引论：我们为您整理了13篇审判管理论文范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
篇2
篇3
法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们"日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物"。 而对法官个人产生影响的诸因素中，有法官的知识结构、思维方式、价值取向以及非理性因素等，本文重点要研究的是非理性因素中的习惯问题。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素"。在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，习惯对审判管理工作影响尤为明显。习惯是指长期形成的、一种重复性的、通常为无意识的日常行为规律，它往往通过某种行为的不断重复而获得。法官在工作中一旦养成良好的习惯，就会激发内在潜力和创造精神，这种动力是内在的、自发的、持久的、源源不断的，它让审判管理成为一种不自觉的行动，从而促使审判工作不断朝着好的方向发展，形成良性循环。因此，如何养成良好的工作习惯来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，是我们加强审判管理工作的重要内容之一。
二、背景资料：影响审判质效的不良习惯及其特征描述、评价
法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，突破了相应的限制就会走向相反面，对于法院来说后果无疑特别严重。不良习惯就是个人因素不断膨胀的产物，是我们法官在审判实践中"习"而成"惯"的种种不良个性特质。为排查影响审判质效的不良习惯，我们有针对性地设计了调查表格，调查对象不仅包括资历较深的老法官、新任命的年轻法官，也包括从事法官辅工作的书记员。调查结束后，我们将回收的调查表根据审判条线、节点等要素分类汇总，邀请审判业务骨干座谈，就审判工作中存在的不良习惯问题进一步进行梳理和讨论。在此基础上，再深入分析、归纳，共提炼出立案、审理、执行、卷宗装订与归档四大环节15个节点92项不良习惯。随后，分阶段、按步骤运用6个月时间引导法官对照问题查找不足，在养成良好习惯的同时，抑制不良习惯的消极影响。在此期间，通过随机抽查、法官论坛、专项评查分析等形式督促提醒，有效巩固成果。
（一）不良习惯的特征描述
不良习惯是一种非理性的因素，对其特征的描述，必然与非理性概念、特征相结合。非理性作为人类精神结构的一个组成部分，是一种关于人的特征及认识能力的精神构成。这种精神构成建立在感知、情绪、行动三个相互关联的链条上。不良习惯的特征是：
1、非智力性。在法官所具备的各项素质中，习惯与信心、意志、兴趣、性格等一样，属于非智力因素。即不良习惯与法官的智力高低并无必然联系，不论是智商高的人还是智商低的人，都可能会沾染上一些不良习惯，且不良习惯的多少与智力的高低亦不成比例。另外，不良习惯与法官的年龄大小无必然联系，在审判实践中，年长的法官与刚任命的年轻法官相比，基于不良习惯的日积月累，显然前者多于后者。
2、非自觉性。不良习惯是一种不自觉的意识活动，它根源于人的本能欲求，具有心理内化的特征，因此它往往是隐蔽的、潜在的、自发的。从法官个体看，每个法官由于其生理和心理素质的差异，生活经历和环境的不同，从而形成了各自特有的行为方式和行为习惯，这种在司法过程中的习惯性话语和行为方式的表现不是有意而为的，而是一种无意识的。从法官群体看，法官个体之间行为方式和行为习惯的影响是相互的，习惯的形成与周围的环境有着密不可分的联系，环境的影响亦是在潜移默化中发挥作用。
3、顽固性和可变性。不良习惯作为人的心理因素，不可避免地要渗透于人的认识，并在人的认知定势中积淀下来。认知定势具有相对稳定性，形成后难以改变或改变幅度很小，总是保持着一种惯性，促使人们按原有方式认知事物，因而形成一种循环式、封闭式的认知模式、思维模式和行动模式。当然，这种稳固性也不是绝对的，只要经过较长时间的强化训练和影响，即使是已经形成的较为牢固的不良习惯，也不是绝对不可能改变的。
（二）不良习惯的危害
习惯对于一个人的行为有着强烈的控制力，在审判管理中，那些影响审判质效的不良习惯，无论多么细微与寻常，都会起到错误的诱导作用，给认识和思维造成障碍，从而影响法官的行为。而这些行为会在不同程度上对审判工作造成负面的影响，制约审判质效指标的提升，甚至损害司法的公信力和法律的权威。
1、审判效率。司法的功能意义逻辑地、内在地要求必须把公正作为其最高价值。但是在现代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法还必须关注其他价值，其中最重要的是效率。效率主要考虑的是司法的投入与司法的产出之间的关系。司法必须要以效率为目标、及时、有效地对社会资源进行公平分配，使之达到收益最大化。这是效率价值存在的独立意义。司法实践中，审判效率除受到案件的难易程度、案件数量的多少等客观因素的影响外，还受到法官办案节奏、工作速率、工作积极性等主观因素的影响。法官一旦养成散
漫、拖拉、懒惰的不良习惯，必然会导致办案的低效率，进而案件积压、超审限现象突出，严重影响了法院的司法权威、司法公信和司法形象。正所谓"迟来的正义非正义"。
2、审判质量。案件质量是审判工作的生命线。评判案件质量的优劣，应从实体质量和程序质量二个方面来考量。从实体公正看，其结构要素包括两个方面：准确认定事实和正确适用法律；从程序公正来看，其结构要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。实体公正直接反映在裁判结果上，程序公正则反映在案件审理的不同环节上。长期以来，由于我国司法实践对实体公正的推崇，以及过分强调程序的工具价值，导致了我们法官在裁判过程中，久而长之形成习惯，对程序公正缺乏足够的重视，违反程序法和程序不规范的现象时有发生，影响了司法公正的实现。当然，在强调程序公正的同时，我们也不能把程序公正推到目的论或本位论的高度。离开了实体公正，司法活动是没有任何意义的。只有坚持实体公正与程序公正并重，这才是现代司法所追求的方面。
3、审判效果。在剧烈变动的社会转型时期，司法活动的复杂性，决定了司法审判不仅要强调审判活动的合法性，注重法律效果的实现，而且要关注审判工作对于社会生活的依存性，把握社会公众对审判过程与结果的认同关系。因此，作为一项基本的司法政策，法律效果与社会效果的统一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要标志。严格适用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味机械地适用法律，不考虑社会需求、社会后果和社会评价，也是有悖于法治精神的。在案件裁判过程中，我们的法官习惯于以追求"结案"为目标，不愿意付诸心血去调解、去化解矛盾，一判了之，非但没有真正解决矛盾反而进一步激化了矛盾，严重违背了司法解决纠纷、安定秩序、促进发展等方面的功能。
（三）成因剖析
美国心理学家威廉詹姆斯说过："播下一个行动，收获一种习惯；播下一种习惯，收获一种性格；播下一种性格，收获一种命运。"好习惯的养成归根结底是对自我的科学管理。而不良习惯的形成是内外因共同作用的结果，人的态度、意志、品质等自身主观因素占据了主导地位，环境、制度等外部客观因素则构成了外部原因。外因通过内因而发挥作用，虽然不是决定性的，但好的外部环境可以抑制不良习惯的滋生，反之却成为加速不良习惯滋长的催化剂。
1、主观因素。当今人的精神世界中非理性问题是理性和非理性之间矛盾运行产生的，是人的理性和非理性发展不平衡带来的，是理性的消极作用缺乏理性的指导而造成的。更进一步说，精神世界中非理性问题主要根源于人自身错误地价值取舍。因此，影响审判质效的不良习惯也源自于法官的价值观问题。可归纳为：懒、散、慢、拖，精神状态不佳，效率低下，敷衍了事，推诿扯皮；责任心不强，缺乏进取心，安于表面，缺少创新意识，处理事情方法比较简单、表面；有令不行，有禁不止。
2、客观因素。不良习惯是一种非理性因素，属于人的精神领域，是人的精神属性的重要表现形式，所以它同整个精神一样是对客观世界的反映，是在社会环境中、生产和生活实践中形成的。因此，要研究不良习惯的客观因素，必须要根植于法官们所生活的环境以及所处的角色。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。第二，法官是社会人。法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为。社会转型所引起的经济、政治、文化等方面的转型对人（包括法官）的精神世界造成沉重的影响，这是当今重要的客观因素。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。第四，法官是裁判者。在这里，我们主要研究的是法院的内部环境对法官所产生的影响。
