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首先，加强社区文化建设，实行亲情化管理。
物业管理是通过人来实施的，人的思想起着决定性的作用。只有提倡亲情化服务，物业管理水平才会迈上一个新台阶。物业管理企业要把自身的管理服务工作和发展社区文化以及建设亲情小区密切结合起来，并把倡导和发扬家庭亲情、邻里亲情和社区亲情作为企业的一项重要工作来抓。这样做可以使小区内的居民能够亲如一家，互相关心和帮助，让居民住得温馨，将十分有利于搞好其它各项物业管理工作。一些优秀的物管企业通过优秀的管理与服务，致力改善和提高物业的功能、档次和人性化，进而推动物业的升值。在这里，物业管理公司不仅仅只是一个看家护院、种花养草、扫地除尘、修修补补的公司，而是一个为开发商、社会、行业、业主、员工及各方利益者创造价值的组织。
第二，早期介入，全程顾问。
物业管理公司通过项目管理对各小区物业进行管理，项目组可同时接管几个小区或者商用楼的物业管理工作，从而可以提高效率，并加快高级物管人才的培养。
项目组应早在房屋设计、建筑及销售阶段就开始介入工作，参与项目的选址、目标市场定位、销售方式等全过程。客观地从使用者及管理者的角度去了解有关楼盘设计、布局、设施及建筑材料等方面的情况，并提出专业性意见及建议，避免因设计或用料差误造成的不必要的管理开支及维修上的困难。如在开发的规划设计阶段，利用物业管理的丰富经验与专业知识，对规划设计提出中肯合理的修改意见，使小区的规划设计更完美，更人性化，这样既可以避免商销售时的乱承诺，也可以保证小区住宅开发时的规划。在物业交付使用后，又针对不同结构、不同设计、不同情况的物业，分别制定不同的维修方案，组织不同的维修施工，对工程质量、工程成本和进度进行专业、有效的控制管理，减少维修费用，缩短维修周期，免除开发商、业主的后顾之忧，开发商也因此有了更好的品牌形象，能够腾出更多的时间与精力去开发下一个楼盘。这样，可避免物业公司每天被无数的维修电话困扰的情形，也提高了目标顾客的满意度，提高了顾客对物业公司的满意度，从而提高了房地产公司的顾客满意度。
三，重视前期预防和实时维修。
从企业长期发展的角度来看,物管公司提供前期管理，能确保楼宇素质和功能在落成后符合市场需要,从而有助于提高房地产发展商的企业形象。
在维修保养上，应做好预防性的维修和保养。如果只在楼房及其设备出现故障时才维修，容易加速磨损并导致日久失修。这样不仅会给业主的日常生活带来不便，更会给物业管理公司带来经济上的损失。所以，物业管理公司应该在进入管理之初就草拟计划，并进行定期保养，减低出现故障的可能性，从而延长楼房的使用寿命。从长远来说，花小钱省大钱，更能达到节省开支的目的。
第四，因地制宜开创物管新模式。
针对有效需求的服务策划能力和服务实施能力，不断策划修正或推出新的个性化服务项目，创立个性化管理服务新模式。
在物业管理发展比较迅速的深圳，几乎每一家品牌物业管理企业都有自己独特的模式。深圳物管通过吸引和借鉴国内外同行先进经验，运用创造性思维和规范化管理，坚持以顾客和市场为导向，不断探索创新了物业管理的模式与方法，为行业的规范发展做出了有益的探索，并取得了社会及同行的认可，同时也保持了企业在全国市场持续的竞争力。最为重要的是，深圳物管企业在服务内地物业时，并没有简单地不顾各地的差异性，而是高度重视当地的经济水平、文化习俗、市场及行业发育状况等多种因素，创造性地发展物业管理模式，致力于物业管理模式的本土化，避免了水土不服的情况发生。
第五，从事专业化管理。
专业化要求物业管理公司要有专门的组织机构，有专门的人员配备，有专业工具配备。最重要的是应聘请专业公司从事专业工作，如保安、绿化、保洁、供暖、维修等，物业公司主要从事经营、管理、考核工作。在此方面我们还有较大差距，有的公司虽然成立了专业公司，但由于未能完全摆脱老体制的影响，人工费就占了总费用的大半。这样的专业公司不要说参与社会的竞争，就连生存都困难。还有一些小公司，为了节省人力，一人多岗，什么都干，什么都不精，结果是管理水平非常低。
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在我国城市化进程及城市空间扩展进入高速发展时期的同时，我国汽车工业的发展也进入了前所未有的“黄金时期”。居民人均收入大幅提高，导致近年来城市机动车数量快速增加并呈现出加速发展的趋势。作为城市人口密集的发展中国家，积极发展公共交通是解决土地资源匮乏、道路面积率相对较低、城市交通污染严重等一系列城市交通问题的最佳选择。于是，各城市试图大力发展公交，推崇公交优先政策，但效果不尽如人意。公共交通的吸引力不强，最主要的症结之一在于忽视了公共交通最重要的理念——服务全体公众。多年以来，改善公共交通条件的探讨比较注重于如何降低居民出行经济成本，以增加公共交通的吸引力。过于强调出行成本往往导致公共交通乘坐的舒适性下降，从而逐渐成为工薪阶层和低收入人群不得已的选择。因此，有必要增强公交出行的舒适性和便捷性，“以人文本”、以全体公众为本，为所有人服务，而绝不仅仅针对普通百姓或者低收入者；有必要全方位建设更具吸引力的公共交通系统，使公共交通具备真正的公共理念。
一、我国公共交通的现状分析
从我国的实际情况来看，据国家统计局统计公报，截至2005年底，全国民用汽车保有量达到4329万辆，其中，私人汽车保有量达2365万辆[1]，比2000年的1608万辆增长了1.6倍。总体而言，受经济增长推动，随着城镇居民家庭收入的逐步提高，我国机动化将很快由导入期(指标为20辆/千人)步入普及期(指标为200辆/千人，相当于新加坡现有水平，美国1915年为20辆/千人，普及时间仅为14年)。这种趋势的合力影响是巨大的，二战后美国经历的“小汽车导向”的土地增长模式对城市环境的影响引起了今人深刻的反思，前车之鉴应当引起我国足够的重视。
由于我国城市空间资源有限，不可能无限持续扩展以满足潜在的小汽车交通需求，城市生活本身对交通便利的要求必将受到交通拥挤的空间制约。因此，要保持和促进城市经济发展并避免产生环境和社会等方面的副作用，正确的方法是鼓励人们尽量采用较少占用空间资源的运输方式，保障公共交通出行的主体地位。
所谓公共交通占主体，其承担的出行比例至少在40%以上，这时的城市道路利用率最高，污染最少。而我国大城市目前公交承担的客流比重一般在10%～20%，现实与需要差距甚远，而且主要是服务于中低收入家庭的交通出行，缺乏高效性、便捷性、舒适性，是人们由于经济条件等原因对城市出行的一种迫不得已的选择。对部分城市居民出行情况的调查表明，公交吸引力不大的原因主要是不方便、不准时、不舒适，其比例达到90%以上，而票价等原因只占5%。80年代中期开始，大城市的公共汽车交通相继萎缩，从运营效率到经营管理，从服务水平到经济效益都出现了全面的衰退。1978～1995年的17年间，全国公交车辆和线路长度分别增长了2.5倍和2.8倍，公交车辆达到0.62辆/千人，但公交车辆的运营速度由12～14km/h下降到5～10km/h，新增的运力被运输效率下降所抵消。90年代初，公共汽车在居民出行交通结构中，多数大城市从原来30%下降到10%以下[2]，其原因是“优先发展公共交通”的方针没有真正落实到实处，公交普遍存在非人性化、换乘不便、出行时间长、覆盖面窄等问题。公共汽车在整个城市交通客运量中的比重越来越小。可见，提高公交吸引力就是要提高公共交通的方便性、准时性和舒适性，即运行方面的高技术标准以及高质量的服务水平，高质量的乘车环境，高水准的乘客素质等。
二、国外公共交通的经验借鉴
近几十年来各国在应对城市交通问题时采取的公共交通对策成为发展城市交通的有效途径，不少国家出台了专门的城市公共交通法规。在欧美，大城市都建有完善的公共交通设施，形成了以轨道交通为主、多种交通方式相互补充的公共交通系统，各种方式分工明确、联结紧密、换乘方便，构成了高效率的网络体系。日本的国土资源状况决定了其人口的高度城市化，其城市人口的密集程度居世界前列，但是发达的日本公共交通成功、高效地解决了交通问题。公共交通以其方便、便捷的特点成为国外许多城市交通的有生力量。其中巴西的库里蒂巴市就是一个成功利用公交系统的典范[3]。
库里蒂巴市是巴西巴拉那州州府，被誉为全世界公共汽车快速交通技术应用最成功的城市。库市地处巴拉那高原，市区面积为432km2，人口160万。1980年，库市一体化公交网正式启用。库市的公交网包括快速线、直达线、小区间联线和输送线(把各小站的乘客集中输送到网内)以及枢纽站。为区别各种车辆的不同功能，分别涂以不同颜色，并以不同的运载能力和速度运行。在公交网内，乘客可使用其他线路而不需要再次或多次购票。别具特色的管道式车站上下客体系是库市的标志，管道车站入口处建有残疾人车专用升降梯，汽车进站后，液压机将车站与汽车的连接平台板升起来，使得上下车更加快捷和安全，城市公共汽车停车时间大大缩短。与运行在一般城市街道上的公共汽车相比，快速城市公共汽车每小时运送乘客量要多2倍，而且这样的公共交通系统比城市有轨电车和城市地下铁道交通系统的建设便宜得多，不利影响也小得多。
日本东京是约有1200万人口的国际大都市，面积比北京小得多，只有北京的1/8，汽车拥有量约550万辆，每100人中拥有汽车54辆，但每10个有车的人里只有1个人乘小汽车上下班。为缓解交通超负荷现象，多年来东京都和日本其他地区一直以大力发展轨道公共交通为突破口。由“电车”和地铁组成的星罗棋布的电气化轨道交通网由于载客量大，方便快捷，目前已成为东京人最主要的公共交通工具。
日本城市内的所谓的“电车”，实际上就是电气化铁路，可以理解为露天行驶的地铁，但显然比地铁建设投资少。东京都内“电车”和地铁吸引乘客的重要因素之一是列车严格按照时间表运行，乘客能非常准确地知道自己从出发地到目的地所需时间。而且列车还分为普通列车、急行列车和特急列车。普通列车每站都停，急行列车在较大的车站停车，特急列车只在大站停车。乘客完全根据自己的需求进行选择。
与此同时，东京都还努力简化各种轨道公交线路之间以及它们与其他路面公交服务之间的乘换程序。在巨大的“电车”站或地铁站内，一般是每隔不到50米就有乘坐各条路线的指示标牌，每条线路由不同颜色标识，让换乘乘客一目了然，而且大部分路线之间都是互通的，换乘起来十分方便。车站出口，就设有公共汽车站和出租汽车站，整个公交系统连成了一张处处为乘客着想的服务网。
为了吸引乘客，东京都内的公交列车内也为乘客提供了一流的服务：冬天，列车的座椅会自动加温。夏天，列车车厢内不仅设有空调，窗户上还都挂有百叶窗帘，为乘客遮日去暑。此外，由于“电车”和地铁都是电力驱动的，这在很大程度上也帮助都市改善了大气环境。
三、构建服务公众的公共交通
以服务全体公众为本的公共交通系统建设涉及公共交通运输工具和设施、公共交通规划与运营管理，本文提出以下六个方面的建议。
1.降低单人小汽车的出行和使用
提高小汽车的购买成本、限制小汽车的拥有既不利于汽车产业的发展，又遏制了城市居民改善生活的愿望，因此适度发展私人交通的重点是合理地限制小汽车的使用。如对拥挤道路的通行采用收费方式，即在交通拥挤时段对部分区域道路使用者收取一定的费用，以控制交通出行需求，减少拥挤区域道路交通流量，缓解交通紧张状况。2003年2月伦敦开征交通拥挤费，其标准为每辆车收取5英镑。该计划原定减少市中心15%的交通流量，但通过这一措施后，现在伦敦市中心交通流量减少了16%～17%，大大改善了中心区交通拥挤的状况。同时提高城市中心区域的停车费用、征收城市道路使用税、增加燃油税等都是最简单、最直接而且有效的达到这一目的的措施，这部分收入仍然用于进一步改善公共交通条件。
2.给予公交车辆优先行驶的“特权”
公交运行优先就要给予公交车辆道路优先通行权。建设道路时优先考虑公交设施，开辟公交设施的行人专用通道，在重要换乘点给予行人优先通行权。在空间上，要建立公交专用道网络，保证大容量公交线路，在多数情况下，提供低成本的预留公交专用道。在部分路段采取公交车借用非机动车道、开辟专用道和设立港湾式停靠站等措施；停车系统确保公交停车优先，在城市单行干道上设立公交逆行专用道；对于较大的交通流量，可以采用导向式公共汽车、有轨电车、地铁、市郊铁路等进行分流；信息系统在交通信号控制方面实行公交信号优先，进一步提高公共交通的运送速度。这样在提供相同交通容量的情况下，成本远小于新建相同容量城市道路。
3.全面发展地面公交，完善公交网络
地铁、轻轨在城市公共交通系统中具有重要地位，但是由于其投资浩大、工程难度高、面临的矛盾问题比较多，多数城市不具备短时期内的实施能力。常规公共交通系统即地面公交系统投资少、见效快、建设周期短，具有灵活、便捷、覆盖面广的特点，适合中短距离客运，可以深入到城市各个片区内部。地面公交是与轨道交通相匹配的公共交通方式，大力发展地面公交系统可以在短时期内提高城市公共交通服务水平和运行效率。
4.强化枢纽功能，提供便捷的换乘平台
