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法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
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不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。
二、房屋权属登记错误的法律分析
房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。
（一）房屋权属登记行为的性质
就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]
上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。
（二）房屋权属登记错误的原因
不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。
物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。
三、房屋权属登记错误的赔偿责任
因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：
（一）民事侵权责任
前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。
一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。
（二）国家赔偿责任
登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构,但不动产登记行为本质上是民事行为,而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任,而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼,而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的,受害人可以提起行政诉讼,要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查,登记乃属行使国家公权力的行为,此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预,旨在明晰不动产物权的权利状况,避免牺牲真正权利人的利益,故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况,使权利人遭受损失的,有权提出行政诉讼,获得国家赔偿。[9]
尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。
（三）二者竞合的处理
当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]
以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。
四、结语
由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。
参考资料：
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。
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20__年8月18日，仑山湖公司分别以特快专递向陈东及崔静分别寄送了律师函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回购通知书和20__年6月9日还款凭证。律师函主要内容是：“20__年1月始，崔静归还贷款出现不良记录，20__年5月16日，农行要求仑山湖公司履行回购义务，为此，该公司于20__年5月23日向崔静发出书面告知函，告知该公司将履行回购义务；双方20__年1月3日签订的‘商品房买卖合同’解除。20__年6月5日，农行再次向公司发出《回购责任通知书》，20__年6月9日，该公司将崔静所欠贷款549601.27元归还给农行，回购了E17号房，解除了按揭。自合同解除后，崔静一直未来办理退款手续”；“为了结该公司与崔静所签订合同的遗留事宜，特致函如下：一、速来领取崔静已经支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭贷款216398.73元）。二、承担江苏仑山湖发展有限公司回购房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17号尚未出售期间造成的银行利息损失72201元”。陈东在收到上述函件后未向仑山湖公司提出异议。20__年12月5日，诉争房屋登记在许慧名下。20__年8月17日陈东与崔静离婚，约定诉争房屋之权利义务由陈东享有与承担。20__年8月5日，陈东向法院要求仑山湖公司赔偿违约损失160万元。
一、二审法院认为，20__年1月30日，陈东前妻崔静与仑山湖公司签订的商品房买卖合同以及20__年6月18日中国农业银行句容市步步高分理处、崔静、仑山湖公司签订的个人住房按揭合同，系各方当事人宾实意思表示，合法有效。各方当事人均应按合同全面履行各自的义务。20__年5月，仑山湖公司己将诉争房屋交付给崔静，履行了自己的义务。20__年9月仑山湖公司通知崔静办理房屋产权证，但崔静一直未办理房屋产权证，导致无法按合同约定办理抵押登记手续，崔静已构成违约。20__年1月起至20__年5月止，崔静又因连续三期未依约偿还农行贷款，该行为满足了按揭合同中约定的仑山湖公司“回购”房屋的条件。所谓“回购”是指开发商将自己出售给购房人的商品房予以购回的行为。回购责任实际上是承担保证责任的一种形式，是银行规避风险的一种方式，是附条件的解除原购房合同。本案因崔静的违约行为直接导致解除合同的条件成就，之后经贷款银行通知，仑山湖公司履行回购义务。仑山湖公司在20__年6月代为履行了全部债务，“回购”义务已履行完毕。同时法律规定，解除合同需履行通知义务。仑山湖公司提供的通知义务的证据虽有瑕疵，但崔静作为按揭合同的当事人，非常清楚其一旦违约，必将导致开发商的“回购”行为，即20__年5月后就明知“回购”发生，20__年4月物业公司也明确告知诉争房屋有权属争议，其并未向仑山湖公司提出异议，或直接通过法律途径觯决。现仑山湖公司于20__年8月履行了通知义务，行使了解除权。
至于“回购”的价格，亦是本案争议的焦点之一，当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，本院认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则来确定。本案按揭合同中对回购时的价格未进行约定，仑山湖公司是按原价进行回购。本院结合案情认为参照其他条款，以原价回购，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他条款中有原价回购的约定；其次，崔静的违约行为直接导致回购条件的成就，崔静明显具有过错；第三，由于崔静自身的原因诉争房屋未办理产权证，进而未能办理房屋抵押手续，加重了开发商应承担的担保责任，如果崔静及时办理产权证，办妥房屋抵押手续，则完全可以避免“回购”情形的发 生；最后，按揭合同中约定了开发商不及时回购房产，每天将产生较高的违约金，使得开发商承担了更高的风险。现在属于房价上涨周期，如果房价处于下跌周期，势必给守约者仑山湖公司造成损失。如果支持了陈东的请求，违约者就会因其违约行为获得高额赔偿，明显与诚实信用原则相悖。因此，仑山湖公司以原价回购，法院予以支持。遂判决驳回陈东的诉讼请求。
陈东不服申请再审称，三方贷款担保合同中约定的原价回购系变相将抵押物的所有权转移为债权人所有，违反流押禁止规定，应属无效。按揭贷款合同系格式合同，回购是仑山湖公司的义务，而非其权利。仑山湖公司即使回购，也不应按原价回购。后法院调解，仑山湖公司一次性返还陈东441 828元，并补充6万元。
一、 房产回购之概念
我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的房产回购，是指购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按照条款约定将自己出售给该购房人的房产（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将房产回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等。
二、房产回购属于请求权抑或形成权
请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定人产生效力。形成权至权利人得以自己一昂的意思表示使法律关系发生变化的权利。房产回购，至今只是作为开发商承担保证责任后或是业主存在违约责任的情况下，开发商为了保护自身合法利益的一个选择。无论是针对合同里约定的回购条款，还是具体的回购协议，都是开发商可以选择的一个合同权利。当条款或协议约定的条件成立的时候，开发商有必要提出回购请求。只有在这个时候，房产回购才从纸面上的权利变成一个法律事实。因此回购条款属于请求权的范畴。
三、房产回购条款的性质。
对于该回购担保条款的性质，有两种意见，一种意见认为回购担保条款实质上是一种保证担保条款，回购担保条款符合保证担保的特征。另一种意见认为，开发商代偿债务的约定只是回购担保条款内容的一部分，对抵押物的处理是回购担保条款的主要内容，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭贷款合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约偿还按揭借款时由其向购房人买回房屋的承诺，从而使购房合同附上了条件。笔者倾向于第二种意见。我国现行担保法律没有设定回购担保方式，在回购担保条款的内容包括回购价格、房产转让和登记费用的承担和违约责任等均存在法律空白。从当事人在房屋按揭贷款合同中约定的回购担保条款内容看，不能认定是开房商提供保证担保。回购担保条款是我国现行担保法律制度中未规定的担保方式，这种担保方式类似于日本担保法律制度中变更担保方式的再买卖约定。因此，作为类担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：（1）以所购住房作抵押（2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保（3）住房抵押加购买住房贷款保险（4）质押担保以连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证（5） 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是（2）项中的阶段性担保还是（5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。
