确法律规则可以适用，笔者认为可以适用法律原则，弥补规则漏洞，实现个案正义。
1．平等原则
从近代资产阶级革命开始，人人生而平等成为《世界人权宣言》的重要内容。其中“人人生而平等”有三层含义：第一，公民身份平等。每个人都是世界上独一无二的个体，没有高低贵贱之分，没有男女老少差异，也没有城市居民和农村居民的差别，城乡二元结构本身就有违宪之嫌。第二，公民权利平等。不论是生命权、健康权、劳动权等都应受到法律平等保护。如果有侵害公民权利的行为，法律应该加以规制，为受害人提供救济途径。当公民健康权遭受侵害，应当以同一标准确定残疾赔偿金，而不能根据受害人的个体差异适用不同的赔偿标准。第三，公民尊严平等。人格尊严是每个公民享有的基本权利。如果因受害人户籍身份情况的差异而给予不同的残疾赔偿金，不能对公民的人格尊严予以平等地尊重和保护，还可能误导社会公众，轻视农村户口居民，不仅不能抚平受害人所受创伤，还可能造成心理失衡。杨立新教授认为：“坚持人身损害赔偿标准的城乡差别，是没有道理的，是对这种改革的阻碍，是对人权平等的阻碍，是应当坚决反对的”。
2．公平原则
公平观念在民法中体现为公平原则，作为评价民事活动目的的评价标准，公平原则不仅是在法律适用和司法判决中占据举足轻重的地位。司法实务中，当欠缺法律规则时，为了实现公平正义，法官应当依据公平原则作出合理判决。公平既包括实质上的公平，也包括形式上的公平。很多学者认为：以相同数额确定赔偿只是形式上的公平，由于城乡购买力的区别，相同数额赔偿名义公平实乃不公。但若考虑上述因素，还可探讨个人劳动能力的收入并不代表未来收入，还要考虑农村城镇化进程及农村居民可能居住城镇等各种情况。如此看来，要实现实质的公平存在太多不确定因素。如果以户籍确定不同的赔偿标准，给予受害人不同的赔偿，就是身份的歧视，造成严重不公。故笔者认为建议至少从形式上开始实现公平。
三、我国关于残疾赔偿金立法缺陷及建议
（一）立法缺陷
1．城乡居民人均可支配收入标准的适用问题
司法实践中，交通事故中的残疾赔偿金计算标准是以户籍来区分适用城镇还是农村的赔偿标准。笔者认为以城乡二元结构来区分残疾赔偿金的数额标准是违背宪法平等、公平、人权的。其次，即使按照户籍判定赔偿标准也是不公平的。随着城郊小产权房的兴起，农村居民的生活收支状况与城镇并无异样，显然以户籍定赔偿有碍公平。
2．同一侵权行为中多人伤残的残疾赔偿尚无法律规定
本文谈及的侵权案件上诉至二审法院，法官穷尽各种法律规则也未找到相关法律依据。唯有《侵权责任法》规定了以相同数额确定死亡赔偿金的规则。合议庭法官大胆揣测法条背后的立法意图，为了实现个案公平正义，法官运用法理—法律对生命健康权的应予以平等保护来判决，从而支持农村居民的诉讼请求，使其获得与城镇居民同等标准的残疾赔偿金。
（二）立法建议
1．取消人身损害赔偿城乡标准
《国家赔偿法》34条规定：侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。赔偿标准是国家上年度职工平均工资，无城乡之分。《民法通则》“损害赔偿与受到的损害和损失相当”，无城乡之别。《侵权责任法》十七条确定了相同赔偿而不再区分城乡标准。表明立法者力求对受害人实现公平正义，因此建议逐步取消人身损害赔偿的城乡差别。
2．完善残疾赔偿金的法律规则
篇5
一、合同相对性原则的内涵
依据《民法通则》第85条的规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。此所谓“协议”，指的就是“合意”，即当事人之间的意思表示一致。就是签订的合同需有一个双方合意的过程，生效的合同只对签订合同的双方当事人生效，这就是合同的相对性原理。
合同的相对性原则是对生效合同的效力范围所作出最明确的界定，具体内涵包括四个方面：主体具有特定性，就是缔约的双方当事人一经签订合同，只要一方违约，另一方就可以按照合同向对方提出请求和违约诉讼；内容具有相对性，指除法律的强行性规定和当事人的约定外，只有缔约双方才享有合同规定的权利和义务，任何合同外的第三人不得主张权利；合同的权利和义务总是相对应而存在的，任何权利的享有必然以义务的履行为前提；责任具有相对性，这一情形存在于一方当事人违约的情形，责任的承担也只在缔约当事人之间发生效力。
二、合同相对性原则突破的含义及表现
（一）合同相对性原则突破的含义
合同相对性原则的突破，是指合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同上的请求权，或承担合同上的责任，即合同效力及于第三人。依据此含义，相对性原则的突破不仅仅将合同外的第三人纳入了合同主体的范围；同时为了交易安全、维护交易双方的利益。合同相对性在这些方面的突破，让新出现的一些突破合同相对性的情形得到了合理的解决。这是运用合同相对性突破解决现实问题的典范。
（二）合同相对性原则突破的典型表现
合同相对性的突破在现实的经济生活中表现形式多种多样，但归结起来，就是合同相对性在主体、内容、以及合同责任三方面的突破，现就合同相对性的突破存在的几种典型的表现形式作分析：
1.合同的保全
合同保全，即合同之债的保全，是指债权人为了防止债务人的财产不当减少以免危及债权的实现而采取的措施和手段。[1]根据《合同法》第73条的法律条文的规定，债权人在行使代位权时是有条件限制的。代位权的行使必须满足以下几项条件：首先，债权人对债务人拥有合法的债权；其次，债务人对次债务人的债权已届至清偿期，同时对债权人的债权的履行已经陷入了履行迟延。这样，债权人在行使代位权时，才能真正受到法律的许可与保护。
属于合同的保全制度的还有一个撤销权，在我国《合同法》第74、75条中有关于撤销权的规定。关于撤销权的成立要件，包括客观方面和主观方面。在客观上，债务人须具有针对自身财产的一切减少责任财产或者增加财产负担的行为；且债务人在实行这一损害行为时间须发生在债权成立之后；上述行为还得有危及债权之虞。在主观上，包括债权人的恶意和受益人的恶意，要求债务人在行为时主观具有故意，并且明知自己的行为将会危及债权；受益人也明知这一事实并从债务人的行为中获得了利益。
2.债权物权化
债权物权化，是指债权突破了相对性，具有对抗一般人的法律效力。随着经济的发展，债权和物权的界限逐渐模糊，在特定领域债权与物权目的性和手段性发生了交错，出现了债权物权化的趋势和现象。如我们在不动产买卖时，经常有“买卖不破租赁”的说法。这是典型的债权物权化表现。此项制度的最大的意义在于保障承租人生产、生活稳定，保护租赁交易安全，促进物尽其用。
债权物权化的另一项代表制度，就是《物权法》上规定的预告登记制度，预告登记，是指为了保护债权的实现、保障物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与一般的物权登记不同，一般的物权登记都是在物权已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记是为了保护将来物权变动所进行的登记。商品房买卖合同中，买方支付了一定的金钱，就形成了一个债权债务关系，并没有真正地完成物权变动。正因为法律规定了不动产预告登记制度，买方得以将其债权予以公示，以此来对抗出卖人和第三人处分物权的行为。但是进行预告登记不是无条件的，必须是在债权人已经支付一半以上的价款或者债务人书面同意进行预告登记为前提。所以，预告登记也对债权人进行了限制，为保护交易各方的利益做出了贡献。
3.涉他合同中的为第三人利益的合同
根据合同的效力是否涉及合同中的当事人还是合同外的第三人，将合同分为束己合同和涉他合同。在涉他合同中，最能够体现对合同相对性的突破的制度应当属于为第三人利益的合同。也就是说，合同的主体必须要涉及三方当事人，必须是债权人同债务人约定由第三人对债务人直接取得债权。为第三人利益的合同并非是一种固有的合同类型，譬如在买卖合同、赠与合同、租赁合同中，合同的当事人都可以为第三人利益作出约定，这才成就了为第三人利益的合同。我国《保险法》明确规定投保人可以指定第三人为受益人，受益人亦可根据双方约定直接向保险人请求保险金的赔付。被保险人即是保险合同中约定保险的财产或人身的权利人，被保险人不限于合同当事人。受益人是指保险合同利益的指向对象，受益人可以依据合同内容享有相应的请求权，受益人亦不限于合同相对人。受益人更是可以依据合同权利提起对保险人的相关诉讼。
三、合同相对性原则突破的意义
每一项制度都有其存在的现实意义，合同的相对性原则的突破是适应经济生活、解决现实问题的基础上形成的。最终的目的是在于定纷止争，平衡各方面的利益，让各利益群体重新找到利益，保障法律的公平正义。