枢纽规划是公交系统规划关键的组成部分，是保证公共交通便捷的关键环节，它能将独立的交通运输方式“串”起来，形成一个网络，提高城市交通的整体出行效率。建立完善的公交枢纽应根据用地布局和客运交通流向，按照规模大小将换乘枢纽分成不同等级：大型的换乘枢纽一般布设在人员活动集中、交通方式交换频繁的市中心和城市副中心；普通的换乘枢纽一般布设在重要的人流活动场所，或者是多条公交线路汇集的地铁车站。另外按照使用功能将换乘枢纽分为不同类型：一类是地铁与地面公交、地铁与出租车等各类公共交通之间的换乘枢纽，一般布设在城市中心区范围内；一类是地铁与私人汽车、自行车等满足多方式联运的换乘枢纽，一般布设在城市中心区。两类换乘枢纽，前者提高了公交系统内部的运行效率，后者则促进了公共交通与个体交通之间协调发展。枢纽规划的重点在于对客运各方式进行整合，尽可能缩短换乘距离，配置足够的机动车和自行车停车设施，有条件的给予同台换乘，共站运行，以建立良好的停车——换乘模式。
5.公共交通及设施的人性化改造
首先，要对公交客车进行改造，提高舒适性，鼓励采用大型化城市公交车。我国当前生产量和使用量最大的是车身长度10m以下底盘高度500mm以上的中型客车，这种底盘的公交汽车适应性很强。但是，我国城市人口密集、客流量大，特别在客流量的高峰期，拥挤不堪现象就凸显运量不足。最高峰期车内每平方米站立11人之多，乘坐极不舒适。解决办法之一就是加大车身长度增加客容量，使车身长度大型化。
其次，鼓励采用低地板化公交车。对公交客车运营指标影响最大的是地板高度，地板高度降低57%，可使乘客上下车的时间节省50%，从而可提高该线平均运输速度7.5%[4]。地板降低无疑可增加平均运输速度，提高运营效率、驾驶平顺性和乘坐舒适性，同时又方便老龄人、小孩及残疾人上下车。道路状况允许时应发展超低地板(地板高度在320～450mm)公交客车。
最后，在地铁站、车站引入人性化设备，考虑残疾人和带着小孩、包裹的旅行者等的出行要求，比如自动扶梯、避风站台、查询系统、与便利店书报亭相结合的公交运输信息和电话、车辆来去的屏幕显示、有暖气及冷气的遮蔽处和等候座位等。
6.利用信息技术提高公共交通的服务质量
采用公交车的运行监控系统提供实时信息。以北京422路公交为例，试用的电子公交实时时刻表能提供以分钟为精确度的行车路线、时刻表和车站设施的有关信息，甚至整个系统范围、整个国家范围内的其他出行信息。无论是正在出行的人还是已离开交通系统的人，都可以通过电子牌、电话中心或直接通过因特网获得到达目的地车辆何时进出站等的信息；采用适用于当今信用卡社会的票务系统，同时允许乘客一票或一卡乘坐不同的公交工具，如轨道交通、公共汽车、合用出租车以及停车(小汽车、自行车)换乘公交。
四、结语
国际经验表明，以公众为本的舒适、高效、便捷的公交系统只有成为政府一贯的政策理念并得到政府强有力的支持才能实现，其实现不仅决定着城市未来的机动化道路、城市交通系统的效率和服务状况，而且将对城市整体发展及人民生活产生重大影响，决定着未来城市布局演化、城市活力与效率、城市的可持续发展等。许多大城市，特别是像南京这样的历史文化名城，道路交通条件无论是路网密度、等级结构还是道路标准以及交通管理等都制约着地面公交的有效拓展和运行。在此关键时期，政府的战略选择和政策导向就显得十分重要，要达到先进国家那样优质、高效、舒适并对全体公众具有较高吸引力的公交服务水准，还有很长的道路要走。
参考文献：
[1]中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报[EB/OL].[2006-02-28].http：///tjgb/ndtjgb/qgndtigb/t20060227402307796.htm.
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一、商法的价值取向
商法的本质就是促进企业或个人利益最大化，是相对于社会或公益事业而言的，其调整对象是以盈利为目的的商事关系。崇尚个人利益至上，并不拥有维护社会公益及价值的职责。商法的价值取向是基于一定的程序、社会伦理及利益为基础而构筑形成的立法的正当性与操作性。商法价值不同于商法的功能与作用，而被看做是商法的一个哲学范畴，它是为了满足人们的主体需求。商法的价值具有需要性、理想性，是商法制定的重要标准及运行的重要基础。商法的价值范围非常广泛，主要有效益价值、秩序价值及公平价值等组成，这些都反映了商法的基本精神与价值取向，是商法价值的高度概括性与独特性的重要体现。效益取向是商法的最重要的价值取向，其主要作用是通过为人们提供较低的成本以帮助其获得较高的收益，在设计上更多的是考虑如果更多的配给商家更多的权利与义务，以保证他们获得更多的平等竞争的机会，及自由竞争市场规则的维护。在商业争端的解决方式上制定了以商业仲裁为重要内容的纠纷解决机制，更倾向于速度与效率，使经济生活更快地恢复到无争端的竞争状态中。由于商法调整的对象是以营利为目的的商事关系，因此，其价值取向一定是反映维护营利工作的顺利进行，这正是效益价值取向的归宿。同时，社会主义市场经济是以效率优先的，商法的制定必须顺应市场机制的运行，并为了实现该目标而会牺牲其他的价值。
商法的价值取向还带有明显的道德方向，公平竞争就是其重要的取向之一。这里的公平指的是一种道德标准与品质，主要包含机会、分配规则、分配结果平等等三个方面的内容。就商法价值取向中效益与公平的关系来看，公平是效益的重要基础，而效益的价值优于公平。秩序性是商法的保障性价值取向，是其正常行使法律权利的基础。商法的秩序是保障人们在商事活动中的稳定与安全，达到期望效应的最大值，也是商法价值取向中构建商事交易秩序的重要指标。如在制度设计上体现出的设立制度、市场准入制度、解散制度与退出制度等。可见，秩序价值取向是商法最基本的价值取向，是为效益及公平提供服务与保障的。因为没有秩序的稳定与发展，就不会有长久的效益与稳定的公平竞争环境。稳定的商事秩序不但能够降低商事交易的成本，而且还能最大限度地减少侵占当事人正当权益的行为。
二、商法的法理基础
商法的法理基础主要研究的是对商法的调整对象、商行为、商人等要素存在问题的设立的。其作为一种部门法，其法理基础主要是关于商法的法学及哲学层面来讲的。因此，我们不能通过概念性的东西来判断商法的法理基础，不能停留在规范层面，这其实是对商法涉及对象的的一种经验性总结。商法的法哲学理念是通过对商法的合法性来展开的。商法的合法性及其相关问题所涉及的范围非常广泛，不但有相关民意的问题，而且还有未来发展趋势的问题。这其中最重要的是如何顺应民意，如何有效解决商法与民众需求之间的关系，而未来的发展趋势则是说明商法与学者认识的关系。因此，中国商法的法理基础具有现实性与超然性之分，是一种哲学方面的思辨，它要解决的问题是如何处理商法现状与人们对商法的需要，即商法的价值方面问题。
中国的学者对商法法理基础的研究主要集中在对国外经验及理论的研究与介绍上，还有部分对中国商法实践的案例分析。就国外对商法的理论研究而言，国外学者认为商法的理论基础主要包括重商主义、社会本位论及博弈论等，而中国商法的法理基础研究则主要对商事关系主体、行为等概念上的分析，还有关于民商分立及统一的争辩上。有的国内学者认为中国的商事关系主体具有如下的几个方面的特性：一是商事关系主体是商法中规定的法人或个体，其具有很大的权利能力与行为能力，商事的主体主要是参与商事活动的人或个体，承担着建立商事法律关系并承担其义务与享有权利的人，这只是商事关系主体方面来讲，其实质是商事与经营关系。因此，商法的法理基础主要内容是商人精神在法律上的客观反映。而商人精神主要包括商人的伦理、商道及其评价上，主要体现了商的伦理及职业属性。与此对应，商法的营利性、公平性与秩序性追求则集中反映了商人的精神本质。其中的商行为是以营利为目的的行为，同时这种行为还必须要有营业性的特点。商事法律行为就是在商行为的基础上，商事主体在对商事法律的产生、消灭、变更等行为的统称。这些商事关系的特征都为商法的法理基础提供了理论支撑。
三、商法的价值取向与法理基础的关系
上述已经对商法的价值取向有了较多的分析与阐述，具体而言，公平、安全、效益等都是商法追求的价值取向，同时也是主要的价值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要适应这一要求与特征，要反映他们的这一价值要求。如票据就是一个典型，其只根据票据的记载来行使其权力，并不因为其他行为的非法或无效而无效。这样就很好地满足了商人资金的需求，同时也有利于资金的流转与运作。商人或“经济人”要满足自己的效用或利益就必须将自己的资产或财富作为交换，以实现逐利的目标，而这个过程有一定的风险，需要一个安定的环境来保证自己能够获利。同时也需要公平竞争以实现长远利益的诉求。我们以有限责任公司制度为例，投资人只对其出资的多少来负担相应的债务，这对合伙公司或无限责任公司来说是非常安全的。我们通过对商事关系组织中的由无限责任向有限责任演变的历程中可以发现商法的价值取向与法理基础的更新与转变。商法实现了从最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解释其特征产生的原委及渊源，从而实现了商法发展的完全性与体系的完整性。商法是不断根据人们需要的变化而做出相应的调整，是历史发展的必然。商法作为一种部门法有其科学发展的逻辑性与历史性，这就需要我们在以后的研究中能找出其中的本质，尤其是商人或法人经济活动的基本动机与行为方式，并根据其行为需要而完善商法的体系与逻辑框架，从而成为真正维护商人利益与安全的商法。
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一、我国公司资本制度的立法理念分析
任何一种法律制度都有其特定的价值取向，背后也都渗透着立法者的价值理念和目标追求。公司资本制度作为我国整个公司法律制度的核心范畴，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展开安排设计的。
（一）公平
公平、正义是人类和法律自诞生以来所孜孜追求的理念和目标。公司法自身以“法”作为后缀，其旨在通过法律系统的良性规制来平衡与协调公司内部之间、公司与外部之间的利益冲突，并为权利受损一方提供相应的司法救济途径。公平原则不仅是我国民商法的立法宗旨、执法理念和行为人的守法指针，也是民商法活的灵魂。而公司法作为我国整个民商法的一个主要分支，理应体现公平这一“法”本身应有的基本价值理念。
（二）安全
维护交易安全是整个民商法体系中的一个极为重要的基本原则，也是法律重要的价值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高无上的法律。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。公司资本作为公司的责任财产是公司债权人的最好担保，公司的信用基础与公司债权人的担保皆系于公司资本。所以，避免公司资本的随意增减变化以及确定和维持公司一定的资本数额是保障公司履行其基本的债务清偿能力和保护公司、股东及其债权人利益的有效途径。这样一来，“安全”就成了我国公司资本制度的一个重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的价值取向，也是市场经济的本质之一。就法律意义上而言，自由就是可以做法律所许可的一切事情的权利，或者说是可以做法律所不禁止的事情的权利。自由与权利属于同质的东西，自由是权利的另一种表现形式。公司的契约本质在当下社会经济领域中已经得到充分的彰显，公司法也应更多的体现契约的内涵和权利本位的理念。公司法应当充分尊重股东的自由意志，赋予其更多的授权性规范，使公司及其股东享有更大的意思自治空间。
（四）效率
自从法律经济学诞生以来，效率观念几乎成为了与公平、正义并驾齐驱的法律价值目标，这也就要求商法确认交易便捷原则（注重效率），要求商法的各项具体规则反映商事活动不同于一般民事活动的特征。在现代的商事交易活动中，重在简便，贵在迅速。效率是衡量一个社会经济发展水平和发展程度的重要因素。而作为现代公司法律制度重要组成部分的公司资本制度，不仅担负着维护社会公平和交易安全的重任，而且也应在最大限度地利用社会资源获取最大效益方面体现其重大的立法理念。
（五）兼顾社会个体利益与公共利益