有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。
上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。
四、房产回购条款的效力及回购的价格如何确定。
在回购担保条款效力的认定上，目前也存在两种意见，一种意见认为，该条款约定令开发商回购买房人已抵押担保的房屋，违反了我国《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应为无效条款。另一种意见认为，回购担保方式虽在我国现行担保法律制度中未作相关规定，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益及第三人的利益，根据合同自由原则，应当确认回购担保条款有效。笔者同意第二种意见。回购担保条款的效力不能简单地只适用《担保法》的有关规定来判定，再者，《担保法》第二十八条第一款的规定是授权性规范而不是禁止性规范，它授予了保证人对物的担保的先诉抗辩权，但据上述回购担保条款性质分析，回购担保不属于《担保法》中规定的保证担保，因此不能简单地将回购担保视为保证担保方式并且适用《担保法》第二十八条第一款的规定来否认其效力。当然肯定回购担保条款的效力，前提是房屋按揭贷款合同必须有效。如果贷款人只与开发商单独签订回购担保合同，未经抵押人同意时，回购担保条款就应当认定无效。
对于回购的价格，笔者认为当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，笔者认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则确定合同的原价格为回购的价格。
五、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策
房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有 可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该房产予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该房产并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售房产。
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（一）建立以核心能力为导向的教学方法旅游专业技术的特殊性在于它的体现不是具体的手艺，而是更多通过核心能力来展示，因此在教学中注意学生“核心能力”的培养，实质上是对以教师的“教”为中心的传统职业教育教学模式的彻底的改革，而建立起以学生的“学”为中心的新型的职业教育教学模式的过程。但核心能力的培养必须和职业活动导向教学结合，站在学生一生职业规划的高度看待人才培养的方法，才能做到建立适合社会需要的教学。
（1）“合作学习”教学法在教学过程中把课题和项目任务交给学生让学生在完成课题和项目任务的过程自主的进行学习、主动地为完成项目任务而搜集和应用信息、探索和体验完成任务的学习过程，并且强调学生的学习要以小组的形式进行团队学习，在团队活动的过程中去研究和解决问题，完成学习任务。在这样的学习中不仅让学生主动地学习到了职业技能和职业知识，更重要的是让学生在团队活动中培养了他们与人交流、与人合作的能力，自我学习的能力、收集和应用信息的能力、解决问题的能力和革新创新的能力。
（2）游戏教学法游戏教学法就是以游戏的形式教学，也就是说使学生在生动活泼的气氛中，在欢乐愉快的活动中，在激烈的竞赛中，达到学习目的。“游戏教学法”是“游戏”和“教学”二者巧妙的结合体。旅游专业的学生需要的个性是外向型的，能积极主动进行协作的个性，这一教学方法的使用，让学生个性中与专业需求的部分得到了激发，学生完全投入其中，培养了学生解决问题和做出决策的能力，在专业能力上也为以后导游工作中组织旅游者游戏奠定了一定基础。
（3）行为引导型教学法行为引导型教学法不再是传统意义上的知识传授，老师将教学所要求的书本知识灌注给学生，把学生头脑当作是盛装知识的容器。行为引导型教学法是让学生的所有感觉器官都参与学习，因此，它不只用脑，而是用脑、心、手共同来参与学习，把学生的头脑当作一把需被点燃的火把，使之不断地点燃思维的火花。行为引导型教学方法追求的是学生核心能力的培养，在教学的过程中结合学生情感认知，培养的是学生的综合能力，学生成为教学过程的主体，所以在教学过程中绝大多数的学生都能积极投入到教学的环节中来。如“餐饮服务”、“前厅服务”“导游服务”教学过程中结合中职学生实际设计教学环节，培养学生实践操作特长（花卉、茶艺、音乐）、口头表达能力（导游讲解中的复述法晋升到讲解的练习）；最后给予成绩评定的教学过程。这样的教学方法迅速提升了学生对学习专业技能的兴趣，培养了学生自主学习和学会学习的能力，培养学生的交往、沟通、协作和相互帮助的能力。
（二）以职业规划为导向构建校企合作评价体系传统的应知答题模式在职业教育中不能解决学生技能培养、与人沟通协调，处理问题解决问题、与人合作等核心能力培养问题；而基于校企合作的评价体系能够注重学生综合发展能力的提升，依据学生就业规划、社会对旅游专业人才的需求进行全方位、系统的考核，最大程度提升学生核心能力。
（1）完善职业资格证书的考核体系从学生入学的第一个学期开始设立考证计划，通过证书的考核来完善和检查学校各个阶段教学的绩效。第一至三个学期考取相关学历证书、导游资格证书、餐厅中级、普通话等学历和专业资格证书；第四至实习前根据学生自我规划可以考取出国领队资格证书、餐厅高级、技师资格证书、英语等级证书等各个方面的专业职业资格证书；核心能力特别强的学生甚至可以学习与专业相关的各个行业知识，比如酒店婚宴司仪等，丰富自己的就业能力。
（2）技能考核采取角色模拟方式进行考试过程中根据专业的性质，学生进行角色的扮演练习，角色模拟法是使教学内容剧情化、脚本化、让学生模拟剧中的人物，进入角色，体验职业生活，在角色模拟中学习知识，理解知识、掌握知识所采用的教学方法。角色的模拟一是培养学生正确地去确认角色，学会了解角色内涵；从速进入角色，圆满完成角色承担的工作任务，为学生进入未来的职业岗位及适应今后的变更，奠定一个良好的基础。二是结合专业领域的角色模拟进一步加深对其职业技能与知识的领悟，掌握的更加扎实。在学生进入角色的过程中，教师在旁实行观察，不加以关涉指导，根据事先确定的考核要求进行量化考核；考核结束后学生首先进行自我点评，教师根据社会要求和行业标准进行指导性的点评，点评的方向要以核心能力培养为指导，不仅仅是针对学生做的如何进行，更要考核学生整体发展方向中核心能力的体现。
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休闲旅游的发展是有着深刻历史背景，它是社会经济发展的必然产物，在我国正在由观光旅游转向休闲旅游的阶段，休闲旅游就显示出了它蓬勃发展的态势。20世纪中叶，由于西方经济的高速发展，人们在解决了基本生活问题以后，在科学技术快速发展的推动下，休闲旅游应运而生。到20世纪末，己成为当今世界相当一部分国家居民的重要生活方式。我国是发展中国家，改革开发以来，社会经济也得到了空前的发展，在获得物质享受的同时，更多的居民追求了精神的享受，于是促进了旅游业繁荣发展。现在中国的工薪阶层每年享有的法定休假日也有114天,这在世界上也算是较长的。这一国家行为表明我们已融入了整个国际休闲社会的背景中。
随着人们生活质量的提高与完善，人们对休闲旅游必然有着越来越深刻的理解，在闲暇时间里更加关注精神上、心理上和健康方面的发展。据世界旅游组织在全球范围内的调查,“今后15年,全球参加社会工作的人们每年将有50%以上的时间用于休闲,休闲经济将在旅游产业体系中占据首位,休闲旅游产业将是第三产业中第一重要的产业”。我国也不例外，可以预知随着我国居民休闲观念的形成，将以提高生活质量为目的，把健身、求知、娱乐等轻松、快乐而富有意义的休闲活动放在首位，不仅消遣娱乐性和健身性的需求会有较大增长，而且智力性和发展性的休闲需求也将有大幅增加。玩得高兴又有益身心的休闲旅游需求模式成为消费主流。
桂林的休闲旅游正是在这个大背景下逐渐形成的。以桂林的市区城市休闲旅游为例，无论是两江四湖也好、正阳步行街也好，中山街也好，城市的市政设施或者公园也好，都在围绕一个主题来做文章，那就是“休闲”。就连桂林人的生活也是休闲的，整个城市都体现一个休闲的风格和休闲的生活氛围，商业一般是上午9时左右开放，晚上10点左右就打烊了。近5年来市府投入了大量的人力物力财力，不断完善休闲配套设施。在桂林随处可见各类休闲吧、体育健身中心、酒吧、茶楼、小吃店、园林小品、城市休闲休憩配套设施、购物中心、公园等等，你很少看到忙碌的人们，只有看到三三两两的或者漫步正阳步行街、或者荡漾在园林式的两江四湖，或在城市林间谈笑风生，一切都那么怡然自得。
二、桂林旅游发展的转型：从观光旅游到休闲旅游
桂林是著名的国际旅游城市，近年来每年接待入境旅游都在90万人次以上。因此，从桂林旅游发展历程来看总结出中国旅游发展的一般规律。根据桂林市旅游局和中山大学2000年共同编制的《桂林市旅游发展总体规划》(2001～2020)的分析，桂林旅游的发展阶段可划分为初创期、发展期、停滞巩固期、二次发展期4个阶段。初创期(1973～1977)，桂林旅游业处于起步阶段，这个时期的性质仍然以政治接待为主，属于事业型。该接待的主要特点是旅游供给严重不足，但游客接待量稳步攀升；发展期(1978～1987),桂林市加大了对旅游业的投入。旅游业向产业转化，旅游服务供给条件得到改善，游客接待量突飞猛进；停滞巩固期(1988～1996)，低谷波动时期。旅游业的发展受国际环境及1992年桂林空难的影响和制约，桂林旅游业陷入低谷，并出现反复波动；二次发展期（1997～），第2个循环周期。其实，从现在来看，桂林旅游发展是经历了5个阶段，第四阶段为二次发展期（1997～2000），在全国旅游业稳步上升的大环境下，桂林旅游在经过短期调整后，进入了旅游发展史上的第2个循环周期。第五阶段为转型期（2001～）。2000年以前对于桂林来说，一直都是开发传统的以观光旅游为其主导产品的旅游城市，30多年来，开发的格局基本上是按照“三山两洞一条江”开发，产品单一，游客停留时间短，旅游经济总量上不去，发展速度缓慢，没能真正发挥旅游的带动辐射功能。
