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篇1
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
篇2
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
[4]种明钊，《竞争法》，法律出版社1997年版第314页。
篇3
1违法广告的表现形式
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计,2005年9月至10月,各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次,在这些违法药品广告中,未经审批擅自的为10345次,占违法广告总数的92.4%;擅自篡改审批内容的有790次,占总数的7.1%;禁止广告的63次,占总数的0.5%[1]。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现:自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用;片面利用名人或患者形象做广告;凭空杜撰获得所谓国内外大奖,谎称攻克国家或者国际医学难题;法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断;一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌,夸大宣传,推销所谓“特效”药品;滥用广播咨询节目,以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现,内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称,误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多,但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单,既没有明确的概念,又没有具体的认定标准,实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易,而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的,只是在某一个方面表述是虚假的,能否把整个广告认定为虚假广告,即达到何种程度才算虚假广告,广告法没有在这方面做出规定,致使查处案件时难以定性,若定为部分虚假则难以计算广告费用,最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案,影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中,药品广告的管理机关是工商部门,省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查,对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告,应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定,药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查,但却无权直接处理,需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门,部门之间缺乏协调监督机制,合力难以形成,也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主,无论是药品的生产销售商,还是药品的使用单位——医疗机构,都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下,面对激烈的竞争,那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势,一方面他们研发能力低,轻研发重营销,因此缺少高质量的产品和技术;另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益,频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥,并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少,不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品,因此,在广告主,广告者和受众之间,其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制,这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血,这是有目共睹的事实,如果没有广告的支持,电视网和广播网的节目不会成为免费的产品,而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入,势必会影响到传媒的独立性,甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜[2]。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理,处罚力度不够《广告法》第四十三条规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序,对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的,但是,不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则,但应当遵循过罚相当的原则,违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的,因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入,是他们进行违法广告行为的原动力,以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主,擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的,因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用,而与广告费用也没有直接的关系[3]。另外,根据《药品管理法》,药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”,不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业,美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能 非处方药的广告由FTC进行审批和监管,处方药的广告由FDA进行审批和监管,这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控,也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年,美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案,将处方药广告管理权从联邦贸易委员会(FTC)移交给了FDA,要求处方药广告主在广告首次后,将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA,并在FDCA中作了一些简要的规定,特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定,凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的,同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点,这类广告均属欺骗性广告”。因此,无论是直接表述,还是暗示信息,广告者都要负责。
另外,美国人的诉讼意识很强,如果有观众发现违规广告,就会告知联邦通讯委员会,通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站,接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告,可以要求广告者马上停播,并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告,将被处以高额罚款。同时,联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼,法院有权冻结广告者的全部资产,以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立,广告者将面临经济赔偿,甚至牢狱之灾[4]。因此,对违法药品广告的打击力度大,其违法成本高于违法利益,维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达,医疗水平先进,其社会医疗保险体制非常完善,因此,药品广告的效果并不明显,这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告;德国通过立法对医药广告加以严格规定,又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定,其中药品方面规定:处方药只允许在专业药店中出售,也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点,但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定,所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报,还不如投资于新药研发。这样一来,虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求,甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中,该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理,无论是字迹、字体,还是颜色都应该完全一样,以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害,该局规定,尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传;为避免夸大药效,不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样;为避免出现不公平竞争,不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外,任何药品在投放市场1年后,不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出,对专业广告的形式进行规范,也是很有必要的[5]。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验,结合目前我国药品广告中存在的问题,笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考:
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面,药品可以预防疾病,健康身体,但另一方面,如果药品使用不当,也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说,他们没有能力评价药品的质量与疗效,也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介,由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性,目前我国的市场竞争机制仍不成熟,消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高,这就要求政府对药品广告实施强制审查制度,通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核,防止虚假广告进入市场,危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验,从药品的安全性角度出发,将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管,使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的,从我国的情况出发,药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才,对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说,将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门,使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体,可以提高广告监管工作的效率,也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待,单独立法对药品广告进行特别规制,从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验,对药品广告的用语进行限制,如药品广告中是否有绝对言词,是否有误导受众的可能等,避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点;对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发,应借鉴德国的经验,所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系,建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现,因此,治理虚假广告,引入信用体系,值得探索。2004年9月30日,国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》,为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案,进行信用等级评价,根据信用等级进行监管,激励守信和惩戒失信,定期和不定期地向社会公布,创造鼓励诚信,打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告,鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来,共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施,明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美,许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为,轻则罚款,重则判刑。即使是一次罚款,也能让众多作假者破产,也能使他们身败名裂,也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下,我国应该借鉴国际上许多有效的做法,针对违法虚假药品广告制作企业和单位,建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施,使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任,特别是要加大对广告者(媒体)的责任,将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外,还应明确违法药品广告行为的民事责任,由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失,从实体和程序上加大对消费者的保护力度,严惩广告主,从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上,除了广告主、广告经营者、广告者外,还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
[1]关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知[Z].国食药监市[2005]627号.
[2]公文卿.虚假医药广告及法律规制[J].淮阴师范学院学报,2004,28:486.