（一）有利于解决社会纠纷和提高司法机关的效率
合同是合同当事人自由意志的体现，是合同双方意思表示一致的结果，并未涉及第三人的意思表示，故合同的效力本不应该及于合同外第三人。但是随着经济交往的日益频繁，往往又会出现合同的涉及第三人利益的情况。法院在处理涉及第三人利益的合同纠纷时，由于没有相关的法律作为依据，不敢妄下定论，所以合同相对性原则的突破真正地解决的当事人之间的纠纷；法院处理类似纠纷的情况也有法可依，提高了法院的办案效率，节约了法院的司法资源。
（二）有利于促进社会公平正义的实现
篇6
凡是存在公共生活的地方，舆论这个概念可谓是众所周知，并且显得不言而喻。在西方，公众舆论被称为Public Opinion，自从走出欧洲启蒙运动作家们的书斋后，便成了大众化的概念。李普曼在其成名作《公众舆论》中认为，“人们关于自身、关于别人、关于他们的需求、意图和人际关系的图像就是公众舆论”。
（一）公众舆论具有道德性
舆论的形成来源于群众自发和有目的的引导。公众舆论反映的是一定时期和一定地域内的人们对某一问题的普遍认知和看法，在本质上是一种社会心理现象，是人们发自内心、油然而生的朴素的道德情感的反映，并且往往是对于与自己不相关的、有失公平正义的事件的关注。中国自古重礼仪、重教化、重道德、重舆论，社会公众在评述司法裁决时几乎都带着一股浓重的道德意识，用自己心中的公平正义观评论司法案件，运用的是最普遍的社会价值理念、社会伦理以及人伦道德。因此舆论往往是社会公众道德情感的诉求，是公众天理良心的外在表达。
（二）公众舆论多关注刑事案件
司法领域内公众舆论的形成与案件的性质和内容有关。舆论热点大多是刑事案件这一特点与公众舆论的道德性紧密相关。群众有猎奇的心理，公众关注法院新闻的主要原因是他们对有冲突、有悬念的故事感兴趣。由于公众舆论具有道德性，公众往往只对能够震撼一般理性人的事件强烈关注。经济、行政案件更多涉及的是程序或市场规则，而刑事案件是对自然公平正义的比较直观的反映，涉及到剥夺人身、财产、自由等最重要的权利，最容易触动人类良知和原始的正义理念，最能激发起人类内心深处的朴素的道德情感，最易激发起人们的共鸣，人们往往也乐于谈论刑事案件的涉案人员，表达自己的人性观、正义观。
（三）公众舆论体现公开的正义和直觉的正义
公开是正义的灵魂，没有公开就没有正义，边沁认为，“公开是对努力工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。”一个案件之所以能够形成舆论效应是因为司法过程通过某种媒介呈现在公众面前，人们可以形成自己的理解。在公开的司法环境中，舆论能够约束强力和欲望，人们会感觉自己正受到保护。公众舆论反映的在案件公开的前提下，公众对司法的关注。正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。案件公开进行，在舆论的关注下，公众得以看到司法进行的方式。
“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌。”社会舆论是社会公众对某个案件的看法，体现的是道德价值和朴素的人伦情感。罗尔斯在其著作《正义论》中写道，“直觉主义者认为，不再有任何更高的建设性标准可用来衡量各种冲突的正义原则。”社会舆论经常对个案根据一定的直观感受做出公平与否的判断，公众用直觉判断正义，这种直觉反映的是一定社会条件下人们对正义的一般理性认知。
二、法治理性的一般理念
（一）理性的法避免“群众性”司法
法律的正义性在千年以前已被人认知和理解，“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，法学是关于正义和非正义的科学，法律的基本原则是为人诚实、不损害别人、给予每个人他应得的部分”，理性的意义在于对自身存在及超出自身却与生俱来的社会使命负责。“法这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束（for the guidance of）另外一个理性存在而制定的规则”，理性的法以强有力的规则约束众人，并极力保持规则的权威，追求稳定的社会秩序。“法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物，而秩序的最大保护者则是权威。即使法学家重视自由，他们一般也把法治置于自由之上”，这就是法的理性，在理性的支配下，正义才尽可能地得到实现。司法体现公意，但是不能迎合民意。作为理性的法要防止群体行为干扰正常的司法审判，毕竟民众的群体行为无须付出代价，而法官的理性审判行为要对所有活着的人负责。
（二）司法独立
舆论是公众意见的表达，公众意见可能承载了民众在个案中的道德诉求、权利主张或情绪宣泄。当案件进入诉讼，意味着当事人接受这个领域的基本规则，司法的理性表现为用规范裁判。英国普通法传统下的拉兹认为完整的法治理论应当包括司法独立，并把它视为法治的首要原则。司法独立是法治程序规范的要求，司法部门负责依法判案，司法部门对案件的法律意见与判决应当是终局的，如果司法部门不按照适用的法律反而依据其他准则裁决案件，法律指引人们行为的功能就会完全丧失。正是因为独立性法律才受到人们的尊重，人们相信法官不偏不倚，从情感上信赖司法，才能达到法治理性。
（三）尊重司法裁判
西塞罗认为，“法律理性以强迫或制约而指导万物，法律是适用于指令和禁令的聪明的立法者的理性和心灵”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希腊苏格拉底，坚决维护法律的尊严，虽死无尤。法律必须被信仰，司法的权威是维系法治社会的精神支柱，是形成法治理性的重要标志。一个理想的法治社会，司法裁判的权威不可亵渎，只要是依法做出的裁判结果，无论服与不服，都应给予必要的尊重，这是最起码的法治理性。法官是经过了精英化的职业训练和司法职业的磨砺而形成的专业化法官职业群体，人民选择诉讼解决纠纷便是选择信任专业法官的理性判断。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性与民众情感的界限，这样，即使在个案中可能有失公平，但是将获得人民对法律持久的信仰与尊重。
三、诉讼中的公众舆论与司法审判对案件关注点的区别
（一）对当事人身份的关注
涉诉舆论反映的是大众思维，专注于当事人身份信息的对立性，发泄的往往是公众对社会的不满情绪。舆论的引导者新闻媒介都有功利的倾向，市场主体对利益有着天然的追求，新闻往往在保持真实以外，还着重渲染观众关注的信息，以期创造热点。李普曼曾经指出，“吸引读者的注意力决不等于不等于按照宗教教义或某种道德文化形态规定的方式去陈列新闻，而是如何激发读者的情感，试他与所读内容产生共鸣”，由此，当事人的身份信息是公众舆论关注的热点。舆论对当事人的性别、阶层、亲属以及社会关系网络等个人信息抱有强烈的探寻欲望，并对事件的发生总是倾向于从身份信息上去寻找答案。对于一个处于社会弱势阶层的当事人，如果判决对其不利，舆论则倾向于归因于其身份没有走关系的能力。同理，对于一个处于社会强势阶层的当事人，如果判决合乎其所愿，舆论则倾向于归因其强势者的身份主导了司法的走向。
（二）对案件事实、情节的关注
新闻报道通常着重叙述案件的情节，在让读者直观了解案情的同时也引导了公众舆论对有关事实、具体情节的关注。情节恶劣的刑事案件激起的是公众本能的正义感，而且公众往往对情节离奇的案件感兴趣。2010年药家鑫案件，人们除了关注被害人是女民工、家境贫寒外，对“受害人抄车牌号码，药家鑫动八刀”的情节颇为议论。这样残忍的情节与人们内心认同的普遍的道德价值观不相符，足以引起公众谈论的热度。而司法关注的是药家鑫是否构成故意杀人、自首是否成立、自首是否可以作为减轻处罚的依据。人们对这样的情节的格外关注只是出于人们心中本能地对正义的追求，而司法审判对情节的关注是为了确定是否有法定从轻、从重的情节，从而确定量刑。
（三）证据观念和逻辑思维
证据是诉讼中能够证明案件事实的材料，证明是一项理性的过程，同时依赖理性的逻辑思维。由于公众舆论不具有理性的思维特点，舆论的走向依赖于公众所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何从证据上判断两人是否发生了碰憧，依赖证据和逻辑经验法则，最终认定的是双方均无过错，但是按照公平原则，当事人对受害人给予适当补偿。彭宇所声称的助人为乐反被诬陷的事实之所以容易获得认可，并非是根据彭宇案件中的证据，而更多的是基于一种担心，人们担心自己也有可能陷入类似于彭宇的道德困境。人们选择相信彭宇，在相当程度上是寄托了公众对社会道德存在的希望，并非根据证据和理性的逻辑思考。