保护公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益是我国公司资本制度重要的立法理念。在我们的社会生活中，社会个体利益与公共利益两者以各自不同的行为激励机制促使着公司之间以及公司与其外部之间的交易与合作。但在这一交易与合作的过程当中，社会个体利益与公共利益之间时常发生分裂、矛盾与冲突。面对这一现实问题，在我国公司资本制度立法理念的设计与安排上，首先应兼顾社会个体利益与公共利益，建立健全中小股东的利益保护体系，多方位、多角度地为社会提供权利救济渠道，促使社会个体利益与公共利益相关矛盾冲突的顺利解决。其次，在公司资本制度的立法理念上不仅要对社会个体利益进行正当合理地规范，也应对公共利益进行严格的规制，防止其肆意侵犯社会个体利益，从而保障公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益最大程度的实现。
二、我国公司三大资本制的价值分析
“三大资本制”是法定资本制、授权资本制和折衷资本制的合称，它蕴含着各自不同的立法理念和价值诉求，对公司、股东、债权人等社会主体的行为选择和各自的利益保障力有着不同的影响模式。
（一）法定资本制——偏好“公平”与“安全”的选择
法定资本制又称资本确定制，它是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并一次性发行、全部认足或募足，否则公司不得成立。法定资本制对公司的运作经营、社会的经济发展和交易合作主要有以下几方面的价值功能：（1）法定资本制有利于公司资本的稳定性、确定性和真实性，在商事交易活动中使交易相对方获取利益保障的信任力。特别是在经济转轨阶段社会经济秩序较为不稳定和市场调整机制较为不完善的状态下，法定资本制能够促使整个商事交易活动有序进行，提高市场交易的安全性。（2）法定资本制框架下的特殊信任和合作关系能够有效降低公司运作实施中的欺诈行为所带来的交易成本和道德风险，保障社会经济交往合作的顺利进行，避免了机会主义的欺诈和背叛行为。（3）法定资本制为“社会本位”理念的扩散和溢出提供了有效的输出渠道，是反映社会整体利益和公共利益价值取向的主要平台。
但随着社会经济的快速发展和融资渠道的多样化，法定资本制的弊端也日益得到暴露，主要体现在以下几个方面：（1）法定资本制虽然在社会经济秩序不稳定的交易环境中作为一种债权人利益的保障机制，但它却并不是一个良好的资本制度模式，它往往给公司的自由发展空间和社会的经济发展带来高成本、低效率等各种损失。（2）法定资本制通过严格的管制程序维护公司债权人的利益和整个社会交易秩序的安全，长期以来由于利益的驱使必会形成一种反馈机制使公司债权人的利益保护系统和整个社会的集体利益保护系统不断自我强化，即便存在具有更高经济效率的新型资本制度模式，公司债权人和整个社会成员的既得利益群体也会阻止向新型资本制度模式的转变。（3）法定资本制将强制性义务规则分配给公司及其股东以及增资、减资必须履行繁杂程序，从而加大了公司及其股东的负担。
（二）授权资本制——偏好“效率”与“自由”的选择
授权资本制是指公司设立时尽管要求在章程中载明公司资本总额，但不必发行全部资本，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立，对于其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。授权资本制的价值功能主要体现在：（1）授权资本制符合现代公司的经济发展理念，没有繁杂程序的规制以及公司设立成本较低，有利于刺激社会公众的投资热情，促使股东投资寻求其利益最大化。（2）授权资本制不仅扩大了公司的自由发展空间，也增强了公司的自由商业判断能力。董事会可以根据具体情况发行资本，既适应了公司经营活动的需要，又避免了大量资金在公司中的冻结和闲置，能充分发挥财产的效益。（3）授权资本制秉承“个人本位”或“权利本位”理念，是寻求公司效率化运营和切实保障债权人利益的主要途径。
然而，授权资本制也有其缺陷和局限性：（1）授权资本制由于对公司资本的发行数额、期限等缺乏程序上的有效规制，常常导致公司资本不实和商业交易关系的扭曲发展，滋生欺诈性的商业行为，给公司债权人的利益带来风险性冲击，以致危及整个商事交易活动的安全性。（2）授权资本制模式彰显“自由”，过于偏重和追求“效率”和公司及其股东利益的最大化，在一定程度上与“公平”和“安全”立法理念发生了疏离。（3）授权资本制有其特定的社会生存土壤，适用于发达的信用经济社会，对诚实信用欠发达的社会有着一定程度上的危害和冲击，也可能削弱公司资本的担保功能。
（三）折衷资本制——公平、安全、自由与效率的兼顾
折衷资本制是法定资本制与授权资本制的有机结合，是在法定资本制和授权资本制的基础上演变而成的一种新的资本制模式。折衷资本制框架下的公司资本是法定资本制与授权资本制的精华结合：（1）折衷资本制既保障了公司设立时资本的确定，也适当放开了公司增资、减资等程序上的严格管制，有一定的灵活性和自由空间。（2）折衷资本制整合和平衡了公平、安全、自由与效率之间的矛盾冲突，兼顾了公司、股东、债权人等社会个体利益与公共利益。但是，一种制度模式必须有与其相适应的社会生存环境，折衷资本制毕竟有一部分属于“舶来品”，这一部分的生存与发展还须依赖于本土的社会、经济、政治、文化和法治等诸多因素的支持和配合，否则折衷资本制模式的推行也必将会在一个特定的具有浓厚本土特色文化的场域中受到阻碍甚至失去其应有的价值功能。
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当然，在这些辉煌业绩的背后，留给后人更有价值的莫过于晋商的创业精神，正是这些精神的激励，曾经的晋商才创造出如此辉煌的成就。本文拟在剖析晋商精神的基础上，探讨这些精神对现代商法理念的启示。
一、“公平正义”的精神。
“公平正义”是法律所追求的伦理价值，它要求在全社会中以公平的方式分配社会的权利和义务，合理地分配社会的利益。在晋商文化中，“公平”的维护得益于对“正义”的追求，而对“正义”的追求则体现为对“信义”的维护。以“信义”著称的晋商，坚持先义后利、以义制利的原则。他们认为，追求功利的行为不能妄为，必须接受一种为人们公认的社会行为准则的规范和制约，这就是“义”。“义”作为一种行为规范与人们的具体利益结合在一起，便形成了中国传统文化以义制利、先义后利的价值观。按照现代法律来讲，它其实就是法律所追求的“正义”。晋商一直秉承“诚召天下客，义纳八方财”的经营理念。晋商把“义薄云天”、“信义昭著”的关羽作为他们最敬仰的神而加以供奉。晋商所规定的“商戒”、“商德”正是一种“仁中取利、义中取财”的精神。［1］这些“商戒”、“商德”在很大程度上规范了当时的市场秩序，使人们在较为公平的环境下实现正常的交易。
晋商的“公平正义”精神与现代商法理念中的“公平交易原则”其实在很多方面具有相似性。现代商法将交易公平视为生命之一。交易公平有形式公平和实质公平之分。现代商法不仅注重维护交易的形式公平，而且注重维护交易的实质公平，如反欺诈、反垄断、反倾销、反不正当竞争等。
二、“以和为贵”的精神。
在中国传统文化中，“和谐”一直作为儒家法哲学最高的标准，并作为法律的最高价值理想，在天人合一的哲学基础上，寻求人与自然、人与人之间的和谐共处。晋商对传统儒家文化的“人和”精神的继承，是其历经数百年昌盛不衰的一个重要原因。在日常的经济交往中，晋商在对待人与人之间的关系时，往往以“和谐”作为他们行动的准则。“东伙共而商之”，晋商中东、伙同舟共济，财东善待掌柜、伙计，大施恩惠，泽及乡里，而掌柜伙计则能知恩图报，忠心事主，具有较强的凝聚力和亲和力，以至出现奋不顾身的事例，体现了企业内部“和为贵”的精神。在处理“和谐”与“竞争”这对法哲学中的矛盾时，由于受儒家传统“和谐”观念的驱动，晋商往往看重“和谐”而排斥“竞争”。表现为，在经营活动中，他们十分重视发挥集体的力量和智慧，晋商经常用宗法社会的乡里之谊彼此团结，用会馆、关圣以及商会等形式增强相互之间的了解，通过讲信义、讲团结、讲帮靠来协调商号间的关系，消除人际交往中的不和协因素。［2］这种“以和为贵”的经营策略是晋商在商界和金融界保持数百年繁荣昌盛的法宝。
我们认为，虽然现代市场经济强调竞争的重要性，但前提必须是合法有序的竞争。当前，在市场经济多元化的趋势下，一些市场经济主体迷失了前进的方向，出现价值与道德的沦丧，并相互展开恶性竞争，这势必阻碍市场经济的良性发展。因此，在现代商法理念的完善中，我们应该引入晋商“以和为贵”的商业精神，提供平等竞争、共同发展的氛围。重塑经济主体的法价值，培育其法信仰，注重权利互惠，即双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的利益，从而为社会主义市场经济创造良好的竞争环境。［3］。
三、“注重德治”的精神。
在先秦诸子中，儒家一再倡导“仁”的思想。所谓“仁”
就是爱人，就是推己及人的同情心。这种“仁”的思想推广到政治上就是“为政以德”的思想。虽然儒家提倡的“德治”
在当时的社会很难实践，但其中的思想还是给统治者提供了不少有益的借鉴。根植于中华传统文化的晋商，与众不同的提出一种“儒贾相通”观，一向被民众视为儒商。深受儒家思想影响的晋商“以德为邻”，在其经营商业的过程中无不体现出注重德治的精神，“处财货之场，而修高明之行”。在中国古代的社会生活中，由于法制观念的缺乏或淡薄，道德无疑具有规范的性质，甚至可以说，道德几乎成为古代中国法律的化身。［4］道德规范对于整个社会的秩序规范起到了非常重要的作用，以至于人们很难截然划分道德与法律的界限。不仅道德上的要求与法律的精神实质相契合，触犯法律的行为必然被认为是不道德的，而且有悖道德的行为也被视为是非法的，甚至是犯罪行为。晋商最主要的经营理念就是诚信和义利，这源于儒家“仁者爱人”的传统。晋商主张“君子爱财取之有道”，晋商的号规规定要重信义、除虚伪，贵忠诚、鄙利己、奉博爱、薄嫉恨。他们认为义和利是相互促进的，通过建立和传播优秀的商业文化和道德，可以达到最大的和最持久的利润。
晋商的这种“德治”精神对现代商法理念的影响主要体现为诚实信用。现代商法有一整套严格的法律制度，规定哪些行为符合行业规则，哪些行为有背行业规则，正式在这些制度的约束下，我国现代商业才能得以兴盛。但必须指出的是，我们在强制性规则制定的同时，若能充分吸收晋商所倡导的“德治”精神，在行使私法上的权利、履行私法上的义务时能恪守信用、诚实为之，则在市场交易中所产生的实际效果可能会更好。现代商法的基本精神主要来自西方，我们在引进现代商法新理念的同时也要敢于吸收来自传统的一些精华。
四、“严守秩序”的精神。
中国传统法律体系中的“礼”是一种差别性的规则体系。道德仁义，非礼不成； 教训正俗，非礼不备； 分争辩讼，非礼不决； 君臣上下，父子兄弟，非礼不定； 宦学事师，非礼不亲； 班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。可见，“礼法”作为一种伦理秩序体系，它建立在宗法结构基础上，具有等级森严、尊卑有序的特点。周礼强调“亲亲、尊尊”的原则，并要求人们践行父慈、子孝、兄友、弟恭等的原则，要求下级臣民必须服从上级统治者，决不能犯上作乱。从本质上讲，“礼法”所体现的就是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系模式。在这种礼治秩序下，个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。社会个体的思想、感情、态度、行为与个性，都被置于家族纲常名教的规范体系之中。
当然，从另外一个角度讲，古代的“礼法”实际上说的就是一种对秩序的维护。“礼”讲的就是秩序的问题。这种对“礼”的遵从和维护实际上就是对秩序的维护。秩序是法的基本价值之一，它的存在是一切活动的前提基础。秩序的观念寻求的是一种宏观的顺畅和有序性，要求法律调整的对象规整划一，良好秩序的形成有赖于法的指引与规范。晋商在经营管理过程中，特别重视对秩序的维护，他们所制定的一整套店规制度实际上就是重视秩序的体现，这些店规制度为晋商的经营活动营造了良好的秩序氛围。晋商在票号的业务管理过程中，资金由总号统一调配，分号按总号授权分工负责。账目有严格的审核制度。票号放款有具体而又严格的限制，不许囤积货物，不能随意贿赂官吏，经营态度要好，不能慢待客户。晋商在员工的管理方面，也有一套严格的方法。量才录用、规范管理制度。比如每个伙友进票号必须有举荐人，一旦有差错举荐人要负连带责任。同时制定了严格的规章制度，比如伙友三年不能请假、不准浪费、不能吸食鸦片、严禁赌博等。对于以上号规，如有违规者，不论身份职务有多高，一律严加处罚。对财东的行为也有严格限制，如不能在号内食宿、借钱和指使号内人员为其办事，也不能保荐学徒或干涉号内用人事宜，东家不能用票号名义在外活动等，这一规定从制度上保证了所有权与经营权的彻底分离。此外，晋商还建立了一套较为严格的监督制度，以维护市场秩序和商民利益，凡此种种。
上述晋商对秩序重视的做法，对现代商法理念有着重要的启示作用。在商法的基本原则中，应强化商事主体原则，体现为对商事主体的严格法律规定上。具体包括三项内容：