篇4
在正式讨论互联网医院的法律规制之前，请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来，有未来，方有法律分析的价值。从历史上看，人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代，实质上的不平等主要体现于体力上的不平等，由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序，当有新的体力强盛者提出挑战时，社会进入失序，直到新的秩序建立；随着文明演进，智力上的不平等逐渐占了上风，思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则，最早的医生实际是巫祝与巫觋，他们垄断了人类仅有的医学知识，病人的生与死在于他们的予取予夺；演进到现在，人类可以有多种途径学习医学知识，但医学也变得更加复杂，普通人要掌握仍是困难重重，当然比之古代已是大有进步。
就我十多年医疗诉讼，接触成千上万的医生与病人，最深刻地观察符合上述历史结论：医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源，因为信息上的绝对优势，医生可能变得轻慢，因为信息上的绝对劣势，病人可能变得迷痴。佛言人之五毒：贪、嗔、痴、慢、疑，医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括：医生懒得讲，病人懒得问，此构成医患沟通障碍之知情同意之过失；太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害，此即构成诊疗中过于自信之过失；随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害，此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意，是民法两大过失行为之意识根源。
互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法，为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质，病人端，病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务，即所谓自我教育，减少痴迷；医生端，医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训，减少轻慢，此消彼长，最终将减少医患在信息上的不对称，减少过于自信与疏忽大意之过失，从而减少医疗损害，减少医患冲突。所以，从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说，整体上，互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险，而不是增加风险。
这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险，政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中，我也预测，只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通，也就是更具分享精神的互联网医疗企业，才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。
谈法律，我习惯于从中国传统文化寻找思路，即所谓“定分止争”，典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止争”。此处所谓“定分”，即确定名分，换成现代民法，即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务)；止争，即追究法律责任。互联网医院的法律规制，亦无外乎先规范法律资格与权利义务，而后规范法律责任。
一、法律资格
1、互联网医院
首先，互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院，它既没有自己的医生，也没有自己的药品、器械，它只是一个网络平台，供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通，类似于大海，为船舶航行提供条件，船舶发生碰撞，不能由大海承担责任。但是，不同于大海的是，互联网医疗平台是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一个独立主体，在民法上属于法人，互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系，受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然，大海在法律上其实也是一个主体，领海为一国主权所有，公海为全世界所有国家共同共有，领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除，将来某一天，足够强大的互联网医院为全世界共同共有。
其次，互联网医院在取得民事法人登记之后，还需不需要获得得医疗机构的许可？或者通俗的说拿到医疗服务的牌照？我的答案是否定的，不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义，所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院，因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担，所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院，则由于该医疗机构已经取得牌照，线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸，无需再获得单独的医疗服务许可；如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸，比如乌镇互联网医院，则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台，按照前面论述，无需再获得医疗服务的单独许可。
或许有人问，互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会，而线上服务与线下服务不同，需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照？我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述，一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可，意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务，而智能服务是不可能区分形式的，不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的，而到医院外就非法了，否则电话会诊也是非法，从病床到办公室口头请示也是非法，所以在互联网上为病患提供服务，无论是电子咨询，电子处方，还是遥控机器人手术，都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸，不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。
当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题，即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求，我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围，医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动，如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求，实际上违反了诊疗常规、规范，应当由医生个人承担法律责任；其次，国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定，未到此要求者，不得从事诊疗活动，但在国家未规定前，却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。
医疗服务是这样，药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营，如果已经取得药品销售许可证，则无论是通过实体店的线下销售，还是通过互联网的配送销售，都在这个药品销售许可证的范围之内，不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以，听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时，我就非常奇怪，如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证，为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢？第一张互联网药品经许可证真的值10亿么？也许一文不值。
但是，互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可，可是作为医疗卫生电子信息的提供者，尤其是涉及到电子处方、电子病历等，涉及到病人的隐私安全、病历证据安全，应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日，卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》，其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前，几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全，有关许可的具体内容也极其原则，几乎没有操作性，故已于2008年废止。迄今为止，卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章，所以到目前为止，各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常，法律必然是落后于现实的，过早的制定限制性或规范性法律，最大的可能是限制行业的发展，行业发展到一定阶段，再制定相关的法律规定，是世界通例。
在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来，国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可，主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范，并以此作为行业准入门槛。
2、互联网医生
与线下面对面的诊疗不同，线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下，对医生的要求更高。一般而言，只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况，所谓只有深入了才能浅出。因此我认为，国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定，如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院，则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。
二、法律关系或权利义务
就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务，指向的对象主要是医疗安全，或者医疗风险，核心就是医生与患者的权利义务，其中医生的权利即是患者的义务，患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。