（1）周围环境的同质化效应。同质化效应是指人们的态度和行为逐渐接近参照群体或参照人员的态度和行为的过程，是个体在潜移默化中对外部环境的一种不自觉的调适。尤其在职场中，在同一个单位或部门的时间久了，人与人之间会呈现出一种趋同性，如果周围的人普遍存在一些共同的不良习惯，那么即便原来没有这种不良习惯的人也很可能在耳濡目染中渐渐地被同化，人的从众心理也会引导其跟随大多数人的脚步，而不愿意让自己显得与众不同。法院这样一个相对稳定、宽松的职业环境，客观上容易消磨人的竞争意识和危机意识，产生安于现状、不思进取的心理状态，工作中缺乏创造性和主动性。
（2）管理制度不合理。制度是一种固化的社会关系。制度所具有的功能形成一种既定的力量影响着人的和谐发展。但审判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的认同和共鸣，产生抵触情绪，在工作中不自觉地破坏规则，或不按规则行事。另一方面，管理者缺乏先进的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，导致管理松散、监督薄弱，不能及时有效地发现、分析、纠正审判工作中的问题与弊端，未能引起法官思想上的重视和行动上的配合，违规行为屡禁不止。
（3）管理手段缺失。对于审判工作，传统的评价方式主要有定性和定量两种方法，在审判管理中广泛运用的主要是定性评估的方法，并适当运用定量评估作为补充。这种考核有其合理性，但也存在着一些弊端。对于司法这处复杂的系统而言，采取思辩的、定性的传统评估方法，并不能全面揭示司法运用内在的客观规律，也不能正确、全面地把握审判活动运用过程和运作结果。加之，公务员工资改革后，奖惩激励机制功能的弱化，做多做少、做好做差都一个样或者差别很小，法官的工作热情和积极性受到挫伤，工作缺乏动力，久而久之就形成了懒散、马虎、低效率等不良习惯。
三、运行设计：自律型审判管理模式之完善
（一）自律型审判管理模式解析
管理的基础在于有一个制度化体系，一个结构合理、层次分明的管理体系才能发挥出管理工作最大的效能，审判管理亦是如此。近年来，各地法院纷纷进行形式多样的审判管理体制改革，出现了多种模式，如江苏法院打造的以评估体系为基础和导向，包括审判信息处理、审判宏观决策、审判程序控制、审判质量控制、法官行为激励在内的综合性管理模式。
自律型管理，本质上就是自主管理，是对组织基层充分授权，从而激励组织和个人工作自觉性和创造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重个人的潜能的发挥，注重个人目标与组织目标的统一，在实现组织目标的同时实现个人的价值。如果说，在推进审判管理机制改革中，江苏法院适应审判工作新形势新要求，根据审判特点、审判职能、人员特征、外部环境等要素构建一个科学合理的综合性审判管理体系的话，自律型审判管理模式则是对法官行为激励这一内容的具体化，它是从习惯等非理性因素的角度出发，激活法院队伍内在活力，优化法院发展的重要手段。
在构建自律型审判管理模式过程中，要正确处理好他律与自主管理的关系。法官在办案过程中，本身追求公平正义、案结事了、定分止争，甚至追求个人良心安宁、价值实现，这是一个自主管理的过程。自主管理的过程就是不断自省、修正自己的过程；就是不断自律，提升自己的过程；就是不断自励，优化自己的过程。审判管理不解决以他律管理为本向以自主管理为本的转变，永远只能在低层次上徘徊。自律型管理模式的要义就在于充分发挥好他律管理与自律机制的共同作用，实现审判管理方式的转型。
自律型管理模式应贯彻的价值理念是：首先，充分尊重审判规律是一切审判管理工作的基本前提。第二，审判管理制度的人性化再造：由刚性的制度控制向互动的激励监督机制和自我控制转变。第三，切实增强法官的司法能力，凸现法官的主体地位。 在审判管理是一定要想方设法尊重法官的自主性，激发法官的自觉性，强化法官的自律性，引导法官的创造性。自律型审判管理模式要通过他律引导自律，即在理性的正确引导下，伴随着非理性问题的解决而不断向前推进的，期间需要不断自我修正、自我调整。
（二）自律型审判管理模式的实践
自律型审判管理模式是一个相对开放的管理模式，是审判管理的最高境界。在构建该模式过程中，我们主要从排查不良习惯入手，经历了发现、矫正、稳固、定型四个阶段，实现了从过去以他律管理为本向以自主管理为体的转型。
1、发现阶段。不良习惯是潜藏于人的精神深处的心理活动，是处于意识之下的无意识，因为习以为常，法官往往自己并不能意识到。所以，发现和找出不良习惯就成为了关键。作为院、庭（局）长、审判管理部门的重要职责就是通过对评估指标的综合分析，全面、客观地排查出审判工作中影响审判质效的病症、研究挖掘其背后深层次的病理，从而揭开隐藏着的不良习惯的面纱。
2、矫正阶段。矫正阶段是整个过程中最关键也是最困难的一个阶段。不良习惯的顽固性，决定了这个阶段要有一个较长的过程，必须采取强有力的措施，不间断地、反复地督促、提醒，进行矫正工作。矫正阶段一般以2个月时间为宜。在这一阶段，法官需增强自律性，依靠自身努力，克服不良习惯。
3、稳固阶段。经过矫正，审判工作中不良习惯的现状得到极大改观，不良习惯的消极影响在逐步消除。但不良习惯并未得到彻底根治，容易出现反复。这个阶段也是不良习惯向良好习惯过渡、转化的重要阶段，一般需要2个月时间。适宜采取随机抽查、个别提醒的点对点模式，来检验前一阶段的整改效果，也可从正面表扬鼓励、树立先进典型。
篇4
受法学教育以培养研究型法律人才的理念之影响，重理论教学、轻实践教学一直是我国法学教学的主要模式，如法学课程设计和教学内容均以理论教学为中心，对学生的评价亦是以理论考试成绩为主要标准……实践教学在法学教学环节中所占比例不仅很小，而且教学内容是零散的，学习方式是自愿的，教学效果评价是无标准的[1]。尽管理论教学在法学教学中具有极其重要地位，但过于强调知识灌输的理论教学，难以对学生分析和处理案件能力给予培养，由此导致学生运用所学知识分析和解决实际问题的能力不足。如我国每年前往国际法院应聘学生面试时大都达不到国际法院法官的要求，因其普遍缺少法律方法的训练，缺乏推理和论证的能力。而这种能力需通过司法实践，仅通过理论教学难以形成。可见，纯法学理论教学存在缺陷，为全面提高法科学生的专业素质和能力，有必要加强法学实践教学。
（二）培养法科学生法律技能的需要
法律技能是法律职业所要求的、从事法律职业的人所应具备的按照特定的规则和程序完成法律职业工作的能力的总称[1]。我国台湾王泽鉴先生在其《法律思维与民法实例》一书中认为：法学教育的基本目标在于使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。美国法学教授摩根强调：忽略技能训练会给学生带来危害[2]。由于法科学生将来要从事的法律职业不仅要求其掌握大量的法学专业知识，还要有熟练运用法律的技能，如依循法律进行逻辑思维能力、与当事人交流能力、同对方谈判能力、解决争议能力、调研能力等，而这些能力的培养仅在理论课堂上是难以实现的，其有赖学生在法律实践中的逐渐领会，以致精熟。如果离开法律实践所提供的具体化、情景化语境，学生就很难熟练掌握各种法律技能。
（三）培养法律人职业道德的需要
强化法律人职业道德的培养，这不仅是法律职业共同体培养的必然要求，同时也是法学教育顺应并推动法治社会发展的使命。“学法律的人若是没有人格或道德，那么他的法学愈精，愈会玩弄法律，作奸犯科”[3]。由于我国传统法学教育模式很难使学生进入真实的角色境界，从而难以让学生真正体验一个法律工作者应负有的社会责任和应当遵守的职业道德。为此，加强法学实践教学，将学生置于一个真实的与律师、检察官、法官以及当事人的人际关系中，可使其亲身体验法律职业各种角色所应承担的社会责任，让学生在试图解决法律事务中出现的各种复杂道德问题过程中，领悟道德规则在法律实践中的微妙之处，使学生在真实案件中体会自己所肩负的正义及把握职业道德标准，确立自己作为法律职业工作者所应有的行为操守和法律信仰，并始终保持着对以正义为内核的法律精神和法律职业的崇尚[4]。
二、法学实践教学的基本形式
（一）案例教学
案例教学一般先由教师布置案例，学生自己就案例进行阅读和分析、了解案件争议焦点并探求解决争议的方案。尽管案例教学仍属于课堂教学，但其实现了由“教师事先给定知识学生被动接受”向“学生分析案例、总结得出结论”的教学模式的转化。这种教学模式有助于调动学生学习积极性，进而使学生在教学中的主体性地位得以充分体现。为确保案例教学顺利进行，教师要注意循循善诱，做好必要交代或铺垫，以便对学生“启而有发”乃至“一启即发”。对于学生在案例分析中闪现的思想火花，教师要予以珍爱，就高等教育而言，唯有在互相启发中迸发出思想火花的案例教学才是事半功倍，达到了举一反三的目的。
（二）庭审观摩
庭审观摩是教师事先同审判部门取得联系，组织学生到法庭旁听的一种实践教学形式。其有“走出去”与“请进来”两种模式，“走出去”是组织学生旁听人民法院开庭；“请进来”是将庭审活动引入校内。庭审观摩的预期教学目的是让学生全面了解庭审的基本常识，为确保庭审观摩达到预期目的，要求学生不仅要做到“人到”，而且要做到“手到”（制作庭审笔录）、“心到”（思考原被告双方的观点和依据），还要做到“口到”（讨论案件的处理意见）。庭审观摩结束后，老师要进行总结点评，以便真正提高学生理解、认识、分析能力。
（三）模拟审判
模拟审判指学生根据老师提供的案件资料并在老师指导下扮演案件检察官、法官、律师以及其他诉讼参与人等，参照司法实践中的法庭审判，进行“假戏真做”的一种教学活动。这种教学活动可以充分发挥学生在教学活动中的主体作用，充分调动学生学习法律的积极性、参与性。但鉴于模拟审判准备工作耗时较多，一般宜在课余时间进行。此外，模拟审判不应完全局限于固定的“剧本”，否则学生就会像演戏般地“念台词”，从而偏离教学目的。成功的模拟审判需要教师既能抓住教学重点与难点，科学设定案情框架，同时又给扮演不同角色的学生可即兴发挥的空间，使学生能在“假戏真做”的过程中锻炼应变能力。
