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(二)公民合法财产不受侵犯，是森林生态效益补偿的宪法基础
财产权是一项自然权利，与生命权、自由权密不可分，因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权，是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然，出于公共利益的需要，国家可以征用公民的私有合法财产，但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定，二是严格依照法律程序，三是给予相关公民一定的补偿。在我国，林地的权属包括国有和集体所有，林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林，除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林，树长得再好，也难以变现。既然国家为了公共利益的需要，限制了公民的财产权，就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿，否则，就会伤害利益主体，阻碍其进行有利于社会进步的活动。
(三)权利冲突的衡平，是森林生态效益补偿的法律需求
权利只有边界和范围，没有等级之分，正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的，权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态，仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突，解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量，找到平衡点，实现权利配置最大化。2003年起，集体林权制度改革在全国逐步推开，实际操作中，公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权，而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利，又需要维护生态利益的时候，森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代，间接维护了权利的平等和正义。
二、森林生态效益补偿法制建设的缺失
(一)立法的缺失
我国关于森林生态效益补偿制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生态效益补偿的内涵只是停留在学术探讨阶段，没有得到统一明确的界定，其目的、价值以及制度顶层设计难以进一步落实。2.权利义务不一致。权利与义务是相辅相成相适应的，权利不应大于义务，义务也不可大于权利。当前，森林生态受益者的收益远远大于支出，甚至没有支出，而森林生态保护者的生态责任却极其严格，管护责任也没有与管护效益相挂钩。3.权利救济乏力。“无救济，无权利”，法律规定了公益林经营者有获得森林生态效益补偿的权利，但是如何保障该权利不被侵犯，权利被侵犯了应当依据什么样的程序去救济，没有明确的规定。4.重视程度不足。森林生态效益补偿实践始于本世纪初，2005年，国务院就将生态补偿建设纳入重点工作内容，2010年，又将生态补偿条例列入立法计划，可是一直没有实质进展。这除了现实条件的制约，也在一定程度上反映出生态补偿制度建设尚未得到充分的重视。
(二)公平正义的缺失
“正义是社会制度的首要价值”。森林生态效益补偿制度的生命力不是在于是否对生态保护者的个人利益牺牲进行了补偿，而在于是否给予了合理的补偿。2012年，除了中央财政，已有27个省(区、市)建立了省级财政森林生态效益补偿基金，中央和地方财政补偿一共达到了184亿元。这个数字虽然比最初投入翻了几番，但是平均到18.7亿亩的公益林，每年每亩的补偿金额平均只有7元钱。这个标准不仅远不如外出打工收入，也与林地的经济效益严重脱节。例如补偿标准位于全国中等水平的安徽省，集体所有的公益林，2013年补偿标准提高到了每年每亩15元。而出租林地的年租金是每亩25元左右，商品林种毛竹的年收益约每亩500元，分别是公益林补偿的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠农政策，种粮农民每年每亩耕地可获得的直接经济补贴不下于77元。畸低的补偿标准，体现了当前森林生态效益补偿制度公平正义的缺失。长此以往，公益林管护质量必将下降，这又会产生与建立森林生态效益补偿制度的意义南辕北辙的效果。
(三)利益协调机制的缺失
权利在实现的过程中，不可避免地需要考虑不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。从目前的情形看，在协调经济与生态利益方面，我们做的远远不够。首先，经营者意志被忽略，无法把握利益平衡点。集体林权制度改革将公益林承包到户，在名份上是优化了产权，激励了公益林管护，可是公益林的经营严格处于政府的掌控之中，对于生态效益的转化，经营户没有任何发言权。其次，森林生态效益补偿标准一刀切，违背了利益协调的现实性。利益协调的基本准则是具体问题具体对待，但是在我国，除了简单划分国有、集体、个人所有公益林，不管林种，不论区域，甚至不跟踪生态效益产出，森林生态效益补偿标准都是一样的。再有，维护经济生态平衡没有多样举措，森林生态效益补偿独臂难撑。森林生态发展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的经济利用不仅不会破坏森林生态，还会有利于森林环境保护，激励林农保护森林。《国家级公益林管理办法》是承认并允许对公益林进行相适应的经营开发的，然而，政府对公益林的管理政策始终是“管严管死”，公益林经营实际上是很难实现的。
三、对策建议
(一)维护正义，加快相关立法
正义是社会制度的首要美德和最高成就。但需要我们认真探讨的不是如何确证这一点，而是如何达成这一制度美德。实现森林生态效益补偿制度的正义，关键就是要厘清森林生态效益补偿法律关系中各个法律主体的权利和义务，对生态产品或服务的提供者给予合理补偿。首先，实现立法的完整性。森林生态效益补偿面临的现实经常是“无法可依”、“有法不明”。实现其立法的体系化，就是要深化该制度的顶层设计，明确制度内涵，围绕制度价值，细分权利义务，完善权利救济。其次，增强具体规定的可操作性。及时清理、修改和完善现行的规范，使之更加合理，也是立法工作的重要组成部分。比如《森林法》规定违法进行采种、采脂活动的，要依法赔偿或被处以罚款。但是我国《森林法》和相关法律并没有规定如何才是合法采种、采脂，也没有统一的关于采种、采脂的技术指导性文件。再有，落实现有权利。法律的生命力在于实施，阻碍权利的实现，就是最大的不公平。保护生态，不代表停止经济发展。公益林是可以适当经营的，相关部门应当依法为经营户创造适当经营的条件，而不是一味“管严管死”。
(二)尊重市场，完善激励举措
我国林权结构比较复杂，林地属性只区分国有和集体所有，但是林木权属包括国有、集体和个人所有。通过集体林权制度改革，林地使用权又逐步与所有权分离，个人对公有属性的林地又享有了带有明显私有性质的承包经营权。在产权私有化的情形下，保障足够的公共产品和无价格产品供应，需要的是政府有效的参与和调控，根本方法就是对私人产业提供公共物品的行为通过利益的引导、收益的差异化进行激励。所以，森林生态效益补偿应当是根据实际情况，充满差异的。首先，森林生态效益补偿要尊重市场规律。提供的公共物品，如果能够具有市场价值，个人才会有动力对公共事业进行投资。作为生态产品的提供者，公益林经营户有权参与生态补偿市场，促进生态产品合理价格的形成。其次，补偿主体权利义务相适应。当前，完善补偿责任的重点，就是要使补偿主体权利义务相适应，收益支出相匹配，同时按照“谁受益，谁补偿”的原则，确定补偿主体，让生态提供者的权利具有明确的请求目标。再有，管护责任要实现软着陆。根据地区经济发展水平，区分林种、生态价值、碳汇量的增长情况等，实现补偿差异化，促进管护主动性，更好地实现森林生态效益补偿的意义和目的。
(三)加强实践，探索补偿新形式
美国最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于逻辑，而在于经验。”法律的经验来自于社会实践。森林生态效益补偿制度的完善，离不开补偿实践提供的有益经验。当前，国内外都纷纷开展了很多生态补偿创新实践，对于我国相关制度的完善很有借鉴意义。这些经验基本可以归纳为三种类型:一是政府购买，比如占全国森林总面积的34%的德国公益林，完全由政府直接经营管理。我国在贵州省也开展了试点，由政府收购个人投资营造的重点公益林。二是公共事业补贴，如福建省综合参考生态公益林数量及其对流域的贡献大小、地方经济发展水平，按每年每吨用水量承担生态补偿金。三是生态补偿一体化，根据近期一份国际环境与发展研究所的报告，在全球287个森林生态系统服务付费项目中，有61个是与流域生态服务直接相关。国内外森林生态效益补偿实践给予我们三点启示:一是落实补偿离不开政府的有效参与，政府有责任积极主动地开展创新实践;二是生态补偿应当逐步实现一体化，让各类生态资源能够共享生态收益;三是补偿实践要因地制宜，尊重市场、尊重规律、尊重各地发展实际水平。
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本文作者：袁翠清杨兴香作者单位：山西大同大学政法学院
非婚同居现象的发展
社会主义国家的建立和发展为婚姻家庭制度的发展注入了新的活力，而现代社会的多元化也带来了婚姻家庭制度特别是婚姻观念的多元化。一方面，世界各国已经建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成为发展的主流。但另一方面，对婚姻的个性化理解、个人主义的膨胀以及科学技术的发展等都对现存的婚姻制度提出了新的挑战。未婚先孕、非婚同居、离婚率大幅上涨、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此种种，都是人类社会需要面对和解决的问题，而这些问题在我国也或多或少地存在。实践证明，社会主义婚姻家庭制度建立以后，有一个逐步完善的过程。特别是社会主义初级阶段，一方面，婚姻家庭领域还不可避免地存在着封建主义的旧思想、旧传统，另一方面，资产阶级自由化思想的影响也不可忽视。在自由化、个性化影响下产生的种种新的婚姻家庭观中，特别值得关注的是非婚同居问题。近年来，随着经济及社会的不断发展，非婚同居现象在我国普遍存在于青年人及老年人中，成为游离于法定婚姻之外的一种两性结合方式。非婚同居是指没有配偶的男女，没有办理结婚登记而同居生活，它包括了事实婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》实行之后，以夫妻名义同居生活的男女，如果没有补办结婚登记手续，则不再承认其婚姻的效力，因此，将1994年2月1日以后出现的无配偶男女同居，称为非婚同居，不再使用“事实婚姻”一词。非婚同居关系的构成要件有三:(1)欠缺结婚法定形式要件。(2)同居关系的男女或者以夫妻名义，或者不以夫妻名义。(3)男女双方公开同居生活。我国传统的婚姻家庭观正面临着挑战，非婚同居作为一种新的婚姻及家庭形式正朝着蔓延的趋势发展，而我国现行法律在调整此种新现象时的欠缺，带来了许多社会及法律问题。第一，非婚同居现象大量增加的趋势，使一些西方国家开始改变其传统的做法，对非婚同居进行法律上的调整。而我国法律尚未明确解释非婚同居关系，也未界定其内涵与外延。第二，非婚同居者所生子女为非婚生子女，我国法律没有相关制度调节非婚生子女同其生父母之间的关系，这样极大地危害了非婚生子女的人身及财产利益。第三，非婚同居与婚姻关系的效力不完全相同，婚姻关系的效力不仅包括夫妻间的各种财产关系，而且还包括夫妻间的各种人身关系，而非婚同居配偶间的关系主要是财产关系，双方几乎不享有人身方面的权益，但我国法律未规定非婚配偶双方的个人利益和财产利益及相互关系的问题，在实践中引起了许多纠纷。第四，非婚同居与婚姻关系不同，其间接效力指非婚同居作为一个稳定的生活共同体，基于一定事由的发生而与第三人之间发生的权利义务关系。我国法律没有明确规定在第三人剥夺非婚同居配偶的生命时，另一方如何提起侵权损害赔偿诉讼等问题，给实践司法工作带来了极大的不便。因此，在非婚同居日益被人们自愿选择的今天，越来越多的纠纷发生在同居当事人之间，如不及时加以解决，会给社会带来不安定的消极因素，因此，我国法律有必要借鉴两大法系国家关于非婚同居的相关法律法规，制定符合中国国情的非婚同居法律制度。