医生的权利，其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利？这一问题，我反复论述过，我认为，医生在互联网上进行诊疗，系医生线下诊疗权利的自动延伸，不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制，我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下，短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利，而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。
与线下医疗一样，经由互联网医院提供诊疗服务，医生的特别注意义务亦有三个来源，一是来自法定的义务，即法律明文规定的义务；二是来自诊疗常规、规范的义务；三是来自医患服务合同的约定义务。
1、来自法定的义务
主要是两个，一是保障患者的知情同意权，二是遵守医疗常规、规范。
1)保障患者的知情同意权。
知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利，对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下，知情同意权除上述内容外，还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有，只不过线下医患面对面，默示存在)。
关于医生身份的知情同意权，互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的，并且应患者要求，应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时，应当提供指定医生，不能及时提供的，应当说明，并征求患者意见。
关于病情、诊疗措施的知情同意权，互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的，涉及法律规定的特殊诊疗措施时，还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅，并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。
实践中，互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”，但这只是互联网企业对患者的知情同意义务，而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行，但互联网应当提供相应的技术手段，以供医生完成。
2)遵守医疗常规、规范的义务。
遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务，至于医疗常规、规范的具体内容，一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。
互联网医疗下，在通常的诊疗常规、规范之外，国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规？我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式，供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗，对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计，诊疗措施理更是浩如烟海，既非常复杂、也非常专业，不可能由国家如卫计委完成，而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则，下文再述。
2、来自诊疗常规、规范的义务。
所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范，现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范，既是医生的专业义务，也是法律义务，违反诊疗规范、常规而造成损害的，将被法律直接认定为过失，并承担法律责任，包括民事赔偿、行政处罚，严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科，小到每一个病种，均有相应的诊疗规范，医学生的学习过程，可以说就是学习各种诊疗规范的过程，而诊疗规范又随时在修定中，故医生的学习是终身的。
互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性，是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范？这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗，包括三个过程，病人作为病情信息的输出方，互联网企业作为病情信息的传播方，医生作为病情信息的决策方，而医生的决策又分成两部分，诊断决策与治疗决策。一般说，互联网医疗不涉及疾病的直接治疗，如服药、输液、手术等，这些一般在线下完成。但是不能排除，随着互联网传输技术和人工智能的发展，部分治疗行为亦可通过互联网完成，如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范，实过繁杂，以我现有的学识和经验，根本不可能一一触及，只能进行原则性论述。。
1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。
所谓病情信息的输出，是指医生获得的病人信息应当是一手的，准确的，所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明监护人某某。对于线下看病，无论有无民事行为能力，由于是面对面，医生获得病人信息基本都能做到一手和准确，因此无需制定针对患者的行为规范。
但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者，很难判断提出的问题是真实的，但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统，尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人，当然这个系统不必十分复杂，因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。
另一方面，现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息，依据这类信息，医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下，无法同时做到这四点，但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术，目前更有可穿戴设备、远程遥感技术，上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全，不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中，对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准，只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。
2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。
这是互联网医院最核心、最重要的规范。
诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范，不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范，例如对一个心前区疼痛的患者，如何提炼主诉，如何询问现病史、既往史，如何进行体格检查，如何安排物理、生化检查，如何进行鉴别诊断与诊断，如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等，均有细密规定，违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。
但我们需要关注的是，互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范？
首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗，比如急危患者。一个急性咽痛的患者，如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎，此时就不宜再进行下一步的诊疗，而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快，大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难，而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定，根据患者网上提供的信息和医生获取的信息，一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎，但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗，致使患者窒息死亡或成植物人状态，则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。
所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人，初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前，应当适用现行诊疗规范，并且应当从严掌握，所谓从严，是指在同等疾病信息条件下，对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严，是因为相比于线下，同等信息条件下，互联网医疗作出错误决策的概率更高，只有从严，才能更加保护病人安全，才能更有利于互联网医疗的发展。
其次，关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断，例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断，不涉及治疗，不对会患者身体造成干预，因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误，将直接延及治疗，则有可能产生医疗损害责任。
目前的互联网医疗多是在线问诊，即所谓轻问诊，轻问诊的结论多是建议性质的，医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断，更难提出一个具体的治疗决策，这些建议是否采纳由患者选择，涉及到具体的诊疗时，患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径，由此产生的法律风险概率也低，但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院，医生的诊断将产生一个治疗决策，并在线产生一个治疗决策，然后完成下一步的治疗，如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的，对患者产生了明确的法律上的信赖利益，由此也产生法律责任。
基于互联网医院的特点，对于在线诊疗，我提出如下原则性建议：
第一，对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗，应当慎重，或者应当经过在线多位医生的会诊，才能作出。
第二，对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械，以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。
第三，至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。
与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。