商事主体的类型法定、商事主体内容法定、商事主体强制登记。同时，“严守秩序”的精神对提高行业协会的自治权以及规范市场经济的秩序方面等都有所启发。
五、“效率优先”的精神。
众所周知，“效率”对于一个企业的发展至关重要。晋商在经营的实践中就非常重视效率。“效率”实际上就是西方经济学家所说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”。我们知道，人是理性的动物，人在社会生产过程中，总是努力使自己的满足得以最大化，而一种理性的法律制度应该最大限度地利用人的这种本性，促进自然资源和社会财富的最有效配置。可见，在利益的分配中，若能实现双方或多方当事人利益的最大化就表明法律在更高层次上实现了社会的公平与正义。［5］晋商先进的经营机制保证了商号运营的高效率。这种具有强大动力和约束力的商业经营机制把责、义、利三者很好地结合起来。在商号内部各级员工彼此信任度较高，家族式企业的特殊关系减少了群体内成员之间交际和沟通的成本，提高了企业的运转效率。同时，商号内部成员优良的个人素质也是保证商号高效运转的一个关键。据资料记载，晋商对于人员的素质要求非常严格，狠抓业务能力的培养，努力使自己的职员练到嘴稳手勤。由于职员的个人素质高，晋商也由此建立了良好的商业形象，赢得了广泛赞誉，并极大地激发了整体效率的提高。此外，晋商灵活的经营方式也是其提高效率的一个制胜法宝。
晋商很注重捕捉商机，在制定经营决策时往往能做到知于前、行于先，出奇制胜、左右逢源，使自己在国内外市场的竞争中立于不败之地。在及时了解各地市场行情、需求变化以及营业状况后，他们能够适时调整自己的经营策略，表现出很大的灵活性，这大大提高了商业运转的效率。
晋商的这种“效率优先”的精神对现代商法理念有较大的影响。现代商法也讲效率优先，但主要体现为交易的简便性和迅捷性。若将晋商“效率优先”的精神与现代商法中所涉及的效率问题有机结合起来、取长补短，这必将有利于进一步完善现代商法制度体系。
晋商精神引领了晋商的经商谋略，打造了晋商的经营之道，是中国商业史上的骄傲。作为曾经盛极一时的晋商留给后人太多有价值的精神财富，怎样汲取这些财富为我国现代商法的发展与进步服务，这将是一个需要我们认真加以研究的重要课题，本文所做的探讨只能算是抛砖引玉。
参考文献：
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一、理论考察:商法是否独立
在所有法律部门中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系，学者提出各种不同观点，但稍加统计，我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中，大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法学者的观点
在我国，许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法，其理论依据主要有两个:第一，各国商事法律制度都比较简约，许多私法基本性的制度都规定在民法中，商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二，私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授，商法学只是在民法基本理论基础之上，讲授其特殊之处。在此认识的基础上，他们认为在未来的民商立法格局上，应采民商合一的立法体例，不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授认为，在我国这样采民商合一立法体例的国家，现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远，他认为:“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]
笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别，对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。
(二)商法学者的观点
关于商法的地位问题，有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样，有偏颇之处，过高地抬高了民法的地位，而未看到商法的应有作用。现代社会以来，商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为，历史上有两种系统可以增进人民的财富，一是农业系统，一是商业系统，其中，商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话，那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”，商事已占据了人们生活的方方面面，人们之间的关系也主要靠商事行为来联结，商人之间通过双方商行为来联接，民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利，整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。
有的商法学者从法技术角度出发，认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来，商法有成为一般法的趋势，因此，商法远非民法的一种特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的地位。
二、实证分析:商法能否独立
(一)区别的必然性
商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立，二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样，“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利，以此为出发点，决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离，促使个人的获利及其责任感都得以提高，同时，商主体的独立性也使商法得以出现，同时家庭的功能也开始净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。
比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷是为了维持人的生计，所以，不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”，遭到教会的极力反对，并为当局所严格禁止。当然，后来为了商业发展的需要，许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护，其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下，放款人收取利息是合法的。[11]
正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此，商法的重要地位才得以确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。
(二)区别的可能性
商事生活与民事生活的区别，翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在，决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法，也就是指规范商事关系的法律总称。
既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用，对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同，我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。
从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准，是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准，商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商主体所进行的行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先，商主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性;其次，对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后，由于注重商人的基础地位，因此，商人与民事人不同的是，商人贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商人具有了实在、实证性，进而保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。
客观主义标准刚好相反，它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩，通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽，就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性，这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家，因为使用客观主义标准的缘故，使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支，原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端，故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础，[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系，以构建独立的商事法律体系。
三、商法与民法关系的当展
20世纪以来，西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点，各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性，在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书，大意为在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡，就如韦伯所说的那样，是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系，向一种基于利害关系考虑的，并建立在自由协议的交换基础上的关系转变，“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时，人们开始以计较的心态来面对生活，这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上，就是，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]
这里需要注意的是，民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现展，而并非是商法全盘吸收了民法，导致民法无以存在。所以，对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]
(二)商法的民法化