（四）社会调查
社会调查是指组织学生深入生活之中，通过对纠纷事实的了解以获得对社会认识的一种法学实践教学形式。在老师的指导下，深入社区针对具体法律问题作专题调查，特别是通过选择一些特殊的社群，如对监狱服刑人员、劳教所劳教人员以及吸毒所的吸毒人员等进行调查，撰写调查报告并对其做具体分析和研究，形成有价值的调研成果，能使学生将所学的理论运用于对社会现实问题的调查与分析，借助第一手材料验证所学理论，进而可以加深学生对法学理论的理解，并激发学生勇于探讨重大社会现实问题的积极性与创造性。
（五）专业实习
由于大多数学校将专业实习主要安排在大学四年级进行，为此，专业实习亦称毕业实习，这里专业实习指法律院系学生在学校的组织、安排以及司法实务部门有关工作人员的指导下，从事一定司法实际工作的一种实践性教学活动。鉴于专业实习期限较长，而且主要是在司法实务部门进行，通过参与实际司法工作，不仅可以使学生了解司法实际，对所学理论知识予以验证，而且可以训练学生综合运用专业理论知识能力及培养其掌握一定实际工作的技能。此外，专业实习还有助于学生掌握有关的社会知识与积累法学实践经验。
（六）诊所教育
法律诊所教育是借鉴医学院诊所教育而创设的一种教育模式，有课堂模拟练习与真实案件两种方式。课堂模拟练习相似于模拟审判，真实案件指学生在教师的指导下在学校开设的“法律诊所”直接为处于困境中的当事人提供法律咨询，“诊断”他们的法律问题并为他们开出解决问题的“处方”。这种教学方式不仅有利于培养学生的实践能力与学习主动性和积极性，而且有利于培养学生作为一名法律工作者的社会责任心和公益心[5]。
三、法学实践教学的组织实施
（一）教学设计
法学实践教学设计指从法学实践教学规律出发，对实践教学事先作出精密部署和安排。科学的教学设计不仅有助于法学实践教学工作的顺利进行，避免因无设计而可能导致法学实践教学无的放矢或流于形式之不足，而且有利于更好地开发和利用实践资源，进而提高法学实践教学质量。法学实践教学设计要根据学生情况并结合法学实践教学特点进行，如在低年级，可以安排辩论、参与调查、观摩等活动；在中年级可以进行案例教学、模拟法庭、法律诊所等活动；在高年级可以安排实习、做毕业论文、到社区担任法律义工等[6]。
（二）教师准备
法学实践教学的成功与否，与教师的事前准备工作息息相关。如模拟法庭教学的组织，首先就要求指导老师联系司法机关调取有关案件的卷宗，其中，指导老师对案例挑选尤为重要，因为实践教学选取的案例如果具有典型性，通过案例分析能起到举一反三、触类旁通的作用；倘若选取的案例具有启发性和疑难性，则有助于锻炼和提升学生的思考角度和深度，并注意到现实案例的复杂多样性，从而培养学生全面的思维能力。由此可见，教师作为实践教学的组织者，其准备工作对法学实践教学能否达到预期目的有决定作用。
（三）学生准备
学生的准备工作是法学实践教学的重要环节，如在模拟审判中，学生要成功扮演某一角色，必须查阅大量卷宗材料，了解案件法律关系发生、变更、消灭的事实，从提供的零散案件材料入手，发现、筛选、认定事实及证据情况，找出有关法律要点，寻找适用的法律规范、形成自己的法律意见等，否则，在模拟庭审过程中，就会无所适从，不知如何是好。因此，为确保法学实践教学工作顺利进行，不仅教师要做细致的事前准备工作，学生亦不例外。
（四）教学组织
篇5
理论上对行政诉讼协调和解经历了由否定到肯定的转变。20世纪80、90年代,行政法管理论的行政机关无处分权说在理论界占上风,强调“公权力不得处分”,认为法院作为司法机关,只能对被告行政行为进行合法性审查,并据此直接裁决,无权要求行政机关对原告让步,否则构成行政违法。行政诉讼协调和解因带有调解性质遭到否定。2000年以来,理论界的主流观点由否定行政诉讼调解到赞成行政诉讼调解,从而肯定行政诉讼协调和解,主要理由如下:一、行政权绝对不可转让、不能妥协的说法,只是学理上的一种假设,事实上公权行使远比行政领域更加严格的刑事领域都可允许辩诉交易。二、司法实践中存在普遍的变相调解、协调处理,与其成为规避法律的工具,不如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人合法权益、促进行政主体依法行政的重要方式。①三、从域外制度来看,在一些国家和地区,调解(和解)已是行政诉讼程序终结的方式之一。20世纪50年代以来,ADR运动发展迅速,推动纠纷解决方式向多元化方向发展。
行政立法逐渐明确协调和解的内容。最高人民法院由20世纪80、90年代的排斥调解(包括协调和解),到本世纪初提倡协调和解,将其与民事诉讼调解相提并论,后来通过《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明确撤诉的概念、适用条件,为与撤诉制度密切相关的协调和解机制提供间接法律依据,巩固了制度空间。此外,《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的范围。
司法实践开始探索行政诉讼协调和解。2006年以来,由于最高人民法院的大力推动,理论界对行政诉讼调解(和解)的宣传,各级各地法院广泛深入地开展行政案件协调和解工作。在制定协调和解规则方面,广东省高级人民法院、上海市高级人民法院先后出台了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见(试行)》、《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。在协调和解模式方面,福建宁德中院总结了多主体、多角度、多对象、多方式的协调模式,提出了七种协调方法:党政授权协调法、借力协调法、提前介入协调法、左右联动协调法、换位思考协调法、利益衡量协调法、层级协调法等。②
行政诉讼协调和解机制存在的问题
法律支撑不足。行政诉讼协调和解并没有直接的法律依据,《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》只是从完善撤诉制度方面予以间接的法律支撑。由于相应立法的缺失,和解协议对双方当事人不能形成有效约束,如果事后一方违约,则诉讼之前的冲突局面又重新出现,当事人和法院因此付出的财力、时间等都归于“沉没成本”,甚至因此发生二次冲突。③
对行政诉讼和解调解机制的规范化程度不高。各地的人民法院在行政争议协调解决的过程中,并没有明确和统一的法律规范,做法也是多种多样。一是没有统一的法律依据;二是没有统一的范围;三是没有统一的程序规则;四是没有统一的解决方法。
行政诉讼当事人的抵触心理直接影响协调和解的成功与否。当事人对协调和解的理解和认识是影响协调和解成功与否的关键因素。行政机关出于维护其行政行为权威性的考量,在被诉行政行为违法或不当的情况下,不愿主动与行政相对人和解而自行纠正错误。而作为原告的被诉行政行为相对人大多是公民,往往以弱势自居,只要法官着手协调和解,就习惯性对协调和解持抵触情绪。正是由于二者之间的矛盾与冲突,使得法官难以开展协调和解工作。在行政诉讼中,大多数案件均有第三人参加诉讼,进行协调和解时,除考虑原被告双方的权益之外,还必须兼顾第三人的权益,这种利益冲突元素的增加,往往会导致“三角利益关系”的不可均衡,从而使得协调和解工作难以进行。④
行政诉讼协调和解机制的优化构建
修改《行政诉讼法》,确立协调和解制度。鉴于建立和规范协调和解机制已经成为司法实务界与理论界的共识,而且最高人民法院的司法解释难以为属于司法制度或诉讼制度范畴的行政诉讼协调和解制度提供有力的法律支撑。因此,应当修改《行政诉讼法》,给予行政诉讼协调和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上规范、高效、稳定的轨道。在修改过程中,可以考虑按照2005年《行政诉讼法修改建议稿》将《行政诉讼法》第五十条修改成“人民法院审理行政案件,可适用调解。可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定。”此外,还要明确规定人民法院在不违反、不违背公共利益或不侵犯他人的合法权益的前提下,可以对行政案件调解的具体规则作出规定。⑤
明确自愿合法为协调和解基本原则。行政诉讼协调和解在本质上就是由法院主导的合意解决行政纠纷机制,合意是其纠纷解决的正当化基础,由此引申出自愿原则;在行政诉讼过程中,法院的主导就意味着被诉行政行为、和解协议要接受合法性审查,故产生合法原则。诸如法律地位平等、公平合理、诚实信用都可以从自愿合法原则中引申出来,不必将其作为行政诉讼协调和解的基本原则。而有限协调、程序规范以及和解的实效性更多的是协调和解规则所需注意的技术性规范。
合理设置协调和解范围。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的大致范围。在立法时,可以采取先列举后归纳再排除的体例,即先列举规定平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件,行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件,以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件可以适用协调和解,然后以“其他适宜和解处理的案件”作为兜底条款,在从排除的角度规定法律、法规、规章有关禁止性规定或者行政法律关系的性质不适宜协调和解的,不适用协调和解。⑥