传统的观光旅游束缚了桂林旅游的发展，甚至在正常的年份还出现了连续滑坡现象。2000年以后，随着我国国民经济的迅速发展，人们收入的提高及带薪假日的延长，休闲度假旅游的规模开始扩大，在这种背景下，桂林市紧紧抓住机遇，大力发展休闲度假旅游，短短的几年内实现了质的飞跃。在这5年之内，桂林实行了“显山露水、拆墙显绿”的大规模的城市改造，使得桂林城市休闲基础设施和环境得到了极大的改善。与此同时，通过地市合并河构建大桂林旅游圈，以桂林为客源市场依托，加大力度开发了桂林城郊乡村旅游、桃花江休闲度假旅游区、愚自乐园、两江四湖环城游憩带以及大桂林旅游圈辖县的阳朔乡村旅游、阳朔西街、阳朔世外桃源、印象·刘三姐、兴安乐满地休闲度假世界和乐满地休闲娱乐主题园、荔浦龙怀世界华商大会商务休闲景区、龙胜温泉休闲度假区等，促使桂林的休闲旅游得到了迅猛的发展，极大的促进桂林旅游的发展。据桂林市旅游局的统计数字，到桂林来休闲度假的游客呈上升趋势，目前桂林休闲度假旅游的人数已经占桂林游客总人数的30%以上。除2003年受“非典”影响外，连续4年出现了高速增加。2004年全年接待游客1111.43万人，其中国内游客为1030.66万人，海外游客为80.77万人，分别比2003年同期增长30.10%、27.28%和81.26%；旅游总收入为501428万元，其中国内旅游收入为345208万元，海外旅游收入为156220万元，比2003年分别增长44.66%、35.9%和68.66%。
桂林旅游发展尤其是近几年的发展表明，休闲时代已经悄然来临，发展休闲旅游是满足市场需求和实现传统观光旅游产品转型的最佳途经，也是保持旅游持续发展的生命力所在。休闲旅游与观光旅游的区别在于其具有明显的休闲特征，与其他旅游方式的显著区别是，休闲旅游是周而复始的，而其他旅游大多是一次性的；能够提高游客的重游率，延长逗留时间；休闲旅游与一般休闲的区别在于它必须是异地活动，即消费者必须离居住地一定时间以上(如过夜或几小时以上)，这是积极、主动休闲的表现，属于高层次的休闲活动。从现阶段桂林的休闲旅游消费来看，旅游作为休闲的重要方式己成为假日消费时尚的主流。显然，在桂林这样一个传统的、以观光旅游占主导地位的城市，能够积极顺应甚至适度地引领休闲旅游市场，使其逐步实现了旅游产品的转型，保持了持续的高速发展，不能不说很大程度归功于桂林的休闲度假旅游。
三、桂林休闲旅游发展的特点与模式
（一）特点：新发展，多样性
1．城郊化发展。我国休闲旅游发展主要是往城郊发展，以核心——边缘化进行发散开发，主要有两种特点，一是以经济发展快、出游率高、消费水平高、工作节奏快的大中城市为依托，凭借环境优良、风景优美、资源禀赋高、交通便捷、区位优越等建设起来，一般路程在2个半小时内，比如南宁周边休闲度假区、城郊的农家乐旅游等。这类特别适合周末休闲旅游需求。二是以著名的旅游城市为核心，往边缘发展，这些环境不一定很好，主要是利用核心城市的强大客源优势发展起来的。桂林就是一个典型的例子，依托桂林强大的客源市场，在大桂林旅游圈内短短的几年就发展了大量的诸如高尔夫、漂流、攀岩、乡村旅游等休闲旅游产品，比较著名的有乐满地主题园、高尔夫休闲大世界、两江四湖、愚自乐园、印象·刘三姐、阳朔乡村旅游、西街、桃花江度假区、龙胜温泉、十二滩漂流、五排河漂亮、阳朔攀岩、临桂体育休闲山庄等等。
2．主题化发展。主题是旅游开发的核心和灵魂。现代游客消费的多元性，加上余暇时间和可支配资金多，游客往理性化和个性化发展，客源市场呈现的多层次性决定了休闲旅游产品的主题化。这种主题主要是根据客源定位来进行的，因此休闲旅游更加有了鲜明的形象，具有针对性。桂林的印象·刘三姐、愚自乐园、世外桃源、西街、两江四湖、乡村旅游等等能够取得轰动性效应和巨大的成功就是源于它们都有一个鲜明的主题。
3．文化性发展。旅游产品是否有品味、是否具有生命，关键是看它的有没有文化内涵。文化是神、产品是形，如果一个优美的风景没有文化内涵那么它就缺少了生命力。休闲旅游产品具有很强的吸引力就是因为它具有丰富的文化内涵。比如桂林的两江四湖，将中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、园林历史文化演绎得淋漓尽致。它的开通使得桂林旅游得到了质量和数量的飞跃。
4．多元化发展。人们对文化精神生活的需求方面呈现多元化的发展趋势。目前旅游业面临着新的挑战：由从众旅游到个性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“赶场式”游到休闲旅游，由“集中时间”到“分散”游，由城市旅游转向乡间游，由国内游到国际游。整个旅游形态呈现出一派繁荣景象。休闲旅游也不例外。休闲旅游不是一个孤立的产品形态，而是有一系列的产品集群组成的，与其它旅游产品形成互动，融合发展，或者与观光旅游互为辉映、相得益彰。或者与度假旅游水融、互相促进、或者与文化旅游神形糅合。总之是向多元化发展，并不是单纯的发展。无论是桂林的城市休闲旅游也好还是桂林的阳朔乡村旅游、印象·刘三姐也好都是多元化发展的。
当前，随着人民生活水平的日益提高以及带薪假期的增多，离退体人群的扩大，尤其是双体日制度的推行，体闲旅游己能被我国一般的中等收入阶层和一部分工薪阶层所接受，不仅青年人接受，老年人也接受，其客源市场呈现出大众化和多元化的趋向
5．大众化发展。虽然休闲旅游对环境的要求相对较高，开发的产品品味也很高，但是它的产品都是大众化的，甚至有些休闲旅游产品属于公益性的，只有少数向贵族化发展，大多数休闲旅游产品普通的老百姓都消费得起。
在过去相当长的时期内，甚至今天，人们对休闲旅游存在误解，认为它是有钱人的奢侈享受，这在人们的收入还不十分富裕、社会服务系统尚不健全、国民整体文化素养有待提高的时候，显然是正常的，也是可以理解的。然而人们的休闲方式多种多样，而以旅游为手段达到休闲目的，无疑是一种高尚的精神生活。对此，当人们占据了较多的闲暇时间和可自行支配的经济收入后，己逐步得到认同，越来越多的人参与其中，体闲旅游不再是少数个人的消费行为，正日益成为大众消费形式。
来桂林旅游的游客都知道，桂林很多新开发的休闲旅游产品都采用公益性和消费两种方式进行享受，比如高品位休闲旅游产品中的阳朔西街、两江四湖、阳朔乡村旅游等等诸多休闲旅游产品都是不收门票的，大多数休闲配套设施都属于公益性的。
（二）开发模式：多元化，个性化
市场需求是多元化的，与之相对应的休闲旅游产品开发也是多元化的。从桂林近几年休闲旅游发展历程与现状，总结出以下几种开发模式，这些模式在全国各地很多地方可以适用。
1．主题游乐园模式。该模式以某个文化主题为定位，针对特定的客源市场，以总主题为依托，高度重视文化内涵的包装设计，开发附加旅游产品，在这个主题游乐园中，休闲旅游主要体现在主题园的休闲配套设施上，享受更多的是文化休闲旅游大餐。一般这种开发模式都是选择在城郊进行。桂林愚自乐园、兴安乐满地、印象·刘三姐就是典型的代表，比如乐满地休闲娱乐主要是针对中青年游客设计的，同时配套有五星级休闲度假酒店、标准的高尔夫球运动场等附加的休闲产品。
2．园林式模式。园林式模式主要是充分利用原有的资源基础，按照园林的形式进行开发。它比较注重历史文化和园林文化的挖掘和开发，采用公益性和商业性两种方式进行经营管理。桂林的两江四湖就是按照园林模式进行开发的。它分段按照不同的主题融入了中西园林文化和历史文化进行设计，两江四湖两岸垒石跌水，设计有中西建筑风格休憩设施，将桂林明清时期四湖的文化名人和桂林风土人情以浮雕、塑像、石刻等形式错落有致的点缀于林间花间。在这里你可看到西湖双拱桥、法国凯旋门、美国金门桥等世界名桥。酒吧、游泳池、体育休闲设施、园林景观小品、茶座、歌舞厅等等休闲配套设施应有尽有。所有的园林景观和休闲设施都是公益性的，而水上游乐则是商业性的。
3．休闲度假模式。这种模式主要是选择在环境优雅、空气质量良好、离城市近的水库、温泉、河道、森林等地兴建。主要功能是度假，配合度假，兴建诸如高尔夫球、游泳池、歌舞厅、桑拿按摩、休闲娱乐、景观小品、休憩亭廊楼阁、保健疗养等附属休闲配套设施。如灵川青狮潭旅游度假区、荔浦丰鱼岩旅游度假区、桂林桃花江旅游度假区和龙胜温泉旅游度假区等4个自治区级旅游度假区已经一些休闲度假山庄、疗养院等。
4．乡村休闲模式。乡村休闲模式一般选择在城郊，以乡村优美的自然景观、淳朴的民俗风情为资源进行开发，主要功能是休闲观光，重点开发的是田园风光、农家乐旅游、休闲山庄、攀岩、漂流、自助旅游、自行车或徒步旅游产品。
阳朔乡村旅游是典型的乡村休闲旅游模式，也是世界著名的乡村休闲旅游胜地。在阳朔，欣赏举世无双的漓江美景和阳朔田园风光的同时，遇龙河漂流、攀岩、乡村休闲山庄、泥浴、自行车或徒步游览、果园等等休闲产品也会让你流连忘返。
四、桂林休闲旅游发展的经验与借鉴
（一）创新：发展的生命力所在
1．创新之一：市场前瞻，引领潮流。任何事物只有创新才能有生命力。休闲旅游在市场上的创新在于要具有市场的前瞻性，通过前瞻来引领消费的潮流。最近20年是中国经济社会变化最快的时期,在这段时间里,有一个非常鲜明的现象就是消费现象的变化极快。每当意识到适应需求的时候,可能已经落后于市场潮流了,因此必须研究市场的前瞻性。市场前瞻是指市场应该具有适度的超前性。具有超前意识后需要通过研究游客的消费行为和心理诉求，去引领市场消费的方向，使得旅游产品永葆活力。
2．创新之二：产品多元化，互动结合。多元化的市场需要要多元化的产品，游客的需求和游客的层次都是多元化的，需要开发针对不同的目标客源市场和客源层次开发多层次的休闲旅游产品。
同时，休闲旅游需要与其它旅游产品互动或结合才能发挥更大的效果。要大力加强与休闲相关的各种旅游新产品的开发，加强休闲旅游与度假、观光、文化、生态等旅游的互动或结合，完善休闲旅游产品的配套设施。
3．创新之三：抓主题，要精品。休闲旅游是个性化的旅游，是高品位的旅游，要根据客源市场的需求和本身资源的禀赋，以主题的形式开发，仅仅围绕适合市场需求和游客需求的主题开发精品。休闲旅游不同大众的观光旅游，因此，要强调开发精品，引导我国旅游由开发的粗型产品转向集约型精品发展。
（二）文化：主题的灵魂
休闲旅游作为旅游的一种方式，也有着深厚的文化内涵。休闲旅游的文化价值在于：旅游活动在带给人们乐趣、享受知识的同时，引起了不同底蕴文化的直接碰撞与融合。
据美国旅行社业协会的调查，美国游客希望体验文化的意愿有所增强：29%的游客认为从度假休闲旅游中得到文化体验很重要；17%的游客认为应包括参加文化活动或文艺演出，否则旅游经历就是不完整的。中外游客存在文化差异，这种文化差异性有时代性差异和民族性差异之分，文化的时代性差异指由于各民族、各地区发展的不平衡而产生的处于不同发展水平上的差异，文化的民族性差异是指在民族形式、民族风格、民族特色方面的差异。中国文化反映了对自然美的执著追求和深刻理解，讲求诗情画意和深邃悠远的意境，注重“智者乐水，仁者乐山”的一种惬意，相对于中国的自然浪漫，西方文化更显得严谨、有序，充分体现了黄金分割率和各种几何构图。在思维方式上，中国文化偏重于综合，西方人倾向于分析；在行为模式上中国人注重调和，西方人则多一些个性在传统价值观上，中国人重视家庭关系西方人注重人生价值的实现。