所谓商法得民法化，是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系，其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为，商法源于商人的践行，起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释，而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构，又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展，因此，相对而言比较规范，可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力，商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性，也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质，比民法要具有更多的灵活性，相对于稳定的国家立法而言，商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[19]因此，“和其他任何法律领域的法规相比，商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。”[19]但是，商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如，各国法律都规定:当遇到商事纠纷时，应优先适用商法，当商法有所不足时，可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法，但是，商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。
总体而言，民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势，而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照，而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响，在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势，而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀，把商法推到一个不合理的地位的同时，同时也破坏了民法的纯洁性，因此，对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象，但是二者仍然属于各自独立的法律部门。
四、商法立法体例:商法独立性的实现
所谓民商立法体例，又称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念，一是形式商法，一是实质商法。
形式商法是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先，当一个国家拥有形式上的商法典时，说明这个国家对于商法的研究已经比较深入，反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次，形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度，已经有必要进行系统立法，当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次，形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点，法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说，有形式商法的国家，商法的独立性在社会各领域都已得到认同。
实质商法主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的，散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范，主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法，实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。
民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性，实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。
五、结 论
自1807《法国商法典》颁布，商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今，一直没有独立的《商法典》出台，而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年，伴随着我国发展市场经济口号的提出，教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程，商法研究开始在国内受到重视。但是，我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视，尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系，这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面，都与民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的，也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。
参考文献
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篇7
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一，经济法属于社会领域;第二，社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三，它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四，它的内容具有强烈的经济性，其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五，它的调整机制具有综合性的特征，集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段，为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表，高举个人权利的大旗，弘扬平等、自由的精神，是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一，民法和商法是以“私法自治”为核心，个体的权益为其终极关怀，维护着市场主体对“个体私利”的自由追求，虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正，但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二，民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系，而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象，以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三，从内容体现的经济性来看，民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律，应体现出较强的经济性，相比之下，经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制，它的经济性应充分体现于整部法律之中，而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四，从调整手段上看，民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看，作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性，主要表现在:第一，降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二，提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好，进而对经济主体产生一种激励机制。第三，促成合作。在经济活动中，人们之间合作行为较人们之间的竞争，前者对人们的效率更大，即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致，并达到合作境地。
笔者认为，经济关系不可分割，而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范，在此意义上，调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是，对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究，突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系，在市场经济条件下当然都有存在的必要，并且它们在发展过程中也相互渗透，存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规，民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系，确立经济法研究范围。在中国，由于长期以来商品经济发展不充分，民、商法极不发达，因此，过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法，我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制，必然带来民法、商法及经济法的繁荣，最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下，我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权，这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而，在研究外国经济法的同时，我们必须认真地研究中国的经济法，使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会，而且是一个知识经济社会，法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上，而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体，或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了，应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里，笔者借用德国学者的一句话，作为本文的结束语:19世纪的民、商法，就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社2002年出版。
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一、法的理念与法的价值的关系
法的理念与法的价值问题是法学界一个至今存在分歧和争议的问题。目前主要存在以下几种不同的观点：
（一）法的价值理念同质说
在经济法学界，很多时候是将经济法的价值和经济法的理念混同使用，不加区分。在将法的价值理念同质说的理论中，李长健教授认为： “任何一项现代制度的背后就要有相应的价值理念的支撑。” 持有同李长健一样观点的学者还有很多，他们认为法的理念和法的价值并没有实质区别，二者可以相互替换。
（二）法的价值理念不同说
江帆教授认为：尽管人们经常会在相同或相近的问题上采用法的理念、价值理念、价值，价值与理念的涵义确实相近，但仍然需要将它们分别而论，其认为法律的理念应该是高于价值的一个上位概念，可以界定为“某类价值的终极指向”。 李昌麒教授对经济法的理念和价值关系做了进一步的论述。李昌麒教授认为，经济法理念应当是一个更高层次的范畴，它具有本体论、认识论、方法论和价值论层面上的含义。而经济法价值则仅仅属于价值论中的基本概念。