完善协调和解程序规则。首先,建立以当事人申请为主的启动机制。应以当事人申请启动协调程序为主,法院依职权启动为辅,以体现对当事人程序选择权的尊重,促进合意的形成。此外还可考虑制作《行政诉讼协调和解程序提示书》,对协调和解的目的、原则、和解协议的效力、协调和解工作程序等事项进行详细说明,以起到释疑解惑、正确引导当事人心态、提高协调效率的作用。其次,建立相对调审分离的程序。相对的调审分离,就是把庭前协调程序与审判程序相分离,确定不同的协调和解主持人及法官分别进行协调。由于前后审判人员视角不同、切入点不同,当事人通过换位思考,认识可能发生转变,从而增加协调机会。当然,在相对的调审分离的情况下,不能放弃庭中协调、庭后协调。第三,建立圆桌审判的审判环境。在协调过程中,行政机关与行政相对人之间的对抗心理能否得到极大地缓和,影响着合意的达成,关系着协调效果的好坏。因此,有必要借鉴圆桌审判模式,为协调和解创造一个庄严而又相对宽松的氛围。
明确和解协议效力及其瑕疵救济。首先,明确和解协议的法律效力。行政诉讼协调和解协议是混合性法律行为,有关公法事项的部分是公法契约,有关民法事项的部分具有私法契约的性质。关于公法契约部分,服从公法法规、公法原则;关于民事契约部分,服从私法法规及私法原则。⑦对于和解协议效力可规定,行政诉讼和解成立后,即产生诉讼终结之效果,并产生与诉讼判决相同的法律效力。其次,规范和解协议的救济途径。基于协调和解协议前述的契约性,其无效或可撤销情形可适用合同法关于合同无效或者可撤销之规定。另外对协调和解协议无效或可撤销之救济,可借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”之规定,即和解有无效或得撤销之原因时,当事人得请求继续审判。为了维护已经确定的权利义务关系的稳定性,当事人请求继续审判应当自和解成立之日起30日不变之期间内为之,当事人对于无效或得撤销之原因知悉在后者,自知悉时起计算。和解成立后经3年者,不得请求继续审判。但当事人主张权有欠缺者,不在此限。(作者单位:重庆市酉阳县法院)
注释
①刘高林,徐继超:《行政诉讼调节制度理论讨论述评》,《求索》,2009年第3期,第135页。
②“闽东经验――宁德中院行政诉讼协调和解机制调查”,《人民法院报》,2006年12月17日。
③白雅丽:“论中国行政诉讼和解制度的建立”,《现代法学》,2006年第3期,第163页。
④成都市武侯区人民法院:“对行政诉讼协调和解机制的探索与实践”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日访问。
篇6
法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼，法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益；在美国，总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员，是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表；在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉，而且可以参加到民事诉讼当中。
一、检察机关提起公益诉讼的内涵。
检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人起诉的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展，不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益，而且有利于维护市场经济秩序，弥补市场缺陷，监督行政失职行为。
二、检察机关提起公益诉讼的范围。
（一）侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有：在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在企业改革改制过程中，造成国有资产流失的；在国有资产拍卖、变卖过程中，造成国有资产流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件，近年来，环境污染事件明显增多，然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要，针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
（三）涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济，形成了不少行业垄断部门，如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后，由于利益驱动，这些垄断行业常借助于其自身实力，人为地分割市场，任意操纵商品价格，破坏市场竞争秩序，甚至是制定一些“霸王条款”，恣意侵害广大消费者的合法权益。
（四）其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件，在一些地方，行政机关为本地的经济发展、财政收入，对企业忽视环境保护，使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
三、检察机关提起公益诉讼的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件，在我国，对于此类案件，人民法院受理后，确认属实的，应当按照《合同法》的规定，宣告合同无效，使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商管理论文" target="_blank">行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
（二）支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定，法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下，检察机关以支持者的身份参与诉讼，不失为切实有效的可行之举。在2010年12月，昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告，昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系，不能作为本案的原告，仅作为支持机关参与进来。
四、检察机关提起公益诉讼的程序（一）公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样，检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象，可以通知检察机关予以立案调查；其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
（二）立案。在立案阶段有二个问题要注意：一是立案标准。
对于立案标准，目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则：比如符合法律规定的可诉案件，适合进行公益诉讼案件，有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后，决定立案的，应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
（三）调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式，采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行，查清问题，调查证据就会层次清楚，脉络清晰，从而有的放矢，把握调查取证的主动权。
（四）审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段，审查结束后应制作审查结论，对应提起诉讼的，可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规，诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
（五）出庭支持诉讼。在法院接受起诉，启动诉讼程序后，检察机关必须认真做好出庭准备工作，在庭审中要充分运用已掌握的证据，适时举证；对对方当事人所举的证据进行认真质证；并积极参加法庭辩论，做到有理有利有节，确保胜诉。判决生效后，还要密切关注执行情况。