与线下医生面对面直接获得病情不同，互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息，包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输，即使这些资料全部都是真实的，但基于互联网电子传输的物理特性，医生所获知的信息也不同于肉眼所见，这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险，因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。
问诊：正如前文所述，互联网问诊多采文字数据，但对疾病信息而言，仅有文字是远远不够的，声音、容貌、神态、步态等等，也是医生判断病情的重要信息，而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为，对于一个互联网医院而言，良好的音频、视频系统是必要的。
体检：互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检，但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展，这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸，甚至在线测量心界、肝界、肺界等，也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。
检验化验：目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行，完全可以实现在线传输。
影像资料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成，因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二，一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据，对于模拟数据，应当专业拍摄；二是传输数据时应当保持完整性，比如一个肺结节的诊断，欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子，仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能，影像数据传输是否完整，取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。
病理图片：这是互联网医疗下的一个难点，因为到目前为止，病理医生仍是习惯于镜下直视，且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准，也是外科绝大多数疾病诊断的金标准，如果缺乏病理的互联网诊疗，尤如两条腿断了一腿。我认为，首先，全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范，依互联网传输的特点，将不同疾病的病理类型进行区分，哪些宜于远程诊断，哪些宜慎重，哪些不宜远程诊断；其次，全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范，达不到最低技术规范的，不应当开展远程病理诊断；第三，互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接，在远程病理医生需要直视病理切片时，应当及时专业送递。
3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。
约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务，在互联网医疗下，系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务，此义务由签约双方协商确定，仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。
互联网医院对患者的约定义务：互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务，不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系，但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始，双方便形成了服务合同关系，由此产生了互联网医院的合同义务，这些义务或明示或默示，具有法律效力，产生法律后果。概括而言，互联网医院的合同义务包括：
保护患者隐私不被泄露的义务；此义务亦是法定义务。
保证平台上的医生身份真实的义务，违约者可构成欺诈；
依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时，应当安排指 定医生在线服务；
依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时，互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间，以保证在约定时间有在线医生提供服务；
保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务；
供患者随时查阅电子病史资料的义务；永久保留病史资料的义务。
......
互联网医生对患者的约定义务：医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范，很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是，如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺，却可能构成一项合同义务。比如，在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术，但实际手术时却换成了另外的医生，如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生，则该行为可能构成一项违约，应当承担违约责任；又如，医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗，但最终却未实行，如非不可抗力导致，该医生即可能构成一项违约。诸如此类。
三、法律责任。
此处所讲的法律责任，是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点，法律资格也好，法律关系也好，法定义务、诊疗规范、约定义务也好，如果最终不能落实到法律责任，则均是苍白的。
因身体损害而产生的法律责任，患者一般都会选择侵权责任，侵权责任的基本原则是“行为者担责”，即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多，即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后，再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人，或民事赔偿，或行政责任、刑事责任。
互联网医疗下，实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的，比如一个多点执业的医生，其既可能注册在互联网医院，也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业；同一个患者，在互联网医院里，可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究？难不倒法律。
在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类，一是医生个人身份，二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体，其帐户下则可能有多名医生。从患者端，其可能知道的信息只有两类，要么以医生个人身份而为医疗行为，要么以医疗法人身份而为医疗行为，因此其可能提起的诉讼被告，亦只有两类，或医生个人为被告，或医疗法人为被告。
至于提起诉讼后，医生个人被告称，其并非个人行医而是代表医疗法人行医，该节事实应由医生个人承担举证责任；或提起诉讼后，医疗法人被告称，其并未对患者实施诊疗行为，实施诊疗行为的乃医生个人，此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实，互联网医院有协助法院的义务，否则得成为共同被告。凡举证不能者，法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。
篇5
对于各组成公司的无担保债权人而言，这个模式有利有弊。一方面，此模式能够有效地保护无担保债权人。由于各组成公司都是分离实体，因此，一家公司的无担保债权人无须担心其他公司的财务状况。反之，如果各公司承担相互的连带债务责任，那么，债权人承担的风险就增大，需要调查和监控各个公司的财务状况，从而增加贷款成本。当然，现实中，债权人通常会要求提供担保，从而降低了该模式保护债权人的重要性。另一方面，该模式也有可能不利于无担保的债权人。公司集团之间各公司可以合法地相互转移资产，以使得整个集团的商业利益最大化，这正是前一节中谈到的利用公司集团形式进行经营的一大优势。但是，这显然会影响无担保债权人的利益——公司可以轻易地将资产转移到其他公司，从而规避自己的债务偿还责任。当然，债权人可以通过要求担保获得保护；对于无担保的债权人而言，可以求助于“揭开公司面纱”规则，否认某家具体公司的法人格而要求其控股公司偿还债务。
以德国为代表的一些大陆法系国家采用了“单个企业”模式。与“分离实体”模式不同，“单个企业”模式将公司集团视为一个单一的经济体，该经济体的目标是提升集团的整体财富，各组成公司需要服务于这个总体利益。根据“单个企业”模式，公司集团的法律规制呈现以下几个特征：第一，从管理上看，公司集团总部可以为了集团的整体利益而统一协调部署下属公司的经营，甚至可以要求某些下属公司作出牺牲。第二，各组成公司的董事对公司集团总部或整体承担信义义务，而不是对于自己任职的具体公司负责。第三，母公司对于其破产的子公司的债务承担连带责任，无论该子公司是否被全资控股。
从现实角度看，与“分离实体”模式相比，“单个企业”模式更加准确地反映了那些治理结构高度集中的公司集团的经济运营和组织架构。有些公司集团总部的经理将集团作为一个单一企业而运营，从集团整体的角度出发制定经营目标和策略，规划各组成公司的设置和角色，而各组成公司被视为总部的下属部门而已，执行总部派发的任务，服务于集团的整体利益。在商业运营中，他们以公司集团的名义对外借款，然后总部进行协调，将款项分派给具体的公司；出于集团整体战略的考虑，总部可能允许某些下属公司亏损运营，或者注资不足；如果需要，总部可以在各下属公司之间转移资产和债务，当然，转移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利润”以及“管理费”等名义转移，或者干脆在集团内部以非商业的条款相互提供贷款，担保和进行其他相关的财务安排。
另外，“单个企业”模式也更好地反映了与公司集团进行交易的债权人的预期。这些债权人通常都认为自己是在与整个集团进行交易，而不是具体的组成公司，从而可以依赖集团整体的信用。
篇6
中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：
（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善
反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。
（二）缺乏充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。
（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？
消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。
二、法律对策
（一）法律规制的原则
其一，垄断经营与自由竞争并举
对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。
其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。
