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录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善：
1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
（二）口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善
我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善
关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任。
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一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
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A. 相关概念简述
继承权之丧失，又称继承权的剥夺，是指对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人，依照法律取消其原来享有的继承权。[1]
继承权之丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权之绝对丧失，又称继承权的终局丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权终局的丧失，该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权之相对丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权暂时丧失，若其有悔过表现，且得到被继承人宽恕，其继承权可恢复，若无，则丧失继承权。[2]
遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。[3]
B. 法之规定
继承法总则及继承法司法解释于继承权之丧失有如下规定：①继承法总则第七条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一） 故意杀害被继承人的；（二） 为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三） 遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四） 伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。” ②最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见：“关于总则部分第10条：虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。（第二款）。第11条：继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。第12条：继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。第13条：继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔过表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。第14条：继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。第28条： 继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”
基于以上规定，关于继承权之丧失存有几个问题：①继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失，②继承人以诈欺或胁迫行为使被继承人为非真实之意思表示，其继承权是否丧失，③继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意，其继承权是否丧失，④继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利，其继承权是否丧失，⑤继承权之丧失是否及于代位继承人。笔者将以我国相关法律和司法解释为主线，兼以他立法例为补充展开论述。兹分述之：
一、继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失
A.继承人杀害被继承人但为预备犯
继承法及最高院之意见规定“故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，继承人之继承权都绝对丧失”。则既遂犯与未遂犯都绝对丧失其继承权，然于预备犯是否适用上述规定？
构成故意杀害被继承人的行为须具下述两条件：其一，客观上继承人实施了杀害继承人的行为；其二，继承人于主观上有杀害之故意。[4]以此为依据，观预备犯之情况：主观上行为人虽有杀害之故意，然客观上行为人并未实施杀害继承人之行为，似乎预备犯不符合上述条件，其继承权不应丧失。但，“实施”究应作何解释？实施即实行。[5]则实行之内容包含什么？含实行犯罪预备行为及着手实行犯罪实行行为。[6]预备犯虽未着手实行犯罪实行行为，但已实行犯罪预备行为。且构成预备犯系由于行为人意志外之事由而使犯罪停止于着手之前，继承人于主观已有杀害被继承人之故意。于此，足见预备犯的主观恶性大，社会影响恶劣，严重破坏中华民族之优良传统及社会之善良风俗。度立法者于此所追求之目标，当为保护被继承人之安全及维护社会之公序良俗。故，为彰显立法之精神，笔者以为，预备犯应论为已实施杀害行为，即符合上述之绝对丧失其继承权条件，应绝对剥夺其继承权。
B.继承人为伤害行为而致被继承人死亡
继承人伤害被继承人且致其死亡，其结果与杀害被继承人既遂之结果同，且杀害未遂犯亦绝对丧失继承权，故向有不少人以为伤害致死行为也使继承权绝对丧失。
继承法总则规定故意杀害被继承人的，绝对丧失其继承权。则“杀害” 与“伤害致死”究有否区别？若有，则伤害被继承人而致其死亡之继承人不绝对丧失其继承权；若无，则继承人绝对丧失其继承权。故，问题之关键在于“杀害”与“伤害”二者之关系。
杀害，杀死；伤害，使身体组织受到损害。[7]究二词之字面意思，行为人于主观并非一致：杀害有将受害人致之死地之故意；伤害则仅有伤之故意。致死非系行为人所追求之最终目的甚至为其所排斥，而结果之发生多为意外或过失。情况过失致死有相似之处，即主观均无杀害之故意，客观有死亡之后果。于过失致死是否丧失继承权，理论与实务有一致之见解：不丧失。[8]虽伤害致死之主观恶性略大，然仍不足以使行为人丧失其继承权。另为彰显私法自治之原则，笔者以为，公权力不应介入此中来，即法律不因行为人为伤害行为而剥夺其继承权。持“不
丧失“观点之学者有郭明瑞先生，彭万林先生及蒋月先生。[9]
则继承人为争夺遗产而伤害其他继承人并致其死亡的不丧失继承权同理。且于此尚有被继承人得以遗嘱形式使行为人丧失继承权，并非定要公权力介入。
C. 继承人不知其为继承人而为杀害被继承人之行为
继承人若不知其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权是否丧失？既遂与未遂是否有区别？
行为人之杀害行为完全符合法定故意杀人罪犯罪构成之客观要件，于主观有杀害被继承人之故意。故杀害行为于刑法上之应追究性当无疑义。然于继承法，法律应否予以否定？
盖立法者于此所追求之价值当为家庭关系之和睦及善良风俗之彰显，故创设绝对剥夺继承权之四条款以否定于其所追求价值相严重冲突的行为。行为人于上述情形，其杀害被继承人之行为未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗。
盖行为人不知或不可得而知之其具有继承人之身份，故于主观并无杀害其事实上之被继承人之真正故意，即从行为人之角度观之，杀被继承人与杀其他人并无区别，仅如同杀A或杀B等与之并无亲属关系之其他人。虽杀害行为之主观恶性和人身危险性极大，社会影响极其恶劣，然其终究未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗，不应为继承法所否定。
且继承法意义上之杀害行为，当为明知杀害之对象为被继承人或其他继承人，即行为人明知其为继承人。故规定继承人杀害非被继承人及继承顺序之外的其他人，既遂或未遂在所不论，皆不丧失继承权。[10]反而推之，若继承人不知或不可得而知之自己为继承人，则不论既遂或未遂，继承权皆未丧失。