在中国休闲旅游迅速发展的今天，在发展过程中，要突出差异性，追求独特性，提升其文化价值，必须树立全球的眼光，顺应世界发展的潮流，实现中西方文化的结合，吸取那些反映人类文明进步的优秀成果。提供相应的产品，才能形成市场吸引力和竞争力。从本质上说，旅游者在寻求文化，购买文化，享受文化，消费文化；旅游经营者则是生产文化，经营文化，销售文化。文化品位越高，独特性越强，多样性越丰富，就越有发展前景。研究世界50年的旅游发展经验，可以说，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，环境是旅游之根，质量是旅游之本。因此，休闲旅游开发需要更加重视文化的分量，通过文化来提高其旅游品质。
（三）环保：旅游持续发展的终极目标
如前所论，休闲旅游是一个高级别高质量的旅游，常常是周而复始的，是一种积极参与、主动休息的行为，属于高层次的精神活动，这种精神所求是与环境密切相关的。从一般意义上来讲，它是完成社会必要劳动时间之外的活动，是人的生命状态的一种形式。没有人不愿意在环境优雅、空气质量好、生态保护好的条件下休闲度假。休闲旅游是十分强调人与自然的和谐发展；符合未来旅游业发展的个性化、自助式发展趋势；因此，发展休闲旅游需要从环境保护的层面设计好每一个项目，保护好优良的自然环境，还要密切旅游者与社区居民的联系，激发当地居民参与到旅游活动中去，使之自觉的保护环境和有节制的建设。
五、结论与讨论
休闲旅游是生活经济发展到较高程度的产物，是我国实行5天工作制和3个7天长假的前提下产生的，是高级的旅游形态之一。本文只是初步总结了桂林休闲旅游发展的一些规律、特点和开发的模式，从中也可以总结出我国休闲旅游发展的一般规律，但是它在我国发展还是个新事物，在我国还没有条件实行带薪休闲度假的情况下，它的发展满足了现阶段游客的需求，今后发展的趋势是否符合先进国家经历过的闲暇经济的特征和发展变化规律，是否还有中国的特殊性，如何实现我国由传统观光转向休闲度假转变，休闲旅游市场前瞻和培育怎么进行，既然它是一种高级别的高品位的旅游产品，那么在未来随着游客需求的变化中如何创新它的旅游产品等等，都需要我们加以及时、认真的研究。
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在辽宁省旅游产业的发展进程中，“吃、住、行、游、购、娱”六大要素虽然都得到了长足发展，但却存在着不均衡现象，较为明显的表现便是旅游购物发展较为滞后，而这种落后将影响着旅游业对促进辽宁省老工业基地振兴和新农村建设作用的有效发挥。因此，我们必须正视辽宁省旅游购物发展中的现实问题，谋求旅游购物与其他要素的协调发展，使之成为辽宁旅游经济的新增长点。
促进辽宁旅游购物消费的理论和现实意义
（一）理论意义
1.宣传地区形象。依据中华人民共和国国家标准《旅游服务基础术语》(GB/T16766-1997)，“旅游购物是指旅游者在旅游过程中购买商品的活动，这些商品一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。”旅游购物消费的客体是旅游购物品，即旅游商品，它与普通商品的不同之处在于，一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。旅游商品是一个地区的传统文化、民族民俗风情的浓缩，在一定程度上可以成为一个国家或地区的象征。旅游购物消费是旅游商品的流通过程，它在一定程度上推动了旅游地和客源地之间的文化艺术、风土人情等信息交流，起到了旅游地形象宣传的作用。
2.优化消费结构。依照旅游消费理论，旅游消费结构是指旅游者在旅游过程中所消费的各种类型的消费资料的比例关系。旅游购物品销售收入占旅游总收入的比重是反映一个国家或地区旅游消费结构是否合理的显性指标，也用来衡量一个国家或地区的旅游业发展的深度和成熟度。世界许多国家和地区都注重旅游购物的发展，使之成为现代旅游经济的重要支撑点。旅游发达国家，旅游商品销售收入占旅游总收入的比重达到了40%—60%。世界旅游购物的平均消费指数是30%，而辽宁省低于这个水平。促进辽宁省旅游购物消费，有利于优化旅游消费结构，有利于旅游业向深度发展。
3.促进经济发展。在旅游业的六个基本要素中，“购”不仅与商业服务业发生直接关联，而且还与第一产业农业和第二产业工业都相关联。而且，由“购”所引发的旅游商品生产与销售牵动的行业和产业最多，对地方经济和就业机会增加的促进作用最大。因此，拉长旅游产业链，增强旅游对其他产业的促进和带动作用，选择促进旅游购物消费作为突破口是最合适的。
（二）现实意义
产业结构调整与升级是实现辽宁老工业基地振兴和谋求经济可持续发展的关键。发展旅游业能够有效地促进产业结构优化，这正是老工业基地经济结构调整所必需的。
在旅游经济的发展进程中，辽宁省政府以及各市县政府对旅游商品的发展给予了高度重视，比如把发展旅游商品作为旅游业的一个重点项目来抓，在原有旅游商品优势的基础上，多次举办了旅游纪念品等旅游商品的设计大赛，举办了“中国沈阳国际旅游商品博览会”及“中国辽宁·东亚国际旅游博览”等大型活动，使得旅游纪念品、旅游工艺品和旅游土特产品变得更加丰富多彩了，旅游购物设施和环境也得到了改善。然而尽管如此，无论是在城市还是农村，旅游者还是常常会感到缺少特色旅游商品，旅游购物品销售收入还远远没有达到应有水平。国际上旅游发达国家和地区旅游购物比重高达40%以上，我国旅游购物平均比重也达到了22%左右，而辽宁省大多数地区都是在15％－20％左右，省会城市沈阳的购物比重则仅为11%-15%，这与辽宁省旅游业的繁荣与发展是不相称的，而这种滞后也制约了辽宁省旅游收入的大幅度提高，制约了旅游产业的整体竞争力。
旅游购物是旅游经济中最具市场前景的利润增长点，也是发展潜力最大的旅游基本要素，因此，旅游购物消费的增长，对于促进旅游经济的内涵式发展，推进辽宁省老工业基地的振兴和新农村建设，都具有重要现实意义。
辽宁省旅游购物消费市场中的问题与原因分析
（一）旅游购物品供需结构矛盾突出
旅游购物品是旅游购物消费的重要前提和基础。据笔者的问卷调查，来辽宁的游客65％左右的人比较愿意购买辽宁的旅游产品，35％左右的人表示无所谓，这说明大多数的旅游者是有购物的心理需求的。可以说，辽宁满足旅游者购物需求的旅游商品是比较丰富的，有大连鲍鱼、辽宁鹿茸等农副产品；有沈阳的羽毛画、大连的贝壳雕刻、鞍山的岫岩玉雕、本溪的辽砚、辽西的古生物化石、抚顺的煤精雕刻、阜新的玛瑙宝石雕刻等工艺品和纪念品；有沈阳的“老边饺子”、大连的“海珍品”等食品等。但是，在现实中，来辽宁的游客大多认为值得购买的旅游纪念品和工艺品、土特产品等商品太少。笔者认为，这种现象产生的主要原因是旅游购物品的供需结构性矛盾较为突出，具体表现在：一是辽宁供给的旅游商品的品种与需求的不相适应，创新产品少，老商品较多。例如，沈阳羽毛画内容陈旧的多，具有创新性的少；二是辽宁供给的旅游商品的档次和服务内容与需求不相适应；三是辽宁供给的旅游商品的质量与需求不相适应。
以2006年“沈阳国际旅游商品博览会”的情况为例，此次展出的商品多达上千种，大多都是来自全国各地的工艺品，也有沈阳羽毛画、满族荷包等手工艺品、土特产品、辽宁知名景点的纪念品、世园会的纪念品等。但是，展会人气不旺。有的游客反映，他们最感兴趣的还是那些具有浓郁的本土风情，同时价格也不贵，而且方便在旅途中携带的小件商品，但这些却很难在展会上找到，使旅游者失望而归。
此外，辽宁省旅游购物品中缺乏精品和品牌产品，有的旅游商品缺乏地方特色和文化内涵，难以满足市场需求，成为制约旅游购物消费市场发展的重要因素。我们称这种现状为结构性错位，产生的主要原因如下：其一，旅游购物品的生产厂商，尤其是纪念品的生产厂商普遍规模较小，多是小作坊式的企业模式。沈阳世园会期间授权生产的23种旅游纪念品中，辽宁共有7家企业得到授权，但是生产、经营制造的都是一些比较简单、大众化的旅游纪念品。其他15种旅游纪念品的开发、制造、经营权则全部“嫁到外地”。以沈阳市为例，沈阳本土生产旅游商品的企业有几十家，但大多规模比较小，属于手工作坊经营，很难满足现代旅游市场的需要。其二，生产厂家无条件创立品牌或缺少品牌意识，总体上市场营销意识淡薄，包装的深度、宣传的广度都不够。其三，旅游购物商店组织化程度低，多数市场定位不准，经销产品雷同，规模小且实力弱，所经营的旅游商品种类较为单一，顾客的选择余地较小，而且定位不清，各购物店出售的商品缺乏明显区别。产自福建、北京的特产，在辽宁却随处可见。这样一来，游客找不到特色旅游商品，也就失去了购物的兴趣。
（二）旅游购物市场的“零团费”现象增加了旅游者购物的心理阻力
为什么旅游者有购物需求，也具有购物的支付能力，却没有进行实际消费呢？除了前述的供需结构问题外，近年来主要发生在海南等地的“低价组团，高价购物，三家分肥（旅行社、司机导游员、购物场所）”的所谓“零团费”现象带来的负面影响使多数旅游者产生了防范意识，也是重要原因。根据笔者的初步调查，旅游者对导游的购物诱导的逆反心理和抵触情绪越来越强烈。现在，大多数游客认为，旅游商店的购物品中含有导游人员的导购佣金，肯定存在质次价高的问题。旅游者为了避免购物风险，便降低了购物需求。产生这一现象的主要原因可概括为以下几方面：
旅行社的无序竞争、恶性竞争。辽宁旅行社总体上实力弱小，旅游市场中旅行社间竞相以削价为主要手段来销售产品，这种低级的竞争方式使旅行社的利润空间越来越小，甚至出现了“零团费”现象。这样就在导游、旅行社、购物商店间形成了利益链条，导游员通过导购获得收益，购物商店以增加吸引游客来追求利润的最大化，旅行社则低价吸引游客，把购物商店的返利作为利润的来源之一。
旅游商品的研发与市场脱节。因为各地购物商店的商品缺乏鲜明的地方特色和民族特色，许多商品做工粗糙，甚至是假冒伪劣商品，没有吸引力，于是许多旅游购物商店只有靠给付高额回扣来吸引更多客源。旅行社与购物商店联手打造“零团费”接待，回扣也已经成为旅行社利润的重要组成部分。
旅游管理人员的职业道德下滑，造成旅游企业管理人员对经营中的种种诚信缺失行为视而不见，得过且过。旅游从业人员的职业道德下滑，造成旅游从业人员服务技能下降，缺乏服务意识，并进行不负责任的宣传推销等。
（三）旅游购物消费市场政府管理的忽视和缺失
1.对旅游购物的重要地位和作用认识不足。2004年，辽宁全省旅行社有950家，排全国第3位；旅游区点400多家，国家A级以上旅游区点102家，排全国第3位；旅游星级饭店450家，排全国第6位。而专业化、具有竞争力的旅游商品生产企业缺乏，对旅游购物商品的深度开发不够。这是由于重视程度不同使然。
2.旅游商品的信息推介服务欠缺。由于购买旅游商品是一种异地消费，因而由政府集约提供服务信息便有利于以政府信用降低旅游者的购买风险。然而查询了辽宁省各市旅游局的网页和其他信息后，我们发现关于旅游购物方面的资讯极为有限。
3.政策引导服务缺位。市场管理和政策引导服务缺位，行业管理部门对旅游商品的开发、生产和销售的引导和扶持力度不够，导致了伪劣商品充斥于市，使旅游商品形象受到了损害。
促进辽宁省旅游购物消费发展的策略
（一）打造辽宁标志性品牌商品的策略