（六）判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间，那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题，即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力，而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力；不仅对未参加诉讼的主体具有约束力，而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此，对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益，能确认符合当前经济发展的社会价值。
【参考文献】
［1］颜运秋。公益诉讼理念研究。中国检察出版社，2002。
［2］何勤华。检察制度。中国政法大学出版社，2003。
［3］徐安住。司法创新———从个案到法理的展开。中国检察出版社，2002。
［4］陈桂明。检察机关在民事诉讼中权力配置———介入公益诉讼：民事检察工作的新任务。国家检察官学院学报，2005，（3）。
［5］江伟，杨剑。检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨。国家检察官学院学报，2005，（10）。
篇7
法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼，法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益；在美国，总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员，是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表；在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉，而且可以参加到民事诉讼当中。
一、检察机关提起公益诉讼的内涵。
检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人起诉的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展，不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益，而且有利于维护市场经济秩序，弥补市场缺陷，监督行政失职行为。
二、检察机关提起公益诉讼的范围。
（一）侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有：在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在企业改革改制过程中，造成国有资产流失的；在国有资产拍卖、变卖过程中，造成国有资产流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件，近年来，环境污染事件明显增多，然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要，针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
（三）涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济，形成了不少行业垄断部门，如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后，由于利益驱动，这些垄断行业常借助于其自身实力，人为地分割市场，任意操纵商品价格，破坏市场竞争秩序，甚至是制定一些“霸王条款”，恣意侵害广大消费者的合法权益。
（四）其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件，在一些地方，行政机关为本地的经济发展、财政收入，对企业忽视环境保护，使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
三、检察机关提起公益诉讼的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件，在我国，对于此类案件，人民法院受理后，确认属实的，应当按照《合同法》的规定，宣告合同无效，使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商管理论文" target="_blank">行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
（二）支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定，法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下，检察机关以支持者的身份参与诉讼，不失为切实有效的可行之举。在2010年12月，昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告，昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系，不能作为本案的原告，仅作为支持机关参与进来。
四、检察机关提起公益诉讼的程序（一）公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样，检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象，可以通知检察机关予以立案调查；其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
（二）立案。在立案阶段有二个问题要注意：一是立案标准。
对于立案标准，目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则：比如符合法律规定的可诉案件，适合进行公益诉讼案件，有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后，决定立案的，应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
（三）调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式，采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行，查清问题，调查证据就会层次清楚，脉络清晰，从而有的放矢，把握调查取证的主动权。
（四）审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段，审查结束后应制作审查结论，对应提起诉讼的，可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规，诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
（五）出庭支持诉讼。在法院接受起诉，启动诉讼程序后，检察机关必须认真做好出庭准备工作，在庭审中要充分运用已掌握的证据，适时举证；对对方当事人所举的证据进行认真质证；并积极参加法庭辩论，做到有理有利有节，确保胜诉。判决生效后，还要密切关注执行情况。
（六）判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间，那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题，即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力，而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力；不仅对未参加诉讼的主体具有约束力，而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此，对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益，能确认符合当前经济发展的社会价值。
【参考文献】
［1］颜运秋。公益诉讼理念研究。中国检察出版社，2002。
［2］何勤华。检察制度。中国政法大学出版社，2003。
［3］徐安住。司法创新———从个案到法理的展开。中国检察出版社，2002。
［4］陈桂明。检察机关在民事诉讼中权力配置———介入公益诉讼：民事检察工作的新任务。国家检察官学院学报，2005，（3）。
［5］江伟，杨剑。检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨。国家检察官学院学报，2005，（10）。
篇8
关键词 ：WTO；DSB；法律适用；法律渊源；效力层级
中图分类号：DF961
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2013年国家哲学社会科学青年项目《国际法视域下中国转基因食品安全立法困境与出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社会科学青年项目(11YJC820079)；2012年国家哲学社会科学一般项目( 12BFX142)阶段性成果