在不同质说中，又存在两种观点，一种是主客观说。但是，价值也并非是一个纯粹客观的概念，对价值的判断本身也含有主观认识在理念，因此，价值更应该是主客观的统一。另外一种是不同层次关联说，价值虽然具有客观属性，但价值的实现和实现程度离不开人的主观判断和认识，而理念本身的一种主观的观念，它是对事物应然状态与理想境界的一种信仰和追求。因此，二者都存在主观属性。但价值还存在一定的客观性，它并非单纯的主观存在。法的理念应该高于法的价值，法的价值在正确的法的理念指导下实现。
二、经济法理念及其体系构成
所谓“理念”，是指一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型，它是从纯文化、纯精神的角度对事物本质所做的高度抽象和概括，是一种高度抽象的理性的认知或观念。
（一）经济法理念界定的不同观点
关于经济法理念的界定，学者也是众说纷纭，主要有以下几种代表性观点.史际春、李青山认为：“经济法理念是经济法的应然规定性的，理性的、基本的认识，是经济法的最高原理。” 李昌麒认为：经济法理念是国家在依法干预经济中，通过理性认知能力所把握的国家干预经济的法律形式——经济法的内在精神和普遍范型。
（二）经济法理念体系构成不同观点
目前在学界就经济法理念的研究上存在“一元论”、“二元论”、“多元论”。一元论主要代表人物是史际春教授，他认为经济法理念是经济社会化条件下的实质公平正义，核心内容是社会整体利益的实现，在实质公平正义下，经济自由、经济效益和经济秩序等都是其表现形式。 二元论主要代表是朱大旗教授。朱大旗认为，经济法理念所融合于其中的因素是经济法理论中最深层次的固有本质，如果从经济法产生与发展的整个历史脉络加以考察，就应该将经济法理念定位于平衡协调与社会本位两个方面，它们相辅相成、相互贯通，是贯穿于经济法理论与实践的灵魂所在。 持有多元论观点的学者较多，其中单飞跃教授指出并分析了经济法的自由理念、发展理念和安全理念，认为经济法的公平理念包括规则公平、信息公平和分配公平，发展理念包括持续发展、公平发展。
关于经济法理念的定义及体系有不同的观点和学说，在认真分析和深入研究诸多学说的基础上，我倾向于认为，经济法理念是经济法的应然规定性的，理性的、基本的追求，是经济法精神最为集中的体现，是经济法活动的最高原则，对经济法的原则、价值以及指导思想等有决定性的作用，它是经济法的灵魂。经济法理念具有宏观性、内在的稳定性和普遍存在性。实质正义理念和社会本位理念是经济法理念中的基本理念，其它理念是这两大理念的衍生物。同时，经济法理念具有时代性，其构成随着经济社会的发展而不断丰富，比如，以人为本、适当干预、可持续发展理念随着时代变迁得到确立。
首先，经济法的基本理念是实质正义。它是经济法的最终价值指向，也是经济法实践活动的最高标准。主张形式正义的立法原则，忽略了主体人格现实经济地位的差异以及法律的滞后性，在维护形式正义的同时导致了实质上的非正义。作为经济自由主义和法律形式主义的民商法无法突破个人本位的现代性困境，对实现社会整体利益、公共利益及弱势群体的利益更是力不从心。为了解决这一困境，经济法才得以产生。经济法强调对消费者、劳动者、弱势经营者等弱势群体的具体人格保护，并通过实质公平、自由平等和理性秩序等价值的实现承担起了社会共同发展的重任，实现社会公正也成为经济法的最高价值指向和目标追求。由此可见，实质正义具有经济法理念的基本特质，它既是一种经济法内在精神的反映，也是一种对经济法理论和法治实践具有普遍指导意义的理论准则，是经济法最高理念。
其次，经济法理念的核心是社会本位。社会本位是相对于个人本位和国家本位的一种法律本位观。随着经济社会的发展，社会利益逐步分化，社会的整体功能日益增强，社会利益的诉求及社会本位观念的形成是经济法兴起的社会根源，经济法是适应法律的社会化诉求而产生的，承担着实现社会本位的法律功能和作用。作为一种新型的基本法律理念，也决定着经济法的基本立场、发展走向。因此，经济法的基本理念之一是社会本位，社会本位是经济法理念的核心。
经济法的理念不是固定不变的，而是醉着经济社会的发展不断丰富。人本主义理念对我国当今经济立法和执法时间具有深刻的影响，因此，人本主义理念以及共生理念、和谐理念、发展理念等应贯穿于经济法的价值取向、基本原则、各项制度之中，因此，也具备经济法理念的基本条件。
国家适度干预原则作为经济法的基本原则和指导思想具有不可替代的作用。随着国家干预的增多和干预带来的负面效应的增强，经济法必须规范国家干预的方式、干预的程度等。国家适度干预作为经济法的理念有利于经济法治的健康发展，但国家适度干预是社会本位和实质正义的实现机制，是一种派生的经济法理念。
可持续发展理念是经济法适应现实需求的一种体现，它为国家干预提供了正当性依据，并与经济法的现代性相同。但可持续发展理念所蕴含的代际公平、人与自然和谐及持续性与整体性发展等思想是与社会本位和实质正义相吻合的。可持续发展是正义观和整体利益观的新发展。
经济法理念是对经济法现象的最为本质的理解和把握。实质正义和社会本位是经济法最为基本的理念，是经济法的基本原则和价值追求，对经济法的原则、价值和制度构建具有指导作用。同时，随着经济社会的发展，经济法理念不断发展和重视。
三、经济法的价值
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(二)重在能力培养的教学理念其次,在课程设计上确立重在培养学生法律思维能力和法律应用能力的理念从法律职业特点出发通过案例分析、法律关系辨析、法律实践等方式焙养起学生的法律思维能力和法律应用能力。
(三)着眼于学生长期发展的教学理念最后,在课程设计上遵循考虑学生长期发展这一重要理念从学生的未来工作出发结合我国法律制度不断发展变化的国情和法律职业特点,在课程设计时不仅仅要满足当下社会实践对法律工作者的要求,还要教会学生如何学习法律、正确理解法律、恰当运用法律的方法这样学生论在什么时候都能跟上法律和社会实践的发展要求。
二、建立“教学做”一体的情境教学模式
商法课程教学应围绕专业人才培养目标,从法律服务工作岗位的实际需要出发,以工作任务为核心,以工作任务引领专业知识,以典型案例引领工作任务科学合理地运用各种教学方法突出案例教学不断探索“情景设置汪务引领、真实载体、学做一体”的情境教学模式。商法课程的目标在于培养学生运用所学的商法理论知识以及商事法律、法规、政策去分析和解决现实生活中实际问题的能力使学生能够适应市场经济的需要并具有实践应用能力和创新精神。鉴于课程设置要求具有极强的实践性和专业性,随着社会主义市场经济体制和法治国家建设的推进肚会对实用型法律人才的需求迅速增长焙养学生的实践能力也相应成为法学教育的重要目标之一,因此在本课程的教学过程中,实践性教学的思想就成为极其重要的指导。实践性教学在于弥补传统单纯的讲授等教学法的不足调动学生的学习积极性和主动性提高学生的综合能力帮助学生在求学阶段准备大量的间接司法经验。因而课堂教学就不能仅仅着眼于法律规范的解释,而是更多着眼于现实的法律问题分析真实世界里的鲜活案例这既可以使法学教学贴近生活实践,同时又能够激发学生学习和理解商法的兴趣,为其实践能力的提高奠定坚实的基础。学生实践能力的培养要求法学教学方法的多样化要求学生的主动参与,要求给学生以独立思考和充分表达的机会等等,而这些都要求增强课程教学方法的实践性。因此在课程教学过程中教师首先根据时间需要将课程教学内容分为8个大的模块在此基础上再具体拟定每一模块需要完成的具体项目,这样通过在基地感性、仿真和真实训练使学生达到既掌握基础知识又培养职业能力的目的从而实现专业教学与学生就业的零距离对接。
有效设计“教学做”一体的教学情境要求老师尽可能搜集新鲜的、具有代表性的一些案例或将学生平时发现的疑难案例做成学生所喜闻乐见的课件拿到课堂、实训鼓励学生进行讨论、积极发言通过对疑难案例进行广泛的辩论并由教师评点等来使学生明辨法理。在课下,任课教师在教学中一般要求学生完成一至两次案例分析的课后作业。通过这些实践性教学方法的灵活运用掌生普遍能够系统掌握我国现行商法的基本理论、基本制度、基本原则运用所学的商法知识、商法法律、法规、政策来分析和解决现实生活中实际问题的能力得到了加强,收到良好教学效果。
三、综合运用多种教学方法
“良好的教学方法河以营造生动的课堂气氛使学生在学习过程中产生愉激起学生的学习兴趣”所以应该探索采用适合课程需求的教学方法,以达到满意的教学效果。高职院校的商法课程应本着理论必需够用加强职业技能的宗旨,立足于应用型人才的培养目标,理论联系实践减少纯理论教学综合运用以下多种旨在能力培养的教学方法。
(一)启迪讲授教学法传统教学手段主要是讲授法,是教师运用语言向学生系统而连贯地传授科学文化知识的方法,是高等教育最为常用的教学方法。这种方法有助于培养学生的逻辑思维能力能够在传授知识的同时寓思想教育于教学之中。如果对传统的讲授法加以发展采用以启迪为核心的讲授,即首先由老师提出问题让学生思考、回答然后老师进行点评、讲授之后再进一步提出问题由学生思考这种教学方法能够培养学生独立思考的能力拓展学生的思维空间。
(二)案例教学法案例教学法可以说是美国法律教育的标志和基础。多年的法律教学实践表明,案例分析是培养法律思维能力最方便简单的方法也是最有效的方法。在教学中要重视案例教学,是因为法学教育的根本目的是培养学生如何像法律人那样思考问题、解决问题指导帮助学生在全面、准确地理解现行法律制度的基础上提高解决问题的能力。商法教学应将案例分析贯穿于整个教学过程中,通过大量的案例分析培养学生运用法律概念、法律规则很据案件事实和法律规定进行分析、推理、判断进而得出法律结论的能力从而大大提高学生的法律思维能力。这种训练和能力的提高不仅为学生学习后续课程奠定了良好的基础,同时也为工作后的法律应用创造了条件。
(三)课堂讨论讨论式教学法是以加深所学知识的认识、辨别是非或获得新的结论为目的肥学生组织起来激发思维洛抒己见以取得共识和交流分享不同见解的教学方法。讨论可以而且应该作为一种商法教学的方法,是因为讨论是一种实践性训练以及锻炼律师式思维的过程,通过讨论的方法来组织商法教学可以收到意想不到的效果。针对一些重点和难点知识和理论在老师适当讲解之后通过分组讨论并将讨论过程及结论作出书面记录,并指派各组选派代表阐述其结论最后再由老师予以点评这样会增加学生的积极性和主动性从而加深对知识的理解和掌握。
(四)模拟法庭教学法所谓模拟法庭教学法是学生在教师指导下很据精选的典型案例分别担任审判长、审判员、当事人、人、证人等不同的法庭角色,以法庭审判为参照来模拟审判的教学活动捉进学生综合运用实体法、程序法使学生更加熟悉审判程序,掌握法庭各法律角色的技能。在这种教学过程中教师除了起指导作用外还要为学生做好进入角色前的准备工作激发学生参与的积极性和主动性。这种教学方法能够让学生完全参与学习过程,真正成为课堂的主角这样更能调动学生学习的积极性启发他们的思维而且又做到了理论联系实际锻炼了学生的实践操作能力从而提高其法律职业技能。
(五)诊所式教学方法法律诊所式教育是由学生向客户提供服务,学生凭借所学知识一些真实案件的教学方法。由于其建立在真实案件和当事人基础上河以让学生身临其境能够锻炼学生的实践技能。而且通过真实案件能够让学生像法律职业者一样去思考问题,从而培养学生分析和判断的思辨能力。在商法教学中采用诊所式教学方法有利于提高学生的学习积极性焙养和锻炼学生的商法实践能力大大提高了学生走向社会大胆解决实际问题的能力,符合社会对实用型法律人才的需求。
四、充分利用现代教学技术手段
开发和利用现代化教学技术手段能够激发学生的学习兴趣拓展学生的知识面获得良好的教学效果。在商法的教学过程中河以综合运用多种现代化教学手段主要包括以下几方面:
1.多媒体教学手段。多媒体教学已在我国高校普及这种教学手段大大激发了学生的学习兴趣并提高了单位学时的信息量取得了良好的教学效果。同时还可以利用学校便利的放映条件组织学生观看相关法制宣传和法制教育片、相关案件庭审实况,以激发学生学习兴趣提高教学效果。
2.网络教学手段。在商法的教学中还应充分利用学校的校园网,使学生通过网络进行自学。授课教师应将教学大纲、教学录像、电子教案和网络课件等集中上网还应实现网络资源库、网上论坛等网络教学内容。
3.下载教学短片。在商法授课过程中教师应根据教学任务和教学内容利用网络资源不载教学短片。这类教学短片以其独特的魅力深受学生的喜爱激发学生的学习积极性更主要的是能够更加形象和直接地让学生学习所学知识肩助于学生实现理论知识与实践的结合。
五、探索形式多样的考核方式
考核方式的选择对学生的学习起到重要的指导作用,绝不可小视。高职院校商法课程的考核方式应改变传统的期末考试方法实行多种形式的考试评价方法充分体现职业性、实践性和开放性的要求体现高职教育特色。在学生理论知识够用的前提下,更注重实践能力的考核。采用期末考和平时考相结合、理论考和实践考相结合、开卷考与闭卷考相结合的方式始学生更多的选择极大地挖掘学生的潜力提升学生的职业自信心。