故笔者以为，当行为人不知或不可得而知之其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权不丧失。
D. 继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定
继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定，其继承权是否丧失？法院未最终确定有三种情形：a.一审判决书生效前；b.上诉期间；c.二审判决书生效前。依无罪推定原则，于判决书生效前被告人都应被看作是清白的。上述三种情形均为判决书未生效，故继承人在法律上应被视为无罪之人。既然继承人于此阶段为清白的，其继承权当无被剥夺之理。法律之程序公正性于此得以彰显。
然向有不少人以为犯罪嫌疑人绝大多数都会被判有罪，则保护其继承权纯为浪费资源，徒增成本，因而主张只要行为人被检查机关提起公诉，人民法院受理后即可认定已符合法定继承权丧失要件，可请求人民法院确认行为人丧失继承权。
法之公正价值的中流砥柱乃为程序之公正，上述之观点过于强调法之效益而忽略了法之公正，将效率与公平置于对立。法之正义（公正）与效益是并存的而不是截然对立的。[11]“社会主义之效率观，除了投入产出的比较分析外，还有更为深层的涵义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出社会评价”，“是伦理与功利的统一”。“效率是以自由而公平的竞争为前提的。”[12]即法之公正价值当为法之效益价值之前提，惟此方可维护真正之法之效益。故上述观点诚不足取。
笔者以为，为表彰法律之程序公正性，姑勿论继承人之实质是否有罪，只要法院未作最终之确定，其继承权均不宜论为丧失。若以争夺遗产为目的而为杀害其他继承人之行为，未经法院最后之确定，亦不宜论为继承权丧失。其理与前述同。
二、因可归责于被继承人之情事而致遗嘱非系被继承人之真实意思表示，则其继承权是否丧失
A. 被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为
被继承人所立之遗嘱不合法，法律予以否定当无疑义，然若继承人出于恶意或善意篡改或者销毁该遗嘱，情节严重，则继承人之继承权是否丧失？
依继承法总则规定之字面意思，篡改或者销毁遗嘱情节严重者，勿论出于善意或恶意均丧失其继承权，且为绝对丧失。然基于善意而为上述行为者，究能否构成法定之“情节严重”程度？盖行为人善意之成立，当因行为人为保护其他合法拥有继承权人之利益而为篡改或者销毁遗嘱行为，当无理由构成“情节严重”之法定要件。[13]故行为人之继承权不应论为丧失。
若行为人系基于恶意而为篡改或者销毁遗嘱且情节严重，行为人继承权之丧失当无疑义。但行为人若非至情节严重之程度，则其继承权应否论为丧失？究应论为绝对丧失抑或相对丧失？盖遗嘱系被继承人按照自己之意愿处置其财产之法律行为，设立遗嘱当为被继承人之权利，合法遗嘱当受法律之保护。[14]篡改或者销毁遗嘱之行为，势必危及被继承人，其他合法继承人和受遗赠人之合法权益。于此，行为人之行为未至于“情节严重”，论为绝对丧失缺乏法律依据。依现今之法律，行为人当不丧失其继承权。然其行为足以破坏家庭关系之和睦，损害社会之善良风俗，且绝对保留其继承权，实无益于彰显继承法所保护之社会关系，论为相对丧失实无不当之处。现今之法律无此规定实为遗憾。
总而言之，被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为，按主观之不同可分为两类：善意者当不失其继承权；恶意且情节严重者当丧失其继承权。恶意但情节非严重者，虽于理应论为相对丧失，然依现今之法律，不失其继承权。
B. 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更
以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更，则行为人之继承权是否丧失？应论为绝对丧失抑或相对丧失？于此，继承法及其司法解释均无明文规定。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围。[15]笔者甚以为是。
盖以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之行为，均系对被继承人自由支配其财产的权利之干涉与侵犯，使遗嘱非为被继承人之真实意思表示。遗嘱有效之实质五要件之第二项：遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。[16]于此，遗嘱之无效可归责于继承人。则继承人应承担民事责任当无疑义。然遗嘱是一种单方的民事行为，[17]故遗嘱人如基于维持家庭关系及给予行为人改过之机会而原谅继承人之不当行为实无可非议之处。法律应予以肯定。且给人以改过的机会一直是我中华民族的优秀传统。若法律将继承人之继承权论为绝对丧失，则行为人知其永无改过之机会，其改过与否将于事无补，家庭关系有进一步破裂之危险，甚至于无可挽回。此实非我们所愿意看到之结果。当然也不排除仍有少数改过的。遗嘱人于此情形下更容易表示宽恕。则法律仍剥夺其继承权实有不公正之嫌。若论为相对丧失，则行为人大有改过从善之可能；纵使仍不思悔改，尚有遗嘱人剥夺其继承权。
是故，台湾法律将有以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之继承人的继承权论为相对丧失，即继承人的继承权丧失与否由遗嘱人最终决定。此举充分尊重了遗嘱人之选择自由，彰显了私法自治原则。且真正表彰了继承法所追求的价值取向，以法律手段维护了家庭关系之和睦及社会之善良风俗，大有可借鉴的地方。
C. 以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更
以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更的，继承人之继承权当论为相对丧失。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围（见注14）。理由与前述同，故不再赘述。
D. 继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意
继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，然系遗嘱人之真意，则其继承权是否丧失？
考立法者之立法本意，当为保护遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由。是故，立法者通过将伪造、篡改或者销毁遗嘱之继承人的继承权绝对剥夺来彰显其价值追求。
若继承人系基于遗嘱人之明示或默示下而为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，即继承人所为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为全部得到遗嘱人之认可（事前认可或事后追认）。在此情形中，行为人仅系遗嘱人用以更改或销毁遗嘱之工具，根本无独立之意思表示。如同遗嘱人之人。值得注意的是遗嘱不适用[18]，此情形仅与与相似之处而已。是故，行为人之伪造、篡改或者销毁遗嘱行为并未危及遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由，相反，还有利于遗嘱人之真实意思表示；与立法者所追求之价值不但不矛盾，而且利于其实现。故笔者以为，继承人于此情形下，其继承权不应丧失。
然于实务，盖此继承人于客观确有伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，多数情形下，其他合法继承人及受遗赠人并不得知其中隐情，故得向法院提起诉讼，请求法院确认该继承人丧失继承权。该继承人得以其伪造、篡改或者销毁遗嘱行为系遗嘱人之真意为由抗辩，然应负担举证之责任。
E. 继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利
继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，然遗嘱内容最终非利于该继承人，则其继承权是否丧失？
立法者之所以剥夺有伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为的继承人之继承权，其目的在于保护遗嘱人之真实意思表示。故只要为足以使遗嘱人真实意思表示受妨碍或侵犯之行为的继承人均论为丧失其继承权，而不因其行为于最终遗嘱内容上是否利于该继承人而有所不同。