在实际的购物行为中，对旅游者的决策影响最直接的是旅游购物品本身的特征、购物诱导和购物环境等。旅游购物品的特征是决定性因素，旅游购物品应区别于一般商品，要具备地方性、纪念性、艺术性、方便性、礼品性。尤其是应具有地方性。若无地方性，旅游者也就没有必要到千里之外的旅游地购买商品；没有地方性，就没有作为馈赠和纪念的价值。所以，旅游商品要有辽宁地区文化风格、民族风格与地方风格。以需求为导向的传统工艺与现代意识有机结合的商品，才是标新立异、独出心裁的精品，打造这样的产品，才能有利于改善旅游商品的结构性矛盾。
辽宁是满族形成和发展的重要地区，是清王朝的发祥地，是雷锋生活的地方。辽宁省有沈阳故宫、福陵、昭陵、抚顺永陵，本溪五女山、高句丽山城和葫芦岛九门口水上长城等六大世界文化遗产，有必要深入挖掘这些独具优势的素材和特色资源，以开发具有地域文化特色的旅游商品。
此外，由于购买品牌商品可以减少决策成本和降低风险，使得人们的消费观念发生了向品牌消费的转变，旅游商品间的竞争也逐渐地表现为品牌竞争，所以，品牌建设至关重要。旅游商品品牌的打造，要与旅游地的独特性连接，如与沈阳“活力之都”，大连“浪漫之都”，抚顺“雷锋故乡”等相联系，使商品成为地区形象的“代言品”。
（二）旅游商品零售企业加强组织和营销创新
旅游商品零售企业加强组织创新，即打破多数单体企业的组织模式，发展连锁经营组织形式，并加强与生产厂商的战略联盟，以打造品牌企业。旅游商品零售企业的营销创新要以先进的理念和高新技术为手段，从而加强市场的开拓和产品的销售。
1.要加强对客源市场的研究，进行市场细分和定位，以便有针对性地进行营销。辽宁今后要开拓的国内客源市场重点在北京、上海、广东，同时兼顾一般市场；而国际客源市场方面，一级市场主要是日本、韩国，二级市场主要是我国台湾、香港地区和俄罗斯，三级市场主要是美洲和欧洲。
2.营销渠道创新。除利用传统的如广告等途径和手段外，还要完善现代信息网络，畅通信息渠道，提高旅游购物信息的可获得性和可行度，有效地把零售企业名称、位置、货品特色等信息及时传递给旅游者。此外，还要充分利用各种节庆活动，如大连国际服装节，沈阳制博会等，实现商旅互动。
3.完善购物环境。购物环境是影响消费者购买行为的基础条件，它包括商店总体构思特色、货架或柜台布置、客流路线设计、商品陈列以及店内照明、音响、色彩等。目前，辽宁省一些旅游商品零售企业设施简陋，特色缺乏。今后，有必要在改善内外购物环境上下功夫，以凸显出独特的个性。
（三）根据旅游者的购物心理提供服务
旅游经济属于服务经济的范畴，做好旅游购物服务工作对旅游者的购物消费起着巨大的促进作用。旅游购物商店售货人员的良好服务是促成旅游购物者做出购物决策、完成购买行为的重要因素。
旅游购物消费是个体性消费，售货人员必须善于了解旅游者的购物心理，观察购物者的心理活动和情绪变化，有针对性地为旅游者提供个性化的商品销售服务，这是做好旅游购物服务工作的保证，要使旅游者能够在购物消费过程中获得物质和精神的双重满足。
（四）加强政府主导作用营造良好购物环境
旅游购物的发展，离不开政府的积极扶持和推进，辽宁省和各市县政府应大力关注旅游商品的发展，贯彻实施有效的措施。笔者建议如下：
1.提高认识，制定旅游商品发展规划。全国首部旅游商品开发的专业规划是山东省旅游局2005年制定的《山东省旅游商品开发规划》，值得我们借鉴和学习。辽宁省旅游商品发展规划应包括以下几个方面：构建科学、高效的旅游商品管理组织体系，加强旅游商品协会的建设；加强旅游商品基础性建设；着力打造辽宁省旅游商品销售网点网络；打造辽宁省旅游商品集散中心；实施旅游商品“精品工程”；着手创建辽宁省旅游商品品牌；加大宣传促销力度；加强旅游商品人力资源培训。需要特别强调的是，要实现辽宁的土特产品品牌化发展。
2.加强诚信制度建设，维护竞争秩序。旅游业服务对象的不确定性和短期性决定了买方和卖方的博弈具有一次性的静态博弈的特点，诚信成为博弈者的主动选择显得尤为重要。因而，强化信用意识，加强旅游业的诚信体系以及相关的地方法规和规章等制度的建设十分必要。这将有利于旅游业树立良好的社会信誉和形象，有利于培养从业者的职业道德，有利于营造一个公平公正的市场竞争环境。旅游诚信体系的基本框架包括：建立旅游诚信数据库，向社会公开旅游行业中的旅游企业、旅游从业者的诚信记录；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信评价制度；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信激励与惩罚制度等。例如，在地方的政策法规中可以规定旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假冒伪劣商品以及失效、变质的商品时，旅游者不仅可以依照消费者权益保护法向销售者和生产者索赔，还有权向旅行社索赔。这样可以对那些缺乏诚信的旅行社予以惩治，也避免了旅游者望而生畏的尴尬局面。此外，还要加强对旅游者和市民的理性消费引导，培养旅游者的自主消费和自我保护意识。
3.构建旅游商品生产与销售的组织管理平台。要解决旅游购物品供需结构矛盾问题，需要旅游管理部门牵头构建旅游商品的组织管理平台，以使旅游商品开发和销售市场趋于正规化和科学化，同时还可以为市场提供信息，缓解供求信息不对称的矛盾。可以借鉴韩国等的成功经验，以鼓励创新辽宁省旅游商品的研发和设计。要支持旅游购物品的销售和服务网络的建设，使商品生产企业和旅游商品经销商形成互动关系或同盟关系，促进旅游商品的有效供给。
4.注重整合营销。继续加强对以沈阳经济圈（沈阳、鞍山、抚顺、本溪、营口、辽阳、铁岭七城市）和大连市为龙头，以丹东、营口为两翼的辽东半岛旅游区与以锦州、盘锦、葫芦岛为骨干，以阜新、朝阳为腹地的辽西走廊旅游区的联合促销和资源整合，以促进沈阳市作为旅游商品集散地的发展。
参考文献：
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法律解释方法作为一种被广泛应用于立法、司法实践中的法律方法，有着相当重要的地位及其意义。但是，就目前而言，法律解释方法仍然存在许多问题，使得其在适用中出现许多争议。其问题主要体现在法律解释方法中存在着许多矛盾，而我们又必须要从这些矛盾中作出相应的选择。
对法律解释方法这一问题的争议在法律解释的诸多问题中最为常见，也最为突出。常见的法律解释方法包括文义解释方法、当然解释方法、体系解释方法、历史解释方法和目的解释方法。虽然这些方法在实践中经常被加以适用，但是实际之间却存在着一些矛盾和冲突。当然，其中最明显的矛盾莫过于文义解释和目的解释之间的矛盾。法律作为一种工具必须具有明确的含义，而文义解释因其解释具有客观性和稳定性，被作为我们在法律解释时选择的首要方法。但是仅使用文义解释是不够的，因为在法律条文中我们经常会碰到一词多义的情况，如果单纯从文义解释入手很难准确的把握好法律的尺度，这时立法者制定法律的目的就显得格外重要，也就是需要采取目的解释的方法。法律条文的解释方法一边追求客观公正性，一边追求符合立法者的目的，这本身就是一个选择的矛盾。如果我们一味地追求法律解释的客观性，积极采取文义解释的方法进行解释，就很可能导致解释与立法者立法的目的背道而驰。因而在司法实践中，我们在采取文义解释的同时通常会兼顾立法者的目的，从而达到一个最佳效果。可问题在于，一个法律的目的可能是多种多样的，而且从不同的角度来看这个目的也是千差万别的，比如立法的目的可能在于强调法律的公正性和正义性，但对于司法而言，其目的可能是侧重于法律的实施，对于法律监督者而言，侧重的又是其他目的。而且整个法律体系的目的，某一部法律的目的和某个法条的目的的侧重点也是不一样的。这就造成了现实中由于过于追求各自的目的从而造成相互竞争、相互推诿的局面，使得法律的实施存在许多问题。文义解释是法律解释方法的基础，有着法律固有的优点，但其若想让稳定性较高的法律快速适应瞬息万变的社会显然是不够的，这时目的解释就显示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基础上具有最大的灵活性。但是如果本末倒置，抛弃文义解释而单纯的追求目的解释，必然会有损法律的权威性和稳定性。因此，如何在二者之间寻找一个平衡成为法律解释方法在现阶段需要解决的头等问题。
我国江苏省曾有过这样一个案例，通过这个案例我们可以很好的看出文义解释在适用范围上的限定性，从而帮助我们平衡各种法律适用方法在实践中的适用。2008年09月04日，南京市市民吴宝昌在驾驶其小型客车时将骑着自行车迎面而来的周松池撞倒在地，后经医院抢救无效宣布死亡。事发后，南京市公安局认定二者在此次交通事故中各自承担50%的责任。吴昌宝驾驶的客车由于已经在南京市保险公司投保了机动车交通事故责任险，且事故发生在其保险责任期间，因此该事故的赔偿责任由保险公司承担。事后吴宝昌一次性支付了周松池抢救时的医疗费，并给其家人30000元钱作为补偿。但原告对此并不满意，于是向法院提起了诉讼。后法院查明原告周松池生前有妻子汤文霞、两个儿子周和宏、周和奇，以及与其共同生活多年的弟弟周荣池。而其弟周荣池从小就有智力缺陷，下， 生活不能够自理， 经相关机构鉴定后认定为无劳动能力人，无法独立生活。周荣池未婚， 其父母去世后， 一直与哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池负责赡养。双方争议的焦点主要就是在周荣池的生活费的诉讼请求上。
法院在审理此案时就应用到了多种解释方法。首先，按照相关司法解释的规定，我国对人身损害赔偿的主体范围的进行了界定，人身损害赔偿权利请求人为受害人、依据法律规定由受害人承担抚养义务的被扶养人，以及死亡的受害人的近亲属。但是根据文义解释将会发现本案中周松池的弟弟周荣池是否为其承担扶养义务的被扶养人无法得到明确的答案。也就是说，在本案中，单靠文义解释的方法法官无法对该案作出裁判。这就充分显示出了文义解释的狭隘性和模糊性，其在许多时候没有办法直接为案件的裁判提供依据。因此，这时我们就需要其他法律解释方法的辅助。根据最高法对人身损害赔偿的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。此时，根据体系解释的方法，便可知对于父母已经死亡，没有生活来源又缺乏劳动能力的弟、妹，是否属于本案中争议的赔偿对象并未作出详细的规定。这时，借助体系解释也无法为法官的裁判提供充分的依据时，法官就需要采用目的解释来对案件进行裁判。中华民族作为一个注重孝道的民族，自古以来就强调家庭和谐的重要性，更是将尊老爱幼、互帮互助作为传统美德发扬光大。因此，可知立法者在立法时一定是以建立和谐的家庭关系以及强调家庭成员之间互帮互助为目的的。本案中周荣池已被相关机构认定为完全丧失劳动能力人，其性质与无父母扶养的未成年的弟、妹是一致的，都是单靠自己的能力无法在社会中生活，因此有负担能力的兄、姐应当对其承担扶养义务。故在上述案例中，根据文义解释、体系解释和目的解释3种解释方法的综合应用可知，被告吴昌宝和保险公司应当负担周松池的弟弟周荣池的生活费。