设立非婚同居法律制度之法理学探讨
中国传统社会中，个人是家庭的个人，从属于家庭的地位，而现代社会经济及制度的发展将个人从家庭中解放出来，个人有了自己独立的空间和选择。因此家庭不再拥有独立的资源和发展机会，并丧失了曾经拥有的自治、自给、自足及协调能力。家庭传统功能及角色的转变，并不意味着个人处于放任自流状态。于此同时，国家取代了家庭的地位，即通过对一切资源、生存及发展机会和信息的控制，通过分配上述资源、机会及信息来控制每一个人，进而控制每一个家庭。当代中国法律应是一种个体与秩序平衡价值观的体现，与此相适应，法律以个体的身份及国家的秩序职责为内容，法律作为统治和治理手段，在维护个体身份利益的同时，时时不忘对社会秩序利益的追求。非婚同居虽然是个体追求性利益的私事，但基于当代中国个体与国家的特定关系，这种“私事”必须服从国家对秩序利益的维护。我国在走向开放的过程中，除进行自身立法活动外，自然会受到西方法律制度及法律文化的影响，不可避免地引进、移植或借鉴一些西方法律制度。例如，大部分西方国家在宪法中都规定公民在法律面前人人平等，即公民依自身意志处分自己的民事权利、利益，不受国家及他人的干涉（有些学者将其称为私生活权）。在这种立法理念背景下，家庭生活是私生活，与别人及国家无关。导致家庭法成为完全性的私法，国家不可对这种私法给予任何的干涉，否则就是违法。因此在西方国家，当事人利用上述“私生活权”规避社会道德及法律的现象普遍存在。由此可见，法律想要将一种社会行为进行合理的规范，就必须首先有明确的价值取向，这种价值取向须根据特定经济基础的特征及发展水平来确定，否则此法律在现实中行不通。我国法律欲将非婚同居进行合理规范，达到维护社会整体秩序的目的，应理性地引进西方国家的制度，即引进的法律制度必须与中国社会特定的经济基础相适应，否则这种引进不仅不能解决问题，反而会使问题变得更糟。中国也可以制定自己独特的非婚同居法律制度，但这个过程必须有一个正确的法律价值取向的指导，在此基础上制定出一种符合中国经济基础要求，并能促进经济基础发展的全新的法律制度。综上所述，结婚自由、非婚同居作为权利，在给权利主体带来利益的同时，也必须接受法律控制和调整利益的功能，只有这样，法律才能使各种利益主体的利益趋向平衡与稳定，实现法律的正义价值功能。
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尽管近年来我国西部地区等的退耕还林工作取得了较大的工作成就，但是，在政策的执行过程中，也相应的出现了一些亟待解决的问题和缺陷。退耕还林问责机制存在的主要问题分析部分，重点探讨这些地区在实施退耕还林过程中，如何执行问责机制的，如何紧密结合法律法规执行的。
一是，退耕还林问责机制的责任有待于进一步明晰。有的地区在实施退耕还林问责机制过程中，存在职能部门职责分工交叉的问题，在一些职能的划分等方面不可避免的存在一定的职责划定不清楚等问题，直接就会导致了退耕还林问责机制责任主体的模糊。也就相应的导致了各个职能部门之间往往容易产生和出现相互推诿甚至是扯皮的问题和现象。在同一个行政执行部门的内部，由于存在不同的层次和层级之间的人也往往容易出现和产生一定的职能交叉，责任权利不明确和职责模糊等问题和现象，甚至会出现了“责任真空”的现象，在这样的情况下，退耕还林问责机制就无法得到很好的贯彻落实了。关于上述问题的解决，国家的《退耕还林条例》等都已经进行过明确的规定，对于各方面的责任和职责进行了一定的划分，但是，从实际的法律实务和操作的角度来说，退耕还林问责机制的落实仍然存在划分过于简单等现实的问题，特别是对于同一个职能部门的不同层级之间的权责利没有进行更加详细的规定。特别是在灌木的管理、种苗造林补助费、生活补助费等现实的问题没有进行详细的规定。
二是，退耕还林问责机制的力度有待于进一步加强。我国最早实行的问责机制可以追溯到2003年，并且在各地相继建立健全，但是，从目前退耕还林问责机制执行来说，仍然存在退耕还林问责机制执行不够严格，甚至是比较乏力的现实问题。退耕还林问责机制的行政问责主体往往是局限于同一个职能部门的上下层级之间的集体式的退耕还林问责机制。其中，又往往是以政府有关职能部门的退耕还林问责机制为主。这就相应的导致异体之间退耕还林问责机制的难度相对较大。而对于政府有关职能部门内部体制机制来说，退耕还林问责机制也是仅仅局限于政府有关职能部门的内部，从外部社会的角度来说，难以形成有效的监督和制约，因此，退耕还林问责机制其的公正性、可操作性还有待于进一步的考察。主要是因为政府职能部门的内部之间，存在着长期以来形成的较为复杂的人事关系，如何进行公正的退耕还林问责机制处理，相对的也显得比较困难。因此，会导致某些政府职能部门的退耕还林问责机制不能很好的落到实处，即使退耕还林问责机制启动了，有某些人已经受到责任的追究了，但是，更多的是“走个形式”，责任主体没有得到应有的实质性的处罚。
三是，退耕还林问责机制的法律有待于进一步完善。自国家实行退耕还林政策以来，各地方也纷纷的制定出台了有关退耕还林的制度、办法、规章等，但是，纵观各地方的政策性文件，对于退耕还林问责机制方面的规定相对比较薄弱，主要原因就是没有给予足够多的重视，没有相应的退耕还林问责机制程序法对于退耕还林过程中发生的失职渎职等一系列行为予以相应的处罚规定。目前实行的《退耕还林条例》由于法律层次相对较低，因此，在法律的执行强制性和规范性等方面仍然存在一定的缺陷，退耕还林问责机制程序执行等方面就会相应的存在一系列不规范的方面。与此同时，现行的有些关于退耕还林问责机制的规章制度的主要内容呈现出明显滞后的现行，没有能够做到定期修订完善，对于退耕还林问责机制出现的一系列的新问题、新情况和新现象规定不明确。因此，由于相对缺乏强有力的法律法规作为坚强的后盾和保障，退耕还林问责机制的无法顺利的实施，退耕还林问责机制中的随机性成分也相应的增大。
三、退耕还林问责机制的法律对策建议
本文试图以榆林的退耕还林工程中存在的法制问题为蓝本，进行更加深入细致的调查研究，为我国西部退耕还林工程法律研究，特别是退耕还林问责机制研究，提供更加方法的信息科研成果，进一步明确退耕还林工程对于区域环境建设的重要作用，力争进一步引发我国西部退耕还林还草中存在的法制问题的更深层次的研究，为相关领域的研究提供新信息。为此，提出如下对策建议:
一是，建议进一步健全完善退耕还林问责机制的法律法规。建议研究制定出台退耕还林问责机制法律法规，将退耕还林工程上升为战略性工程，充分认识到退耕还林问责机制在保护生态环境、维护生态平衡等方面所能够起到的重要作用，因此构建起退耕还林问责机制具有长期性、针对性、持久性的现实需要。伴随着退耕还林工程的纵深推进和进展，必须依托一部强有力的法律法规来规范退耕还林问责机制等问题，能够有利于进一步明确各方面的权利和义务，能够有利于进一步的巩固10多年来退耕还林工程的宝贵成果，能够针对退耕还林问责机制各个责任主体的行为，始终在国家法律法规的规定范围之内开展和进行，最大限度的提升退耕还林问责机制的执行力度，使得退耕还林问责机制更加趋于完善，更加具有较强的可操作性。同时，建议进一步健全完善退耕还林问责机制有关的法律法规，尽可能的详细规定出各方面的退耕还林问责机制职责，进一步明确各方的工作责任，尽可能的减少和降低相关法律法规与制度层面的矛盾和冲突，使得退耕还林问责机制相关的规定更加的统一、更加的一致。
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（二）“21世纪是地下空间的世纪”
世界经济合作与发展组织早在1970年就提议：21世纪的城市其地面的使用仅限于住宅、公园和广场，交通、通信、水道、煤气等市政基础设施应进一步地下化，而且也应该将停车场、车库、垃圾、污水处理等最大限度的设置于地下。其实早在上个世纪末，土木建筑领域就普遍认为：21世纪将迎来地下空间开发高峰期，城镇规划领域也深刻的认识到：向地下延伸发展空间是节约土地资源，优化城市功能，改善城市生活环境的极佳选择。[2]进入新世纪，世界各主要发达国家在进行旧城改造、建设新城的过程中，为缓解城市压力，实现集约发展。更加重视对地下空间的开发利用。21世纪是地下空间的世纪，同样也是我国地下空间开发利用的时期。在今后的50年里，我国也将实现国民经济发展的第三步战略目标，全面实现现代化。与之相适应的，我国城市化水平将达到65%以上。在这一城镇化历程中，地下空间必然将发挥着越来越重要的作用。“预计到本世纪20年代，我国城镇地下空间开发利用可能出现，进入大规模发展的更高阶段。”[3]
二、我国地下空间立法现状与国外相关立法评析
（一）我国地下空间开发利用中，相关法律法规不完备
我国理论界对地下空间的研究开始较晚。20世纪80年代，学术界才首先提出“地下空间”概念，但当时对这一概念的研究仅限于地下空间开发的设计与施工技术方面。20世纪90年代，特别是21世纪初，随着“城镇地下空间开发热潮”的兴起，地下空间开发产生的权属纠纷、权利处分收益、地下空间管理等法律问题也日渐突出，学界才开始逐步着手地下空间开发利用的法律法规制定和理论研究上。1996年《中华人民共和国人民防空法》审议通过，它是我国第一部提到地下空间建设规划的法律。1997年建设部制定并颁布了《城市地下空间开发管理规定》，这对我国地下空间开发管理具有里程碑的意义。它专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等内容，为合理开发城市地下空间资源，加强对城市地下空间开发利用的管理，提供了重要的法律依据。2007年《中华人民共和国物权法》颁布，该法第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。”这是我国第一次以立法的形式承认空间权的存在。[4]我国当前地下空间方面的立法不足主要体现在以下几个方面：