1.建立多元评价制度。改变传统的期末考试的方式建立多元评价制度,使考核机制更加完善。多元评级制度主要包括形成性考核和终结性考核两部分。形成性考核可以由书面作业、课堂讨论、小论文或调查报告、案例分析组成。终结性考核宜采取基本知识测试与应用能力相结合的方式庄要考察学生对知识的理解和具体应用能力选择题、判断题、案例分析等考察应用能力的题目所占分值达到70%基本知识考察占分值的30%。
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一、诚实信用原则的内涵及应用领域
（一）诚实信用原则的内涵
诚实信用原则最早来来自罗马法当中，并被称之为善意原则，随着我国社会经济的深入发展，诚实信用原则越发受到重视，信用在我国原本是种道德原则，目前已被逐渐归入民商法当中。诚实信用所指的是经济生活里，当事人应依照市场经济制度互惠性实施经济交往。缔约合同的时候，彼此均要诚实；缔约合同之后，彼此应遵守规定，并自觉履行合同的规定内容。在我国民商法当中，有关诚实信用原则众说纷纭，如双重功能说、语义说与一般条款说等，每种学说均有不同的优缺点，诚实信用原则具有规范当事人积极参加民事活动之行为，当事人在行使权利的时候，应诚实善意，并有效履行自身义务信守诺言，当事人间的民事活动需要遵守经济交易的道德，为当事人间的各利益矛盾进行平衡。城市信用原则还具有有效填补法律漏洞功能，在司法审判的时候，一旦遇有立法未预见新状况与新问题，可依据诚实信用原则，实施公平裁量权，有效调整当事人间的义务权利关系，并作出公平判决。诚实信用原则可定义为：从事民事活动的时候，民事主体要诚实守信，权利行使的时候，不要侵害别人利益，在义务履行的时候，应诚实善意，它具有法律约束与道德规范双重功能。
（二）诚实信用原则的应用领域
1.物权法领域的应用
在物权法当中，诚实信用原则主要体现在下列方面：其一，物权的公示公信原则，该原则为物权法的重要原则，所指的是现实生活当中，便于物权构建安全交易的规则与利用秩序。公示公信原则包含公信与公示两原则，其中，公示所指的是物权设立与转移欣慰应该向社会公开与公示，并让第三人与他人知晓物权出现变更的状况，尽量让信息公开透明，便于第三人利益保护，并维护交易安全与秩序性。在民商法当中，物权仅是对世权，需要给予必要公示，以对抗世人法律效力；其二，相邻权，其所指的是不动产使用人或者所有人处理相关的关系时应享有的权利。该权利行使当中，应注意不损害相邻人的有关合法权益，一旦给相邻人的财产或者人身安全造成侵害，要立即停止侵害，并为其赔偿损失，相邻权实质上是种所有权延伸与限制。其三，善意取得制度，该制度所指的是转让财产占有人，应把财产转给第三方，受让人为善意获得的，第三方对该财产就具有合法享有权利，原财产所有人不能要求第三方进行返还，仅能要求转让人给予相应损失赔偿，该民事制度被世界各国广泛应用，而大陆法系的国家应用最多，是在所有权保护与便捷交易价值利益进行衡量之后的选择。
2.债权法领域的应用
在债权法当中，诚实信用原则主要表现在下列方面：首先，情更原则，该原则较为抽象，事实上，在合同变更或者解除时的具体应用，该原则主要是为了消除合同当中不可预知情事进行变更所出现的不公平的后果，在大陆法系当中，被称之为情更原则，而在英美法系当中，被称之为合同落空的原则，其具体所指的是合同依法生效之后，合同关系基础情事由于不可归责当事人因素，出现了当事人没有预料的变更状况，若仍发生原定的效力，就会出现有失公平之效果，为贯彻公平的原则，防止当事人人蒙受不该有的损失，而另一当事人获取预料以外收益，实施情更原则是较为合适的；其次，债权法当中的归责原则，在我国立法中，主要应用的为三元并立归责的原则，包含公平、过错归责与无过错责任等原则，最能有效体现出诚实信用原则的是为过错侵权的原则，该原则是运用道德与法律双重规范，实施行为价值判断，以维护善良风俗与公共秩序，便于责任归属与损失分配的公正决定；然后，合同义务扩张，在社会市场经济发展下，合同理念变化深刻，并被赋予了义务核心法律构架的新内容，员合同法保护范围得到适当延伸，合同义务随之扩展，如后合同、从属与附随等义务，经合同义务扩张，能实现合同中的利益平衡性；再者，合同订立、履行与变更解除，在我国的合同法当中，对承诺规则进行了明确规定，有关特殊要约不能随便撤销，依法生效之后，对双方当事人均要有约束力，严格遵循合同规定义务与权利，双方不能随便将合同变更与解除，并严格按照合同规定，有效履行彼此权利及义务。
二、民商法中诚实信用原则的不足之处
（一）内涵与概念界定不清
在民商法理论界当中，有关诚实信用原则内涵与概念存在较大争议，其内涵与概念并未给出统一明确的界定，主要学说有双重功能说、条款说与立法意志说等，这些学说均有一定理论价值，并从不同角度对诚实信用内涵进行了揭示，但诚实信用原则并没有给出清晰确定的概念界定，在民商法当中，也未对其内涵与外延给予规定，其定义尚不清晰，也就无从谈起内涵与概念的合理正确应用了。
（二）诚实信用原则缺乏具体的法律保障
在我国目前民商法当中，对诚实信用原则进行了明确规定，并把该原则当做指导原则的全国民商法具有100多部，而地方民法在400多部以上，覆盖面非常的广泛，不过令人遗憾的是，有关诚实信用的下位原则很少，从立法高度来看，该原则根本上没有下位原则。如：情更原则作为诚实信用的具体应用原则，在合同法草案当中，曾对情更原则进行了规定，但在合同法正式文本当中，并没有情更的原则踪迹。我国正处于市场经济的发展当中，信用市场发展还具有诸多不足，信用体系的建设也较为落后，使得市场经济处于较混乱状态，有关矛盾与信用问题不断出现，如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地沟油与台湾塑化剂毒食品等事件，这些问题均与社会信用体系的不完善，以及具体法律不健全有关。
（三）与其他基本原则相比，诚实信用原则序位相对滞后
诚实信用原则是民事立法中的价值追求之一，在我国债权法与物权法当中，诚实信用原则均有其自身体系，不过在现有立法当中，诚实信用原则序位比其他基本原则要滞后，与其最高行为准则与帝王条款的高度不相符，如民法通则当中，对4个民法原则进行了明确规定，有关顺序为：自愿、公平、等价有偿与诚实信用原则，诚实信用原则被出乎意料的放在最末位。我国各项民事法律当中，诚实信用原则均被放在了最后位置，在排列序位上看，诚实信用原则规定比其他原则滞后，和它的帝王条款称谓相差甚远。
三、完善民商法诚实信用原则路径的措施
（一）加强内涵与概念的明确界定
在事物认识当中，概念扮演着重要工具手段角色，人们的事物认识，是由概念开始的，法律概念所指的是法律意义概念，是构成法律基本的组成要素，在长期法律实践当中，对常用专门术语给予抽象概括，并形成特定法律意义概念，在现有法律研究及运行当中，法律概念具有极其重要作用。通过法律改变，能有效制定相关立法文件；民众通过法律概念，可有效认识法律；司法经过法律概念，能有效加强事物法律分析，并给出相应司法判断；法学研究着经法律概念，可更好有效描述及评价法律。加强法律概念的明确是必要的，对于诚实信用原则，又从立法角度进行概念及内涵明确，防止诚实信用原则存在较多争议，结束内涵与概念混乱的局面，加强其内涵及概念明确，方能清晰界定诚实信用原则，让其在民事行为与主体中发挥应有作用。
（二）加强《民法典》的完善
在市场经济下，要确保市场经济良好运行，需要完善配套的经济法律体系进行调整，我国的《民法通则》是在1986年开始施行的，随着市场经济不断发展完善，《民法通则》内容需要加以改善，与现下的市场经济发展相协调。目前我国正在加强《民法典》的完善，《民法典》一旦完善，会成为市民的生活百科，并为法官的民事案件裁判提供重要法律依据，从某种意义上来说，《民法典》不仅是部法典，也包含诸多基本的价值取向、社会理念与法律精神等，有效指导与教育我国社会及经济发展，《民法典》的地位如此重要，为不断加强诚实信用的原则，在《民法典》的总则当中，加入诚实信用的原则，同时，将其序位放于第一位，比其他基本原则序位靠前，有效体现其帝王条款与最高行为准则的称谓，并在《民法典》当中，用具体法律形式给予明确规定，让民事活动能有效按照诚实信用的原则来行动。
（三）完善社会诚信体系，并加强执行力度
要有效解决我国目前的市场经济信用问题与混乱状态，并从根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉与地沟油等事件，构建符合我国基本国情的社会市场经济诚信体系，扩大信用市场培育力度，加快信用市场的发展成熟，让原则基本保障制度有效出台，并给予高度的重视，贯彻落实，给诚实信用原则提供良好社会环境。目前在民商法中个总则及具体法律当中，均对诚实信用原则与要求进行了明确，因原则本身具有难以测量的特点限制，具体落实当中，存在较多问题，其显著问题是原则执行力不足，缺乏细化或者量化标准，在具体执行当中，应尽量做到有法必依与违法必究，强化原则执行力度，并对原则的衡量标准给予细化与具体化，尽量细化到各行业及单位，有关违反了信用原则单位要给予严格处罚，引起整个行业或社会的高度重视。对于债权法与物权法等方面，应给予诚实信用原则的彻底落实，让衡量标准细化与具体化，并加强执法力度。
篇11
选题太大是很多同学失败的原因。小到什么地步：本科生，到一个具体条文的立法、司法或执法；硕士生也不要大于三个条文以内的立法、司法与执法。当然，也可以是法律条文中的一个概念。
但无论如何，本科生与硕士生不要来一个制度的设计。在一万字或五万字内完成一个制度的设计，一般而言，不可能。网络法律问题研究、公司资本法律制度研究等，是一本书的题目，太大。题目大了，就避免不了一大二空，就难以实在了。
社会问题与法律问题不是对应的，社会问题不能做论文题目。这就是选题专业的问题。如“人肉搜索”的法律问题研究，这个题目不专业，因为它涉及民商法问题如侵权责任、涉及刑法问题和行政法问题。选这种题目表明，你还没有确定你想研究什么，你还不知道其中法律问题的复杂性。在法学上，只有具体到部门法上的制度，才有可能成为专业的、详尽的研讨。你应当先将一个社会问题对应于某一个具体部门法制度。
选题最好在新的领域，因为从中容易发现新法律问题与新解决方案。新领域没有开发过，容易找到空白处，填补空白是最容易的事情之一了。诚实信用原则等选题，至少问题已经老了，你难以发现新的问题，也难以找到新的解决方案。容易开发的已经被人开发了。对新手而言，新领域的选择是很重要的省力技术。不过，老手不应当太赶热闹，东一枪西一炮、专门选热点问题去写，是很忌讳的事。老手可能更应当注重传统领域特别是主流制度的突破。
题目字数不能太多。所有标题都这样。如果多了，说明你提练得不够：你还没能简明扼要地表达你的问题与解决方案。
二、摘要与关键词
摘要是文章的要点、亮点的摘编。
它与中心思想不同，因为可以是亮点与要点。与中心思想相同的是，它能够表达文章的中心思想。本选题在当今形势下如何重要、本文将如何论述或论述什么等，不是摘要，只是选题的重要性与研究思路等，别搞错。
文章的标题相加，往往就是你的摘要。如果不是这样，要么是你的摘要不摘要，要么是你的标题缺乏连贯性。摘要为文章提供了框架和指导。老手往往是先写摘要再写正文的，因为只有这样，才做到了先理顺宏观思维，再展开细节。
关键词是文章讨论的关键性专业词汇，包括核心术语、制度与理论。
它往往在文章标题之中，如果不是这样，那么，要么你的标题不准确，要么你的关键词有错误。
关键词一般3-5个，多了说明你的文章太杂。注意，即使是创新很大的文章，也最好只有一个新术语和一个新理论。否则，太新了人家受不了。
三、提纲
其格式和内容一般如下：
一、什么现状与什么问题
(一)现状(存在弊端的现状)
(二)既有的文献(对策)及其缺陷
(三)本文拟讨论的问题与思路
二、分析问题(找出对策失败的原因并寻求破解)
三、解决思路(正面论证自己的模式或路线)
四、实施方案(立法、执法或适用的具体建议)
对此提纲，有几点说明：
任何人写论文，必须要遵守这种提出问题、分析问题与解决问题的基本模式。日后熟悉了论文写作的方法，可以对此有所变化，但内在的思路总是这样的
反对没有问题就开始写作的做法。如今写教材也不能那样了。
提纲必须有直观性，即仅仅从提纲就能知道作者的核心思想、逻辑与写作进路。如果不能这样，提纲就失败了。
提纲必须具体，不要用“现状与问题”之类的题目，而必须写出具体的现状与问题，下面也是这样。论文的标题必须具有特别性，即不是别人能用的，不能用于其他论文的。有同学喜欢用“国内文献、国外文献”之类，这种标题任何论文都能用，是没有特别性的。
注意，将中外既有研究写入第一部分的文献综述中，不搞专门的比较研究，更不作为一大部分。如果你觉得中外研究太多，在文献综述中写不下，那不是写不下的问题，而是你所确立的问题不明确，以至于自己都不能把握什么是真正相关的文献。简言之，文献太多，说明选题太大，无法把握核心。里程碑式的文献是极为有限的!