四、公众舆论对司法公信力的负面效应：民意与司法的冲突
公众舆论的正义观以朴素的道德价值为基础，在相当程度上，正义即符合人们的一般道德判断。公众有鲜明的善恶倾向，也希望司法是实现善恶终有报的手段。司法诉讼是理性的活动，不仅要努力实现公众眼中的道德正义观，而且实现正义的方式也应当是正义的。当然，理想状态下的司法诉讼所达到的结果与公众的道德正义的倾向应当是一致的。公众舆论具有很强的平民性，舆情承载的民意具有非理性的特征。公众对于案件的感知与判断大多受到媒体的导向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒体有意识地删选过，普通民众所能作出的实体判断至多只能认为是基于朴素的道德观念而作出的粗略判断。
篇7
证人安全问题在世界各国普遍存在。在中国，随着依法治国方略的运行和构建和谐社会的步伐加快，举报人和证人的安全问题被提到一定层面，对其保护也已有若干法律明文，如《刑事诉讼法》第49条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”;《中华人民共和国刑法》第308条(打击报复证人罪)规定，“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”[1]
法律本身是追求社会和谐的产物，和谐社会是有法治保障的民主法治社会。然而，“徒法不足以自行”。就中国证人、举报人保护的运行实践而言，其情况令人堪忧。2006年，在浙江宁波做小生意的肖敬明为一起凶案作证，办案民警承诺为他保密。可事后因为法院在案件审理时需要实名举报材料，最终导致其身份泄露遭到报复，全家不得不东躲西藏，四处流亡。还有原安徽省某地级市一区委书记张某，在收到他人擅自截留并转交给他的一封举报其违法乱纪行为的举报信之后，动用手中职权罗织莫须有罪名，陷害报复举报人，导致举报人在狱中非正常死亡。证人遭受蓄意报复的恶性事件一再上演，对证人和举报人的保护不力所导致的后果，已经威胁到了法治的公平正义，危害到了社会的长治久安。
要构建和谐社会，就必须构建法治化的社会。健全和完善保障公民权利的法律制度，是构建和谐社会的重要前提。而公平正义是和谐社会的深刻根基，其中司法公正尤为重要和关键，它不仅关系到个人的权利能否实现，更是一个社会中人们正义信念实现的保障。无论从保护证人的切身利益，还是从维护社会正义与和谐上来讲，寻找的有效的对策与出路，设法走出证人保护的困境显得十分迫切和必要。
二、中国证人保护不力的原因分析
1.证人保护范围狭隘，立法不明确。就证人保护的范围而言，作为实体法的《刑法》保护仅限于证人本人，这与《刑事诉讼法》明确“保护证人及其近亲属的安全”相脱节，不得不说是立法上的一大漏洞，造成证人保护的对象模棱两可[2]。还应该强调的是，“安全”一词的范围是广泛的，应当包括了人身安全、财产安全、名誉安全等。但是证人保护在实际操作中往往只停留在人身安全这一层面上，一些不法分子借机钻法律的漏洞，侵害证人及其近亲属的财产、大肆毁损证人的人格名誉等，这些行为实质上都威胁到证人及其近亲属的安全。
《刑事诉讼法》第49条虽规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。至于如何保障?有谁来负责保障?用什么办法保障?如何启动保护程序?法律均没有明确规定，实践中也没有多少可操作性。此外，《刑法》第254条虽然规定了报复陷害罪，但类似案件在司法实践中鲜有操作。其中，一个原因就是《刑法》仅规定了刑种和刑期，但对何为报复陷害未作明确解释。
2.事前防范缺失，保护实践滞后。中国关于证人保护，《刑事诉讼法》与《刑法》都有相关设计。可问题在于:这些法律规定更多的是对证人的一种事后短期保护，或是对证人合法权益受到侵害之后的一种慰藉性保护，未能做到防患于未然。“亡羊补牢”往往为时已晚。
实施证人保护的时间与证人可能受到威胁迫害的周期不一致，具体表现在现行法律规定了对证人诉讼中的保障，忽视了诉讼后的保护;注意到了事后的保障，却遗漏了事先的防范，这恰恰给证人保护造成被动的局面。由于预防性措施的缺失，“保护证人及其近亲属的安全”在实践上要显然明显滞后于相关法律规定，这在无形中增大了证人在作证前后受到迫害的风险程度，以及对证人实施保护的难度，给蓄意打击报复证人和举报人的犯罪分子以可乘之机。
3.信息保密不到位，证人作证意愿不强。保护滞后，导致中国目前在鼓励举报和证人出庭作证方面面临很大困难，造成许多案件没有证人出庭作证的庭审状况。中国民事诉讼法虽规定了证人出庭的义务，但是未明确规定证人出庭的具体程序，对证人拒不出庭也没有规定相应的强制性措施[3]，因此长期以来审判实践中证人出庭作证义务形同虚设。据有关资料显示，在民事、刑事、行政三大类诉讼中，证人出庭率不足10%，而刑事案件中证人的出庭率更低。
三、完善中国证人保护的对策与设想
1.改进信息保密措施，设立专门机构明确保护职责。英国大法官丹宁勋爵曾言:“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责”。中国人民法院审理民事案件时，为防止给国家和个人造成损失，对于涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私等应当保密的证据，不在开庭时公开质证。那么推而言之，在审理需要证人证言的案件时，为避免证人暴露身份而受到迫害，可严格保密证人的信息资料，尽可能不公开其姓名，将证人遭受迫害的可能性降到最低[4]。在某些刑事案件的关键证人出庭作证时，更可以借助现代科技手段改变、模糊证人面容、声音，通过“隐蔽作证”的特殊作证方式来提供证言，接受质证。
从中国实际国情出发，为避免加重司法机关的职责和财政负担，以及可能出现的因衔接不顺造成保护不力而相互推诿的局面，设立专门的证人保护机构，可明确证人保护责任[5]。对于因作证而可能受到打击报复的证人实行专职保护，除了保护证人的生命安全以外，还要将其财产和名誉及其近亲属的安全一并列入保护范围。
2.增强保护力度，强化对证人及其近亲属的救济。现代法治社会中，救济也是一种权利，是一种权利受到侵害或可能受到侵害时获得自行解决或请求通过外力解决的资格。对受到打击报复的证人进行权利救济是非常必要的。在中国民事执行法中，早已有民事执行救济的先例，即民事执行当事人或案外人在民事执行程序中，因自己的合法权益受到或可能受到侵害依法向有关机关提出采取保护和救济措施请求的法律制度[6]。那么，假使能建立类似的制度或形式，来保障给予证人必要的权利救济的有效途径，保证证人有寻求并获得需要援助的资格，无疑能增强证人合法权益的保护力度，有助于走出证人保护不力的困境。
法治的实质正义、保护弱势群体的理念，与和谐社会强调公平正义、安定有序是一致的，都是体现对社会发展、对人的尊严的终极关怀。只有通过对人的权利的确认，保障人们可以充分行使各项合法权利，才能建立公平正义、安定有序的和谐社会。证人是为维护国家和人民群众的利益挺身而出，证人有权要求在其因作证受到或可能受到迫害时诉诸法律，得到救济和保护。国家可以通过给特定案件的关键证人投保的形式，增强保护力度，来保证证人因受打击报复而获得救济的充分可能。
3.完善法律保障和经济补偿，鼓励证人出庭作证。根据《民事诉讼法》和《执行规定》，对于以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证的行为，以及对诉讼参加人、证人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、殴打或者打击报复的行为，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。如果从证人保护的周密性出发，中国相关法律法规还应增设一条，即对于蓄意泄露举报人和证人身份而致使其受到打击报复的行为，应予以严厉查处。
证人出庭率低的原因是多方面的，既有立法不完善的原因，也有证人出于经济方面考虑的原因。对于出庭作证的关键证人，有必要实行一定的经济补偿。《证据规定》第54条第3款规定证人因出庭作证而支出的合理费用由败诉一方当事人承担。但“合理支出”由谁来确认，支出费用包括哪些费用，立法上未做明确规定，这就给证人经济损失的补偿制造了难题。一方面，如果没有一定的物质保障，那再好的法律制度也略显苍白;另一方面，物质保障必须有明确合理的法律制度加以规范。