（1）专门规范地下空间开发的法律规范缺失。《物权法》虽涉及到建设用地使用权的地下设定问题，却未在更本质的层面上提出地下空间权这一概念和界定其权利性质与归属，亦未对此权利的取得、处分和收益等内容作出专门规范。
（2）已有的相关法律规范效力位阶较低，对地下空间利用的实践活动缺乏有力指引。《城市地下空间开发管理规定》虽专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等，但由于其是由作为国务院组成部门的建设部制定颁布的，效力层级较低，对实践活动的指引作用有限。此外，诸如上海、天津、深圳等一批经济较发达的城市制定的地方性法规，一方面其只能在相应的行政区内适用，另一方面他们无法对涉及地下空间开发利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出规范。
（3）已有的法律规范内容单调。无论是《物权法》，还是《人民防空法》，亦或是《城市地下空间开发管理规定》均只简单规定了涉及地下空间的某一方面内容，对于整个地下空间开发利用的法律调整机制未形成系统的有效的规范。故而，在地下空间开发的过程中导致规划无序，缺乏统筹；管理混乱，政出多门；更严重者导致了地下空间资源浪费，人们生命财产遭受损失，生态环境遭受破坏。
（二）国外关于地下空间开发已有相关法律调整规范
在世界主要的经济发达国家，由于其较早地面临了地下空间利用问题，所以为适应和保障地下空间的发展需要，各国针对地下空间方面的立法也较完备，甚至形成了以地下空间权为核心的地下空间专门法律体系，以日本体现的最为突出。
（1）日本
1963年，日本国会通过了《日本共同沟法整备特别措施法》，目的是通过制定共同沟（也称“地下共同管线”）①建设和管理相关措施，在特定道路上与伴随路面挖掘而进行的地下占用限制相配合实施共同沟整备，以保全该道路结构，确保交通顺畅。1966年，日本修改民法典，规定“地下或空间，固定上下范围及其工作物，可以以之作为地上权的标准。”②据此规定，日本民法典确立了“空间权”概念。1995年，为整备特定道路的电线共同沟，保全道路结构，确保道路交通安全有序，日本还制定了《日本电线共同沟整备特别措施法》。直到2000年，颁布了《大深度地下公共使用特别措施法》，至此，日本的地下空间法律体系基本形成。日本在对地下空间开发进行法律调整的过程中有两个突出的特点：第一，民法典中较早的确立了“空间权”概念，并对空间权属、空间使用与处分等问题进行了深入研究，为地下空间开发实践提供了理论基础。第二，在进行专门立法时机尚不成熟时，针对特定发展阶段所出现的地下空间开发问题出台专门的法律、法规进行规范，并直至形成较科学完备的地下空间开发专门法律体系。第三，明确了政府在地下空间开发利用中的主管机构和管理权限，统一负责，避免政出多门、九龙治水，并形成了综合管理和专项管理相结合的管理体系。
（2）美国
美国是最早关注空间权立法的国家。早在19世纪五十年代美国确立了空间权制度。在20世纪初，将地表上方和下方的一定范围内的空间进行分割并确定范围进行出租、出售，获取经济利益的现象不断发生。为此，1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，这是美国第一部空间（当然也包括“地下空间”）权及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷马州空间法》，“该法集有关空间权领域研究成果与判例之大成，详细规定了空间权的各项制度。为美国现代空间权法律制度产生了深远影响。”[5]
（3）其他国家
当然，在英国、法国、德国等国家也都较早的对空间（包括地下空间）权内容进行了规范。如英国“可以将地下空间水平或垂直区分，作为权利之标的而自由设定地下利用权。”③再如法国“土地所有权包含该地上和地下的所有权。”[6]德国“土地所有权人之权利达至其土地地表之上的空中和地表之下的地壳……”
三、建立以“地下空间权”为核心的法律调整模式
（一）确立地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体
1.地下空间概念的法学意义
地理学意义上，“地下空间”一般是指地球表面以下的土层或岩层中天然形成或人工开发的空间场所；但法学意义上的地下空间含义不同于地理学意义上的地下空间含义。法学意义上的地下空间是将地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体看待。其能为人类支配，能满足人类生产生活需要，并以此受到地下空间方面的法律法规的调整。《城市地下空间开发利用管理规定》对“城市地下空间”进行界定：是指城市规划区内地表以下的空间。笔者以为，城市地下空间是指城市规划区内地表以下的，能受法律规范调整的，可为人类利用的已开发的和未开发的地层空间场所的总称。
2.地下空间的法律特征
在探讨地下空间的法律特征之前，有必要先交代一下地下空间具备自然资源基本属性，地下空间的这种自然资源属性④是地下空间能进入法律调整范畴，为人们生产生活所开发利用并产生利益的必要前提。当然，作为法学意义上的地下空间则是在具备自然资源基本属性的基础上又含有了典型的法律特征。具体说来：
（1）地下空间具备价值性，能给人们生产生活带来一定的财产性利益。地下空间资源首先必须具有利用价值。[3]而这种利用价值又同时需要在人类社会的生产交换活动中得以展现，通过交换满足人们对地下空间资源的利益需要。这便使地下空间资源具有使用价值与交换价值的双重价值属性。故而，地下空间资源一旦进入市场流通领域，便自然的成为市场交易的对象，亦便自然的成为地下空间开发利用法律关系的客体。在我国，这一属性体现最明显的则是在城市。城市地下空间资源作为城市土地资源的自然延伸，因此也具备了与城市土地资源相类似的价值属性。随着近年来我国城市化进程中，城市土地所创造的巨大财富和社会效益中，不能排除城市地下空间资源在其中的显著价值。
（2）地下空间具备可控性，能为当前人力所支配，并以此满足人们对地下空间的利益需要。一般认为，除人身外，凡能为人类排他支配，受人控制且肚里能使人类满足其生活需要上只需要的对象可成为法律关系之权利义务针对之对象。[7]地下空间资源的开发受地质环境和经济实力与技术水平的制约，特别是经济实力和科技水平的影响。但随着人类科技发展水平的不断提高，国民经济实力的不断增强，人类对地下空间资源的开发利用范围和深度都有了质的跃升。现如今，人类的地下空间开发利用活动已能够深入地下空间的各个层次，在人们的生产活动中，关于地下空间资源的交易活动自然也变得频繁起来。人们可以在法律规范的范畴内根据自己的意志进行占有、使用和处分地下空间，以此满足自己对地下空间资源的利益需求。在当今的社会经济活动中，地下空间俨然成为地下空间开发利用法律关系的客体。
（3）地下空间具有稀缺性和有限性。地下空间的稀缺性和有限性是自然资源的固有特性。从总量上来看，地下空间的储备是有限的，可供人们开发利用的部分不是可以无限制使用的，其具有稀缺性。地下空间资源的稀缺性和有限性，决定了法律对其进行调整的前提。任何可以无限供给，不具有稀缺和有限属性的资源不可能成为法律关系的客体，也没有必要进行法律调整。[8]在我国，随着城镇化进程的加快，人们对地下空间的数量需要日益增加，这就产生了一对供给与需要的矛盾，即地下空间资源可供利用的部分不能满足人们在利用数量上不断增加的矛盾。因此，为调整由此所产生的地下空间所有、使用、处分和占有等方面的利益纠纷，需要法律进行规制，化解各种利益冲突，使相对有限的地下空间资源在人们的生产生活得到合理、有序而又高效开发利用。
（二）确立地下空间权利体系
地下空间权利是以地下空间资源为客体的各种权利内容的集合。按照人们对地下空间的不同利益需求和取得方式，地下空间权利一般包括地下空间所有权和地下空间使用权等内容组成。[9]
1.地下空间所有权
地下空间所有权，是指地下空间所有人（在我国，所有人为国家或集体）⑤对地下空间的占有、使用、收益、处分，并排除他人干涉的权利。（1）地下空间的占有,是指地下空间的所有人及其他权利人根据法律规定或符合所有人的意思,通过法定程序实现对地下空间实际上的占领和控制。（2）地下空间的使用，是“依照物的性能和用途,并不毁损其物或变更其性质而加以利用。”[10]地下空间的使用权能，本质上实现了地下空间的使用价值。（3）地下空间的收益是指“把地下空间投入到社会生产过程、流通过程而所取得到的利益”[10]。当然，地下空间收益权能的发挥要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展开。（4）地下空间的处分是指地下空间权利人有权将地下空间使用权转让给他人占有、使用并获取利益，也可以设定地下空间地役权、抵押权、租赁权等。
2.地下空间使用权
“空间”（包含地下空间）权是一项独立的用益物权。[11]由于地下空间所有权与使用权呈现相对分离的状态，地下空间使用权可以基于地下空间所有人或是使用人的意志而形成的一项独立权利形式，因而自然人、法人和其他经济组织在不享有地下空间所有权的情形下，仍然可以依划拨、出让、转让等方式取得地下空间的使用权而参与市场交易活动，获取经济利益。在城镇中，地下空间的开发利用活动频繁，利用形式多元。城市地下空间权注重对城市地下空间的使用价值的发挥，以对城市地下空间的使用和收益为主要内容。在市场经济中，作为城市地下空间开发利用法律关系客体的城市地下空间，本身就具有显著地经济利益。城市地下空间权正是为了合理利用该特定地下空间以获取经济利益，或是满足公共利益的需要而存在的法律权利。因此，随着我国城市地下空间开发和利用进程的加快，城市地下空间权作为一项独立的用益物权形式，其重要意义也越来越显著。
3.确立地下空间权实现的配套法律制度
（1）登记制度地下空间作为一种不动产形式，其公示方式应该采登记形式。[12]首先，在我国地下空间所有权被国家或集体独占享有，无须进行登记公示。但是，地下空间使用人取得特定范围的地下空间，需要进行进行登记，以此明确其相关权利归属，交易活动中的矛盾纠纷。其次，在土地及其上下的利用上，地下空间使用人与地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相应的物权形式，由此便产生了纵向利用与所有上的相互关系。各权利人利用的空间都必须是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空间）范围。此时，各权利人必须依法办理登记手续，领取相应的地下空间使用权凭证，以此限定各自之权利行使界限。第三，登记事项除应该包括权利归属及行使限制外，还应该对地下空间的开发用途，使用期限进行规定，特别是开发用途必须明确限定。地下空间开发的不可逆性、不可移动性等不同于地上空间的特殊性决定了地下空间开发成本会较高，工期会较长，所以对其使用用途进行登记会更严于地上空间的利用。（2）权利期限制度在我国，地下空间权的期限问题主要是指地下空间使用权的存续期限。当然，地下空间使用权的期限主要受两个因素影响，即因取得方式的差异而有不同期限限制，因不同登记使用用途而有不同期限限制。地下空间权的期限可以以约定设立，也可以以法律规定设立。由于地下空间不同于地表及其地上空间的特性，地下空间的期限形式会多以法律规定形式设立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，则其使用期限应当有法律、法规明确规定，若没有相关规定，则应以该地下建筑物或工作物的存续使用寿命为该使用权期限。其次，非以公共利益为目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限应尊重相应地下空间使用人之间的约定，如果没有约定，则可以以该地下建筑物或工作物的法定期限或存续使用寿命为该使用权的期限。[6]当然，地下空间使用权期限也会因地下空间权期限届满等法定或约定的原因而消灭。