盖法律之所以追究违法者之责任，当系违法者破坏了其所保护之社会关系，违背了立法者所追求之价值。而并不以违法行为之最终结果是否于其有利于违法者为转移。在上述情形中，继承人虽未曾从其不当行为中得益，然其行为之本身已足以使遗嘱人表示真实意思之权利受到侵害或妨碍，已与立法者所追求之价值相冲突。故继承人之行为应受到的否定（该遗嘱法定无效），继承人本身丧失继承权。且该继承人能否恢复继承权之最后决定权应交给遗嘱人，惟此方能真正彰显继承法所追求的价值取向，即以法律手段维护家庭关系之和睦及社会之善良风俗。是故，有上述行为的继承人之继承权应论为相对丧失，即如遗嘱人于生前表示了宽恕，该继承人可恢复继承权。
三、继承权之丧失是否及于代位继承人
A.学界之争
台湾理论界于此问题向有两派观点。即固有权说与代位权说。台湾身份法学大家林秀雄先生持固有权说。[19]通说亦采固有权说。当采固有权说，盖代位继承人之继承权为其固有之权利，非系代位继承人代表被代位人行使被代位人之继承权，故被代位人继承权之丧失并不及于代位继承人。即代位继承人本于其自己固有之权利而直接继承被继承人，仅在继承顺序上代袭被代位继承人之地位而已。
于大陆地区亦存两派，即固有权说与代表权说。通说为代表权说。亦有学者持固有权说，如郭明瑞先生与房绍坤先生。[20]当采代表权说，代位继承人仅代表被代位人行使被代位人之继承权，故被代位人一旦丧失继承权必波及代位继承人。即代位继承人系承受被继承人之继承权，亦即代替被代位继承人之地位而为继承。
B. 不同国家地区间之立法例
我国大陆地区：依最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见“第28条：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”可见我大陆地区于立法上系采代表权说。法国民法典也采代表权说。[21]
我国台湾地区：目前实务及学说所采见解皆为一致，皆采固有权说。[22]
《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。故，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。[23]意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典亦同。[24]
C. 代表权说合理性之思考
当采代表权说，于理论与实务将面临诸多问题。故，笔者以为，当以采固有权说为宜。兹分述之：
首先，当采代表权说将面临法理上之矛盾。盖自然人之民事权利能力始于出生，终于死亡，故继承人之民事权利能力及主体资格当自其死亡之时起终止。是故，以主体资格为前提之继承期待权亦应消灭，则继承法律地位之不复存在当为不证自明之理。因此，姑勿论被代位人之继承权是否丧失，代位继承人均不可能去代替一实际上已不存在的法律地位而为继承。当采固有权说时，则因代位继承人系基于自身之固有权利而为继承，当无矛盾之处。
其次，代表权说不能解释代位继承之实质。代表权说未能解释以下问题：法律因何规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而某些则不能。依照固有权说，代位继承人自始至终未被排斥于继承人之外，只因于被代位人在生之时，依“亲等近者优先”之原则，被代位人优于代位人享有继承权。当被代位人丧失继承权，则代位继承人得就自身之继承地位直接继承被继承人之财产。
再次，代表权说与现代民法之立法价值取向相悖。当采代表权说，被代位人因不当行为而致丧失继承权本无疑义，然代位人并无过错亦承担同样之后果。于此，显与民法之责任自负原则相矛盾。
复次，当采代表权说，于实务上亦遇诸多尴尬。分述如下：
父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。此实难以表彰法律之公平原则！
（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！
如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！
参考书目：
1 林秀雄《家族法论文集（一）》 台北三民书局有限公司。
2 林秀雄《家族法论文集（二）》 台北三民书局有限公司。
3 林秀雄《家族法论文集（三）》 台北三民书局有限公司。
4 戴东雄《亲属法论文集》 东大图书公司。
5 林菊枝《亲属法专题研究》 台湾五南图书出版公司。
6 魏振瀛《民法》 高等教育出版社。北京大学出版社。
7 彭万林《民法学》 中国政法大学出版社。
8 高铭暄《刑法学》 高等教育出版社。北京大学出版社。
9 张文显《法理学》 法律出版社。
10 孙国华《法理学》中国人民大学出版社。
11 柳经纬 《婚姻家庭与继承法》 厦门大学出版社。
12 郭明瑞、房绍坤 《继承法》法律出版社。
13 巫昌祯《婚姻与继承法学》 中国政法大学出版社。
14 《现代汉语词典》 商务印书馆。
注释：
[1] 见 彭万林《民法学》P656 中国政法大学出版社。
[2] 见 魏振瀛《民法》P592 高等教育出版社。北京大学出版社。
[3] 同上书 P609。
篇4
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为，因为遗嘱行为必须按照法律规定的方式进行，有效成立遗嘱必须具备以下要件：
（一）立遗嘱人立遗嘱时必须为完全民事行为能力人
《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了遗嘱有效成立对立遗嘱人民事行为能力的这一要求。
（二）遗嘱内容必须是立遗嘱人本人的真实意思表示
《继承法》第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，遗嘱应是本人真实的意思表示，这也是法律对公民个人所有的财产保护的体现。
（三）遗嘱中处分的财产只能是立遗嘱人个人所有的合法财产
《继承法》第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，如果立遗嘱人在遗嘱中处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该遗嘱行为无效，即遗嘱的这部分无效。
（四）遗嘱类型、形式符合法律规定，如果在形式上稍有欠缺，会导致遗嘱无效
我国现行的《继承法》将遗嘱的分类定位为公证、代书、自书、录音和口头五类，每一种不同的形式其成立条件也各不相同。公证遗嘱是指经公证机构按照法定程序证明的遗嘱；代书遗嘱是立遗嘱人由于各种原因无法亲自书写，便自己口述，找人写作，但必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名或按指印确认；自书遗嘱顾名思义就是立遗嘱人自己亲笔书写遗嘱，否则就不是自书遗嘱了；录音遗嘱则是立遗嘱人口述遗嘱内容，对口述的内容进行录音制作的遗嘱，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；口头遗嘱则是立遗嘱人在危急情况下口述遗嘱，由他人代为转述，要求应当有两个以上见证人在场见证，并且危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就归于无效。
二、遗嘱继承公证中公证员审核的重点
公证机构在办理遗嘱继承公证中，除了按照继承权公证的常规对申请人的身份、被继承人死亡的事实、亲属关系等进行审核外，还应重点审核以下内容：
（一）区分遗嘱的形式，对遗嘱的效力予以认定
我国现行《继承法》确认了遗嘱继承优于法定继承的原则，在实际生活中由于利益的诱惑，很多人为了继承财产而不择手段，公证员必须要做好审核遗嘱真实性与合法性的工作，以确认遗嘱的效力。
遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当首先确认遗嘱内容是否经公证变更或撤销进行审查，然后进一步核实确定被继承人没有其他遗嘱或者遗赠扶养协议、法定继承人中无缺乏劳动能力又没有生活来源的人后，可以确认遗嘱的效力；遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对该遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。
（二）对公证遗嘱效力的认定
立遗嘱人去世后，如果立遗嘱人立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，依照我国现行的遗嘱效力认定原则是以最后所立公证遗嘱为准。大多数情况下的遗嘱继承人都会在办理公证遗嘱的原公证机关申请遗嘱继承权公证，因此公证机关首先就要调档查卷、查核本单位的公证信息网络，查看此遗嘱人有无新的公证遗嘱，申请人所依据的遗嘱公证有无修改、撤销等情况。如果是其他公证处出具的遗嘱公证书，因为目前公证行业还没有建立起全行业的信息中心网络，无法实现行业资源共享，各公证处承办的业务不能进行联网检索与查询，所以就需要使用现有的信函、传真、电话等其他方式核查，同时需要对查核过程的相关证据予以规定、保存。