其二，行业立法与专门立法并举
一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。
其三，反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。
（二）法律法规体系的完善
在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。
（三）法律规制制度的重建
其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。
其二、政企分开
我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其三、产权和投资多元化
从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。
在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。
其四、改进公用企业的价格管制
（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。
（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。
（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制
首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
其次，建立现代监管制度
（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。
（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。
（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。
（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得监管与反垄断的平衡
在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。
参考文献：
[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页
篇7
(一)侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。
实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。
(二)侵犯名誉权的情形
名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。
网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。
(三)侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。
(四)侵犯知识产权的情形
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。
网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。
不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。
二、网络侵权的特点
网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：
1、侵权主体广，侵权客体杂
互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。
网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
2、取证困难大，责任确定难
网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。
网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。
3、侵权危害大，损失挽回难
从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。
4、法律不健全，法院管辖乏依据
网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。
发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。
三、网络侵权的法规制律
网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。
(一)完善网络侵权立法
我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。
《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。
在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。
(二)加强对网络服务提供商的法律监管
网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。
(三)积极推行网络实名制
网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。
篇8
中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：
（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善
反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。
（二）缺乏充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。
（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？
消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。
二、法律对策
（一）法律规制的原则
其一，垄断经营与自由竞争并举
对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。
其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。
其二，行业立法与专门立法并举
一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。
其三，反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。
（二）法律法规体系的完善
在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。
（三）法律规制制度的重建
其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。
其二、政企分开
我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其三、产权和投资多元化
从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。
在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。
其四、改进公用企业的价格管制
（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。
（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。
（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制
首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
其次，建立现代监管制度
（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。
（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。
（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。
（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得监管与反垄断的平衡
在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。
参考文献：
[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页
篇9
一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务
如果房地产居间商向委托人提供的信息不实,由此导致委托人遭受损失,则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题,学术界和实践中都存在争议,主要有两种观点:一种观点认为,根据《合同法》第425条的规定,房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需将自己知晓的情况报告委托人即可,不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中,原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后,被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由,拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会,买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜,被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任,根据《合同法》第425条的规定,由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据,故其仍应向原告支付居间服务费。
另一种观点认为,房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人,还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士,委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的,委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力,其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径,故居间商应对信息的真实性负责”③。目前,我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中,一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时,本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告,但其疏于审查而未能履行如实报告义务,存在一定过错。基于此,判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。