篇6
随着工业化进程加快，我国出现了大规模的化工业“造园运动”，已建成和在建的化工园区数量和规模庞大，但参差不齐。规划环评制度在实际中也暴露出自身的不足，不能有效地从源头上规制化工园区的环境风险、推动化工园区循环经济发展。“先审批后环评”现象严重。规划环评的根本作用在于源头预防。我国《规划环境影响评价条例》第10条规定:编制专项规划，应当在规划草案报送审批前编制环境影响报告书。这就要求工业园区专项规划的环境影响报告书应当在决策审批前完成，为决策提供依据。在实际生活中，“先审批后环评”现象严重，违背了规划环评的立法初衷，不能发挥规划环评在前期介入和预防的作用。循环经济理念并未被纳入到规划环评之中。我国现行法律并没有把循环经济理念纳入到规划环评之中，这使得规划环评的实施缺乏先进的理念指导，难以从根本上规制环境风险，实现可持续发展，缺乏规划环评制度保障的循环经济则容易沦为口号。化工园区规划环评缺乏替代性方案。我国《环境影响评价法》规定，化工园区专项规划需要编制环境影响报告书。专项规划环境影响报告书的内容包括对环境可能造成影响的预测、评估以及相应的减轻和预防措施，但并未规定替代性方案。对于行政机关的风险决策而言，最优方案的产生一般包括三个环节:一是分析和考虑实现既定风险规制目标的各种可选方案及相应手段;二是评估每种方案实现目标的有效程度;三是挑选能最大限度实现目标的方案。通过定量分析的方式，将各种方案的风险值计算出来，在精确计算和评估的基础上，分析每种方案实现目标的有效程度和成本，然后通过成本收益的方法分析来选择最优方案。没有选择就没有比较，缺乏替代性方案，只能对单一方案进行审查，在单一方案的基础上进行修补，不能保障行动方案的可行性和合理性，审查的效果就会大打折扣，无法实现最优选择。规划环评的公众参与程序缺乏可操作性。我国《环境影响评价法》虽然对专项规划的公众参与做了程序要求，要求规划的编制机关在规划草案报送审批前，通过举行论证会、听证会或者其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见，对公众意见采纳与否的说明也须一起送审批机关审查。但对公众具体怎么参与并没有明确规定，例如，报告书草案如何公布、何时公布，公众如何查阅报告书，公众提出意见的期限，规划编制机关如何反馈等并没有具体规定。公众参与程序具体规定的不足使得其缺乏可操作性，我国规划环评的公众参与难以真正实现，公众的环境知情权、参与权成为空谈。环评报告书审查过程流于形式。化工园区专项规划在政府正式批准前，应当由政府指定的环境行政机关或其他机关的代表和专家组成审查小组，对环境报告书进行审查，并提出书面性审查意见，最终的审查意见将成为决策的重要依据。审查小组是行政部门主导下的临时性工作机构，缺乏独立的法律地位。在行政部门的主导下，审查小组难以起到中立审查的作用，审查效果不容乐观。这就使环评报告书的审查缺乏有力的外部监督，审查过程难免流于形式，难以起到实质的约束作用。
三、完善化工园区规划环评的对策
强化审批机关的责任，保障规划环评的早期介入。规划环评的重要意义在于决策之前的早期介入，对环境影响进行综合评估，确定最优的规划方案，为决策提供依据。现实中“先审批后环评”的做法违反了程序性要求，应当强化违法审批的责任。从法治的角度而言，环评作为一项法律程序，其作用在于规范人们的行为。“先审批后环评”的做法违反了正当法律程序原则，本身就失去了法律意义，因此是无效的。这就迫使行政部门为了顺利通过环评而严格按照法定程序办事，法定程序并不能保证制定出来的规划具有绝对的实质正义性，但在绝大多数情况下能保障规划的科学性和合理性，促进规划环评发挥有效的作用，推动化工园区循环经济发展，达到预防环境风险的目的。将循环经济指标纳入到规划环评之中。规划环评和循环经济追求的目标具有一致性，应当把循环经济的先进理念应用到规划环评中，建立规划环评的循环经济指标评价体系，预防环境风险，建设循环经济化工园区，推进循环经济发展，构建循环型社会。在环境影响报告书中加入替代性方案。化工园区专项规划环评环境影响报告书中并未规定替代性方案，路径选择的单一性制约了决策的科学性和合理性。在环评报告书中加入替代性方案，可以为决策者提供多种选择方案，以进行最佳决策，最大限度地降低可能产生的不利环境影响，防止不可逆转的环境问题产生。从成本收益的角度来看，决策前制定替代性方案的成本远低于环境问题产生后的补救成本，况且就实际情况而言，替代方案的制定并不需要增加太大的成本，因此，从总体来说，在环评报告书中加入替代性方案是利大于弊的。在规划环评中加入替代性方案，是平衡现实利益和长远利益的理性选择。完善公众参与制度。法律以保障利益为主要目标。化工园区的建设会对周边居民的环境和健康产生直接影响，公众作为利益方当然有权利要求参与到环评决策中来，以维护自身利益。环评决策是一种风险决策，对未来的影响进行预测是相当困难的，所以，应将规划环评定性为科学判断基础上的价值判断，而非单纯的科学事实判断。规划环评应成为一个风险沟通的平台，在这个平台上，公众的意见得到了表达，双方进行了沟通，增进了对于决策的认知和理解。无论公众意见最后是否被采纳，都是经过讨论的结果，这就增进了公众对于政府决策的接受度，增强了政府的公信力。在项目前期决策中征求公众意见，可以相应减少后期对抗式参与的数量，对于预防环境至关重要。我国现有的环评公众参与最大的不足在于缺乏程序性保障。因此，应建立信息公开制度，向公众及时有关规划环评的信息，拓展信息的渠道，让公众及时了解信息。同时，建立信息反馈机制，及时反馈公众的环评意见，搭建风险沟通和决策的平台。完善环评审查机制。现有的规划环评审查机构缺乏独立的法律地位，审查过程受到较多制约，审查的客观性和公正性受到影响。笔者认为，应从法律层面赋予审查机构独立的地位，在环保部下设一个环评审查委员会，各省、市建立地方环评审查委员会，成员由各级环保专家组成，由其独立、统一地行使审查规划环评职权。中央、地方实行垂直统一管理，人事、财政独立管理，保证其作为审查机构的中立性。
篇7
萨洛姆是一名个人企业皮革制造商，为达到规避经营个人企业所产生的无限责任风险，决定在个人企业之外，另行成立股份有限公司，然后再由该股份公司收购其个人企业。为了凑足成立股份公司的七个股东，萨洛姆将其妻及子女均列为公司股东，每人仅持有一股，其余股份由自己持有。该公司开始收购萨洛姆的个人企业，总价款38782英镑，付款方式为以现金支付8782英镑，不足部分包括：由萨洛姆认购的公司股份、该公司以萨洛姆为债权人的个人担保债务及其他债务。一年后该公司经营不善被迫清算，公司债务超过资产7733英镑，萨洛姆提出要求先清偿其持有的担保公司债10000英镑，这样其余债权人的债权便无法满足。公司清算人即以萨洛姆为被告，主张公司法人人格不存在，要求萨洛姆须以公司债务人的身份清偿公司债务。
一审法官认为该公司是萨洛姆为逃避债务的替身，判决他败诉。巡回法庭审理此案后，并没有判决该公司的设立行为无效，但还是主张萨洛姆应该清偿公司债务，即萨洛姆滥用了公司的法人人格。最后该案上诉至英国上议院，全体法官却一致认为萨洛姆无须对该公司债务负清偿责任，并且他还拥有优先债权。判决理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而认为该公司不具备法人人格。此案的最终判决至少产生了两个重大影响：一是“公司独立的法人人格”的严格执行；二是英美各国大量成立实质一人公司。
二、实质一人公司的定义及分类
实质一人公司在学理上亦称“广义一人公司”或“准一人公司”。学者们的观点大同小异。台湾商法学者赵德枢认为：“此类公司系指公司股东虽为复数，但除某一特定股东为真正股东，实质上掌握公司控制权者外，其余股东皆为挂名之人头股东，此类挂名股东并未能真正享有股东权益或经营公司业务。”王涌教授认为：“实质一人公司是指公司虽然在形式上有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的‘真实股东’，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份出资或出资并不能实际享有权益的公司。施天涛教授则认为：“实质一人公司是在形式上达到法定人数，但如果从实质上考察，公司真正的股东却只有一人，其余的股东只不过是挂名而已，即所谓的‘傀儡股东”。本文亦赞同这样的观点。按照真正股东的形成时期可以把实质一人公司分为设立时的实质一人公司与设立后的实质一人公司。前者指公司设立时就只有一名真正享有股东权益的股东，其余股东皆为挂名；后者指公司本来是复数真正股东，后来由于股权转让，股东退股或其他原因使公司股份逐渐沦为少数人持有，当股东人数减少至不符合公司法中最低股东人数的规定，为避免公司解散则必须由该公司的现存股东拉来挂名股东代替。两种表现形式的实质一人公司在世界各国广泛存在。
三、实质一人公司的设立——理性人的选择
经济学和法学并不是两条平行线，相反，二者之间应该存在着天然的交集。二者都是研究人的行为，而且是在不同的视野下，运用不同的方法，研究人的理性选择。理性人是经济学上的概念，意味着如果存在选择，行为主体将选择预期利益最大化的行为方式。波斯纳在其经典著作《法律的经济分析》中写到：“在法律的经济分析中的‘人’，即主体的预设应是‘理性人’或‘经济人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则。波斯纳还认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”推论可见，理性人要求国家在设置法律体制及其运作机制时应对主体自主选择权利或者效率最大化的事实予以预先考虑。主体的选择是效率最大化的选择，法律在价值衡量后应该给予宽容——基于本人对科斯定理的理解。理性人的理性选择甚至可以突破合法性，当然，在合法前提下的理性人选择更佳。实质一人公司的出现是理性人的选择。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能够获得最后的胜诉，最主要的原因是因为该股份有限公司的设立是合法的，合法设立的公司才享有独立的法人人格。直至各国立法开始陆续承认一人公司制度前大量成立的实质一人公司莫不是在法律框架内的合法选择，遵守了国家设置的法律体制及其运作机制，这是理性人选择的前提。．
(二)自主选择性。公司法律制度创设以来，依照公司基于公司本质为社团性或契约关系而产生的传统理论，股东必须为复数。作为一种社会规范，法律制度规定了个人的权利，义务与责任。法律制度具有激励导向的基本功能，个人在行为前先要分析行为的成本，预测行为的收益，在不损害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高经济效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能够带来收益；另一方面，制度可能限制人们的行为，制约经济效益，从而构成理性选择的社会约束条件。随着经济的发展和时代的变迁，拥有投资能力的个人大量出现，在规避经营风险动机的刺激下，公司的股东必须为复数的条件，被企业的经营者们以单独真正享有股东权益的股东成立公司，借此享受有限责任的方式所挑战。以单个股东成立公司一开始虽不被法律所允许，但是不论是设立前还是设立后的实质一人公司，其真正股东只能主动选择来拉人头股东的方式凑数。