（三）注重对其他继承人意思表示的审核
公证机构为了保证立遗嘱人和相关继承人的合法权益，需要做好继承权公证中的每一项细节工作，办理遗嘱继承中应了解清楚立遗嘱人是否还有其他遗嘱或者遗赠扶养协议，遗嘱受益人有无丧失继承权的问题，家庭成员中是否有需要立遗嘱人抚养的人，立遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人等相关问题。在询问其他继承人时，可能会出现四种情况：第一种是相关继承人对遗嘱的内容或有效性提出异议，并且无法通过沟通达成统一的结果，这时候就需要通过司法部门确认遗嘱的有效性；第二种是相关继承人存在异议，但这种异议可能是由于对一些法律和先关事实不理解所造成，通过最终的解释、沟通后能够达成统一的意见，可以进一步确定遗嘱的真实性后公证机构可以出具遗嘱继承权公证书；第三种是相关继承人没有任何异议，这时候公证处便可以直接认定遗嘱的法律效力并按照程序出具公证书；第四种是相关继承人采取消极的态度对待公证机构的查核，如果是公证遗嘱的话，公证员在告知相关继承人的权利并保存相关证据后，可以视为相关继承人认可所核实的遗嘱效力，公证机构可以按照程序出具公证书，如果遗嘱为非公证遗嘱的话，则应终止办理该遗嘱继承公证，按照其他继承途径解决。总而言之，在整个办理遗嘱继承公证的过程中，审核其他继承人的步骤是最受争议的环节，但是为了保护继承人和立遗嘱人的利益、规避各项风险，必须要严格的执行这一步骤。
（四）不能按照遗嘱继承办理的相关情形
按照我国现行《继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用，遗嘱继承优于法定继承。因此，有相当一部分当事人认为办理了遗嘱公证后，办理继承权公证时直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了，不必像办理法定继承权那样，让当事人提供各种相关证明材料。但在实际操作过程中，办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反鉴于继承法的规定，办理遗嘱继承权公证，要审查遗嘱继承人和遗产有无变化，如有下列继承法规定情形之一的，遗产中的有关部分应按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承的，或者继承同一遗产，遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的；（2）遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡的；（3）遗嘱继承人丧失继承权的；（4） 遗嘱经审查无效或者无法确认遗嘱效力的；（5）遗嘱无效部分涉及的遗产，或者遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的；（6）遗嘱未处分的遗产；（7）相关人员对《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”有争议的；（8）利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。
三、实践中加强遗嘱继承公证风险防范的措施
（一）在遗嘱继承权公证处中申请人及相关参与人签订遗嘱继承承诺书
这也是目前很多公证机构在办理遗嘱继承权公证的时候广泛采用的方式，需要事先建立并要求当事人签署“遗嘱继承承诺书，”在“遗嘱继承承诺书”中要明确指出当事人的身份、公证遗嘱情况、保证陈述及提供材料属实以及侵害他人权益时当事人应向受害人和公证机构承担的责任等等。这样便能够保护到各方的利益，即使因此导致的公证书的无效，也能够对承诺人产生一定制约，有效预防纠纷、减少诉讼，这种做法很值得借鉴。
（二）加强证明材料的取证
证据材料审查是所有公证程序中非常重要的环节，通过审查材料的客观性、合法性和关联性，并判断证明的力度以及证据的能力，因此在实际工作中要加强对相关资料信息的审查核实力度，以此核实继承人的身份和确认遗嘱的效力。在遗嘱继承公证中，特别是继承人提供的非公证遗嘱，必须重点查核以下内容：（1）被继承人死亡的事实，这是遗嘱发生法律效力的前提，这类证据要求为公安部门或者正规的医疗机构出具；（2）被继承的父母、配偶、子女等亲属关系，并要对相关继承人逐一谈话、核实相关事实；（3）遗嘱中处分的财产是否属于立遗嘱人个人所有，是否有处分该财产的行为；（4）对有疑问的证据必须灵活采用深入继承、亲往出证单位、询问证人等多种进行核实，正确行使法律赋予公证员的，力争证据之间环环相扣，形成证据链。
（三）加强流程管理
篇5
一、《法律适用法》遗嘱效力法律适用规定的分析
（一）关于“遗嘱效力”的理解和阐释
《法律适用法》第33条规定：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。首先应对“遗嘱效力”的含义进行界定和厘清。一般来说，遗嘱是否具有法律效力，其必须具备形式要件和实质要件。有学者持狭义说，该学说观点为“遗嘱效力”仅指遗嘱成立的实质要件。但由于立遗嘱能力是自然人民事行为能力中的一种，而自然人民事行为能力的准据法有单独的规定，因此存在立遗嘱能力的准据法是根据第33条，还是根据该法第12条 确定的问题。 此外亦有学者持广义说，认为此处“遗嘱效力”是指遗嘱的“有效性”，因而所有与遗嘱生效有关的事项，如立遗嘱人的遗嘱能力等，均应包含在“遗嘱效力”的含义内。 笔者赞同广义说，我国立法采取的是将法定继承与遗嘱继承的法律适用问题分别加以规定的体例。 就遗嘱继承而言，由于第32条所规定的是遗嘱的形式要件，第33条则应解决有关遗嘱继承的实质性问题。由此对第33条中的“遗嘱效力”作广义解释更为合理，尽可能将遗嘱继承法律适用的所涉问题包括在内。从某种角度说，第33条是遗嘱继承法律适用的兜底条款。
立遗嘱能力是否应该单独规定，学者也持有不同观点。根据相关国家的理论和实践，遗嘱实质有效性和遗嘱能力的法律适用原则上基本无差异；但从更加微观的角度来看，二者的准据法又有一定细微的差别。 遗嘱能力属于自然人的民事行为能力的一种，但在确定遗嘱能力准据法时会存在适用一般民事能力行为的规定还是适用遗嘱效力的规定的问题。如前文所述，遗嘱能力的准据法与遗嘱的实质有效性的准据法存在差别，因此遗嘱能力也不适合直接使用第33条中关于遗嘱效力之规定。虽然第33条规定了四种可供选择的法律，与第12条规定的单一连结点相比，更有利于确立遗嘱的有效性，但连结点过于灵活，会引起选择性连结点动态冲突而导致法律关系的不稳定。立遗嘱能力在遗嘱中又具有相对的独立性，因此对立遗嘱能力做明确的单独的规定是适宜的。
（二）遗嘱效力的法律适用规则
在准据法的确定上，第33条规定遗嘱效力可选择适用立遗嘱人“立遗嘱时”或“死亡时”的经常居所地法或本国法，这是一种选择性的冲突规则。这种立法更强调促进遗嘱有效和尊重当事人意思。就立法的价值取向而言，在世界范围内，在遗嘱成立实质要件和遗嘱实质有效性方面，采用选择性冲突规范以促进遗嘱有效的立法例尚不多见。
（三）采用同一制
对于涉外继承，国际私法上主要有同一制和分割制两种做法。同一制不区分动产继承与不动产继承，统一由死者的属人法决定。分割制将动产和不动产的继承区分开，动产继承的准据法为死者的属人法，不动产继承则适用物之所在地法。目前国际立法的趋势是倾向于采用同一制，并且为了谋求同一制与分割制的适当协调，许多国家都接受反致和转致。《法律适用法》第33条也采用同一制，以属人法作为遗嘱效力的准据法，并扩大连结点的时间和空间范围。但根据《法律适用法》第9条的规定，我国不接受反致和转致，因此适用的外国法律，不包括其法律适用法。
二、外国关于遗嘱效力法律适用的规定
世界上许多国家和立法一般都对遗嘱效力作了明确规定， 但其内容不尽相同。笔者查阅了30个国家和地区的冲突规范以及相关国际公约的规定， 进行简单的比较和分析。
（一）遗嘱能力的法律适用
对于立遗嘱人的遗嘱能力，多数国家规定遗嘱能力与行为能力一致，具有完全行为能力的人有立遗嘱的能力；有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄，如日本。关于遗嘱能力的法律适用，多数国家都将其作为单独的法律适用规则加以规定，而且普遍规定遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。但采用的属人法也有所区别，有些采用立遗嘱人立遗嘱时的属人法，如土耳其；有些采用立遗嘱人死亡时的属人法，如匈牙利；还有一些国家采用立遗嘱人的住所地法或惯常居所地法。遗嘱是立遗嘱人作出的单方意思表示，在作出法律行为时，立遗嘱人只能考虑到立遗嘱时的属人法，适用立遗嘱时的属人法更为合理。 有些国家则作出更加灵活的规定，瑞士对立遗嘱人的遗嘱能力的法律适用采用了多种选择性连结点的方式来确定遗嘱能力的准据法。