作者简介：陈亚芸（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：欧盟法和世界贸易组织法。
一、WTO争端解决机构可适用法律渊源的争论及评析
（一）“国际法律渊源”广义论
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主张广义WTO法律渊源的代表，其撰文指出“WTO各涵盖协议属于国际法院规约第38条第1款项下‘普通或特别国际协约’的范畴，是WTO争端解决机制法律适用的起点，但其本身并未完全列举WTO的渊源，而《国际法院规约》第38条第1款所规定才涵盖WTO争端解决法律适用的所有渊源……DSU第7条规定构成《国际法院规约》第38条法律渊源规定的同义项，只是细节上做了必要的修改，因此WTO法律渊源应该包括WTO各涵盖协定、专家组和上诉机构报告、国际习惯、权威公法学家学说、一般国际法原则和其它国际法协定。”将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同，没有突出WTO协定较一般国际法的特殊性。由于法律渊源界定的过宽，忽视了部分国际公约设定的法律义务可能与WTO项下法律义务的冲突，特别还将部分国际法的非正式渊源纳入进来，容易造成WTO法律适用的混乱，既不利于案件的裁决对WTO体制创新性发展和独特性的维护也会产生负面影响。
（二）鲍威林“WTO所包括协定”论
鲍威林则在著述中指出“WTO法要素间最为重要的分界线是作为WTO‘所包括的协定’部分的WTO法与不属于这些‘所包括协定’的WTO法。这一分界线是极其重要的，因为只有根据WTO‘所包括协定’提出的主张才属于WTO专家组和上诉机构的实体管辖范围。WTO‘所包括的协定’只包括一些WTO协定。”具体“所包括的协定”包括：WTO协定、WTO机构的法令、GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”、WTO司法判例和原则、WTO成员的单方面立法。
该观点有以下几个方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的协定”界限并不十分清晰，仍有很大的解释空间。WTO部分协定规定了其他国际组织协定和标准的适用以及加强合作的条款。如SPS协定第5.7条规定了在科学证据不足情况下的临时措施，“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。”在此情况下其他相关国际组织协定和标准能否成为“WTO所包括的协定”的一部分？如果纳入应该属于归于哪一个子范畴之中呢？在其所列的5种法律渊源中，似乎只有WTO协定最为接近，但是将其他国际组织协定和相关标准划人WTO协定项下，在管辖范畴、宗旨、目的和概念上很难兼容。事实上其他国际组织协定和标准（如CODEX）处于同一层级并没有包容关系。其次，着重突出WTO体系内独特法律规定，忽略了国际法特别是一般国际法原则和习惯国际法在争端解决中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”仍存在争议。即便存在这样的特殊习惯和嗣后实践也很难被证明。国际法院在尼加拉瓜案件中清楚是习惯法与条约是两个相互独立的法律渊源。言下之意是，即便部分国际习惯规则为条约法所确认，习惯并不就此消灭，当条约终止时习惯规则仍然存在。很难想象WTO所产生的习惯规则对非WTO成员国仍有法律拘束力。最后，其所称的“WTO成员的单方面立法”，仅指美国301条款案中美国单方重申的“美国政府不会使用其301条款中规定的自由裁量权采取与DSU相反的行动”。该类立法并不具有代表性，可能鲍威林的本意在于强调大国做出的限制本国某重要条款适用声明具有法律效力，能够被DSB引用。但如从一般意义上理解，将所有成员国国内立法视为国际法庭争端解决的依据不符合国际法理论和实践。国际法庭只会考虑各国公认国际法原则而非具体的制度设计和条文规定。成员国由于文化传统、法律体系、经济发展水平等因素存在差异，国家间法律冲突时有存在，将其国内立法作为WTO争端解决裁判的依据不合理也不现实。
（三）狭义论
支持狭义论的学者认为专家组和上诉机构可以适用的法律仅限于WTO法。狭义论普遍的理论依据是DSU第3.2条和第7条只是对非WTO条约适用表面的规定，这些非WTO条约只能作为解释WTO相关规则的依据，而不能作为判断案件直接的法律依据。特别是DSU第7条专家组的职权范围的规定第2款“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定。”Thomas J．Schoenbaum认为DSU第11条专家组职能中规定“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果”，其目的是赋予了专家组和上诉机构隐含的权力可以判断与案件有关的国际法律规则适用与否。言下之意在于可以根据案件实际排除一般国际法的适用。“DSU第3.2条在说明依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定，更为强调DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。如果将其他国际法协定规定的权利义务适用于WTO争端解决，将与上述目的相悖，成员国在WTO项下的权利义务平衡容易被打破。”
狭义论的解释似乎有点牵强。首先，在对DSU第3.2条的解释上既承认一般国际法规则在争端解决案例中发挥解释的功能，但却否认其可以直接适用。如不能直接适用至少可以间接适用，在个别案例中对于特定措辞、术语和概念的解释往往会起到决定案件性质的作用，如关于GATT第20条(g)款“保护可用竭的自然资源”解释对于采取限制措施国家行为的认定就十分关键，如所保护的对象确属自然资源，那么限制措施就符合一般例外条款的规定，不构成对国民待遇和非歧视原则的违反。而什么是可用竭的自然资源、什么措施被认为是保护可用竭自然资源之必要措施都需要借鉴相关国际公约进行解释和限定。另外3.2条“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”只是对于依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定的合理限制，并不等于否定一般国际法的适用，只是在解释和适用时不能减损成员国在WTO协定下权利和义务的平衡。其次，DSU第7条第2款的规定只是说明专家组和上诉机构对争端当事方认为可能适用的WTO协议一一审查，其审查的范围并非仅限于案件所涉及的WTO协定。在实践中，当然包括对非WTO协定一般国际法规则的解释和审查，不能由此推出专家组和上诉机构不能对案件和一般国际法规则进行审查。最后，DSU第11条只是赋予了专家组协定适用性与否的自由裁量权，同样无法推导出专家组无法自由裁量一般国际法的适用，事实上基于案情，专家组都会就所涉及的WTO协定和一般国际法进行甄别，以明确案件的实质争议。狭义论最大的特点是对上述条文进行了扩大解释，其观点并不符合DSB的司法实践。
（四）正式渊源和解释渊源两分法
我国学者赵维田老先生提出了类似国际法律渊源的两分法。“第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即从《国际法院规约》第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例》为渊源的国际法，作为司法解释的资料。”按照其分层，WTO各涵盖协定属于第一法律层级应优先适用，当其措辞和含义存在模糊和分歧时应按照国际条约解释相关规则，依据国际法渊源进行解释，解释的结果将影响案件的最终结果。应该说该观点客观地反应了DSB的实践，即维护了WTO协定的特殊性，又给WTO和国际法间建立起了自然的法律纽带。同时还对WTO渊源做出效力层级的划分，并未将一般国际法凌驾于WTO协定之上，而是优先考虑WTO协定特殊含义保证其适用的优先性。
该学说唯一的缺陷没有讨论先前专家组和上诉机构裁定的效力。虽然WTO并未赋予其争端解决机构判例法律效力，认为其只对当事国有效，对其他国家的权利义务不产生影响。WTO官方多次否认判决的先例效力，如上诉机构在美国羊毛衫案中表示“DSU并没有试图鼓励专家组或上诉机构在解决某一特定争端的规定之外通过解释现有WTO协定来‘制定法律”，日本酒税案中“已通过的专家组报告是GATT的重要组成部分，他们通常为后来的专家组所顾及。已通过的专家组报告在成员中创设合理预期因此任何争端只要与它们有关联，都应该考虑它们。但是除了对特定争端当事方它们是没有拘束力的”②。由于创设了合理的预期，对于未来争端当事方法庭的选择具有重要影响。现实中专家组报告，特别是上诉机构针对案件法律问题做出的解释往往被成员国在之后的案件中作为辩护的依据，专家组和上诉机构很少在后来案件中推翻之前的立场，因此事实上具有先例的效力。因此，至少应将其纳入辅助解释渊源的行列。