4.平衡证人权利和义务，保障证人人权。国家通过规定公民的权利和义务，保障权利义务的实现，来体现其社会的主流价值取向，促进社会的和谐发展。而权利和义务具有对立统一的关系，其功能上应当是互补的[7]。权利的实现会受到义务的制约，而义务的履行也会受到权利的限制。
中国在立法和司法实践中强调证人的作证义务，却忽视对证人权利的保护，存在权利和义务的单一化倾向。中国《民事诉讼法》第70条规定，证人有出庭作证的义务，但对证人权利之保障除在第102条中提到关于妨碍民事诉讼进行的强制措施外，其他的权利保护难觅踪影。《证据规定》在第54条中简单规定了证人的费用补偿和承担原则，但仅仅如此并不能全面保障证人的权利，消除证人作证的其他顾虑。不仅应该强调证人有作证和如实作证的义务，更应保障证人有获得安全和要求保密的权利。
四、结语
公民自愿依法出庭作证并受到保护，并不仅仅是一个打击违法犯罪的问题，还涉及到国家的法律尊严和司法审判秩序的公正，关系到社会发展的和谐进程。证人得到真正有效的保护，是其固有的权利，折射出的是一个正义彰显的社会，一个从暴力走向和平与法制的社会，一个尊重和保障公民权利的社会。只有将有关证人保护的各项举措落到实处，证人的安全和利益才不会受到侵害，才能促使越来越多的证人愿意和敢于出庭作证，在国家法律强有力的保护下，以正义之名与违法犯罪和腐败滥权做斗争，同时彰显出中国在构建和谐社会过程中对公民权利的保障，以及对生命的终极关怀。
参考文献
[1]宋随军，姜波，等.刑事诉讼证据实证分析[M].北京:法律出版社，2006.
[2]吴丹红.证人保护制度探析[J].华东政法学院学报，2003，(3).
[3]陈静波.民事诉讼新解[M].长春:吉林大学出版社，2003.
[4]杨书明.试论建立证人保护机制的必要性与基本思路[J].政法学刊，1998，(3).
篇8
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
篇9
建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会，必然要求司法公正，这是当代法治社会的基本要求。司法公正是实现依法治国的基本保障，也是实现社会正义的最后一道防线。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，无道德就无公正。从这个角度说，司法公正的伦理价值就在于其公正性，公正是谈论司法合理性的一个必需的道德维度。按照法理学的要求，司法如果失去了公正，也就失去了灵魂，失去了它存在的价值意义。
最高人民法院肖扬院长说，公正司法，对每一个法官而言，就像阳光对于每一个人那样，是生命中的一部分。但目前确实存在一些司法不公正的现象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人员的道德素质和职业操守不能与司法公正的要求相一致。事实上，由于司法的性质所决定的，司法人员应当比其他职业的从业人员具有更高的职业道德要求，例如司法人员自由裁量行为就直接影响司法公正的实现，而司法人员自由裁量行为合理性的主要依据是司法人员的价值观以及伦理道德水平，因而司法人员的伦理道德是实现司法公正的必然内容。
尽管司法人员的德行对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用，但是，我国司法伦理道德现状还存在种种问题，还有待进一步提高：首先，司法过程中存在各种社会力量对司法行为产生干扰，影响到司法人员进行独立的司法判断，一些立场不够坚定的司法人员就容易受其左右；另外由于司法机关在行政上对政府的依附，造成各级行政机关的权力干预；再有，司法腐败现象时有发生，一些司法人员在办案过程中索要或收受财物，进行权钱交易，严重地影响了司法人员执法的公正性。因此，惩治司法腐败，实现司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法伦理准则和执行这套伦理准则的机制。编辑
司法权是一种中立性和终极性的权力，它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的，这在客观上必然要求它代表社会公正。如果司法腐败，则人们最终说理的正常渠道被堵塞，社会公平和正义则必然丧失。正如弗兰西斯·培根曾说过的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，对社会将造成极其恶劣的影响，打击的将是和谐社会的法治基础。因此，建设以法治为基础的社会主义法治国家、构建以公平公正为主要特征的社会主义和谐社会必须加强司法伦理道德建设。
二、构建社会主义和谐社会视野下加强司法伦理道德建设的基本原则。
司法伦理道德是由社会阶级结构决定的社会意识形态，随着社会的变迁而时有不同。“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[ 3 ]建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的目标就是营造民主法治、安定有序的社会环境，树立公平正义、诚信和谐的社会风气。因此，司法伦理道德建设必须坚持以下原则：
（一）公正原则。
柏拉图说过，“正义，总是从自己本阶级、本集团的利益出发赋予公正以不同的意义和模式，这就使得本质就是最好与最坏的折衷”[ 4 ] ,马克思曾经指出：“希腊人和罗马人的公正观认为奴隶制是公正的， 1789年资产阶级的公正观则要求废除被宣布为不公正的封建制度？？所以关于永恒公正的观念不仅因时因地而变，甚至因人而异。”[ 5 ]这就说明，公正作为一种调节社会利益分配的原则，乃是属于价值和价值评价的范畴，因而处于不同社会和不同利益关系中的人们对公正原则的具体规定往往各不相同，甚至相互对立，于是便产生了不同的公正观，产生了不同的关于公正的理论。
事实上，公正作为一个规范的概念，本来就是人们在社会交往中与自身所拥有的利益相符合的正当关系或行为。司法公正既是司法活动的价值目标，也是司法活动的本质要求。从人际伦理的视角来看，司法公正首先就必须坚持法律面前人人平等的平等标准。同时，司法公正与法律权威是相互相成的，从一定意义上讲，法律的权威要靠司法的权威来体现，司法的权威要靠司法信誉来实现，而司法信誉的树立，靠的就是司法机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权，通过公正司法来赢得。所以司法人员应该从追求正义的目标出发，按照法的精神及其原则公平合理地处理事务，在一定范围内修补立法的漏洞，矫正立法的缺陷，实现法的正义。
（二）人性原则。
以人性角度来看，司法活动必须坚持人权标准，司法道德伦理建设必须坚持人性原则，做到以人为本。联合国各会员国一致通过的《世界人权宣言》
一开始就申明：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。司法的终极目的是指向人权，保护人权，尊重人的尊严。司法制度的人权保护目的要求司法公正应符合人权的标准。每一个司法人员都应该具有这样的基本人权意识：即在道德领域中，存在着好人和坏人之分，但在人权理论中不存在好人和坏人享有不同的基本人权。对于任何人，人权理论和实践都不应该存在双重标准，否则，法律和政府就会成为一部分人压迫和摧残另一部分人的工具。
司法伦理道德的人性原则也正体现出“人是目的而不是手段”这一最基本的伦理信条。司法伦理道德建设的人性原则就是要求司法人员按照法律的规定，在尊重当事人合法权利的前提下，对犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人员给予最大限度的人文关怀，尊重公民和当事人的意愿，保障其权力，维护其尊严，以公民和当事人为其主体，不能将其置于被处置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要让当事人始终感到有一个公正、透明的“法的空间”存在，依据正当的法律程序而进行非歧视性、人道性、理性化的执法行为。
（三）平等原则。