笔者认为,房地产居间商不但有如实报告义务,而且负有一定程度的积极调查义务。首先,房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构,而不是民事上的一般居间人。一般来说,委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力,能为委托人提供真实、准确的信息,所以才委托其提供订立合同的服务的。其次,委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看,房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同,其所收取的报酬较多,因而应承担较重的法律义务。最后,我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时,应当核查委托人的身份证明及物业权属证明,以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况,并与委托人签订经纪合同或合同”,《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定,这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时,增加了第567条第二款“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况,居间人有义务就其所知通知当事人。”
笔者建议,我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况,如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况,抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况,如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。
二、居间费用的承担
居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用,一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题,理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定,居间商促成合同成立的,居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的,可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑,认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时,应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间,居间费用由居间商负担;若为民事居间,居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一,居间费用是居间合同的条款之一,依合同自由原则,当事人有权自主约定,只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二,将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三,在商事居间中,居间商从事居间活动是一种营业行为,这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险,按照市场经济的基本法则,居间商应承担这一风险。⑤
从国外立法来看,在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下,各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下,各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定,不论居间商是否促成合同成立,居间费用的承担都依当事人之自由约定,在没有约定的情况下由居间商承担,居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例,实施了他人委托事项的居间商,即使未完成该事项,也有费用偿还请求权。”⑥
笔者认为,尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同,但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看,法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件,一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难,往往也不经济,加之有时其还需维持与委托人的友好关系,因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为,基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实,如果允许当事人就居间费用的承担自由约定,很可能会造成不公平的格式条款大量出现,损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担,因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时,法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断,以平衡当事人之间的利益。综上,在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题,具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务,未促成合同成立的,有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”
三、房地产居间商与其促成的合同的关系
在房地产居间活动中,有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同,其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为,居间商不得享有交易双方当事人的合同权利,因此,居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为,这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有,该让与行为不违犯法律的强制性规定,故这种合同条款合法有效。
笔者认为,我国《合同法》第424条规定,居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。据此,居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会,其不是所促成的合同的当事人,不享有所促成的合同中的权利,也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同,就有权请求报酬,如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形,即便居间商促成的合同的当事人有违约行为,居间商也不会有任何损失。因此,当居间商所促成的合同的一方当事人违约时,其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定,居间商就其媒介服务所促成之契约,无为当事人给付或受领给付之权。此外,房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的,必须有明确的转让协议,转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务,必须向居间商支付违约金”之类的条款,交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为,有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动,对于其所促成的房地产交易合同,不享有合同权利,不负担合同义务。”
四、委托人私下签订购房协议的法律后果
实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后,一旦获得了某些缔约信息,就私下与对方当事人进行交易,避开中介服务机构,以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空,给中介服务机构造成了损失。目前,我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下,有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧,但在没有违约金条款的情况下,“如果诉诸法院,中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话),不太可能获得中介费用”⑨,中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则,对房地产居间服务业的发展相当不利,有必要对此进行立法制。
笔者认为,如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款,那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定,房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是,房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息,但尚未提供具体的媒介服务时,委托人避开中介服务机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第二款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是,房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后,委托人直接与对方当事人订立合同,且向房地产中介服务机构谎称缔约失败,以逃避支付报酬的义务。在这种情况下,房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此,在上述两种情况下,房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前,有些地方性法律规定也支持了这种观点,如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为,委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定,视为居间契约仍存在,该契约系因居间服务而成立,故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象,《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中,委托人为逃避支付报酬的义务,利用房地产中介服务机构提供的媒介服务,私下签订房地产交易合同的,当事人有约定的从其约定,没有约定的,提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”
注释
①按照《城市房地产管理法》第57条的规定,房地产经纪机构属于房地产中介服务机构。建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定,房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。因此,房地产居间是房地产中介服务的一种。
②俞明轩、王菡珏:《中国房地产中介服务业现状与展望》,牛凤瑞主编《中国房地产发展报告》,社会科学文献出版社,2006年,第160页。
③王恩兆、苏仲轩:《论房地产居间合同》,《经济研究导刊》2008年第8期,第126页。
④曾庆俊:《居间合同研究》,山东大学2007年硕士学位论文,第24—25页。
⑤参见段仁元:《论居间合同的报酬与费用》,《人文杂志》2001年第2期,第92页。
⑥费安玲、丁玫:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年,第451页。
⑦王恩兆:《房地产居间合同若干法律问题研究》,中国人民大学2009年硕士学位论文,第50页。