我国另外一位学者倪建林也主张正式渊源和解释渊源两分法，只是具体涵盖的内容不同。“WTO -揽子协议是WTO法律的主要渊源，已采纳的专家组报告和上诉机构报告最大程度只起到‘辅助渊源’的作用。至于国际习惯和一般法律原则，由于对其实体内容认定上的困难，他们能否成为WTO法的法律渊源，尚不明确。权威学者的学说非正式解释只能作为辅助渊源。”。该观点注意到了专家组报告和上诉机构报告在解释相关条款时的辅助作用，但认为国际习惯和一般法律原则由于内容不能确定因此能否作为WTO法律渊源而未可知的观点值得商榷。应该说国际法原则和国际习惯法具体内容的不确定性并不能否认其在WTO争端解决中的作用。从过去十年WTO争端解决机构的实践看，多次提及国际法中的主权、善意、禁止反言、条约必须遵守、国家责任、禁止权利滥用、用尽当地救济等一系列公认的国际法原则。这些原则曾在WTO协定讨论和签署过程中发挥重要作用，并体现于WTO最终文本之中。
以国际法善意原则为例可以清晰窥见二者的关系。对国际法上善意原则最为权威的论述为郑斌教授博士论文《国际法院和国际法庭所适用的一般法律原则》，其强调“善意原则是每一个法律体系的基本原则是国际法的基本原则……在为权利目的在合适又必要的情况下，要合理的善意行使权利。”马尔科姆．N．肖认为善意原则是规制遵守现行国际法规则并约束这些规则被合法使用的一项背景原则。派内森认为WTO法中的善意原则体现在以下几个方面：善意的一般法律原则、条约必须信守的习惯规则、善意协商的规则、禁止反言的一般原则、保护合法预期的原则。善意原则不仅体现在WTO协定文本之中，在争端解决案例中更是得以灵活而充分的运用。美国海龟案上诉机构报告中指出“CATT1994第20条序言是善意原则的一种表达方式，该原则不但是法律原则也是国际法一般原则。该原则的另一种实施方法即禁止权利滥用……一成员方滥用他自己的条约权利引起对其它成员方条约权利的破坏也违反了该成员方的条款义务。”除此之外欧盟荷尔蒙牛肉案上诉机构报告(1998)提及《实施卫生与动植物卫生措施协定》中的善意原则、美国棉纱案上诉机构报告(2001)涉及《保障措施协定》中的善意义务、美国日本热轧钢案专家组和上诉机构报告(2001)与安吉钢筋案上诉机构报告中都对反倾销调查中的善意原则进行论述、美国第211章条款（“哈瓦那俱乐部”）案专家组及上诉机构报告对TRIPs协定的善意履行展开了细致分析。
虽然国际习惯的内容至今尚未明确规定，但是毋庸置疑其作为国际社会各国普遍接受并实践的规则当然会对WTO裁判产生影响，特别是部分强行法的规定对WTO成员方具有当然的拘束力，法律位阶高于一般国家间条约和协定。正如韩国政府采购案中专家组所言“WTO协议与国际习惯法的关系比DSU第3条第2款的规定更为广泛……在没有冲突或不符或者WTO涵盖协议没有不同表示时，习惯国际法规则应适用。”DSB专家组和上诉机构还就部分规则是否构成国际习惯从而约束WTO成员国行为问题进行过讨论。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则已获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例”’。荷尔蒙牛肉案中欧盟曾主张预防原则构成国际习惯法从而说明对进口荷尔蒙牛肉进行限制符合国际习惯法的规定。专家组驳回了欧盟这一主张，指出预防原则不构成国际习惯法不能成为欧盟采取限制措施的依据，违反了SPS协定第5.1、5.2和5.7条的规定。WTO案例不仅涉及DSB条约解释和DSB功能，同样包含国际习惯法和一般法律原则的内容。
二、争论产生的原因：对WTO自足性认识的差异
WTO协定并未明确列明具体适用的法律及效力层级，事实上WTO争端解决机构可适用的法律范围与WTO是否为自足体制有着密切的联系，对后者的回答不同得出的WTO法律渊源范围必然有所不同。DSU并没有明确对该问题做出解释和限定，国内外学者对其范围认识也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前国际社会并没有对自足制度给出明确的定义，总体上说它解决的是国际法特殊法律部门与一般国际法规则原则之间的关系。更确切地说当二者发生冲突时，前者能否构成一个自给自足的特殊法律体系而排除后者适用的问题。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世纪70年代，最早由国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任时提出，“很有必要明确创设权利义务的主要规则作为判断不同形式、内容和程度责任违反一般国家责任后果的依据”“这些规定了不同形式、内容和程度责任的公约可能通过例外条款排除一般国家责任法的适用，使其成为剩余规则(a residual body of rules)”其后常设国际法院温布尔顿案中认为与《凡尔赛合约》中的基尔运河有关的条款被称为“自足”条款，含义是不能借助其他有关德国内陆航行水道的条款来进行补充或解释②。国际法院于1980年德黑兰人质案中重申了自足制度，指出“外交法规则简言之构成了一个自足制度，一方面接受国应给予外交使团便利、特权和豁免的义务。另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性并指明接受国在应对这种滥用的处理手段。”
国际法委员会曾对自足机制也展开讨论，早期对国家责任领域自足机制概念和适用的态度经历了一系列的变化，由Riphagen报告员时期的支持至Arangio-Ruiz报告员时期的质疑，再到最后Crawford报告员的折中实用性立场。20世纪70年代，国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任法草案时首次界定自足制度，其所称的特殊争端解决机制排除一般国际法救济适用即是自足制度的重要表现形式。下一任报告员Arangio - Ruiz将争议的重点放在自足机制的影响上，特别是对一般国际法参加国权利的影响，最后得出结论任何被视为自足机制的系统都不能排除一般国家责任法的适用。后来特别报告员Crawford并没有试图解决前两任报告员的争论而是转向国际法委员会的另一议题“国际法碎片化”上来，既不一味地推崇自足机制的优先适用性，也不完全否定自足机制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。国际法委员会还对什么是自足机制进行了三种不同范围的界定：首先，对特定初级规则的违反由于次级规则作出了特殊安排，最为突出的是国际不法行为国家责任第55条项下的规定。该界定局限于国际责任法领域，正如国际法院德黑兰人质案所称外交关系法中的特殊责任规定优先于一般国家责任法规定。其次，围绕一个特殊议题和事项形成的特殊法律制度，该制度往往涉及一个特定的地理区域（如保护特定河流的条约）和主题事项（关于武器使用的条约）。该类法律制度体现于单独条约、条约群以及条约、嗣后实践和国际习惯法之中。国际法院主要援引了国际常设法院温布尔顿案的论述，在同一条约殊具体规则优先于一般规则适用。最后，规范特定问题领域的规则和原则所构成的部门法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人权法、环境法、贸易法等，其作为一个整体具有特殊性。特殊法律制度优先适用于一般国际法，国际法只起到补充的作用，当特殊规则出现真空时一般国际法才能发挥作用。
（一）狭义论过于强调WTO体制的自足性
国际法院对自足制度的认定也遭致学者的反对，约斯特，鲍威林在其著作中指出国际法院在德黑兰人质案中仅在国家责任方面采纳了自足制度这一概念，法院认为外交法构成自足制度仅指外交法本身规定了对外交人员或领事馆人员的违法行为进行抵御的必要手段和支持，包括宣布这些人为不受欢迎的人，不包括占领大使馆或对其职员进行监禁。因此法院并没有裁定外交法完全与其他国际法规则隔绝，而是在特定情况下对于违反外交法而采用的救济必须局限于那些根据外交法可以适用的救济而不能采用任何其他救济方式。鲍威林的观点似乎并不赞同个别法律体制与一般国际法的完全决裂，而是将其归于特殊法与普通法的关系，当特殊法有着特殊而具体的适用条件和适用方式时应排除国际法一般规则的管辖。而其他学者对于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主张自足制度排除一般国际法救济，不同的是Homsi主张绝对排除，Simma认为并不能排除一般国际法对当事方的最终救济，其中包括WTO；Crawford强调自足制度只有符合强行法规定时才具备自足的功能。
狭义论的观点主要出现于WTO成立早期，可能出于维护WTO法律体系的特殊性目的，突出较GATT争端解决机制和其他国际法争端解决制度的优越性，将WTO法律体系与一般国际法区分开来，不愿意再将二者混为一谈。加之WTO刚成立，司法实践十分有限，学者们还没有注意到将二者割裂的弊端。随着实践的发展，对DSB适用法律的解释更为宽泛。不论学者承认与否专家组和上诉机构已经广泛地引用国际法原则、习惯法、条约甚至是其他国际法庭的判例作为判案的重要参考。不论上述非WTO法在此过程中是用来解释特定术语和规则，还是作为裁定的佐证，其已经广泛地进人人们的视野。
（二）广义论完全否定了WTO的自足性