司法伦理道德建设的平等原则是与宪法的平等权原则相契合的，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务，不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权，这体现了司法活动作为公权运用的特殊活动的一种特有的维护平等价值的伦理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政机关处于管理者的位置，老百姓处于被管理者位置，两者在法律面前平等地位受到的挑战最大。
另一方面，司法公正的平等标准作为一种伦理价值标准，还蕴涵着浓厚的道义内涵，其中所蕴涵的扶危济困的伦理精神也成为司法公正的重要内容。如对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能等等，就是践履司法公正的平等标准的现实表现，也是司法公正的应有之义。
（四）理性原则。
司法公正的前提是司法的理性， 司法伦理道德建设的理性原则要求司法人员在司法活动中，能够依靠其所有的智慧和道德力量准确度量各个案间的差异，并依据法律的精神和原则作出理性的适当的判决。司法的公正一是导源于司法程序的公正，即司法活动要运用司法理性来运作司法过程；同时表现为司法实体的公正，即司法活动必须坚持事实认定的客观性、司法判决的合理性、刑罚适用的节制性，保证在法律规定的范围内，公正、合理地司法，也就是运用司法理性作出正确的判断。
当然，加强司法伦理道德建设，除了应遵循上述原则外，还应加强制度伦理的建设，给司法人员遵守司法伦理规范以外部约束；建立有效的责任与奖励机制，培养司法人员遵守司法伦理规范的自律性；还要加强社会主义精神文明建设，在社会主义伦理观这一大的社会背景下培养司法人员的价值观。 [论|文|网]
[参考文献]
[ 1 ]廖申白，孙春晨。 伦理学新视点- - 转型时期的社会伦理与道德[m ]. 北京：中国社会科学出版社， 1997. 64.
[ 2 ]培根，水同天译。 培根论文集[m ]. 北京：商务印书馆， 1983. 193.
篇10
《新课标》呈现了新的课程理念“普通高中历史课程的设计与实施有利于学生学习方式的转变，倡导学生主动学习，在多样化、开放式的学习环境中，充分发挥学生的主体性、积极性与参与性，培养探究历史问题的能力和实事求是的科学态度，提高创新意识和实践能力。”因此，传统“满堂灌”式的教学法亟待改革。
一、传统教学模式存在的问题
2012年11月，笔者在重庆市长寿中学教学期间就高中历史课堂的有效性对高一、高二学生进行了问卷调查，发出问卷500份，陆续收回495份，其中反映出传统历史课堂教学方式存在的问题如下：
1.学生学习兴趣不足。
大部分学生对于历史的学习还是有积极性的，但学生喜欢历史与其个人爱好有着莫大的关系，学生历史的学习与老师对于教材的处理、课堂的调控也关系非常。另外，学生对于历史的价值、意义并不清楚，对于自己为什么学习历史没有一个清醒明确的定位。
2.学生课堂参与度不高。
大部分学生认为在课堂中学生的积极参与很重要，只有少数学生不是很重视。但大部分学生不敢在课堂上发表自己的观点，只有少数同学比较活跃。
3.教师教学方式单一化。
从学生的角度来看，他们对教师教学的期望值很高，追求的是科学有效的教学方法。这实际反映出传统教师在教学方法上存在的两个极端：一是在课堂教学过程中“一言堂”形式严重，学生被动地参与学习，毫无主体性可言。二是教师片面强调所谓学生的主体性地位，课堂提问过多过滥，启而不发，存在明显的简单化倾向。
二、教师教学多样化，实现教学统一
1.高屋建瓴，发挥教师主导作用。
首先，教师精选史料，发挥讲授法的优势，深入解读教材，深入浅出的讲解便于学生形成良好的知识体系，尤其是对于比较难以理解的政治制度。比如，在学习《美国联邦政府的建立》这一课时，教师以孟德斯鸠《论法的精神》中“如果同一个人或同一个机关行使这三种权力 ，则一切便都完了。为防止对权力的滥用，就必须用权力约束权力，建立一种能彼此调节配合并相互制约的制度。”让学生知道权利是会腐化的，为了防止这种腐化堕落必须想办法三权分立、以权力制约权力，才能建立真正的民主法治国家，进而去把握美国民主共和制的实质与内涵，这也是一名现代公民应当具备的政治素养。
其次，教师提出高质量的问题，供学生探讨研究，教师不要给出确切答案，以开放式探究为主，为学生的思维留下空间，比如在学习《罗马法的起源与发展》时，教师以温总理在2010年3月14号会见中外记者时关于社会公平正义的谈话，“公平正义比太阳还要有光辉。”思考：（1）为什么说“公平正义比太阳还要有光辉”？（2）我们怎样做才能保障社会的公平正义？学生可以小论文的形式查阅相关资料进行自主探究，教师也可以借此机会了解学生的学习状况，岂不一举两得。
再次，教师利用案例教学，营造情境，角色体验，比如在学习《英国君主立宪制度的确立》这一课时，可以出示探究式案例：就英国首相布莱尔追随美国出兵伊拉克一事结合所学知识进行讨论，你认为：（1）内阁成员大体上是赞成还是反对？为什么？（2）女王伊丽莎白如果反对，布莱尔会不会因此撤兵？为什么？（3）议会中大多数极力反对，结果又会如何？又比如在学习《罗马法的起源与发展》这一课时，设计课堂教学环境，分阶段地给出三个相似案件，让学生扮演法官，思考“假如你是当时的法官，你会不会受理这起案件？为什么？怎么判？”，学生对于“私有财产神圣不可侵犯”及法律对于维护社会的公平正义有了真切的认识和感受。
2.问题探究，开展研究性学习。
首先，培养学生的“问题意识”，激发自主学习欲望。教师要会设问，开展启发式教学，不能不启而发或者启而不发。比如在学习完《》这一课时，学生结合宋朝历史提出“落后就要挨打吗”的问题，笔者没有作简单的肯定或否定，而是在鼓励的基础上引导学生查找资料并以小论文形式汇报，学生即在这样的条件下展开自主学习，事后该生反映获益不少。
其次，教师组织讨论，开展合作探究。学生开展合作探究，教师干什么？回答是：眼观六路，耳听八方，做巡视指导工作，不断点拨强化学生的合作探究。 比如在学习《》这一课时，对待的评价问题，教师从成功与失败两方面呈现史料，引导学生思考，学生结合教师提供的和自己组织的材料采用小组讨论的形式，学生在思想碰撞中，形成自己的判断力。最后，教师再引导学生辩证地评价历史事件，从而培养良好的历史思维能力。只有科学地、适时适当地引导学生，才能激励学生勇于思考，乐于思考，学生才真正成为学习的主人。
对于教学方式，笔者以为传统的讲授法并非完全没有价值，而那种教师少讲或者完全不讲让学生“自主探究”的教学方法也未必可取，任何一堂课往往都不是只采用一种教学方法，教师应该充分发挥两种教学法的优势，因势利导，不能片面追求形式，而要讲求实效。这需要教师不断学习先进的教学理论，丰富知识结构，从而引导学生开展研究性学习。
篇11
司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面：
（一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。
（二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。
（三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。
（四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。
（六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。
二、司法公正的构成要素
司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。
所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。
所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。
在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。
三，影响司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防线，在矛盾凸显期，法院一直是矛盾映射和舆论关注的焦点。造成司法权威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影响司法公正有其各种各样的原因和因素。具体来说,影响司法公正的因素主要有以下几个方面:
（一）法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立