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公共物流信息平台将与各个职能部门的信息中心、相关行业信息系统及企业的信息系统连接。主要在于满足物流系统中各个环节的不同层次的信息需求和功能需求。
1．门户网站功能
包括市场动态、行业新闻、相关政策法规；物流企业名录和基础资源信息；友情链接、物流论坛与培训教育。
2．公共信息与查询功能
包括环境、路况和气象信息的与查询；地理信息(GIS地理信息系统)智能查询；港口、航运、公路货运等信息的查询；物流园区及仓储设施信息查询；多式联运信息查询。
3，交易服务功能
在该平台上，水上运输的供求双方将短期和个案性的需求信息，并达成交易。也就是说公共信息平台将具有简单运输方面的信息交换和交易功能。另外，该平台还包括物流服务的电子报价与询价功能；物流运输中的舱位、用箱、拖车和仓储等交易撮合功能；物流业务的网上谈判、议价、合同签订与管理功能；电子订舱功能；CA安全认证功能；电子支付与资金结算功能。
4，货物跟踪功能
随着通讯、互联网技术的发展和GPS／GIS技术的广泛用，物流企业和客户可以利用GPS／GIS技术，通过局域网或互联网实时跟踪货物及运输车辆的状况，从而为物流企业的高效率管理及高质量的服务提供技术支持。
5，在供应链管理框架下提供高级物流信息服务
该平台提供集约化物流和长期、综合性的运输需求和应信息服务，并与之同时提供企业资信和资质信息，与银行保险公司相结合，提供物流金融服务及相关的资金流信息。
6，相关职能部门服务功能
包括海关保税区监管功能；海关网上报关与网上通关通关数据支持；网上出入境检验；网上报税、交税；网上办保险业务；其他相关的电子政务服务功能。
7．用户信息服务功能
包括ISP服务、CA证书认证申请和管理、用户主页f务、应用托管服务。
8．决策支持功能
为用户提供数据统计功能并生成报表，并在业务数据总分析的基础之上运用相应的数据分析模型对业务数据行更深层次的利用，以求得出对企业经营战略具有指导性值的信息。推动物流相关政府职能部门间协同工作机制的；立，有利于政府宏观管理部门制定物流产业发展规划。
二、公共物流信息平台的构建
1，公共物流信息平台架构的构建原则
物流公共信息平台的建设是一个非常大的系统工程，要建设相当多新的子系统，并将原来已经建设的各行各业相关的系统统一进来。为了保证整个平台性能最优化、功能最优化、效益最大化，需要对各种因素进行权衡考虑，并遵照一定的原则进行建设。
1)积极建设与充分整合相结合。作为一个公共物流信息平台，需要的是各相关企事业单位的共同参与。目前有许多企业都已经建立起了自己的物流平台和电子商务平台，各级政府部门也大多建立了自己的电子政务平台，这些平台不仅花费了大量的建设资金，而且更重要的是在这些平台上也已经汇集了大量的基础数据，这其中不仅包括各大物流运作设施信息系统，还包括各相关行业、各类物流企业和政府相关部门等各类信息系统的信息。但是，这些平台在建设时基本上还没有一个统一的标准，它们无论是在软硬件平台的结构上，还是系统构建的模式上，或者是数据内容的定义、采集处理、组织和存储格式上，都不尽相同，因此这些平台都需要在建设过程中进行整合。
2)前瞻性与阶段性相结合。技术和需求都是在不断的变化之中，因此建设需要具有适当的前瞻性，充分考虑到未来的技术发展方向和需求变化方向。
3)实用性与开放性相结合。物流信息公共平台将与运输、储存、流通加工、配送等环节的不同系统发生关系，系统的设计必须坚持实用性与开放性。
4)标准化与可扩展性相结合。在系统建设时，各种异构系统和数据如果不能转换为统一的形式，就会给系统和数据互通造成麻烦。因此，要尽量统一系统和数据的形式。在物流产业发展过程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已经逐步发展起来，系统设计和建设时要充分考虑到这些发展情况，为将来的发展预先留好接口和数据字段，使系统在一定阶段内都能够适应物流的发展需要。
5）先进性与安全性相结合。为了保证物流信息平台的高效性，需要采用各种各样的新技术。大量生产经济数据要求系统在采用先进技术的同时也要保证系统的稳定与安全。
2．公共物流信息平台建设实施模式
1)项目推动。物流平台建设要首先进行实验性的项目开发工作。目前我国的物流企业还都处于刚刚起步阶段，主要还是经济实力不足。因此，有必要由国家投入一部分引导资金，通过项目建设方式投入到某个或某几个企业(企业联盟之中，从而推动全国性物流平台建设的发展。
2)专家指导。物流信息平台不是一项简单的技术开发工作，还涉及到物流产业流程等许多方面，因此有必要成立一个由政府、电信、电子、银行、海关、国检、船代、货代、港务等相关部门的业务及技术专家组成的专家组，并由专家组进行物流信息平台的规划、方案论证、技术及业务指导，并对建设过程进行监督等，这样才能保证平台建设流程的合理性、功能的完备性、技术的先进性和系统的安全性。
3)规范流程。物流信息平台的建立将涉及到政府、各行业主管部门和企业等各个环节对内对外的各种业务流程，这些环节对统一业务处理的流程千差万别，如果全部将这些流程直接利用电子手段固化下来简直是一件不可能的事情，况且如果这样整个平台也将无法正常运转。因此，有必要对各个环节的业务流程进行规范化。
4)标准制定。物流信息平台涉及到各行各业各方面的内容，如果要使各种异构系统间的不同格式的数据整合到一个统一的平台之中，就需要建立一个统一的标准体系，制定物流用语、计量标准、技术标准、数据传输标准、数据交换标准、物流作业和服务标准等基础标准，并逐步对标准体系进行修订、扩充和完善。
5)法律保障。为使物流公共信息平台在技术及业务规范上全面确保运作的科学性、合法性、有效性，需要制定相关的法律法规、管理办法及规范性的文件，为物流信息平台的运作提供保障。
三、公共物流信息平台的运营
各级物流公共信息平台的运营方式基本上可以分成两种模式。一种是以政府为主的业务模式。在这种业务模式下，公共物流信息平台的规划、建设和运营维护都由国家直接负责，政府主导的力量很强，但也存在很多弊端，如容易造成与市场结合的紧密度不够、需要国家长期投入等。第二种是以企业为主的业务模式。在这种模式下，运营完全由企业自己负责。在这种模式下，企业可以自主经营，不会给国家带来太大压力，而且企业由于赢利压力的原因，也会积极探索平台营销的方案，与市场需求的结合度也会比较好，企业也会对平台的具体功能和服务质量持续改进。但企业行为有一定的局限性，整体规划性不强，投资压力大。对比两种运营模式，结合政府要“站高一点，看远一点，想深一点”的思路，可以考虑采用企业为主的业务模式。但是由于企业资金压力大，投资回收缓慢，因此需要政府投入部分初始启动资金并加以引导，并在政策和技术标准等方面予以支持，对取得明显社会效益和经济效益的还可以有适当奖励。
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扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。
1.2房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善
现有的房屋监管体系中，法律法规对开发商违约行为的约束和处罚力度偏低，导致了质量投诉的发生。少量开发商违背合同约定，私下变更工程做法，擅自降低居住环境标准，导致购房业主不满，甚至直接引发群体性上访。工程交付后，作为工程质量第一责任人，部分建设单位不能有效组织和落实质量保修工作，对业主的合理诉求拖延、推诿，激化了当事双方的矛盾，而房屋质量的维修保证体系也有待进一步完善。江苏省新出台的89号省长令《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》，明确了开发企业缴纳质量保证金制度，但具体操作和管理细则尚未出台。对超过质保期的房屋质量问题，居民要动用房管部门的公共维修基金，申请周期相对较长，程序也有待简化。没有资金保障，质量问题得不到及时维修，自然加剧了质量投诉。
1.3投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移
百姓投诉的质量问题不再局限于房屋结构安全、附属构件使用安全等问题，已涉及到使用功能、外观质量、环境质量问题；不再局限于土建范畴，已扩展到建筑节能、水电安装领域；不再局限于施工问题，已关注材料品质和追究设计缺陷；不再局限于房屋交付验房，已直接跟踪监督和举报建设过程中的参建单位质量行为不规范问题。近两年发生的业主投诉设计缺陷、群诉开发商违约取消中央空调、举证质疑设计技术核定单重号、资料归档不规范等问题，就充分证明了住户的房屋质量维权意识不断增强，查找质量问题更细致、更专业、更全面，范围更广，导致投诉量不断攀升。
1.4住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制
经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。
1.5部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的
在处理投诉尤其是群体性投诉过程中，通过与投诉户沟通发现住户因房屋质量存在问题而进行投诉外，往往还伴有经济诉求和其他因素。有房屋销售价格下降的因素；有拆迁安置房屋分配矛盾的因素；还有小区环境、道路规划矛盾的因素。当前房地产行业面临国家政策调控，购房者十分关注房价的走势。随着调控的深入，市场上房价已经开始出现波动现象。外地个别城市由于楼盘二期房价低于一期房价，甚至出现了一期业主聚集打砸开发商售楼处的现象。正是业主与建设单位之间的这些矛盾得不到解决，要求得不到满足，投诉户们便转移了矛盾的焦点，寻找所购买或拆迁安置的房屋存在的质量问题，以此为“突破口”，查找建设单位的弱点争取主动，采取群体上访投诉寻求扩大影响力以期达到目的。
2处理质量投诉面临的困难
面对投诉总量的居高不下，以及较高的媒体关注度和较大的社会影响力，使得房屋质量投诉处理工作面临着严竣的考验。分析目前投诉处理面临的困难，有以下几个方面。
2.1法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展
首先对建设、监理等责任单位应对业主投诉不力，法律法规没有相关处罚规定，缺乏约束力。目前参建单位处理质量投诉的责任意识不强，被动依赖质监部门的情况居多。尤其是作为第一责任人的建设方，与投诉户自行协商解决的概率偏低，主观态度不积极，大多数推交物业公司或施工单位解决，对质量保修既不组织实施，也不跟踪管理和回访，导致矛盾激化。对建设单位作为第一责任人但不切实履行质量职责的行为，《建设工程质量管理条例》、建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》、江苏省89号省长令《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》均无明确的处罚条款，城建监察部门对工程违规行为的处罚时效也仅为2年。带来投诉处理难度加大。其次，质量投诉中建设单位缺位（破产、注销、离扬）的情况逐步显现。近年来扬州已有数个商业楼盘的建设单位去外地开发，有的开发建设单位已注销。面临上述形势如何维护购房者包括质量保修在内的合法权益，法律法规和管理条文也无相应规定。第三，对投诉人的不合理要求和违法违规举动，法律法规也缺乏约束规定和规诫条款。目前，质量保修附带赔偿的诉求越来越普遍，且心里预期值较高，由于介入住宅市场的民间验房师良莠不齐，利用住户对其工程技术的依赖心里，夸大质量问题的危害程度，唆使住户向建设方索要高额经济补偿。个别甚至漫天要价，不切实际，已出现了索赔100万元的案例。很多保修范围内的非结构性问题，投诉人不同意进行质量维修，直接谈赔偿，对处理人员建议其采取司法途径解决经济争议的引导教育根本不予理睬，有些投诉人还采取了堵门、遗留老弱人员、威胁恐吓处理人员的言行。这些都增加了投诉协调处理的复杂性，并导致投诉立案数量明显增加。2013年扬州市区已立案和组织专家鉴定13起。组织专家鉴定和发出书面处理意见等必要程序，大大增加了经办人员的工作量，导致投诉处理工作不堪重负。
2.2质量监督和投诉处理资源不足
由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。
2.3网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险
仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。
3克服困难的对策和建议
3.1强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题