广义论的核心观点将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同．这种等同完全否定了WTO法律体制宗旨和规则的特殊性，在具体法律适用上也会造成混乱。随着实践的发展，WTO已经由早期单纯的贸易规则，逐步扩展至与贸易相关的服务、环境保护、劳工标准、人权保护、知识产权等众多其他国际法规则，而与已有的调整环境、人权、知识产权等既有规则存在冲突。如果将其都纳入WTO争端解决适用法律范围，其本身都存在矛盾和冲突，无益于WTO目标的实现和具体争端的解决。
实际上，广义论和狭义论走了两个极端，前者泯灭了WTO制度的特殊性和适用的优先性，没有突出该体制较先前国际法律制度的创新。后者则过于强调和彰显其个性，没有考虑到一般国际法给其发展提供的宏大理论和实践背景。事实上，WTO制度的产生离不开GATT时期的实践，更离不开众多已经形成的国际法规则，一般国际法规则不仅在WTO谈判和签署过程中深入人心，对约文产生深远影响，还会一直影响WTO新一轮的谈判。因此，任何否定一般国际法适用性的观点是经不住实践检验的，任意放大法律适用范围将WTO法与一般国际法等而视之的看法也是不可取的。
（三）正式渊源和解释渊源两分法：WTO自足性合理认识
由我国学者赵维田先生提出的正式渊源和解释渊源两分法，在尊重WTO特殊性的基础上又保持了其与一般国际法原则的不可割舍的联系。其根本在于对WTO自足性的合理界定，既不完全泯灭WTO作为特殊的国际多边贸易规则的优越性，又不过于夸大其特殊性。基本认为其是一个开放的但是又是高度自足的法律体系。总体上说，对WTO的这种定位是最为合理的，更有利于其发展。两分法不仅从理论上有助于澄清WTO争端解决机制法律适用的范围和效力层级，在司法实践中也有利于争端解决机构顺利进行裁判。
三、WTO争端解决机构法律适用范围的合理界定
本文认为WTO制度较一般国际法存在特殊性，特别是WTO争端解决机制的准司法性和强制性，更使其独树一帜。但是不能就此认为WTO完全独立于一般国际法，与先前国际法规则完全隔绝，WTO应是一个开放的体系。正如学者所说的那样“WTO具有较高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一个更大范畴‘国际法’的一部分。”。可以从以下几个方面得到佐证：
（一）WTO在相关协定中明确与其他国际标准的联系
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条指出“为实现全球经济决策的更大一致性，WTO应酌情与国际货币基金组织和国际复兴开发银行及其附属机构进行合作。”第5条强调：“总理事会应就与职责上同WTO有关的政府间组织进行有效合作作出适当安排。总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排；总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排”。SPS协定第5.3条“各成员应在力所能及的范围内充分参与有关国际组织及其附属机构，特别是食品法典委员会，国际兽疫组织以及在《国际植物保护公约》范围内运作的有关国际和区域组织，以促进在这些组织中制定和定期审议有关卫生与植物卫生措施所有方面的标准、指南和建议。”TBT协定第5.5条“为使合格评定程序在尽可能广泛的基础上协调一致，各缔约方应尽可能参加相应国际标准化机构制定合格评定的指南或建议的工作”。GATS第26条重申“总理事会应就与联合国及其专门机构及其他与服务有关的政府间组织进行磋商和合作作出适当安排。”TRIPs协定关于商标权的规定指出：“第1款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册，只要这些理由不背离《巴黎公约》(1967)的规定。”
实际上在WTO成立之前，关于环境保护、文化传统、人权、知识产权等方面已有成熟的国际法律制度，只是随着贸易一体化的深入，越来越多的非贸易问题凸显与公平贸易有着直接或间接联系。WTO运行模式和争端解决机制有其他国际组织无法比拟的优势，因此成员国更愿意将非贸易问题纳入WTO系统之内，WTO职能范围呈扩大趋势。同时，还应看到在加入WTO之前，诸多成员国也是相关国际公约的缔约国，其国内立法与现有国际公约趋同，因此WTO相关规则的制定无论如何不可能完全脱离现有国际公约而独立存在，只能说其制度存在创新之处。过于强调WTO的不同之处，只会加深国际间公约的冲突和成员国履行公约义务的矛盾，不利于国际法理论和实践的发展。
（二）在司法判例中也多次将习惯国际法、国际法一般原则和其他国际机构判例作为判案或解释相关协定的依据
DSU第3条第2款规定：“各成员国认识到它（争端解决制度）可用来保护各成员在各个涵盖协定中的权利与义务，并用按国际公法解释的习惯规则来阐明这些协定的现有规定。”其中最为典型的是“善意原则”和“条约解释规则”在WTO司法判例中的适用。对于WTO相关条约的解释，专家组和上诉机构在具体案件中不止一次地引用《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定。值得注意的是DSU第3条“总则”第2款规定“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”其中并未明确提及《维也纳条约法公约》，主要原因是DSU起草者顾及美国的态度，美国至今还没有加入《维也纳条约法公约》。但实际上所谓的解释国际公法的惯例指的就是《维也纳条约法公约》这一点在司法实践中得到证实。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例’。”言下之意即不论成员国是否签署了该公约，由于其已经获得国际习惯法地位，因此都应适用。在印度专利保护案中，上诉机构强调：在美国汽油规则案中，“我们确立了根据维也纳公约第31条规则适用于解释WTO协定的适当方法。这些规则必须在解释TRIPs协定或任何其他覆盖（即“一揽子”）协定时得到尊重与适用②。在日本酒精饮料税案中，上诉机构指出：“从该第31条确定之通则中引申出的条约解释基本原则是有效原则。”即“当某一条约存在两种解释时，其中之一能够使该条约产生合适效果，另一则不能，那么善意以及条约的目的宗旨要求采纳前者。”
（三）在实践中仍有案例同时提交至WTO和其他相关国际机构
尽管DSU规定了其对WTO相关争议管辖权的排他性，但是现实中仍出现了管辖权的冲突。如智利箭鱼案就是典型一例，欧共体认为智利1991年《渔业法》“禁止在毗邻其200海里专属经济区海域违反智利环境保护规则捕捞箭鱼的本国和外国捕捞船在智利港口卸货与过境”，违反了关贸总协定GATT1994第5条“过境自由”和第11条“数量限制的一般取消”的规定，于2000年4月将争议提交WTO争端解决机构。智利则根据《联合国海洋法公约》将争端提交国际海洋法庭，要求确认欧共体是否履行了第64条（确保高度洄游鱼种的养护的国际合作）、第116 - 119条关于公海生物资源的养护和第300条诚信和禁止权利滥用原则所规定的有关义务。国际海洋法庭于2000年12月成立特别分庭审理此案。虽然通过磋商双方于2001年1月达成临时解决方案，WTO和联合国海洋法庭都没有对该案作出裁决，但是双方都保留恢复在WTO和联合国海洋法庭申诉的权利。该案是WTO争端解决机构与其他国际争端解决机构管辖冲突最直接的体现，随着贸易自由化的深入发展和国际法治间碎片化程度的加深，未来这种冲突将有增无减。
事实上WTO法是国际公法的一部分。“现在越来越多的学者已经认识到WTO规则从本质上讲就是国际公法规则，因而绝对不能脱离一般国际法秩序及其社会基础的宏大背景来研究WTO法。”“如国际环境法和国际人权法一样，WTO法也‘确实’是国际公法的分支……WTO规则应该被视为正在创造国际公法一部分的国际法律义务。”将WTO脱离出国际法范畴的做法不仅不符合实际，对WTO法的发展也不利。国际法成熟的理论范式和丰富的实践经验给WTO法的发展提供了宏大的研究背景和发展动力。WTO协定本质上仍为国际条约，各国合意的产物，同时由于吸取了现有相关国际法治监管和执行力的不足，创设出了独具特色的争端解决机构。这些创新离不开国际法长期实践经验总结，并且其创新始终也没有超出国际法理论和实践框架。“以一般国际法为依托来研究WTO法不仅可以准确把握WTO法的全貌，还有助于国际社会驾驭这一多边贸易机构及其法律秩序在21世纪朝着正确的方向发展。”如果专家组漠视对争端当事方具有约束力的非WTO法，这不仅使争端变得难以解决，而且使当事国之间的关系也可能变得异常复杂甚至紧张。
因此，WTO争端解决机构适用法律范围最为合理的界定应将WTO争端解决法律渊源划分为正式渊源和解释渊源：正式渊源包括WTO涵盖的各协定，解释渊源包括条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例以及先前专家组和上诉机构裁定。在效力层级上正式渊源优先适用，如措辞含糊的术语和规定并不十分清晰的规则是在考虑适用解释渊源来明确相关措辞、术语和概念。这种观点与DSB司法实践更为接近，在理论上也不易造成混淆，对DSB案件裁判的顺利进行和维护一般国际法法律地位都有裨益。
结论
从上文分析不难得出以下结论：
首先，由于WTO成立早期并没有明确规定其争端解决机构的法律适用范围，因此留给机构和学者很大的解释空间，造成广义论、狭义论、正式渊源和解释渊源两分法等众多主张。这些主张归根结底思考的是WTO与一般国际法到底是什么样的关系，在这种关系中是应该赋予WTO更为特殊自主的地位还是与其他部门法规则同等地位，彰显了机构和学者不同的预期和野心。