司法独立是许多国家一项重要的司法原则和宪法精神。它来源于西方国家的“三权分立”。在我国虽不实行“三权分立”制度，但在司法活动中吸纳了司法独立原则的一些精神。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。《人民法院组织法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个的干涉。由此可知，我国的司法权、审判权是在国家权力机关监督下运行的，西方国家的司法不但独立于行政，也独立于立法。
实际上，在我国，人民法院及人事的管理与党政机关及其工作人员的管理采取一种模式，这使得审判权的独立行使难于落实。法院管理的地方化、行政化，使法院不能专司审判，这必然会导致案件的审判不公。首先法院的经费来源主要是地方财政部门，但有相当一部分地区，地方财政由于各种原因不能按时足额划拨经费，致使法院的审判活动受到一定影响，甚至不能展开正常的业务。其次由于在经济上、人事上依赖和受制于地方，法院已成为地方政府的一个职能部门。每年，法院都要完成地方政府分派的各种非业务性工作，常年被政府抽调的人员也不在少数。这不仅使法官的办案时间得不到保证，而且还侵占了有限的办案经费。一方面是审判人员少，审判任务重，另一方面，又有大量的审判人员不能从事真正的审判业务，形成法官“种了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理
从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。
（三）法官素质高低是影响司法公正的决定因素
法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。
另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案;有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件;有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。
三、实现司法公正的途径
新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。
（一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动
开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。
社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会会
（二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正
“阳光审判”是防止司法腐败、促进司法公正的一剂良药。必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证、公开宣判。依法将司法过程和环节置于社会和群众的监督之下，保障群众对司法工作知情权和监督权。司法工作的依法、及时、全面的的公开，最直观的好处就是缩短了司法与群众的距离，便于人民群众行使监督权，实现知情权，另一方面提高了司法工作的质量和效率，抵御了不当干预，保证了司法活动的独立性、公正性，增强了审判工作的透明度。英国大法官丹宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”，道出了司法透明的不可或缺。
当前的司法实践中，经常可以看到这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可。只所以会造成这种状况，很大程序上是因为法院审理案件的透明度不高，案件当事人不了解办案情况。审判公开是判决公正的重要保证，只有坚持公开、透明，才能让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白，真正做到胜败皆服。法官审案，代表的是国家法律、人民意志，除了法律明确规定不能公开的内容外，都应该向社会公开。这不仅便于公众监督法官的言行，而且是对公众进行法制宣传教育、弘扬法治精神的一种好形式，是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。
（三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正
一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。
另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。
（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍,就不会有法治国家的形成。
首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。
（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
人民陪审员制度是经过实践证明了的行之有效的制度，具有重要的法治意义，因此，我们对之既要坚持，又要对其在具体实施过程中出现的问题认真思考，不断完善，做到扬长避短。首先，应制定专门的《人民陪审员法》，将陪审工作纳入法制化轨道，细化其相关规定，增强其可操作性；其次，建立健全考核激励与制约机制，打造一支充满活力的人民陪审员队伍；第三，加强业务培训，提高陪审能力。人民陪审制度“借鉴了仲裁制度的某些特征，赋予了案件当事人是否选择人民陪审员的权利，无疑有助于更公正地保障当事人的合法权益。”该制度通过让普通民众参加审判的方式，使他们能够凭借自身朴素的善恶感、是非观对案件做出判断，扩大了司法民主，监督了审判机关的审判活动，彰显了司法公正，使得法律适用更加合情、合理、合法。
（六）强化监督机制，促进司法公正的实现
为了保障司法权的正确行使，及时有效的矫正司法不公现象，必要加强法院的内部监督和外部监督。要加大监督力度，勇于监督，善于监督，依法监督。在监督过程中，要追根求源，严查司法不公背后的腐败问题，切实维护当事人的合法权益。此外，还要不断规范和完善现有的党委监督、纪委的纪律监督、政协的民主监督和媒体的舆论监督等外部监督方式。当前尤其应当强化人大对司法工作的监督。这是宪法和法律赋予人大的一项权力，也是人大的一项职责。应当对人大监督司法工作的监督机构、监督程序、监督效力等进一步明确化、制度化、程序化。对司法工作的监督，除了对裁决结果的公正性监督外，更应当注重司法程序公正性的监督。权力缺乏监督，就会滋生腐败。
注释：
1、王胜俊：《以看得见的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院报》记者专访时提出的观点；
篇12
一、民生内涵的界定
民生是一个不断发展的概念，在古代社会主要与百姓物质需要的满足联系在一起，正如《左传・宣公十二年》所云：“民生在勤，勤则不匮。”这里的“民”，即百姓之意。而《辞海》中对于“民生”的解释是“人民的生计”，是一个带有人本思想和人文关怀的词语，话语语境中显然渗透着一种大众情怀。
二、我国民生问题的现状
随着改革开放，我国经济水平得到快速发展，人民生活水平的提高，民生问题有了极大改善，但仍存在诸多问题亟待解决：
从教育看，它已经成为国民立足社会的基础，但在现实中，还存在着财政性教育经费投入不够、义务教育的福利性保障不够、受教育的机会尚不公平等问题。
从社会保障看，我国社会保障制度的建设与完善依然是任重而道远，像基本养老保险、医疗保险、失业保险的覆盖面，城镇居民最低生活保障制度，农村贫困人口的救助，老年人、残疾人的福利享受，等等，都还有许多事要做。
除此之外，我国仍存在诸多民生问题，因此我国应当不断完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社会的内在要求
第一，在改革开放的今天，民生问题已不能简单的等同于丰衣足食的追求，而涉及人的全面发展。民生问题包括生存权、劳动权、受教育权、工作权、休息权、健康权等合法正当权益的维护，而且还涉及与社会经济相关的政治生活问题，如信息公开、民主法制建设，社会保障体系、社会福利制度以及社会对于困难群体的关注和关怀等。因此，完善法律法规，保障法律的贯彻实施是尊重和维护民生权利，改善民生，促进社会和谐的基本条件。