(三)经济效率的最大化。波斯纳认为效率是制定法律的最高准则。简单的理解，在资源稀缺性的前提下，实现资源的优化配置，用最低的成本换来最高的效益。作为市场经济条件下起基础性地位的法律之一的公司法，效率虽然不是唯一目标，但却应该是其追求的最主要价值目标。法律经济分析的核心概念是交易和交易成本，任何人与人之间的行为都属于广义的交易，交易成本就是交易所耗费的稀缺性资源。交易不但耗费资源，而且创造价值，即交易收益。法律的经济分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本与交易收益之间的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本与收益之间的比率最大。同样，效率的最大化还应该是各种选择中比率最大的。在成本收益无法量化的情况下，比较选择也应该能够得出正确的结论。
从微观经济学角度看，投资者广泛采用实质一人公司的收益，主要有如下几点：1．承担有限责任，确定经营风险。此为实质一人公司制度乃至整个公司制度最富有吸引力的地方。而扩大有限责任的适用范围，大大鼓励了新的投资者，鼓励他们开创风险事业，为社会提供更多更好的产品，增加就业机会，增加国家的税收收入。更为重要的是，多元经营使现代企业的经营风险分散有利于保护债权人利益；2．实质一人公司的内部结构简单，经营成本降低。实质一人公司为中小企业所适用，成本接近为零，避免股东之间的纷争，有效保护公司商业秘密，管理和运行灵活，便于决策者及时调整战略；3．维持公司的存续，避免资源的浪费。设立后的实质一人公司避免了因股东不足法定人数而导致的公司解散，同时也使得与该公司相关联的其它经济主体避免受到影响，减少了大量的直接和间接损失。与之对应的是广泛采用实质一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股东的不受限制性同公司的独立法律人格相加将对债权人不利：一人经营的局限性和片面性导致一旦公司经营不善造成亏损，直接受损的便是债权人；2．缺乏有效制约和内部监督，容易导致为真正股东滥用法律人格提供了机会，自我交易，超额报酬，逃避义务，规避公司的侵权责任等现象会经常出现。即使可以“刺破公司的面纱”，但将增加社会成本；3．如果实质的一人公司是国有独资公司，因其股东的特殊性，带有不可避免的国家独占性，往往容易产生垄断。从法律上规制垄断，又将导致成本的增加。
立法可以有不同选择，与实质一人公司采用对立的是从法律上禁止实质一人公司。然而，从法律意义上看，实质一人公司是法律不可禁绝的；从经济上看，禁绝实质一人公司将会导致社会成本的最大化。避免广泛采用实质一人公司的成本此时即成为禁止实质一人公司的收益。这个收益与成本的比率是趋于无限小的。此时，对比就显而易见了。
篇8
近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。
二、我国网络技术安全立法现状
1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护
虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。
2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性
有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。
3立法程序缺乏民主的参与
法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。
我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。
三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为
也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。
侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。
目前网络侵犯知识产权的形式主要有：
第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。
第二，利用网络搞不正当竞争。
(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。
因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。
(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。
因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。
第三，商标侵权。
根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
四、存在问题
首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。
其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。
再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。
互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。
参考文献：
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田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学，2003，(2)：147.
管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.
篇9
随着我国经济发展及职业分工的细化，社会对高等技能人才的需求日趋增加，法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比，在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招，法律专业如雨后春笋在各高职院校开设，这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加，另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下，呼和浩特职业学院（以下简称呼职院）开设了法律专业（包括法律事务和法律文秘专业）。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同，后者更侧重理论知识的培养，而高职院校对法律专业的定位主要表现在：1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系，侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位，社会对法律职业需求什么岗位，就设置什么专业，如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置，就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养，学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业，是指各种与法律有关的工作的总称；又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者。换言之，法律专业是一门实践性很强的专业，因此，我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲，一直比较注重理论方面的教学，注重灌输理论知识，在法学教育人才的培养上，没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。
二、高职法律专业毕业论文的设置目的
毕业论文对于大多数文科专业来讲，是检验学生学习成果的一种方式，是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中，学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例，我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围，让学生根据自己的学习兴趣进行选择，并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上，我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言，写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料，然后根据具体写作目标进行甄别和思考，最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程，学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识，还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点；同时，学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述，在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的，应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合，以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此，毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验，也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。
三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题
自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今，我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面，具体如下：