由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。
3.2地方政府加强政策研究，出台措施办法
未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。
3.3加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”
近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。
篇12
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%论文。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执
法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
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二、美德两国城市公从参与法律制度比较分析
(一)美国和德国城市规划公众参与法律制度演变从l9世纪中叶，德国城市规划领域人们的关注点逐渐发生改变，开始关注改善已有街道的环境，实现社区的再发展，实现地方经济的再发展等问题。特别是如何发挥当地居民、企业、单位的能力，联合起来加强综合环境改造的想法都备受关注。从19世纪60年代末到70年代，在法兰克福、慕尼黑、西柏林等中心城市，人们对城市再开发及占地的抗议在逐渐扩大，破坏城市环境、引起住房困难等抗议的呼声不断高涨，对城市规划的专家们提出疑问。在此推动下，7O年代中期城市规划的概念发生转变，立法上首次将公众参与意见这项规定以法律形式明确下来。随着公众意识的高涨，各种社会组织在城市规划中发挥越来越重要的作用，公众参与制度逐步完善。美国在20世纪6O年代以后，公众对与切身利益相关的事务呼声越来越高，在价值多元化的社会中，城市规划没有“公共利益”、“特殊利益”。作为社会“精英”的职业规划师将城市规划作为解决城市问题的方法带有局限性。如果职业规划师长期充当“长官意志”代言人，其职业的社会影响将会极为有限。在此条件下，要求对职业规划师重新进行定位，尤其要求规划师面对全体公民而非利益集团。作为职业规划师本身也认识到，只有通过公众参与城市规划，使相关利益群体充分表述自己的意见，实现公众对城市土地资源的分配和城市管理权力的监督，才能实现城市规划的社会公正公平。在职业规划师和公众共同努力下，公众参与规划在美国应运而生。
1．德国城市规划公众参与法律制度的演变注重程序是德国《建设规划法》的显著特点，尤其体现在公众参与上。城市规划公众参与在德国的确立和完善有以下几个阶段_4]：1976年城市规划的基本法——《联邦建设法》的大规模重新修订，将公众参与意见这项规定以法律形式明确下来。1979年《联邦建设法》修订中规定从两个阶段保障公众参与。第一，早期公众参与阶段。已制定规划的市镇村，尽量让公众在早期广泛了解规划的一般目标、其他可能的代替手段、规划能预想到的作用。必须给予公众针对规划草案发言、陈述的机会(第3条1项)。通过早期的公众参与并不能确定规划草案，因此在能够吸收各种要求的可塑性高的阶段，保障公众拥有参与和陈述意见的机会。第二，正式的公众参与阶段。在早期公众参与成果的基础上最终形成市镇村规划草案。这一规划草案必须和理由书同时向公众公示1个月。公众可以针对规划草案发表不同意见，而市镇村对此必须陈述理由(第3条2项)。2004年《联邦建设法》修正案理念上明确“通过程序保障城市规划的客观合理性”，明文规定“公众参与和政府参与有利于对规划相关的事项进行全面收集和适当评价”(第4a条1项)；过去只有针对行政机关(政府)才有义务适时陈述意见，现在这一义务也被引入了公众参与中(第3条2项2段第2附文)。
2．美国城市规划公众参与法律制度的演变在美国规划权的行使方面，地方享有高度的自治权，社区组织发挥重要作用]。在美国，根据美利坚合众国宪法修正第10条，宪法没有赋予联邦政府的权限由州政府保留。警察权(为了公共福利而限制私权的权限)成为城市规划的法律根据也是归属于州地区。因此，郡和市为了行使土地利用规则的权限，州地区有必要制定向郡、市转让警察权的授权。商务部部长胡佛，起草了作为州地区标准法的《标准地域制度授权法(1922年)》。各州也纷纷以此为标准制定了州地域授权法。胡佛部长，还制定了另一部州地区标准法《标准城市规划授权法(1928年)》，该法律制定了规划委员会的设置、基本规划、分划土地规定等相关内容，各州也以此为基准制定了相应的规划授权法。州的规划授权法虽然指示了这类基本规划的制定程序和形式条件，但是其内容是由地方自治体来制定的。所以，基本规划的内容该如何确定，基准并不明示，也不进行审查，具体实际的判断都由地方自治体来决定。美国加利福尼亚州，由于气候温暖自然资源丰富，从20世纪初期开始人口大量迁入，是一个人口急剧增长的州。2000年超过人口排第二位得克萨斯州的2085万人以及第三位纽约州的1898万人，总数达到3387万人成为人口最多的州。位于加利福尼亚州的圣迭戈市人口达到了122万人，居全国第七位。人口骤增的结果往往会带来很多城市规划方面的问题，城市规划专家也辈出。目前，美国规划家协会的成员有3万人左右，其中5000人以上是加利福尼亚州的设计者。加利福尼亚州的具体情况决定了其城市规划具有代表，成为本文研究的重点。美国加利福尼亚州城市规划公众参与法律规定如下：(1)1927—1953年赋予了所有的市、郡制定基本规划和设置规划局的义务。1927年的州规划法以《标准城市规划授权法》的草案为基准，根据规划委员会基本规划制定了州规划法。接着在1929年，对设置有城市规划委员会的市、郡地区赋予了其制定基本规划的义务。而且，在1937年对所有的市、郡地区都赋予了制定基本规划的义务。根据一些州的规划法，地域制度必须与基本规划整合一致。1953年加利福尼亚州的规划法对所有的郡、市制定基本规划都赋予其相应的义务。而且1955年基本规划制定了以土地利用和交通为主要要素的内容。(2)20世纪6O年代开始的环境评价公众参与法律制度的引入。1969年，根据国家环境政策法导人了环境评估，加利福尼亚州也在1970年制定了加利福尼亚州环境品质法。该制度在开发审查方面赋予其情报公开和公众参与的义务。公众通过居民立法、居民投票以及诉讼，给有关土地利用的决定带来了很大的影响。州规划法规定，在选定基本规划的时候，州规划法在州规划委员会的决定之前和市议会决定之前，两次承担听证会的义务。
(二)美国、德国城市规划公众参与法律制度比较分析
1．城市规划参与主体在西方，公众参与贯穿了城市规划的各个层面，其中最有效和广泛开展的还是在基层规划的公众参与。这反映出政府对城市发展总体规划宏观控制的需要，也反映出地区层面规划才是与公众生活环境最贴近、利益关系最直接的领域_l6J。在德国地方，当地居民组织和企业成为参与的主体。通常，居民通过地方事务所或者类似居民组织来参与，此时，负责者或者说是管理者就成为居民的咨询对象，成为政府和当地活动的重要桥梁。在美国，地区的开发与规划方面具体实际的判断都由地方自治体来决定，在美国城市规划过程中，社区组织发挥了主要作用。由于城市规划的法律根据是归属于州地区的，作为州虽然指示了这类基本规划的制定程序和形式条件，但是其内容是由地方自治体来制定的。所以，对基本规划的内容该如何确定，基准并不明示，也不进行审查。
2．规划中公众参与的程序德国《联邦建设法》在两阶段中保障了公众参与，见表1。德国《联邦建设法》2004年修正法案的理由书在多方面强调“通过所规定的程序保障客观合理性”。这样的方向性已经在行政法院的判决中以“适度的程序遵守的意义在于通过满足程序要求，形成符合客观法律宗旨的决定”的形式出现。修正法案更加明确了这一观点，将其作为制度保留下来。具体表现为：第一，城市规划参与过程中环境报告书的引人。城市规划公示时所附理由书中也包括了这一环境审查结果的报告，明确了城市规划中环境保护相关程序。第二，修正法案中明确指出通过程序保障规划客观合法性。明文规定“公众参与和政府参与有利于对规划相关的项目进行全面收集和适当评价”。过去只有针对行政机关(政府)才有义务适时陈述意见，现在这一义务也被引入了公众参与中。针对最后阶段提出的意见，若非作为规划者的市镇村已通过其他渠道了解到的情况，可不予考虑。这一规定意味着政府及公众必须适时提出意见，使衡量资料的调查、收集更加全面化，如此才能保证客观正确的衡量结果。在美国各州也制定了相应的规划授权法，在选定基本规划的时候，依据州的法律，在州规划委员会决定之前和市议会决定之前，赋予公众听证的义务，公众参与成为这个过程的固定构成因素。州规划授权法虽然规定了基本规划的制定的程序和形式条件，但对其内容由地方自治体来决定，除个别要素之外，基本规划的内容该如何确定，基准并不明确也不进行审查，具体判断由地方自治体决定。
3．城市规划公众参与方式(1)美国加利福尼亚州公众参与主要方式。见表2。(2)正式参与方式与非正式参与方式角度区分。德国城市规划公众参与方式见表3。通过公众参与方式的比较可以看出，德国以正一70式参与方式为主，强调法律的强制保障作用，特别是通过程序法来保障公众实体权利的实现；而美国则多采用相对灵活的非正式的公众参与方式，在法律上进行原则性规定，给实际实行者留下较大的自由选择空问。
4．美国和德国城市规划公众参与法律制度比较的评价从实证的角度，对美国、德国城市规划公众参与主体、参与的程序、参与方式的比较发现，德美两国城市规划公众参与法律制度存在共同之处也有各自的特点。(1)公众参与共同性。第一，公众参与具有完善的法律保障。第二，参与方式多样，包括了正式的也有非正式的，如正式方式的程序保障、选举代表，非正式的印发各种手册、举办会议和展览会等，使公众全面、彻底地参与到规划当中。第三，公众参与面广、程度深。从参与主体范围看，公众参与不是表面形式上的几个代表或利益团体参与，而是公众的普遍参与。从公众参与阶段看，公众参与不仅体现在规划编制的各个阶段，还表现在规划的执行阶段。(2)公众参与的差异性。德国城市规划法的特征是依靠程序确保规划实体的正当性，强调法律的强制性，通过程序保障实体正义，实现公众实质性的参与权。而相对美国的城市规划中就显得更具灵活性，地方拥有充分的自治权，充分发挥居民组织的作用，运用灵活多样的参与方式调动了公众参与的积极性，扩大公众参与的范围。(3)公众参与存在的不足。德国城市规划法注重程序，通过程序保障公众参与规划实体的正当性。通过程序对民主正统性的强化有助于促进居民对规划的理解和接受，结果是针对城市规划效果提讼数量减少。同时，由于公众和公共机关的参与，规划质量有可能提高。但这一制度能否妥当地发挥作用存在若干前提。如果前提不具备，就会产生许多问题：第一是程序主体——行政机关的态度。若是在形式上或表面性的执行，那么参与徒具形式化，通过程序保障实体正当性的基本理念难以实现。施行司法审查的可能性变小，行政便有了更大的裁度余地，因此极有可能是行政主导下的城市规划模式的形成。第二是参与程序的充实、活跃化。如果居民对城市规划不关心，对程序参与缺乏欲望，程序就会变得形式化。与此相关，最近，各国城市规划、城市形成的文件中，强调居民的活跃化受到关注。例如，最近德国的社会城市方案指出“通过地区实践可知，确实大多数的市镇村居民有参与权力，但并未被地区普通居民充分利用”，所以增强居民活跃化成为重要课题。普通公众的参与欲望并非停止而需要的则是多样灵活的公众参与方案的提出。不仅要注重自发参与，而且也要直面居民参与活跃化的问题。考虑到居民参与型的城市行政、城市复兴的要求，有必要将以上两方面都考虑在内。自发性和活跃化的必要错，形成了德国居民参与需要解决的现实问题。相对德国城市规划公众参与的法律保障而言，美国城市规划公众参与的法律保障具有较大的灵活性。在法律层面进行原则规定，为具体实施中规定了程序性义务，又提供了自由选择的空间。充分尊重各地方的自治权，社区组织成为公众参与的主要形式，许多非营利性组织成为政府与居民间的桥梁，在公众参与中发挥巨大的作用。运用灵活多样的参与方式保障公众参与，调动了公众参与的积极性，扩大公众参与的范围。但是如果没有权力配给的程序保障，只能是一种形式主义，公众也不能真正影响规划的成果。
三、西方城市规划公从参与与法律制度研究对中国的启示
中国2O08年实施的《城乡规划法》首次在法律层面上确立城乡规划的公众参与制度，公众参与成为城市规划的重要环节。在中国，城市规划参与理论处于传统的物质规划向现代规划理论转型时期。在制度层面，城市规划公众参与法律制度刚刚起步，因而中国城市规划公众参与的范围和深度应是个逐步扩大和增加的过程。
1．开放规划信息保障公民尽早参与参与者对特定利益的认识能力、参与过程的学习能力、根据目标选择手段的行动能力在很大程度上都依赖参与者对信息的拥有和控制。只有保障公众的知情权才能使公众真正参与到规划中来