（二）遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用
遗嘱内容是否发生发生法律效力而能够被执行，属于遗嘱的实质有效性问题，它涉及法律对遗嘱内容的认可，遗嘱内容是指立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围及继承份额等，是立遗嘱人处分遗产的意思表示。 纵观各国立法，对于遗嘱内容和效力的法律适用原则大体可分为同一制和分割制。
采用同一制的国家多数是适用立遗嘱人的属人法，但各国对属人法的规定仍各有不同。一部分采用的是依立遗嘱人的本国法，如日本、德国等；另外一部分采用的则是依立遗嘱人住所地法，如泰国、阿根廷等。对于适用何时得属人法，有的国家采用立遗嘱人立遗嘱时的本国法，有的采用立遗嘱人死亡时的本国法。还有如奥地利等国家可以在两者中选择适用。适用分割制的国家（主要是英美法系国家）区分遗嘱处分的是动产还是不动产而规定不同的法律适用规则，通常情况下动产适用立遗嘱人的住所地法，不动产适用不动产所在地法。他们认为遗嘱继承实质要件的准据法，应与法定继承一样，采用分割制。
此外，有些国家在遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用规定中引入意思自治原则，允许立遗嘱人选择所适用的法律，如意大利和瑞士。 海牙国际私法会议1989年《死者遗产继承法律适用公约》中已明确规定涉外继承领域适用意思自治原则确定准据法，但适用意思自治原则是有限制的，必须符合明示选择并符合形式要件等条件。这种法律适用原则允许当事人自由选择遗嘱继承的准据法，是当事人意思自治原则在继承法律关系适用领域的体现， 有利于实现死者生前充分预见其财产及后事安排的后果，也将提高法律适用的确定性。
篇6
此外，在日常生活中，人们也常碰到转继承的相关问题，尤其是涉及到转继承的财产分配问题，而司法机关审理同类案件时的最终判决结果也各不相同，司法机关在审理时所参考的法律标准也不尽相同，这样的现状给我国司法机关的司法公正性带来了巨大的挑战。
一、我国关于转继承和财产继承权的相关规定
所谓的转继承，指的是相关法律规定的合法继承人因为某种不可抗力而死亡，进而无法对遗产进行实际继承时，该继承人在死亡前的合法遗产继承权利由其继承人代其执行。最终对遗产进行实际继承的死亡继承人的合法继承人在法律上可以称为“转继承人”。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第53条中对转继承人进行了相关规定。法律规定的转继承人在继承开始后往往具有以下特征：
1.转继承的发生必须同时满足以下条件，即被继承者在死亡之后，其财产还未进行分割；其合法继承人死亡；需要强调的一点是，继承人的死亡发生须在上述时间之内，尚未获得遗产，而且没有放弃遗产继承权。
2.被继承人的遗产只能由继承人的合法继承人才能进行直接分割。
3.转继承人所能够继承的遗产份额是其被转继承人应得的部分。
4.被继承人的直系亲属或者其他合法继承人都可以成为转继承人。
相关的法律法规对我国的转继承制度和转继承人做了明确的规定，被继承人死亡之后，且遗产分配前是转继承实施的必要条件。
对于转继承的财产分配我国民法法典在《继承法》中没有进行明确阐述，但人们必须对财产的继承权有相关的了解，它对于理解转继承财产的分配起到参考作用。财产继承是继承者对死者的遗留财产的一种合法占有。死者在继承关系中可以称为“被继承者”；而继承人则是遗产接受者。所谓的遗产，指的是死者所遗留下的所有个人合法财产。财产继承权指是继承人依法取得继承遗产的权利。
我国《宪法》明确规定保护公民的私有财产和继承权。我国的财产继承权具有以下鲜明的法律特征：
其一，继承权与财产所有权关系密切。继承权属于财产权的范畴，财产所有权是继承权的基础和前提，而继承权是财产所有权的延伸和继续。
其二，继承权与特定身份相联系。继承权以一定的人身关系为前提，转继承人也受限于这种人身关系之中。《婚姻法》对夫妻、父母以及子女的相关继承权进行阐述，夫妻可以相互进行遗产继承；父母与子女之间也可以相互进行遗产继承。我国的《继承法》第10条规定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定继承人。
其三，继承权的实现与一定的法律事实相联系。继承权的实现必须具有引起继承法律关系产生的法律事实，依据《继承法》规定，继承权的实现是以被继承人死亡和死者留有遗产的法律事实为前提的。
二、我国的夫妻财产制
在私有经济等多种经济形势发展的今天，夫妻的财产和内容都发生了重大的变化，呈现出多样化、复杂化的趋势，如何对夫妻的财产进行定义、进行划分，建立健全完善的法律制度来确保夫妻的财产不受侵害，夫妻的财产制度便自然而然地纳入到法律规定的范围内，成为法律保护的重点。夫妻财产制度是一种适用范围极广的与夫妻财产的归属、管理、使用等密切相关的财产制度，其主要涉及以下几个方面的内容，夫妻债务的清偿；家庭生活等费用的支出；婚姻关系终止时，具体的财产分割；对外财产责任等。
夫妻法定财产制度具体规定了夫妻财产关系的相关内容，由分别财产制度和夫妻共有财产制度构成。分别财产制度指夫妻双方个人多得的财产有个人进行管理和支配的制度，其中不排除双反对一部分财产进行共同管理的一种法律法规。夫妻共有财产制度是指夫妻双方具有对财产进行合法占有、管理、支配的权利的一种法律制度。我国在夫妻财产制度方面的法律还是相对比较健全的，对夫妻财产制度的含义、对夫妻财产的划分、对夫妻财产的合理分配方面都有明确的法律规定，尤其是《婚姻法》中对夫妻间的财产方面的权利和义务也做了具体的归纳和总结，包括如下几项：
1.夫妻对共同所有财产有平等的所有权和平等的处理权。我国《婚姻法》第17条中对夫妻的共有财产进行了规定，主要包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所获得的工资、奖金；生产、经营以及知识产权等的收益；通过继承或者赠与的方式所获得的财产，其中不包括在遗嘱或赠与合同中明确规定只归夫或妻一方所有的财产；其他应归夫妻双方共同所有的财产。
《婚姻法》第19条中对夫妻的财产归属约定进行了明确的规定。夫妻可以对在婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的所有权进行约定，上述财产的归属形式主要包括以下几种：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。约定一般以书面形式出现，且约定中不包括或不明确的部分可依照我国相关法律法规执行。夫妻财产归属约定对夫妻双方都具有法律效力。约定中规定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定时，以夫或妻一方所有的财产进行清偿。
2.相互抚养也是夫妻之间的合法义务，因此一旦一方不履行该义务，那么需要被抚养的一方有权向对方索要抚养费。
3.夫妻有相互继承遗产的权利。只有夫妻财产制度得到我国法律的有效保障，才能够更好地确保夫妻共同财产的合法地位，确保夫妻能够齐心协力，对其夫妻共有财产进行妥善保管、经营，来确保家庭的稳定和谐。
三、转继承人对财产的有效继承
在日常生活中，对于转继承人而言，财产的继承方式主要有两种，即法定继承和遗嘱继承。
所谓法定继承，也可以称为“无遗嘱继承”，指被继承人在死亡之前并未以任何形式留下遗嘱，因此其遗产的继承只能按照相关法律法规中的具体规定进行。继承人以法律中规定的范围和顺序对被继承人的财产进行合法继承。我国法律主要以关系的远近，即婚姻关系、血缘关系等以及经济生活中的相互依赖程度为依据对法定继承人的范围和顺序进行明确规定。我国法律规定的法定继承人的范围为：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶与被继承人之间是婚姻关系，子女以及父母与被继承人之间有血缘关系，因此他们为第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等与被继承人的关系及相互依赖程度较之第一顺序继承人而言相对较远，因此为第二顺序继承人。我国《继承法》依照权利与义务相一致的原则，规定丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
另外一种继承方式是遗嘱继承，即公民用书面或口头遗嘱的形式将自己的遗产进行合理的划分。遗嘱继承往往将自己的全部或者部分财产的规定份额分配给指定的法定继承人。遗嘱是实现遗嘱继承的重要内容，因此相关法律法规也对遗嘱进行了严格的规定。具有法律效力的遗嘱必须满足以下条件：
1.遗嘱人在遗嘱确立时，具有行为能力。
2.遗嘱的设立与内容均由遗嘱人自愿订立，而非某人或外界环境的胁迫下所立。遗嘱中的内容完全真实，不存在仿制和伪造等行为。