（一）在给定的题目索引里，学生毕业论文题目、题材选择过于集中，论文题目选择重复率高
很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新，而是选择一些成熟甚至陈旧的内容，理由是这样的文章多已成型，观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。
（二）论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性，科研精神缺失
论文格式不规范，甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性，引用的法律规范内容存在滞后性，论文的内容在逻辑结构上不成体系，参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。
（三）学生对待毕业论文的写作态度不端正，出现学术不端和学术失范的行为
学生提交的毕业论文中，有的抄袭他人作品，但未做标注或说明，有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文，最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰，对学生的价值观产生了不良的影响。
（四）学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为
学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件，但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确，但这样的行为不会给自己带来什么影响，照样答辩毕业。因此，法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。
（五）学生论文写作中资料查找途径单一，论文缺乏有力基础支撑
大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索，甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”，对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题，缺失学习的主动性。
四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析
针对上述问题，并结合当下国家对法律实践型人才的需求，建议从以下几方面进行改进：
（一）深化对毕业论文存在意义的探析，改进毕业论文的写作，确立符合实践需要的目标
职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同，实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些，在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前，我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此，在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库，给出学生偏实践性的指引。其实，除了现有的毕业论文写作方式，我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之，学生在最后一年的学习中，可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研，然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。
（二）强化学术道德建设，净化校园学习环境，建立诚信校园
学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现，也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关，诚信校园建立后，大家都自觉遵守学校的规章制度，诚信做人、诚信做事。长此以往，心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻，从而纠正存在的学术失范问题，凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。
（三）建立失信论文惩治机制，保障毕业论文设置目的的实现
学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外，对于学校而言，应该出台管理文件，对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩，但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才，优秀不仅体现在技能上，还体现在职业道德上，职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此，通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。
（四）发挥指导教师的督导和示范作用，引导学生以正确的态度和方法完成论文写作
教师，身肩“传道、授业、解惑”之大任，为人师表者必先正其身。因此，教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来，职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为，这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之，教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外，学生分配给导师之后，导师要能够时刻起到督导作用，无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注，出现问题要及时纠正，逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。
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户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面：
(一)确认主体身份，为主体行使权利和履行义务提供便利
在一个国家，一个人要想依法行使权利和履行义务，不管是公法上的权利和义务，还是私法上的权利和义务，他必须首先成为一个法律主体，享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度，户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记，国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等，对出生、认领、收养事项，还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如，出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点，这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力，认定主体的各项民事权利和义务，确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据；死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点，这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持；迁移登记确认了居民的常住地，为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据；婚姻登记确认了行为人的婚姻事实，为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出，户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度，它只是对发生的客观事实进行相应的记录，为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。
(二)提供人口信息，为政府和社会服务
作为现代市场经济国家的政府，无论是进行行政管理还是经济管理，都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题，其中包括人口情况这一重要因素。
户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外，还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息，使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌，进而进行科学的管理决策，以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如，建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构，社会保障部门要确认服务对象，公安部门要及时了解侦查对象身份，统计部门要人口迁移信息等，这些都离不开相应人口信息的支持。另外，户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如，对于一个公司而言，要提供适销对路的产品和服务，就必须对有关地域的人口情况作重点考虑；它在招聘公司员工的时候，要想对应聘人员的情况有所了解，户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说，在与他人进行法律行为时，需要了解对方的必要情况，那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。
通过上述分析，我们可以得出结论：确认公民身份，为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务，是户籍法律制度的功能和立法目标所在，是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值，它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的，而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。
二、我国户籍法律制度存在的主要问题
(一)对我国户籍法律制度的简要分析