通过上述案例以及法院的裁判过程我们可以看出，若根据严格法治理论，法律解释必须严格按照法律本身的含义进行，而其在该案件中并不能为法官的裁判提供充分的依据。实际上在很多案件中，作为法律解释基础方法的文义解释并没有办法单独应用，必须与其他的法律解释方法相结合才能适用。特别是目的解释，可以解决法律滞后于社会发展这一问题，为法律谋求更多元化、更灵活的适用。只有将各种法律解释方法平衡适用，法律在司法实践中才能得到更好的贯彻，在现实生活中才能得到更好的适用。
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法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.1 句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
1.2 词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
1.3 文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
2. 法律文体翻译的理论
法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。
2.1 对等理论
为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。
2.2 翻译目的论
德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。
将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。
3. 法律文体翻译的方法
法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。
3.1 术语及专业词汇的翻译对等
一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。
3.2 词类转化
在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。
原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。
译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。
3.3 具体语境具体翻译词意
准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。
首先，要注意词义在上下文中的一致性。
例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。
例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。
再次，要从法律概念上理解词义。
例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。
最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。
例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。
3.4 长句的翻译
法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。
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一、关于现场审计和非现场审计
1.利率风险审计一般采取非现场审计
就一般的内部审计工作而言,现场审计是内部审计人员到被审计单位进行实地审计检查,这是传统的内部审计方式,其目的是为找出问题的根源从而为解决问题提供直接的审计证据。当前,商业银行的总账可以集中到总行或一级分行,会计报表等数据的输出也由上级行直接打印,发现问题也可以通过网络直接质询被审计单位,审计的时效性得以极大地提高。这使得利用总账传输系统及统计报表数据进行实质性的非现场审计成为可能,非现场审计借助计算机和现代网络技术的支持,通过对审计对象相关业务数据和资料的连续调集、整理和分析查找经营管理存在的疑点和问题,评价经营管理现状和风险程度。为现场审计提供线索和资料,为制订审计计划、安排审计资源提供支持。就整个审计体系而言,非现场审计与现场审计都是审计监督方式,二者各有优势,也各有局限,弥补各自局限最有效的办法就是将二者互为补充,统一于科学有效的审计监督之中。非现场审计帮助制定科学的审计计划、提供审计线索;现场审计保证审计计划的有效执行。非现场审计广泛的覆盖面与现场审计有针对性的审计点结合形成审计监督网,两者共同促进审计监督职能的有效实现。
但是利率风险内部审计是一项较为专业化的、比较独特的审计活动。我国商业银行尤其是大型商业银行,其大多数大额存贷款都集中在一级分行甚至总行,而商业银行的债券投资业务、同业拆借等等市场业务一般都是由总行操作,故此商业银行的利率风险管理一般都是在一级分行以及总行来开展,利率风险内部审计工作也是在商业银行的这些层次来进行。在相关工作中对利率风险的认识和评价,主要是对商业银行在经营管理中的资产、负债结构的利率缺口、期限缺口进行研究、分析,所需要的数据、信息主要来自于商业银行各级机构的资产、负债报表,而这些报表往往不需要到实地进行查阅,因为这些资料都会被上交到一级分行及总行。因此,在经营管理比较成熟、高效的西方商业银行,利率风险的管理及其内部审计基本上都是非现场审计。
(2)利率风险审计是否需要现场审计
这个问题需要结合我国商业银行目前经营管理的现状,虽然我国商业银行开展利率风险内部审计主要也是进行非现场审计,但在一些方面,现场审计仍然不可或缺甚至尤为重要。
比如,商业银行在贷款利率的制定上,可以一定幅度下浮,无限上浮,这是鼓励商业银行在贷款定价上要更多的考虑贷款风险以及资金供求状况等因素,但其实际制定的贷款利率能否体现上述因素,会不会给商业银行带来利息收入的减少,这在报表资料上都是无法显示的,必须现场获取、查阅相关凭证才能够进行实际的风险评价。
再比如存款利率,当前商业银行的存款利率没有下限,不能上浮,虽然央行在国内的一些信用社正在开展利率上浮的试点,但全面的允许商业银行存款利率的适度上浮还需要较长的时间。在这种情况下,一些个别的商业银行或分支机构,为了更多的吸收存款,不惜采取各种高息揽存的违法手段,不仅扰乱了金融秩序,增加了商业银行的负债成本,也给商业银行带来了利率风险。而这种特殊情况下的利率风险,同样在其报表上是不会显示出来的,也需要对一些原始凭证进行严密审计。
二、关于计算机审计
1.利率风险内部审计主要依靠计算机审计。
利率风险内部审计开展的效果如何,在很大程度上要取决于计算机审计的应用程度。主要体现在以下方面:
第一,对利率风险的认识、评价需要大量使用计算机审计手段。目前,我国的商业银行包括中小商业银行的日常经营管理基本都实现了电子化、网络化,基层银行的业务数据都会通过银行内部的计算机网络传输到上级机构,直至传输到总行。利率风险管理与内部审计活动所需的数据信息基本上都可以通过商业银行的计算机系统获得。利率风险管理所需要的信息主要来自资产、负债项目,这些都是下级行向上级行报送的基本业务数据,完全可以很方便的通过商业银行的资产负债管理系统获取。
而且,在对利率风险及其风险管理的进行内部审计的时候,可以利用一些相关的计算机分析系统来辅助审计。由于利率市场化过程中,利率越来越复杂多变,其对商业银行经营管理的影响如何、相关风险管理是否有效,都可以借助计算机来进行动态模拟分析、测试。目前我国一些商业银行正在进行与内部审计有关的计算机系统建设。如2004年建行总行审计部下属的非现场审计处和IT审计处,已经共同开发出审计信息管理系统,这在国内银行业中抢了先。一旦相关信息今后便捷、完备的录入审计信息管理系统后,审计部门就能对各项业务及其风险进行随时监控。
(2)利率风险内部审计是否需要对原始资料进行审计
无论将来利率风险内部审计手段如何发展变化,但就目前来看,利率风险内部审计在某些方面还是要对一些原始资料、凭证进行审计。这一点的原因和前面论及的"利率风险审计是否需要现场审计"的原因是一样的。实际上,对于利率风险审计来说,非现场审计与计算机审计大体上是一致的,但也不尽然,如即便没有计算机及其网络,依靠商业银行汇总到的各级机构的资产负债资料,仍然可以"非现场性"的完成绝大部分利率风险审计工作。同时,现场审计和实物审计也不尽相同,但二者对于利率风险内部审计不可或缺的原因是一样的。
参考文献:
[1](美)保罗•J•索贝尔,《审计人员风险管理指南》,中信出版社,2004年.
[2]张建友,《现代商业银行风险管理》,中国金融出版社,2004年.
篇10
对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。wWw..cOM房屋租赁中，因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人)，可以根据不当得利的规定，请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益，作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。
(一)对法释[2009]11号相关规定的评析
法释[2009]11号第9到14条的规定，明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物，出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出，承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意，无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理，同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文，似乎与不当得利制度又有所区别，分析如下：
1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿，与出租人的主观意愿无关