3.遗嘱的内容符合我国的法律法规，不违反相应的国家政策，对于法定继承人当中的弱势群体，即既无劳动能力，又无生活来源的人的合法继承份额不可随意减少或取消。
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继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
（一）遗产分割协议的合法性风险
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其次，修改《继承法》是维护民事权益的需要。《宪法》和《物权法》都明确规定保护人们的私有财产。而现行《继承法》规定的法定继承人的范围过窄，导致大量的财产因无人继承而收归国有，这不符合人们的意愿。随着财富的增多，人们处理私有财产的理念和方式也发生了变化，立遗嘱来处置身后财产的方式更能体现被继承人真实的意思，遗嘱的形式和效力需要随着形势的发展而发展。
再次，修改《继承法》是促进经济发展的需要。《继承法》颁布于计划经济时代，人们的财产仅限于生活资料和生产工具、小作坊等简单的生产资料。如今，人们的生活资料和生产资料大大增加，特别是随着民营企业的蓬勃发展，私人财产的成分更多地表现为生产资料。修改《继承法》，更好地保护遗产继承人的利益，无疑会给私营经济的发展带来更大的契机；适当考虑保护被继承人的债权人的利益，维护经济秩序，可以更好地保护交易安全，促进经济的发展。
二、关于遗产范围问题
新型的财产类型不断涌现，现行《继承法》所列举的遗产范围过窄、需要调整已成共识。杨立新课题组认为以“适当列举+兜底”的方式规定遗产范围具有优势，也符合我国的民事立法习惯。“适当的列举，既能够确定主要的遗产项目，又能够宣示主要的遗产范围，有利于人民群众掌握。”[1]兜底条款可应对新出现的遗产类型，避免挂一漏万。因此，其在建议稿中增加了新的财产类型，如网络虚拟财产、股权、有价证券、财产性债权、建设用地使用权等。梁慧星课题组关于遗产的范围则采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遗产的范围是自然人死亡时遗留的个人合法财产的同时，又将不属于遗产的财产以列举的方式加以排除。张玉敏课题组认为列举的方式有其固有的局限性，很难科学地列举，因此他们未专门对遗产范围做出明确规定。
概括+排除的立法方式的优势很明显，因为列举的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情况不断出现，永远无法穷尽，就算有兜底条款也因缺乏明确的判断标准而不易把握。而概括+排除的立法方式对法官而言，判断相对简单，只要属于被继承人的个人合法财产又未被明确排除的就能认定为遗产。但此方式又不具有列举式的优点，老百姓不易明白掌握。立法不仅是为了操作，也是为了宣示。列举的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的实践操作。因此笔者认为可采上述两种立法方式的优点，避其缺点，采取折中方式，即列举+兜底+排除式。列举时应注意与现行的物权、债权、知识产权等财产种类相一致。
三、关于法定继承人范围与顺序问题
关于法定继承人的范围和顺位问题，学界普遍认为，我国现行《继承法》规定的法定继承人范围过窄，应扩大法定继承人的范围。由于我国长期实行计划生育政策，很多家庭只有一个子女，由此造成法定继承人的范围逐渐缩小，以致经常出现因遗产无人继承而收归国有的情形。人们大都希望将个人的合法财产留给自己的近亲属，适当地将继承人的范围扩大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合尽量避免财产无人继承的立法指导思想，能够体现法律对私权的尊重。学者们在具体的顺位设计上仁者见仁，智者见智。杨立新课题组认为，第一顺序继承人为配偶、子女、父母；第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第三顺序的继承人为四等亲以内的其他直系或旁系血亲。梁慧星课题组的观点和杨立新课题组观点大致相同，稍有不同的是梁慧星课题组在第三顺序继承人中没有规定孙子女、外孙子女的继承权，而是建议按照现行《继承法》通过代位继承制度保护孙子女、外孙子女的权利。张玉敏课题组的意见与上述意见差异较大，他们认为，第一顺序继承人应为子女及其晚辈直系血亲；第二顺序继承人为父母；第三顺序继承人为兄弟姐妹及其子女；第四顺序为祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一顺序的血亲继承人共同继承。
笔者较为赞同张玉敏将父母列为第二顺序继承人的观点。继承是对死者身后财产的分配，尊重死者的意愿应当成为继承制度设计的基本出发点。[2]绝大多数人希望将财产传给自己的晚辈直系血亲，有晚辈直系血亲的情况下，不希望自己的财产流向旁系血亲，父母与子女同为第一顺序继承人，就意味着在有子女的情况下，自己的部分财产将通过父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民间也一直存在晚辈直系血亲在，长辈不参与继承的习惯。父母的晚年生活保障可通过其他制度，如规定父母对生活住房和日常用品的使用权、必留份制度解决。但鉴于配偶身份的特殊性，笔者不赞成配偶可以和任一顺序的血亲继承人共同继承的观点。综上，笔者建议法定继承人的顺序是：第一顺序继承人为配偶、子女；第二顺序继承人为父母；第三顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四顺序继承人为四等亲以内的其他直系或旁系血亲。[LunWenData.Com]
在继子女、丧偶儿媳和丧偶女婿第一顺序继承权问题上，学者们也存在分歧。杨立新课题组、梁慧星课题组认为现行立法运行效果良好，应予坚持。张玉敏课题组则建议取消他们的第一顺序继承权，认为这与被继承人希望亲等近者优先的愿望不符。笔者赞同取消继子女、丧偶儿媳和丧偶女婿的第一顺序继承权。理由是：实践中继子女的继承问题带来很多负面影响，立法本想保护继子女的利益，但经常事与愿违。带子女一方再婚困难，很重要的原因是对方不愿意抚养继子女，不愿继子女成为其财产继承人。如果继父母和继子女关系融洽，继父母有意愿让继子女成为继承人，可以通过收养按养子女对待，也可以通过酌给遗产制度分给适当遗产，以保护其利益。这样既充分尊重了有关当事人的意志，又能保护继子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、稳定。[2]丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为法定继承人以外的人，通过酌给遗产制度，来实现继承法权利义务相一致原则。[4].
四、关于特留份制度的问题
特留份是指遗嘱人不得通过遗嘱处分的，应当为特定法定继承人继承保留的份额。我国《继承法》没有规定特留份制度论文格式，但有关于“必留份”的规定，《继承法》第十九条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。特留份和必留份的共同之处都是对遗嘱人遗嘱自由的限制，以保护特定继承人的继承权。不同之处在于，必留份制度的立法宗旨是保护“双缺乏”继承人的权益，特留份则不考虑继承人的自身状况，目的是尽量使遗产保留在近亲属手中，对遗嘱自由的限制更甚。杨立新课题组和梁慧星课题组在建议稿中都在保留现有必留份的基础之上又增加了特留份的规定，但有出入的是特留份继承人的范围和份额。
杨立新建议继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权，份额是法定继承数额的二分之一，同时规定了不适用特留份制度的情形。梁慧星课题组建议第一、第二顺序的法定继承人为特留份继承人，第一顺序法定继承人的特留份为其应继份的二分之一，第二顺序法定继承人的特留份为其应继份的三分之一。特留份的继承顺序准用法定继承人的继承顺序，同时规定了特留份的丧失制度，即继承人丧失继承权的，其享有特留份的权利同时消灭。张玉敏课题组认为，特留份制度是对遗嘱自由的限制，不利于发展经济，除缺乏劳动能力的继承人应当给予照顾，法律没有理由强制被继承人给继承人保留一定数量的遗产。
笔者认为，特留份制度与必留份制度各自有其独特的功能，虽有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原则，公民有遗嘱自由权，遗嘱继承的效力要高于法定继承的效力，这意味着，人人可以随意处置自己的财产。但因一时冲动把全部财产遗赠社会，把大部分财产遗赠情人的情况时有出现，因此立法规定以特留份制度对遗嘱自由加以限制是有必要的。特留份之外的财产，人们可通过遗嘱自由进行处理。这样就能够妥善处理遗产处分自由与法定继承人权益保护之间的关系，能够纠正司法实践中将某些遗赠行为认定为违背公序良俗原则而宣告无效的不当做法。[1].