四、文章第一部分：必须综述文献再提出问题
第一部分最前面，可以写一个选题的缘由。也就是选题的重要性之类。千万别在这部分说正文的内容，也不将这部分写得太长(200字以内，最好的50个字左右)，也不要在此提出问题。这只是一个引子。
对新手而言，第一部分最好按如下顺序写：现实问题(如银行存款丢失)、作出的判决书或具体行政行为、相关法律制度(国内外)、关于某一问题的既有观点综述(国内外)，既有观点的问题，本文想研究的问题，研究思路。
在以上内容中，要注意的是：
第一，现实问题不等于本文想研究的问题，对策(即文献)仍然没有解决的问题才是真正的问题。很简单，很多现实问题已经有了很好的解决方案，至少你无法提出新的观点。再说，现实问题可以从社会学、经济学等其它学科去研究，你无意于此。
注意，现实问题不是真正的问题，判决与执法的问题不是真正的问题，法律制度的问题也不是真正的问题，只有既有解决方案的问题才是你真正的问题。银行存款丢失不是真正的问题，相应的法律制度有漏洞也不是真正的问题，判决书的问题也不是真正的问题。为什么？可能人家早已给出了上述三个问题的解决方案。往往如是!激动地发现了一个问题，可是这个问题已经被人家解决了，而你却发现自己没有可以超越他的新方案。
第二，必须有文献综述(即国内外既有观点、立法、适用等的述评)，指出其不足，本文的真正问题才能产生，才有自己论文想阐述的问题。否则，无法得到本文所研究的问题。即使开始了研究，也可能毫无价值。文献综述最核心的部分往往是对现实与法律制度问题的既有解决方案。文献综述包括简述、评与转三方面。述，介绍其观点；评价，说出文献的发展脉络。述要简洁准确；评要说出后一个文献与前一个文献相比，观点的进步或退步之处。在评价的后面，要对所有文献作出总结，即转。这种转，往往是肯定其贡献，指出其不足，转向自己的想讨论的问题。
既有的司法、执法文件等，这是必须综述的。否则，你只是关注了现实问题，而没有关注它的解决方面的现状。
法律制度也是文献。这是立法现状与历史方面的文献。有人将国外的制度与观点放在后面的比较法研究之中，这是很多学生的做法，比较之后得出启发。这样是不好的。国外的做法也会有问题的，也是需要评述的，它不能直接成为我们的标准。
只有你发现了他人解决方案的问题，才找到自己真正的问题，才能开始真正意义上的论文写作。
文献综述是重要的，它可以避免重复劳动和狂妄。苏力曾经高呼法学论文应当注意尊重前人成果，要作注释。正是因为这样，学校往往将文献综述作为独立的附件上交。可是，这些年，我看到了很多无知无畏的做法：根本不作文献综述，或者根本不提出问题。这就太可怕了。试想，没有综述前人的观点，你的观点是什么呢？是前人没有的观点，还是重复？只能是傲慢与偏见啊。也有同学作了文献综述，但将之放在附件之中，而文章之中没有，这就无法理解了。还有些同学不作文献综述，直接提出问题，就开始写作，那也太可怕了。更有同学，根本不来文献综述和问题，直接像编教材那样写作，那就不是论文了。
在上述文献综述的基础上，你应当指出既有文献的问题，从中选出一个问题作为本论文的问题。恭喜你，你有了自己真正的问题，你的论文可以开始了。你应当说一下下文的研究思路，让人明白你是如何分析问题、解决问题的。
于此再次强调，任何没有认真作过上述文献综述的人，他的所谓论文不是真正的学术论文。它无法区分于闲聊与酒桌上的议论。
应当说，任何正规的论文应当如上，但是，从高中的论文开始，我们就学会了横空出世，这确实是一个根深蒂固的恶习。我愿意告诉我的朋友、学生和后辈：不要那样，人应当尊重前人的观点，这是不自欺欺人的基本功，也是我们作为人生存的标志所在。
此后晚辈要讨论任何严肃话题，都应当知道，你先说别人有什么样的观点，他们的观点有什么好与不好，再谈你自己的观点，你不要将别人的观点暗暗当作自己的，你是一个独立的人，你应当有自己的观点。否则，去做点别的事情吧。
本科生很难指出文献的缺陷，也不太可能提出自己的观点？经常听到如此说。我不太赞同。每个人都有自己的观点，这是一种本能。只是现今的教育不重视这种本能的开发，才导致只会记忆。退一步说，局部性建议总会有吧？这也比横空出世好一万倍。
科斯曾经说，那些混乱抄袭之作，最好付之一炬。据说杜牧晚年刚刚生病，就将自己的诗作焚烧了大部分。
五、第二三部分：深入的论证
分析人家观点缺陷或失误的原因，特别是其后match理论基础的缺陷；提出自己的解决理论，进行论证。
这就是分析上一部分提出的问题，并提出解决问题的理论(而不是具体方案)。
如果上文提出的问题足够准确，这两部分是容易把握的。
具体分析的方法应当找一两篇好论文来学习。
这两部分要注意：问题、分析问题、解决理论三者应当对应，不一定一一对应，但必须对应；要运用各种新的、具体的理论来分析和得出你的解决理论，例如程序独立性价值理论、刑法谦抑性理论、关系契约理论等，要从既有的法理学或部门法理学理论之中推理出你的理论，而不是简单的“我觉得”、“我认为”，也不能仅仅根据诚实信用原则等过于抽象的理论得出你的结论；最好在每一自然段前面或后面给出中心句；自然段之间必须环环相扣，不能有大的跳跃；从几个方面论证时，这几个方面的分类要周延，分类本身要有依据(为什么是这三个理由而不是另外的三个或四个？)
六、最后：具体解决方案
根据上文解决问题的理论，给出法律制度包括立法、司法、执法等上的具体解决方案，写出方案名称、内容、特点(与既有方案的比较)、与其它方案的关系(如与现有制度的关系，重新立法还是法律解释？)、方案的可行性等。这部分要具体。
七、论文的规范性
有注释且内容规范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和时间、译者、页码等。注意查找文献时一次性记录下来。
篇12
一、经济法和民法的主要区别
1.经济法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保护上的出发点与立场。民法的本质是市民社会的法，是典型的私法，以个人利益为本位，以确认和保护私人利益为其价值追求的目标，对平等主体的商品关系加以保护，从而维护民事主体的权利。但其对个人利益的无尽追求，往往又导致社会经济运行的无序化，给社会利益造成损害。经济法的本质则是社会法，它以社会为本位，把社会经济总体效益作为自己的价值目标，在兼顾各方经济利益的同时，维护社会经济总体利益。它是公权及于私人经济领域的法律，其产生最终突破了公、私法划分的二元结构模式。从产生之初，经济法就是国家站在全社会高度，从国民经济的整体出发对社会经济活动进行干预与调控的产物。由于经济法所体现出的“社会公益性”如此明显，以至于在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域，这恰恰是属于经济法的领域。可以说，经济法的产生，改变了社会利益的配置模式，从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
2.二者的调整对象不同。按照法理学的理论，任何部门都有其特定的调整对象。经济法的调整对象是国家在管理经济和协调经济运行过程中所发生的各种经济关系。经济法和民法的调整对象虽都具有经济性内容，但前者是一种关于国家经济管理和协调的权利义务关系，后者则是在民间经济活动中，主体进行经济交往中各平等主体之间的权利义务关系。虽然两者都涉及经济领域，但前者是国家管理涉及民间社会经济领域，是“公”及于“私”，后者则完全处于民间社会经济领域之中，是“私”的领域内部关系。前者主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和效益。一般不涉及个人的人格、财产和交易关系；后者则主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全。
3.二者的调整方式和手段的差异。民法是纯粹以个人为本位的私法，以自由平等为核心，其调整方式相应的采取意思自治原则，即由当事人按自己的意志设定权利和义务，国家并不予以过多干预，但民法其完备的微观经济行为规则又很难解决经济垄断、资源配置不当，弱者特别保护等现代经济中的新问题，这就需要经济法采取一系列弹性的综合调整经济的手段，通过引导，控制社会经济的良性运行，使经济法能够适应经济形势的不同需要，成为社会经济关系的良好“调节器”。
4.从经济学角度来看二者的区别。从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看，作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性，主要表现在：第一，降低交易费用。第二，提高经济效益。第三，促成合作。
二、经济法和民法的互补性
经济法和民法作为两种不同法律，虽然调整范围、宗旨和作用以及调整方法等方面是不同的，但这并不意味着两者互不相关。1.民法和经济法在调整对象上的交叉性。民法和经济法在经济关系调整中相辅相成，民法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”条款等，是民法与经济法的分界和联结点：一边是经济法以维护宏观平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，另一边是民法对在此良好环境下自由从事活动的主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，即超出民法调整的范畴而需由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法和各种管理性的法律作具体调整。
它们在调整对象方面的交叉，源于以下两个重要因素：一是由于二法都处在市场关系之中，而某种市场关系的形成又往往呈现错综复杂的情况，这就必然导致二者在调整对象上的部分重叠与交叉，调整对象的交叉又需要民法和经济法从不同角度，在不同层面上共同去维系社会关系的存在；二是由于某个具体的法律关系，单靠一个法律部门的作用是难以形成的。因此，民法和经济法在调整对象上的交叉性，决定了二者存在的互补性。
2.经济法和民法在调整宗旨、作用和方法上的互补性。民法是从市民社会中自然形成的，它以人本主义为出发点，其理念是自由主义，民法的价值理念之一是对抗国家力量的侵犯，而经济法以追求社会整体利益为其立法宗旨，即站在社会整体的角度，通过法律对社会经济关系的调整，消除极端个体权利本位对整体社会经济发展造成的消极影响，以解决个体营利性与社会公益性的矛盾，促进经济良性发展。
民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，以意思自治为核心，注重机会均等，即以抽象的人格平等为基础建立的公平理性，是以平等求公平，以个体为本位，给经济个体以完全的意志自由，保证个体权利的充分实现，仅依靠市场经济的自发作用，来实现社会经济的理想状态。而经济法以国家管理和调节经济为其调整对象，它给主体以相对特权追求结果的大体公平，从社会利益出发处理个人和社会的关系，以社会权利为本位，保证社会整体利益，通过国家采取种种措施，弥补市场机制在经济发展中的缺陷，实现经济的理想状态。
三、结语
经济法和民法这两种调节机制应当互相配合，综合发挥其对现代市场经济的调节作用，二者相辅相成，缺一不可。总之，民法与经济法作为规范市场经济的两部基本法律，都不可以偏废。
[参考文献]
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[2]杨紫炬，徐杰.经济法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2001.
[3]李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[4]李平.论经济法与市场经济的关系[J].四川大学学报（哲学社会科学版），1996，（2）.
篇13
经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。
划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。
对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性
一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。
与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。
二、经济法与民法的关系
经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。
经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。
三、经济法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。
(一)经济法与商法的区别
从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。
从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。
从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。
从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。
总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。
(二)经济法与商法的联系
《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。
在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。
当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。
四、经济法与行政法的关系
从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。
(一)经济法与行政法的联系
经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。
(二)经济法与行政法的区别
首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。
其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。
五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
参考文献
[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3).