按照添附规则，房屋装饰装修物构成附合的，无论出租人是否愿意，都取得这些装饰装修物的所有权；承租人依不当得利请求权，可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定：“租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上，如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利，则出租人因利益不存在而无须返还，更不必“分担现值损失”。当然，如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错，就需要承担缔约过失责任，赔偿相对方的损失。但在法律关系上，承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系，有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况，以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断，无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。
2.不当得利不以过错为构成要件，与租赁合同解除的原因无关
民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任，规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则，包括：出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出，租赁合同解除时，装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权，也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险，使其不仅丧失了具有物权效力的所有权，甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障，殊为不公。
3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还，与损失赔偿无关
根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出，立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常会根据合同租期及成本进行装修，尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说，如果合同正常履行而至期限届满的，装饰装修物正好折旧为零，出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋，但并没有实质上的利益取得。但问题是，在合同因各种原因解除时，承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有，此时，承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还，而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16]，不能将其纳入合同无效或解除的损失范围，以损害赔偿责任替代之。
综上，法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于：一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属，二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此，当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定，以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定，以主张自己的合法权益。
(二)承租人的不当得利请求权与主观恶意
如前文所述，在不动产附合的情况下，判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面，有必要对此加以区分。罗马法规定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，该建筑物即属于土地所有人，其建筑行为，如系出于善意，土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用；如系出于恶意，则其材料及建筑费用，均视为赠与，而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附，即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言，也就没有不当得利的返还问题)对此，法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场，在第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但同时，该条规定仍有以下两个方面的不足：
1.该法条没有明确，所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权？依笔者理解，此处的“费用”应当作广义的理解，包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是，在承租人恶意附合的情况下，出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时，如果承租人仍可主张不当得利请求权，则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则，如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益，则可能使出租人非但不能获赔，最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒，而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。
2.该法条没有明确，承租人承担费用后，能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权？笔者认为，在形成附合的情况下，出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权，承租人如拆除或取走，则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下，承租人的上述权利因无害于出租人，原则上应当允许，而不必如司法解释之规定，只有出租人才能主张恢复原状。
(三)承租人不当得利请求权的内容
1.请求权的范围
承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题，学者大多认为，法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题；不能达成协议的，依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是，在不动产附合的情况下，承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么，在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢：是承租人财产的损失，还是出租人财产的增值？德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”，而王利明教授认为，承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为，在不动产附合的情况下，上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性，如依客观标准评价，房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”)，但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者，如依得利人财产增加的范围返还利益，则有可能使承租人获取不当利益；而在后者，如依动产价值确定返还利益的范围，则有可能使出租人承担无端的损失。
民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权，“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16]，理论上其利益返还的范围一般限于现存利益，而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点，笔者认为，出租人作为添附物的所有权人，是承租人补偿请求权的债务人，其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内，最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。
2.强迫得利
租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的，其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求，可能对于出租人来说，完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉，因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定，在出租人不同意利用装饰装修物的情况下，不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权，还有权要求承租人恢复原状，并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是，强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合，技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下，支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此，有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制，至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志，特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下，更不能轻易地承认强迫得利的存在，以维护添附制度的法律价值。
注释:
[1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局， 2003. 505， 511， 507.