遗嘱人不得处分应当由特定法定继承人继承的一定份额，否则，遗嘱归于无效。但特留份继承人的范围不宜过大，在具体制度设计上笔者赞成杨立新课题组的建议，在保留必留份的基础上，规定继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权，份额是法定继承数额的二分之一。
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一、我国继承法规定的法定继承状况
《中华人民共和国继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。”继承法的这一规定,将法定继承人的范围严格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这一范围以内,仅此范围内之人,可作为被继承人的法定继承人,依法继承被继承人的财产。而《中华人民共和国继承法》第十六条规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一规定又将遗嘱继承的继承人范围限定在法定继承的范围之内。由此两条规定我们可以知道,以我国现行继承法的规定,仅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作为被继承人遗产的合法继承人,而被继承人的其他近亲属,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通过继承这一方式取得对被继承人遗产的财产权利。
《中华人民共和国继承法》第三十二条规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。由此,一旦公民在生前没有以遗嘱的形式明示对其死后财产的如何处理,而其又无法定继承人的话,其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。
二、对于继承法相关规定的几点困惑
笔者认为,继承法对于法定继承人范围的严格限定,以及将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家或集体组织所有的规定是很值得商榷的。主要表现在以下几个方面:
(一)违反宪法十三条之精神
《中华人民共和国宪法》第十三条规定,国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》这一规定昭示了公民合法私有财产的所有权受法律保护。
由《民法通则》第七十一条之规定可知,所有权具有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉、妨害的权能。〔1〕所谓处分权能,是决定物的命运的权能。公民有权对自己的合法财产进行处分,有权决定自己财产的命运。而继承法对于法定继承人的严格限制,使得公民对其将来的财产由谁继承(特别是在遗嘱继承中)这一对合法处分权的行使因此受到了极大的限制,这显然不利于对公民合法财产所有权的保护,是与《宪法》十三条的精神相违背的。
(二)对私权不适当的干涉
众所周知,民法自其问世以来便被归为私法的范畴。私法是市民社会的法律,而非政治国家的法律。在私法领域,只要公民的行为不对社会构成危害,就应该充分尊重公民的私行为,政治国家不得横加干预。但是,国家以立法的形式对公民遗产的合法继承人范围作出严格的限定,对私权的干涉,是公权力对私权行使的一种限制。而公民的合法财产在其死后应如何处分,显然是公民的私权利,属于意思自治的范畴,“私法的实现则依靠个人主张自己的权利”,〔2〕对这种不会对社会造成任何不利影响的私权行使以立法的形式予以干涉,显然是不适当和不必要的。
(三)不利于被继承人得到近亲属的赡养
养老育幼原则和权利义务一致原则是继承法基本原则中非常重要的两条原则。继承遗产份额的多少,在一定程度上取决于继承人对被继承人所尽义务的多少,如丧偶儿媳对公婆遗产的继承权往往就取决于其是否对公婆尽了赡养义务。但是,由于我国继承法规定的法定继承人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,虽然有其他的近亲属,但是由于这些近亲属不属于法定继承人的范畴(例如侄子等),这些近亲属对于被继承人没有法定的赡养义务,又不能依法继承被继承人的遗产,则有可能导致老无所养的情况。
(四)可能造成“损私肥公”
根据继承法的规定,如果被继承人死后其财产无人继承而又无人接受遗赠的,其财产将被收归国有。有人认为这部分遗产由国家继承是因为对公益事业有利,〔3〕但是我们必须弄清楚,规定法定继承的目的在于保护公民个人的私有财产权,过多地强调公共利益必将会损害公民的个人利益。国家在私法领域,以公共利益的名义,通过立法的形式将原本属于私人所有的财产变为国家所有,无疑是一种“损私肥公”。另外,我们还想提请大家注意的是,在中国这样一个公权占有绝对优势、动辄谈及保护国家利益和社会公共利益、司法不独立的国家里,一旦国家可以通过这一方式获得公民的财产,将可能造成司法上的混乱:在确认父母子女关系的案件中,确认某些公民是否享有继承权的案件中,乃至在刑事诉讼的死刑案件中,可能将会有更多影响案件审理的因素。
三、现行继承法的若干规定
与社会生活的矛盾日益突现现行的《继承法》颁布于1982年。当时我国正处在改革开放的初期,经济体制还没有摆脱计划经济的束缚,人民生活水平普遍较低,可作为遗产的财产相当有限,因此,对继承人的范围予以严格的限制是非常必要的,是符合当时社会生活实际情况的。然而,随着改革开放的步伐,人民收入显着提高,社会财富大大增加,公民私有财产日益增多,可作为遗产被用于继承的公民财产大量增加,公民对自己的财产由谁继承和如何继承的关注度较过去大大加强。这导致了现行继承法的若干规定与社会生活实际之间的矛盾日益尖锐。
(一)造成大量无亲属继承的财产出现
计划生育是我国的基本国策,其对我国的继承制度产生了深远影响。按照计划生育政策的要求,一对夫妇只能生育一胎。因此,在未来的家庭中,很可能将是“四二一”制,即四个老人、一对中年夫妇、一个孩子。这一新情况的出现,势必造成法定继承人范围的逐渐缩小。一旦这个孩子先于他的父母、祖父母死亡,而这对中年夫妇的第二顺序继承人(兄弟姐妹)先于这对中年夫妇死亡,以现行继承法,这个家庭的财产将有可能面临无人继承的情况。这就将造成大量无人继承的财产出现。这对于公民私有财产权的保护显然是不利的。
(二)有悖于中国传统的家庭观念
继承制度确立的依据主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家,中国公民非常重视家庭成员之间的亲情,重视血缘关系。从历史传统上看,四等亲以内的亲属关系都是相当密切的(尽管我国婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“亲等”的概念),甚至在一些家庭中,抚养和赡养的义务主要是靠四等亲以内的旁系亲属(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等亲以内的非直系纳入到法定继承人的范围,是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。但是,以现行继承法规定,四等亲以内的旁系亲属绝大部分却不享有法定的继承权,不属于法定继承人的范围之列,这显然与我国的传统观念和当今的社会生活实际发生了错位。
值得说明的是,有学者认为,四等亲以内的旁系亲属大多没有尽赡养扶助之义务,仅因血缘关系就享有对被继承人财产的继承权,无异于天上掉馅饼,与权利义务相一致的精神不符。但是,我们认为,权利义务的一致性并非是绝对的,并非要求权利义务绝对地对等。只要被继承人不因不当行为而被剥夺继承权,就应享有法定继承权。另外,权利义务一致性原则只是法定继承的一项原则,法定继承还应受婚姻、血缘、民族传统等因素的制约。〔4〕在考虑法定继承制度时需要综合考虑各方面因素,不可因噎废食,过分强调一方面而忽视其他方面。
(三)不利于与国际接轨
众所周知,自罗马法以来,从保护私人财产权的角度,法律对继承人范围的规定都是相当宽泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗亲属或同一亲等的近亲属、族人等都属于继承人的范围。〔5〕近代以来,资产阶级为了维护其私人财产的神圣不可侵犯,使被继承人的财产不致因死亡而分散、外流,确保私有财产的存续和发展,立法上将法定继承人的范围最大化,使继承人范围相当宽泛。例如,《德国民法典》规定的法定继承人可以至被继承人的远亲等亲属的直系血亲卑亲属,使法定继承人的范围达到五种:直系卑血亲、父母及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲、被继承人的远亲祖辈及其直系血亲;《法国民法典》将法定继承人的范围扩延到12等以内血亲;英美法系国家对法定继承人的范围规定也非常宽泛。如《美国同意继承法典》规定的继承人范围包括五中:直系卑血亲、父母、兄弟姐妹及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲。〔6〕
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遗赠扶养协议制度是中国特色继承立法的一个创造。这一制度的设立,既明确了当事人之间的权利义务,又对被扶养人的遗产问题做了约定处理和法律保护,为我国目前的养老问题提供了行之有效的法律解决途径。