第二，法律是公平正义的守护神。在现阶段，我们要深化收入分配改革、增加城乡居民尤其是中低收入者的收入、合理调整和严格执行最低工资制度、合理抑制关系百姓必需品的食品价格、帮助解决低收入家庭住房问题、在全国农村实行免收学杂费的义务教育等，都需要通过完善税法，劳动法，价格法，社会保障法，住房保障法，义务教育法等使之实现。
第三，民生问题的法律解决法治社会具有的方式。在很长一段时期内，我国对民生问题的解决主要是通过行政方式和措施。尽管这些措施具有一定程度的时效性，但不能形成有效规则，也不能从根本上解决问题。在一个法治国家，不允许超规则之外的规则出现，所以，只有将与民生相关的问题上升到法制规范的层面，通过法律的途径，才能真正使民生问题的解决得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制问题
民生对法制的依赖关系以及法制对民生的价值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不仅形成了以宪法为基础、以社会法为核心、以民商法及其他法律为重要组成部分的保障和改善民生的法律体系的雏形，而且人性化执法的推行也使执法环节在保障和改善民生方面的作用日益显现。但是，与保障和改善民生的要求相比，我国的法制建设还需要进一步完善，目前主要存在三个方面的问题：
第一，我国关于民生的法治理念滞后
长期以来，人们将民生问题的解决看做是政府的“恩赐”或是人民群众对于社会的“祈求”，而没有意识到是公民的一项基本权利。早在文艺复兴时期人们就提出自由，平等，天赋人权的口号。在资产阶级社会人们将民生具体化，表现为：平等权，生命权，自由权，幸福权以及财产私有权，它是人的最基本的权利。因此解决民生问题是落实人权的重要体现，更是实现生存权，发展权的必然要求。
第二，我国保障民生的法律体系不健全
法治使社会发展成果分配规范化、法治化，作为社会利益的调节器，在社会动态发展中，保证社会公平正义价值的实现。
目前我国法律体系仍存在不健全、不规范的现象。在保障和改善民生的问题上我国法律制度仍显匮乏。我国宪法仅规定公民的基本权利而未对权利的运行和实现做具体的规范。经济法中也存在诸多弊端，以陕西凤翔“血铅事件”为例，可以发现我国《大气污染防治法》、《水法》，《矿产资源法》都是原则性规定，操作性差。这些环境保护法的实施细则一般由中央政府的环保部门或地方政府来规定，从而使环保法律配置给公众环保权的实现取决于地方各级政府的经济发展目标。
适时修改不完善和已滞后的法规，真正使每一部社会法律发挥相应的规范社会关系和维护公民社会权益的作用，是社会立法的发展方向。
五、我国法律制度保障和改善民生的解决方案
首先，树立以人为本的法治理念。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等方面，集中体现为以人为本。以人为本的法治理念是对人的存在、人的地位、人的价值进行法学反思的产物，具体包括以下方面的内涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服务于人的工具，是保障人的生存和发展的手段；
二是人权是衡量法治完善与否的根本标准，是法治的终极价值，当不同的法治价值相冲突时，是否有利于人权乃是解决之道；
三是坚持人性化立法和人性化执法，将保障和实现人权作为立法与执法的出发点和归宿点，尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的机会。以人为本的法治理念是民生法治建设的根本指导。鉴于政府是公民权利的主要义务主体，因此应将培养和提升政府工作人员的以人为本法治理念作为重中之重。
其次，健全和完善我国的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我国现行的社会法主要包括：《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《未成年保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》等等法律体系。它对于维护社会稳定，促进经济发展和社会和谐具有重要意义。因此，必须不断进一步深化和完善我国社会法。
第一，对于社会事业方面要按照统筹经济社会协调发展的要求着力发展社会事业和教育方面的法律法规，保证公民平等的受教育权，完善医疗体制改革，解决看病难的问题，促进社会事业的全面发展。
第二，进一步完善解决民生质量问题的《食品安全法》、《循环经济法》等等，通过完善法制建设改善民生。
再次，深入开展法制宣传教育，为改善民生营造良好法治环境。法制宣传工作是提高公民法律素质、推进依法治国的一项基础性工作。开展法制宣传教育，有利于增强公民依法维权能力，有利于形成保障公民权益的良好法治环境，是关注民生、改善民生、保障民生的一项基础性法治工作。必须充分认识加强法制宣传教育对改善民生重要性，紧紧围绕解决广大群众的民生问题，深入开展法制宣传教育，努力为保障民生、改善民生营造良好的法治环境。
一是牢固树立以人为本的普法理念。按照科学发展观以人为本的核心要求，把促进解决民生问题作为法制宣传教育工作的出发点和落脚点，贯穿于工作全过程，努力在服务群众中教育群众，促进人的全面发展。
二是高度重视宣传民生类法律法规。进一步推进与群众生产生活密切相关的法律法规的学习宣传，大力宣传教育、医疗、食品安全、生产安全、社会保障、社会救助、劳动争议、房屋拆迁、土地征用以及国企改制等方面的法制宣传，引导公民依法行使权利、依法表达利益诉求，有效维护人民群众的合法权益。
三是通过抓好重点普法对象来保障和改善民生。突出抓好领导干部学法用法，不断提高依法执政水平，以促进领导干部依法决策保障和改善民生。突出抓好公务员法制宣传教育，增强公务员的法律意识和法治观念，以促进公务员依法行政、公正司法、执法为民保障和改善民生。突出抓好企业经营人员法制宣传教育，提高企业法制化管理水平，建立和谐的劳动关系，增强企业抵御经济风险的能力，维护企业和职工的经济权益。突出抓好农民法制宣传教育，提高农民法律意识和农村法治化管理水平，引导农民和农村“两委”成员依法管理村务，引导广大农民依法表达利益诉求，有效维护广大农民的民生权益。
参考文献：
[1]《怀化学院报》2008年第8期
[2]《福州党校学报》2011第5期
[3]王涛.中国特色社会主义民生建设研究.博士论文.山 东师范大学.2010
[4]郭军帅.民生新闻现状及发展趋向探究.硕士论文.郑州大学.2010
[5]邓伟云.从民主到民生.硕士论文.西南政法大学.2007
[6]王有斌.民生思想中国化研究.硕士论文.湖南农业大学.2011
[7]李艳军.社会建设视角下民生问题研究.硕士论文.东北师范大学.2011
[8]常艳杰.当前中国民生问题研究.硕士论文.河北大学.2009
篇13
一、不当得利制度的起源与功能
民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经二千余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。罗马法中，在处理取财不当和保证财产状态公平的过程中，一方面可以基于所有权，另一方面(当没有所有权时)需要特殊的请求权救济，于是产生了请求给付之诉这一补偿请求权。罗马法系依不当得利发生的原因仅承认个别的诉权，即请求返还诉，如非债清偿、给付目的不能实现、盗窃、不法原因等。所有的condictio有一个共同点即不是原告有提出请求的特别理由，而是被告没有保留得益的充分理由。但是当时尚无统一的不当得利请求权，发展到德国法之后形成统一的不当得利请求权，其中萨维尼是第一个统一各种来源于罗马法的condictio的德国法学家，他不仅表明了这一概括性的统一原则，而且深入探讨了源于罗马法的各项传统的“请求返还诉”。这引发了不当得利请求权的核心基础“无法律上的原因”是否具有统一的原则的争论，学者提出了统一说与非统一说。
统一说中以公平说为代表，此说认为不当得利就是违反公平正义而获得利益，违反公平正义即无法律上的原因。不当得利制度在于调整违反公平正义的财产变动，这种财产的变动即使在形式上正当，但实质上若有相对的不正当情形，亦得依不当得利返还请求权请求返还。非统一说认为各种不当得利各有其基础，不能求其统一解释，对无法律上原因，应就各种受益情形分别解释。但随着现代民法的发展，不当得利已发展成为一项独立制度，并已成型化，在此背景下，仍将公平观念向不当得利制度无端渗透，极易造成法律手段的滥用。