篇11
三、和建房屋原始取得人的确定
四、合作建房产权纠纷的预防
关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得
一、概述
合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
二、关于合建契约的法律性质
合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。
合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②
对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。
我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。
三、合建房屋原始取得人的确定
在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。
在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。
在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。
在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。
四、合作建房产权纠纷的预防
合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。
对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。
在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。
需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
注释：
①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。
②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。
③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。
④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。
⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。
参考文献资料：
1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页
2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页
3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页
4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页
篇12
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
三、商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
（一）商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
四、商品房预售合同相关法律问题
（一）预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。
（二）重复预售
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。
分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。
2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
参考资料
1、陈文主编《律师房地产业务》
2、程信和主编《房地产法》
篇13
一、逆防卫成立的理论依据
我国刑法规定了“保护公民的人身权利、民利和其他权利”的任务，而基于刑法面前一律平等原则可以得出此处的“保护”是具体的、全面的，不仅仅包括公民的合法权益，也应该包括不法侵害人的正当权益。既然公民有正当防卫权，不法侵害人也应当有，剥夺侵害人的逆防卫权是与刑法的保障人权的理念相悖的。另外从我国刑法第二十条的规定中我们可以看出，刑法典中并无将逆防卫排除于正当防卫之外的明文规定，也即并未明文否定不法侵害人可作为正当防卫主体存在。
西方国家对于逆防卫也有相关规定，如意大利法典规定，“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫”。这给我国刑法明确设置逆防卫规范提供了理论基础和立法借鉴。
二、逆防卫成立的必要性——完善我国正当防卫制度的需要
（一）建立逆防卫是完善防卫过当规定缺陷的需要
刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”从整个正当防卫条款来看，第二款是用来规范正当防卫合法、合理的运用，来实现正当防卫的目的。但刑法对防卫过当规定的必要限度过于宽泛，防卫行为即使明显超过必要限度，给不法侵害人合法权益造成了损害，但如果损害不大，就不认为是防卫过当，侵害人的合法权益明显得不到充分、有效的保护。虽然规定了对防卫过当追究刑事责任，但该条款还是不能有效规制防卫过当行为，且无法防患于未然。不法侵害人要面临的是私人和国家对他的双重惩罚，而且从防卫过当条款上看就能知道私人对不法侵害人惩罚往往比国家惩罚严重的多，让不法侵害人放弃自救的时机等待法律事后补救在一些情况(如造成不法侵害人死亡的)下其实就是一句空话。所以应当承认并赋予不法侵害人针对防卫人的防卫过当行为的逆防卫权，完善正当防卫制度，从而对正当防卫给予双重规制，使防卫人正当行使防卫权。
对防卫过当能否进行逆防卫这个问题，学界争议较大。有学者认为：“防卫过当是由正当防卫转化而来的，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征，诸如是在不法侵害正在进行时，针对不法侵害人而为；是为了保护合法权益免受侵害等等。因此，对于原不法侵害人来说，防卫过当行为仍不失为防卫行为，且这一行为是由其自身的不法侵害所引起的，防卫行为是否过当，在当时的具体条件下，也是难以分清的。因而，原不法侵害人无权对防卫过当人进行所谓的正当防卫。”诚然，防卫过当和正当防卫有着众多的联系和相同的特征，但有一点不容忽视和混淆，即二者一个为非法侵害行为，一个为合法防卫行为，存在着本质区别。虽然防卫过当有不同于其他犯罪行为的特性即防卫性，但这种防卫行为超过了正当防卫所必须具备的限度条件丧失其合法性，防卫人己由原受害人转变为新的不法侵害人，原不法侵害人则成了新的受害人，同时也造成了一种新的侵害，而“这种侵害实际上隐然包括着犯罪行为”，“有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨”，自己的利益正受到严重威胁，为什么不能进行正当防卫呢?所以笔者认为，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度内对不法侵害人进行防卫，而不论实施不法侵害的人是否为最初的受害人，也勿论防卫人是否为最初的侵害人，对于防卫过当在必要限度里是可以也必须进行逆防卫的。
（二）特殊防卫中不应成立逆防卫
无限防卫权或特殊防卫权本身的不明确性给犯罪人合法权益造成了极大威胁，这也是我国正当防卫中存在的一个问题。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不论学界对此如何定性，此款中的必要限度即使不像许多学者所说的那样完全没有，但也是非常含混不清的，另外，何为“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影响司法实践对犯罪人应有的保护。尽管如此，笔者认为，在特殊防卫中不应该成立逆防卫。在特殊防卫中原不法侵害人不存在逆防卫权，因为那些都是严重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在实施这些严重暴力犯罪时明知自己的行为必将受到防卫人的激烈反抗仍实施这些行为，给予其逆防卫
权将背离正当防卫制度的目的。
三、逆防卫的成立条件
笔者不赞同有学者把逆防卫看成“逆防卫本质上就是正当防卫，并不因为逆防卫权利主体是犯罪人而予以否认。”逆防卫毕竟有不同于一般防卫的特性，是不法侵害人(新的受害人)对防卫人(新的侵害人)实施的防卫行为，防卫人先前处在一种被动的地位，防卫人的防卫行为也是被动地实施的，是在防卫人无法求助于国家保护下实施的，其行为可以说是本能的反应，也可以说是“正”对“不正”的否定，即便是防卫过当常常也为国家和公众所同情和理解。而如果不对逆防卫进行严格的规范，无论从法律上还是从道义上都是让人们难以接受的，这也就使逆防卫失去了生命。任何的疏忽都会对不法侵害人和防卫人双方造成很大的损害，从而违背了设立逆防卫的初衷。逆防卫和正当防卫种种的天然联系使我们在架构逆防卫时可以借鉴正当防卫构成要件，逆防卫的成立应符合以下构成要件：
(一)前提条件是不当防卫行为实际存在
不当防卫行为已经发生并必将造成原不法侵害人重大损害，而非假想的不当防卫行为。侵害的非法性是防卫合法存在的根据。如果没有不当防卫的实际存在而实施逆防卫，则是继续侵害行为而不是逆防卫。来自防卫人的不当防卫主要包括防卫过当行为和防卫不适时行为，防卫过当是指防卫人在实施防卫行为时，防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。防卫不适时是指在不法侵害处于预备阶段，尚未付诸实施或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，防卫人对犯罪人实行损害的行为，所以不论事前防卫、事后防卫及延长防卫都不符合正当防卫的时机条件，从而对犯罪人造成侵害的，仍属不法侵害。犯罪人若有充分理由和条件，可对之进行抗制。
(二)时间条件是不当防卫行为正在进行
不当防卫行为所造成的侵害已经开始、尚未结束，具有相当程度的紧迫性，对原不法侵害人合法的重大利益已经形成紧迫现实的威胁或正在造成重大损害。
(三)对象条件是逆防卫必须只能针对不当防卫人
逆防卫针对的对象必须是实施不当防卫的行为人。而实施逆防卫的主体也必须是原不法侵害人，其他以外的人不能成为逆防卫的主体。
(四)目的条件是实施逆防卫行为必须为了保护自己重大的合法权益这是逆防卫的主观条件。逆防卫人认识到防卫人因不当防卫所造成的侵害必将对自己造成重大损害，也即是认识到不当防卫造成的侵害的现实性，为了避免自身的重大合法权益受到不当防卫所造成的侵害而实施逆防卫。逆防卫人必须主观上具有且只能有为了自己免受不当防卫侵害的防卫意思(纯出于防卫的必要，即与此相对应采纯粹防御性的手段)逆防卫没有保护国家、公共利益、他人利益的目的。
(五)限度条件是必须在必要限度内实施逆防卫
实施逆防卫必须是迫不得已，且对限度也有严格的限定，一旦防卫过当就推定为不法侵害的继续进行。这样就很好避免了“防卫循环”。当受害人或第三人进行防卫时，如果形成防卫不当，则原不法侵害人(新的受害人)应该本着退却的义务尽量躲避，而不能像普通正当防卫的防卫人那样放弃躲闪机会以暴制暴，否则，就很难说明其主动、积极还击的真正意图所在，其逆防卫的正当目的将受到质疑。因此，只有在没有其他办法的情况下才能进行逆防卫。这种观点受到许多西方国家的普遍认同。例如，美国一些刑法论著就主张，“如果有事实证明被告(即原不法侵害人)放弃了合理存在的可躲避危险的有效机会(如躲进附近的警署)而进行回击，则不能被认定是正当的防卫。”
由于逆防卫案件防卫人和不法侵害人角色转换的复杂性以及逆防卫意图的真实性，使我们在判断逆防卫是否成立时也要严格分配逆防卫案件中的举证责任。根据法律的有关规定除特殊情况(如巨额财产)外，刑事诉讼的举证责任由检察机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担自己无罪的责任。但基于逆防卫的特殊性，应当要求逆防卫人承担一定的举证责任，提出证明自己实施逆防卫行为的合法合理的切实证据来排除合理怀疑。如果逆防卫人举证不能则要承担不利于他的后果。总之，要对逆防卫进行严格的限制。
笔者认为应从逆防卫的成立及认定上严格予以把握。从确立逆防卫的初衷(最大限度的宽恕原则及防患于未然免生不必要的损害)和维护法秩序、照顾普通民众朴素的法感情的平衡来讲，严格认定逆防卫的成立是很必要的，这其中包括逆防卫得以成立的过当防卫之急迫、不得已(且无避让之法)的存在与否的问题，逆防卫人对急迫、不得已的过当防卫行为的逆防卫意图有无及与有关犯罪意图并存的问题，这直接关涉处理的结果。笔者认为应以一般人的立场来考察和认定上述复杂问题，法官应在综合考虑双方的体质、手段、环境、时间、地点等尽可能多的情况后才可以作出决定。
“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”作为刑法中正当防卫特殊情形的逆防卫犹如一柄双刃剑，用之得当，则能进一步完善正当防卫制度，充分体现其立法精神，也有利于真正实现司法公正；用之不当，则会极大挫伤公民见义勇为、与犯罪作斗争的积极性，造成司法混乱。笔者认为，倘若能在进一步普及法律知识、提高公民法律认知水平的同时，严格逆防卫的成立条件及举证责任，一一把关，正确把握，则逆防卫带给人们的就只能是福音。
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