在我国，户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策，其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型，并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的，因此，与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。
第一，在功能和立法目标上，我国的户籍法律制度承载了多重功能，具有多重立法目标。即，既要证明主体身份和提供人口信息，又要控制人口流动、维护社会治安，以及为利益和资源的分配提供依据；而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。
第二，在指导思想上，我国的户籍法律制度以“控制”为指导“；而非以“服务”为指导。
第三，在具体的制度构建上，我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度，而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度，对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用；而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度，具有中立性，则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。
(二)我国户籍法律制度存在的主要问题
1．对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入，在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显，究其原因，首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面，这一法律制度和其他法律制度相结合，过多地承载了原本不应该由它担负的功能，使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律，成为了一个确定人的身份，进而对人的权利和义务直接进行调整，对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度；另一方面，由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题，使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题，这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持，进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能，受到了严重的削弱。
2．户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题，因此，在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想，以“城镇化”为价值取向的，这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用，但是今天，这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国，公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现，并且在此基础上产生了其他更多的问题，这些都阻碍了改革开放的进一步深化。
3．户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视，我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题，其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利，从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。
三、改革和完善我国的户籍法律制度
(一)对户籍法律制度进行准确定位
发挥户籍法律制度的应有作用，首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行，要把强加在其身上的多余功能剥离出来，对其本应具有的功能进行强化，使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务，以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。
(二)树立科学的指导思想和价值取向
实践证明，在不同的指导思想和价值取向下，立法者会进行不同的制度构建，从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此，在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时，首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题，这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题，会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想，将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向，以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。
(三)构建适应新形势的户籍法律制度
实现户籍法律制度的立法目标，发挥它的功能，更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障，才能实现户籍法律制度的立法目标。
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一、WTO与行政关系
加入WTO是我国经济和社会生活中的一件大事，有人甚至将它与20世纪80年代改革开放相提并论。它所产生的影响或许是我们今天还不能完全看到的，但无疑是巨大而深远的。加入WTO之后，改革开放和社会主义事业各项进程迈上了一个新台阶。
WTO的前身是GATF，GATF最初设立时并不是什么正式的国际组织，它是一系列规则的集合。对于这些规则，我们不能按照传统的国际公法来解释，将它看做纯粹以国家为义务单位而不涉及到个人的法律，而事实上，WTO规则的许多用语是直接涉及到个人的，甚至是针对个人行为的。它强调对私人权利的保障，只不过实现的方式不同而已，它对私人权利的保障是通过限制政府行政权力的方式实现的。同时，我们也不能将它理解成为国内法，认为将WTO的文字转换成国内法就具有了法律适用的所有条件。而事实上，WTO规则中的许多用语需要在WTO体系内作进一步解释，并且它与国内法的解释方法尚有相当大的差别。例如，WTO的解释受1969年《维也纳条约法公约》的约束，其解释方法要远比国内法来得复杂。为此，需要加紧研究WTO规则的内容和特点。
因此，在我们加入WTO之前，就应该很好地研究这种规则的特点，加入WTO之后更应该熟练地操作这些规则。对于为什么要设立这些规则而不是那些规则，以及如何设立这些规则首先要领悟透彻，把握根本的原则和方法。
WTO的指导思想，就是以市场经济作为基调，以国民待遇和最惠国待遇为基本原则，保障市场经济在世界范围内有一个相对开放、自由发展的环境。它要求政府规则的透明化并逐步减少政府的管制，限制行政关系在市场中的存在，或者讲，行政关系在市场经济中应当是有限的。因此，加入WTO之后首先受到冲击的还不是我们的经济组织和经济部门，而是我们的行政管理体制。从2001年开始，废、改、立的相关法律、法规多达几百项(尚不包括地方行政法规)，这些都是为了符合WTO规则而采取的措施。但是，它提出一个实质性问题，即在与WTO规则保持一致性而大量修改行政法律法规的同时，如何能使得我们的行政管理关系的改革有一个长期的、完整的思路，保持改革开放政策的连续性，也是非常关键的，其重要性甚至超过了前者。我们当然是希望二者保持时间上的一致性，但是，法律关系的这种调整、变动方式，几乎不可避免地会导致二者不相一致，甚至内在地产生不可调和的利益矛盾。这种情形是不利于改革开放的，严重时还会发生经济和社会的不稳定现象。
WTO是以市场经济为主体的，WTO规则是以市场经济国家的经济事务为法律调整对象的，它要求成员国的行政管理方式与市场关系相容，不干预和妨碍自由市场的进一步发展。虽然它在诸如环境、劳工、竞争等方面所设立的规则还很不完善，但是，在已有的货物贸易、服务贸易、知识产权、投资等领域，对成员国所作的行政管理限制是非常明确的。
首先，要放松对市场的行政管理。例如，大幅度地减少关税和非关税壁垒，消除差别管理，实现国民待遇和无条件的最惠国待遇。其次，要求行政管理透明化、规范化、制度化。再次，要逐步减少行政管理措施，至少是在成员国加入WTO之后行政管理的措施不得增加。
我国原有的经济体制是服从和服务于计划经济的，因此，市场化程度相当低，只存在于计划和行政手段延伸不到的角落，如农民的自留地、农村集贸市场以及城镇农贸市场。20世纪80年代以后才开始市场取向的改革，1994年以后才进一步确立了社会主义市场经济改革的方向，明确提出改革的目标是要实现社会主义市场经济。市场经济的巩固和提高是在90年代之后才得以实现的，它意味着市场而不是政府作为资源的基本配置手段。但是，在市场经济发展过程中，我们采取了渐进式的改革方式，即在实行经济改革的同时原有的行政管理体制仍然在起作用，因而造成既得利益集团以各种方法妨碍、阻挠市场化改革的进程。在这个过程中要平衡各种利益关系，存在很多问题，反过来，也使得行政管理现象在经济事务中仍然大量存在。迄今为止，我们的市场化改革仍有许多理论难题，政府与市场关系的确立及各自的定位需要进一步界定。
二、行政关系与司法关系
正确地理解行政关系与市场关系的性质和特点，对于理解WTO规则以及加入WTO对于我国管理关系带来的影响有着很大的意义，对于深刻体会现有行政管理关系的内在矛盾，进一步明确改革所要实现的基本任务，也是非常关键的。
要知道，我国的行政关系，以及具有行政管理关系性质的社会关系是普遍存在的。一方面，传统的计划经济遗留下来的管理经济与社会所使用的基本方法是行政方法；另一方面，具体的社会实践、社会生活也十分认同这种行政方式，无论是企业管理还是司法实践，在很多情况下行政方法反而是直接有效的。司法、立法，以及约束市场的方式都包含着相当多的行政性因素。因此，对于行政关系和市场关系的研究显得尤为迫切和必要。
行政关系是一种自上而下的管理关系，下级机关的职能来源于上级机关授权，它隶属于上级机关，并对上级机关负责。一级行政机关需要严格按照授权规定行事。这就决定了行政关系具有以下特点：