作者认为应采非统一说，公平说虽然起源早，对不当得利发展初期有很大作用，但随着法学进步，一概将无法律上原因概括为不符合公平正义显得过于抽象，给人不严谨感。而且公平正义的理念具有很大的弹性，法官在审理案件时也极难操作，在认定“无法律上原因”时，应不采公平说，而采以非统一说，并予以类型化，这样有利于实务操作。而且不当得利独立成一项制度后，可根据自己的构成要件，判断财产上的利益变动是否构成不当得利，而不是依公平观念予以确认。实践中也往往倾向于非统一说，同时注重法官的判例，尊重法官的自由裁量，这也反映出不当得利的基础具有个案性、开放性。
在笔者看来，立法上任何一项制度设计都有其价值追求，就民法上的各项制度而言，都有其价值追求。就民法上的各项制度而言，都体现对公平价值的普遍追求，但各项具体制度又有其特定价值追求，如合同制度追求自由价值，物权制度追求安全价值，由是，该类具体制度在追求其特定价值时不免与普通追求的公平价值发生冲突，导致价值失衡。但是这种失衡是一种合理的失衡，就具体制度所存在的价值失衡必须尊重，作为一种“善的民法”则必须通过构造其他制度对此一失衡予以调整达到公正，从而实现民法的总体动态平衡，此项制度在民法上主要为不当得利制度，此因不当得利制度始终以公平为其价值追求。
民法的价值追求是通过民法制度设计而实现的，但此种制度设计对民法价值的实现并非一次性完成，而是要通过相互承继的两次甚至更多次的制度设计才能完成。正如各国均设置了添附制度，形式上使某物归属某人，实质上并不在使其终局取得其利益。”民法以公平价值为追求，进行二次制度设计时交由不当得利制度调节。同时物权行为无因性制度、善意取得制度等均是从效率与安全出发，进行一次制度设计，再由不当得利制度予以调适，下文将对此予以进一步阐述。
二、不当得利与依法律规定而生的物权变动
依法律规定而生的物权变动主要包括添附、善意取得制度。如前所述，这些制度设计或基于技术上的安排，如添附制度；或出于效率与安全的考虑，如善意取得制度。
(一)添附
为了避免社会经济的不利，为调和当事人的利益，法律规定因添附丧失权利而受损害者，得依不当得利之规定，请求赔偿。
此处法律是出于立法技术上之简便考虑，规定由原物之一方取得新物所有权，并非使新物所有人实质性地取得财产权利，在此“债权法上的不当得利请求，是为补偿物权法上权利之丧失。”但是如果法规的目的在于使受益人终局的、实质的保有该利益，以维持该财产状态的新秩序为目的，此时则不成立不当得利，这是需要我们关注的一个立法宗旨。
(二)善意取得
法律为维护交易安全，保护善意第三人的利益，规定了善意取得制度。我国《物权法》规定了动产和不动产均适用善意取得制度，同时要求有偿，不仅承认形式上取得的权利，而且承认实质上取得的权利。这样对于第三人不构成不当得利，而对于获得价金的出让人而言，原权利人对于无权处分人有不当得利返还请求权。但对于某些国家，如德国的立法是无偿的善意取得制度，由于出让人未获得利益，因此不构成不当得利，而对于第三人，由于善意取得，也不适用不当得利。这时，对于原权利人而言，只能通过侵权或违约救济，但是如果无权处分人的行为不构成侵权或者违约，这时便会产生对原权利人的救济不力，对于原权利来说是不公平的。因此法律规定原权利人可直接向无偿的善意取得人主张不当得利返还。有学者认为，此处的无偿善意取得人的不当得利返还，仅是不当得利法律效果的准用，而不是无偿善意取得人就取得的利益构成不当得利。笔者同意此种观点，此时是基于衡平思想，而非取除不正当利益，立法在于防止产生不公平状态。
三、不当得利与因债权契约关系引起的物权变动
依债权契约为原因关系引起的物权变动有三种典型的物权变动模式，即意思主义、形式主义、债权形式主义。这里主要讨论不当得利与物权变动中物权行为无因性的关系，因为是否承认物权行为的无因性对是否成立不当得利有很大的影响，可以说在一定程度上决定了不当得利适用的范围。各国在物权行为的限制决定了在不当得利上的限制。在古罗马法上，不当得利的形成与物权行为的无因性紧密相连。正如萨维尼所言，“一个源于错误的交付也完全有效。”完整的物权行为理论也由萨维尼提出，集中反映在1840年出版的鸿篇巨著《罗马法体系》中。萨维尼几乎同时提出物权行为理论和不当得利制度，这也许可以反应它们之间的某种联系。有学者提出，“不当得利制度，系建立在物权行为无因性的基础之上……由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性理论为其前提，易言之，给付之不当得利，乃在医治‘民法采引物权行为无因性理论自创之伤痕’，旨在调整债权行为与物权行为分离制度。”笔者试从以下几方面阐述物权行为的无因性与不当得利的内在联系。
(一)所有物返还请求权与不当得利返还请求权不可并列
德国现行民法上确认的原则为“享有所有物返还请求权者不再享有不当得利返还请求权”。德国承认物权行为的无因性，若债权契约无效或者被撤销，但是由于物权行为的无因性，不受原因行为的影响，所有权仍然发生变动，这样原权利人不再享有所有权，买受人取得所有权，这时如果买受人将物转让给第三人，买受人属于有权处分，不会发生善意取得的问题。同时原权利人没有了所有权，当然不能请求所有权返还请求权，但是由于债权契约无效或被撤销，买受人享有的权利不具有正当性，可构成不当得利。因此原权利人可以通过不当得利返还请求权弥补自己的损失，当然买受人也可以向出卖人请求不当得利返还。而对于我国的立法例，由于不承认物权行为的无因性，债权行为的无效或被撤销的瑕疵导致物权不发生变动。这样出卖人仍保留所有权，而买受人再转让则属于无权处分，第三人受让之后，就会产生是否能够满足善意取得的构成要件从而决定是否适用善意取得制度。这时，原权利人可以直接请求所有物返还请求权，而不用借助不当得利制度维护自己的利益。所有权作为物权，它的效力本身就优先于作为不当得利之债的债权效力。我国《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，本文认为此条规定中，原权利人可以诉求所有物返还请求权以及占有不当得利返还请求权。
(二)无法律上的原因——债权行为的原因不同于物权行为的原因
不当得利的构成要件中包含“无法律上的原因”，但是这个原因在是否承认物权无因性中有不同的理解。承认物权无因性时，此种原因不法主要指债权行为本身不法，物权行为在于履行债务，仅具有技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否有悖于公序良俗的问题。而在不承认物权无因性时，以我国为例，交付或者登记仅仅是一项生效要件，没有法律上的原因主要指债的原因不法。比如契约关系的基础原因存在欺诈、胁迫、乘人之危、违背公序良俗等等，此时债权行为无效或者被撤销，所有权视为没有转移，在没有第三人的情况下，双方都不构成不当得利，因为没有终局意义上的损失。
(三)物权行为的无因性的采纳引起不当得利制度的延伸
物权行为的无因性在纳入法律体系时，一般要先考虑几个方面：一是以存在第三人为前提，如果只有当事人两方，则权利的终局变动对当事人的法律地位没有过多的影响，是否承认无因性也没有较大的区别，而在有第三方的情况下，涉及到法律在出卖人和第三方之间的利益衡量；二是以标的物存在为必要，如果标的物灭失，则出卖人请求债权救济，而不能请求物权救济，衡量无因性也就没有最终的不同；第三人可构成善意取得时，一般不适用无因性，比如善意取得的构成要求无权处分，承认无因性之后，所有权仍然发生变动的效果，这样属于有权处分。
当采纳无因性来看待问题时，不当得利的适用范围会延伸，只是物权请求权转化为债权请求权，请求权的效力减弱了。正如有些学者所言，没有物权行为无因性，不当得利制度的生存空间就很狭窄；没有不当得利制度，物权行为无因性理论的创伤就无法疗治，它的制度价值就受到质疑。物权行为无因性理论为不当得利的存在提供更广的空间，而不当得利也在一定程度上对物权行为无因性理论的存在提出了要求。笔者肯定物权行为无因性与不当得利之间的密切联系，可以说两者是分别产生又是相互依赖的。其中不当得利作为一种公平的保障法，在法律进行一次制度设计后又重新进行二次设计，以追求公平价值的实现；同时物权行为的无因性对于产生和完善不当得利有很大的作用，正如上文所述。
［参考文献］
［1］洪文军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社出版。