一是行政关系的单向性。行政关系是自上而下地串联起来以实现有效控制和传递信息的目的和要求，因此，它不允许有双向权力关系的存在。在行政关系中，下级机关的任用、职能都要由上级机关指派和确认，下级机关只能根据上级机关的授权行事。因而，也就派生出了下面另外几个特点。
二是行政关系需要明确地授权。授权的规定要具体明确，这是行政关系合法性的依据。正如前面所述，行政关系是一种自上而下赋予的权力，这种单向性也就决定了它的权能只能来源于上一级的行政机关，由上级机关界定权限大小、行使范围，行政机关对于其下属的任命或是离职具有决定权。这是行政高效率运行的基础，也是行政之所以有效率的关键。正因为行政关系能够促进社会的有效运行，所以，它成了社会关系中最基本的组成部分。
三是行政关系中下级机关的非主体性。由上级机关具体考察下级机关的职能和业绩，决定其是否留用、晋升或是降级，在这一点上，下级机关是没有任何谈判的权利的。下级机关的非主体性也是保证行政关系一体性和行政机制有效运作的重要条件。
四是解释的狭义性。解释规则的方法有很多，有文字解释、扩张解释、历史解释、经济解释等，最基本的形式为狭义解释与扩张解释。狭义解释是按照文字的一般意义所进行的解释，仅限于文字的意义，不考虑具体事实的变化或是在规则制定之时没有考虑到的情况。当出现数种解释时，就选择其中最为狭义的一种解释。为什么选择这种解释方法，也是由行政关系的性质决定的。狭义解释是意义最为明确的一种解释，最不会产生争议，因此是行政关系有效运作的保障。
当然，这种解释方法也有许多弊端。由于它“咬文嚼字”，因而容易忽略社会发展的多样性，特别是经济生活的多变性，因此，用这种解释方法来应对不断变化了的现实，它的有效性就成了问题。
五是政府尽可能少地承担行政责任。从上述几个特点自然就能够推断出这个结论。首先，采取狭义解释能够明确各级政府的职责，提高政府工作效率，同时，上级机关必须承担相应的责任，因为规则是上一级机关制定的，命令也是上一级机关下达的。
因此，行政责任是不独立的，下级机关的责任是有限的。但是，另一方面也使得行政权力相对集中。显然，司法关系与行政关系有着本质的差别。行政关系首要的条件就是保证行政的有效性，即相关指令的上传下达，并及时采取行动；而司法关系赖以存在的基础是保持社会公正性，平衡具体的利益关系，因而使得司法关系具有自身的特点。
司法关系首先就涉及到法律解释问题。由于成文法的规定具有抽象性，如果用狭义的方法解释复杂多变的社会关系，势必不能真正实现社会公正和利益平衡，只会出现“削足适履”式的笑话，因而产生了专门的法律解释机构，专门负责法律的解释和法律规则的适用。
其次，司法系统的基本职能是维护社会公正，它对现有法律规则作出了灵活的解释，而对于法律规则尚未规定的内容，也要在作相应的变通后给予明确的解释(如变通解释)。
再者，就是法官判断的独立性。法官是社会结构中的特殊组成部分，它不应受任何社会力量的支配，法官对自己的判决负责，具有独立判断的能力，这和行政关系的整体性形成了鲜明的对比。
第四，司法关系与行政关系的价值导向不同。司法关系关注的是社会公正和利益平衡，因此，它往往不像行政关系那样具有主动性，它并不是主动去干预社会事务，而是坐等当事人上门。民事纠纷中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果当事人之间的纠纷自己能够达成新的利益平衡，也就不需要法院来干预。
三、行政关系与市场化改革
市场经济是瞬息万变的，供需关系在不断改变，个人的预期也在不断改变，显然，单一的规则不足以应付这样一种变动的社会，这是市场关系的主要特点。如果用单一的行政关系来管理(管制)经济，就无法真正反映市场的多变性，结果是“一统就死”。但是，仅有司法关系也是不够的，正如前面所述，它往往具有消极性，即只能在市场关系出现问题时才进行干预和调整。介于二者之间的大量经济事务是自主，是与“自由竞争”相联系的。WTO的主要目标就是要在全球范围内建立自由竞争的经济秩序，最大限度地减少行政干预。像WTO中的非歧视待遇(主要体现为国民待遇和最惠国待遇)，它的作用也就是鼓励平等竞争，减少政府的作用。超级秘书网
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1．3对网络管理处罚程序不够透明化，缺乏法律依据我国行政管理部门对关闭网站或者BBS很少公布理由，甚至对一些政治敏感的话题论坛也会进行屏蔽。在整个关闭整顿程序中缺少法律程序，监管缺乏透明性。处罚部门法律依据不明晰，现今，对网络舆论优劣的评价标准一直都很模糊，造成对网络舆论的执法有很大的随意性。有关行政部门对网站的监管缺乏透明性，导致网站难以通过行政诉讼或行政复议等途径来维护自己的权利。
2．加强网络舆论规制的若干建议
2．1完善互联网立法纵观我国关于互联网的立法体系，立法机构比较杂乱，普遍层次较低，法律效力不强。宪法赋予公民言论自由权，网络舆论正是公民在网络上行使言论自由权的体现。用众多的低位阶法律去规范宪法赋予公民的权利实为不妥，应探索制定出网络管理的龙头法，有必要对网络中的法律问题做统一的界定，对现有法律法规去粗取精，明细完善，制定出一部专门的网络法。
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2.家族主义在传统国家和社会中的体现。
家族主义是一种社会关系确定的方式，属于社会规范的范畴，在这一层面上和法律作为社会规范的作用上是一致的。作为一种规范，它就有自己独特的规范结构，即具有一个主体价值追求，在主体价值追求基础上形成一系列的辅助价值体系，这些辅助价值体系通过对主价值体系的维护来达到核心价值的实现。从价值层面来说，家族主义作为封建社会政治法律和社会关系的一种，它既具有政治性，又具有法律性，还具有社会性。在政治性方面，家族主义追求的目的不仅仅是家庭关系的和睦，而是通过对家庭关系的维护而维护以皇帝为代表的统治阶级的利益和整个统治秩序；在法律性方面，家族主义不仅仅以伦理观念这种道德层面的概念来体现，还以一种国家法律的形式来进行体现，属于一种受到国家强制力保证实施的法律范畴；在社会性方面，封建家族主义维护着以家庭为基础单位的社会结构，构建了以孝悌为核心的封建价值体系和社会秩序。在这几种价值中，家族主义的主体价值就是其政治价值，即通过对家庭关系的维护来达到对国家统治秩序的维护，实现这一目的，封建法律所依据的重点就有两点，一点是父权，二是族权。父权是家族主义的最典型体现。父权是指在一个家庭之中父亲是主宰，他可以决定家庭成员的任何安排，具有家庭的处罚权，甚至有对家庭其他成员的人身处分权和生命处分权以及经济权力、法律权力和宗教权力等等，其中经济权是父权的保障性力量。中国的族权十分重视对祖先的尊重和崇拜，家族的绵延和宗族的延续都是以对祖先的崇拜为核心，甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司的身份而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼动了。早期，父权的维护是通过国家法律的支持，比如在《史记•李斯列传》中有这样一个记载，秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说“：父而赐子死，尚安敢复请？”从中可以看出，在秦代的父权还是具有生杀权的。父权成为一种维护社会政治秩序的规则，还体现在法律对不孝罪的打击上。在汉代时期，孝不仅是一种道德观念，还是一种法律规范要求，对于不孝的子孙，要严格惩治。如果父母以不孝的罪名，尽管法律规定可能只是较轻的刑罚，但父母因为难以忍受子女的不孝行为而请求将他们的子女处以更重的刑罚乃至于死刑，政府都不会拒绝。在这里可以看出法律对于父权保护的倾向。到了魏晋南北朝以后，虽然法律撤销了家长对家庭成员的生杀大权，但是父权作为一种家庭权威，仍然具有这种生杀的意志，法律依然在制度上偏向于保护父权，认为父权作为家庭的权威，其对子女的管教被认为是绝对的正确的，依据父权父母打骂子女都是合理的，而子女顶撞则是绝对不允许的。
如果父母将子女告到衙门，法官很少会听取子女的辩解，几乎所有的类似案例都是对子女进行处罚，可见父权在中国封建社会里一直是与统治权保持一致的。财产权上，整个封建时代的法律都认为，家庭的财产归属于家长，父母在的时候子女是不具有私有财产的。历代法律都规定子孙不得私自动用家庭的财产，对于同居卑幼在不经家长许可而动用财产的要处以刑罚处罚，少则鞭笞，重则杖击。族权是家族主义的另外一个重要方面，它以规范祭祀权和继承权的形式来决定家族的地位分配，这一方面是决定社会统治结构和社会稳定性的重要方面。在《仪礼•丧服传》中记载“：大宗者尊之统也，大宗者收族者也”，其明确指出了大宗是由嫡长子继承的，嫡长子继承制早在奴隶社会时期就十分成熟，通过这种继承方式，家庭的财产可以不因为继承而分散，家庭的稳定会确保社会结构的稳定，从而维护政治统治的稳定性。
二、家族主义在唐律中的体现
1.在刑法中的体现。
唐律是中国封建刑法的成熟时期，其继承了西周时期形成的德治传统，同时将西汉时期形成的礼法并用的刑法立法思想发扬光大，家族主义作为礼法文化中的“礼”的最为重要部分，在唐律中得到充分的体现，尤其在刑律当中。唐代刑律中出现了许多体现家族主义的法律条文，其根本宗旨就是保护父权和族权，维护社会的统治秩序，通过对家长权威的维护，来维护皇帝的权威。对父权的保护有很多条文，比如在亲属间犯罪的规定上，唐律就规定父母对子女犯罪是无罪或者是轻罪，而子女对父母的行为，即使较轻的行为也可能构成犯罪。如唐律中规定直系亲属对子孙有教养的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违反教令，而将子孙杀死，法律上处分较轻甚至无罪。在《唐律疏议•斗讼》中规定父母故杀子孙，殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。同时在《唐律疏议•盗贼一》中还规定，父母谋杀子孙以行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。这些规定虽然规定了父母杀子女为犯罪，但是在处罚上则比常人间犯罪要轻很多。相反，子女对父母的犯罪则规定得十分严格。比如骂人在常人间不属于犯罪，但是发生在子女对父母上则构成犯罪，在《唐律疏议•斗讼》中规定，骂祖父母、父母是绞罪，且属于不孝罪的重罪，在十恶之列，不能够减刑和享受上请等制度。
2.在民法中的体现。
唐律在民法中也体现了家族主义，以法律的形式肯定了封建家长制家庭制度，规定“凡是同居之内，必有尊长”“，诸户主皆以家长为之”。在家长制度下，子女的正当权利和利益，均需要听从家长支配，子女必须服从，否则可能就要因为不孝而列入重罪，甚至规定了卑幼擅自动用家庭财物，要处以杖刑。在婚姻制度上，唐律还规定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以强迫守寡的女儿改嫁，漠视子女的意志。这些规定都充分体现了封建家长制度。同时唐律中还有众多体现族权的规定，比如在《唐律疏议•户婚下》中就规定同姓为婚的要处二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且确有血统关系的，要加重处罚，缌麻以上的亲属间结合甚至要以奸论罪。这些规定除了伦常上的意义以外，还是原始的种族繁殖的要求，是族权的重要内容之一。