1 遗赠扶养协议的内涵和特征
所谓遗赠扶养协议(The legacy-support agreement),是指遗赠人(被扶养人)与扶养人之间签订的有关遗赠和扶养关系的协议,它是适应我国农村养老的现实需要,在“五保”制度(对缺乏劳动能力的老人、残疾人或未成年的孤儿保吃、保穿、保住、保医、保葬或孤儿保教)的基础上形成和发展起来的一种遗产处理方法。现实生活中,签订遗赠扶养协议的多为需要供养和照顾的老人和残疾人,他们虽有子女,但有相当部分子女不愿尽赡养义务,甚至还有遗弃或虐待的情节。固然此时被扶养人可诉诸法律解决问题,但可想而知,效果不会很理想,更何况许多老人出于厌诉的心理和考虑到子女脸面的问题不愿,而签订遗赠扶养协议便能很好地解决这一问题。我国《继承法》第31条规定:“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。” “公民可以与集体组织签订生养死葬的协议,按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”
1.1 遗赠扶养协议是双方的法律行为
遗赠扶养协议须有遗赠人与扶养人双方意思表示一致方可成立。也就是说,双方在平等自愿的基础上,对遗赠的财产、扶养的条件及要求等内容充分协商,最后达成一致,协议才成立。它既然是双方民事行为,其订立就应依合同的订立程序,并在不违反国家法律的强制性规定时,发生效力。此点与遗赠不同,遗赠是单方法律行为,仅依遗赠单方的意思表示就可成立。另外,遗赠扶养协议成立后,对双方均具有约束力,任何一方未经他方同意不得擅自变更或解除协议,否则,应承担相应的法律责任。而遗赠则不同,遗赠人在设立遗嘱后,可根据自己的意愿随时变更或撤销遗嘱。
1.2 遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为
在遗赠扶养法律关系中,当事人双方都负有对待给付的义务。根据协议,被扶养人享有扶养人对其生养死葬的权利,同时须负有将自己的财产于死后遗赠给扶养人的义务;而扶养人在承担对遗赠人生养死葬义务的同时,也取得了受遗赠财产的权利。这与遗赠和赠与不同。
1.3 遗赠扶养协议是诺成性的法律行为
遗赠扶养协议经双方意思表示一致,就可成立并生效,虽然遗赠扶养协议于被扶养人死亡后才发生遗赠的效力,但这属于遗赠扶养协议的履行,而并非遗赠扶养协议于被扶养人死亡时才成立生效。对于遗赠扶养协议中的扶养部分,即扶养人承担对遗赠人生养死葬的部分内容,扶养人应在协议成立后履行。
1.4 遗赠扶养协议是要式的法律行为
遗赠扶养协议应采取何种形式,《继承法》未作明确规定。笔者认为,遗赠扶养协议自设立时起到遗赠财产的履行,往往要经历相当长的时间,为了使双方的权利义务关系能予以明确的规定,不致日后产生纠纷,协议应采用书面形式,双方应在协议上签名或盖章,并注明签订的年、月、日。而且,最好须经过公证,这样更有利于避免因遗赠人死亡分割遗产而产生的不必要纠纷。
2 遗赠扶养协议的效力
遗赠扶养协议应依据合同订立程序,经要约、承诺后才成立,一经签订即发生法律效力。其效力可分为对当事人双方的内部效力和对其他人的外部效力。
2.1 遗赠扶养协议的对内效力
(1)被扶养人的义务。被扶养人生前对协议中规定的遗赠财产,可享有占有、使用、收益的权利,但不得未经扶养人同意擅自处分。如果因其处分而使扶养人可能丧失受遗赠权利的,扶养人有权解除遗赠扶养协议,并可要求被扶养人补偿已支出的扶养费用。
(2)扶养人的义务。扶养人应当履行自己的扶养义务,即在被扶养人生前给予其生活上的照料和扶助,在其死后负责料理丧事。扶养人不尽扶养义务的,被扶养人可解除协议,并不负补偿责任。被扶养人未解除协议的,经遗赠人的亲属或有关单位请求,人民法院可以剥夺扶养人的受遗赠权,如果扶养人不认真履行扶养义务,致使被扶养人经常处于生活缺乏照顾的境地,人民法院也可以酌情对遗赠财产的数额给予限制。
有疑问的是,如果遗赠标的因不可抗力而灭失,此时应如何看待协议的效力?有人认为,应视为履行不能,扶养人可解除合同。笔者认为应区分对待,在扶养人为公民时,可解除合同;在扶养人为集体组织时,则不应解除协议,以保障被扶养人的利益。原因在于集体组织扶养缺乏劳动能力又无生活来源的老人、残疾人,往往带有社会福利性质,是国家社会保障事业的一部分,因此不同于一般的合同,所以此种情况下集体组织仍承担义务是可取的,是符合我国国情的。
2.2 遗赠扶养协议的对外效力
遗赠扶养协议的对外效力表现为遗赠扶养协议是遗产处理的依据,其法律效力高于法定继承和遗嘱继承。《继承法》第5条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。” “集体组织对‘五保户’实行‘五保’时,双方有扶养协议的,按协议处理;没有扶养协议,死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的,按遗嘱继承或法定继承处理,但集体组织有权要求扣回‘五保’费用。”这表明,在财产继承中如果各种继承方式并存,应首先执行遗赠扶养协议,其次是遗嘱和遗赠,最后才是法定继承。这样规定是有意义的,它既可防止被扶养人利用遗嘱任意处分自己的财产,又可促使扶养人解除后顾之忧,全力认真地履行扶养义务。
遗赠扶养协议签订后,被扶养人的子女的赡养扶助义务是否因此而免除?笔者认为应分情况而定。如果被扶养人已就全部财产约定于死后赠与扶养人,则其子女可不负此义务;反之,如除遗赠财产外,仍有部分财产,则其子女应履行适当的赡养扶助义务,否则,不应享有对这部分财产的继承权。
2.3 遗赠扶养协议中途翻悔的法律后果
遗赠扶养协议的执行期限一般较长,在此期间如因一方翻悔而使协议解除时,便发生两种法律后果:一是扶养人无正当理由不履行协议规定的义务,导致协议解除的,不能享受遗赠的权利。其已支付的扶养费用,一般也不予补偿。二是被扶养人无正当理由不履行协议,致使协议解除的,则应适当偿还扶养人已支付的扶养费用。
3 遗赠扶养协议与外国继承契约制度的比较
3.1 外国继承契约的法律规定
继承契约是指由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。
《匈牙利民法典》规定的继承契约与我国的遗赠扶养协议颇为相似,该法第655条和657条的规定,根据继承合同,被继承人有义务指定订约人为自己的继承人,而后者必须对他进行扶养或支付定期金。德国、瑞士等国也都确认继承契约制度,如《德国民法典》第1941条规定:“被继承人得以契约指定继承人,以及指示遗赠或遗嘱负担。”“订约的他方当事人或第三人均得被指定为继承人或受遗赠人。”《瑞土民法典》第494条规定:“被继承人得以继承契约,承担使对方或第三人取得其遗产或遗赠的义务,被继承人得自由处分其财产。遗赠或赠与,如与继承契约中被继承人所承担义务不一致,得撤销之。” 在德国,继承契约多发生在未婚夫妻之间,当然,家庭中的任何成员都可设立继承契约。但依据《德国民法典》第2287条和2289条的规定,如果被继承人出于损害契约继承人的目的而为赠与时,该契约继承人在遗产归属于自己后三年内,得依关于不当得利的规定,请求受赠人返还赠与物;如果后来的遗嘱处分损害了继承契约人的权利,那么该项处分应归于无效。
而法国、意大利等国对此则持否定立法,如《法国民法典》第1130条规定:“不得放弃尚未开始的继承,或就未来开始的继承设立契约,即使取得上述被继承人的同意时,亦同。”
3.2 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的相似之处
(1)二者都是遗产继承中的一种双方法律行为。
(2)二者的受益人均为承受死者遗产的人,他们受领遗产的法律效力始自继承开始之时。
(3)二者的订约人均需接受协议的约束,任何一方不得随意变更。
(4)二者的法律效力均高于遗嘱继承和遗赠。
3.3 我国的遗赠扶养协议与继承契约制度的区别之处
我国的遗赠扶养协议与外国的继承契约制度相比虽有其共同点,但其区别是主要的,表现为:
(1)设立协议的主体不同。遗赠扶养协议中的遗赠人是被继承人,而受遗赠人是扶养人。扶养人的范围很广泛,包括了法定继承人以外的其他公民和集体组织,此点与外国的继承契约制度根本不同;外国的继承契约的主体主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,当然也可以在其他家庭成员之间设立此种继承契约。
(2)受益人不同。我国遗赠扶养协议中的受益人必须是扶养人,即对被继承人负有“生养死葬”义务的人;而外国继承契约制度中的受益人是契约所指定的继承人、受遗赠人、第三人,这里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成员,也可以是其他自然人。
(3)权利义务关系不同。我国遗赠扶养协议中的遗赠人和扶养人双方都享有权利,也都负有义务,遗赠人根据协议享有接受对方供养、照料的权利,负有在死亡时将遗产遗赠给扶养人的义务,而扶养人则对遗赠人负有“生养死葬”的义务,享有在遗赠人死亡时取得遗产的权利。这就是说,扶养人的扶养行为是有偿的,当然这种有偿不是对等的;而外国继承契约则与此不同,继承契约制度中的指定继承人或受遗赠人接受死者遗产是无偿的,继承契约指定的继承人、受遗赠人一般只享有接受死者遗产的权利,契约一般不给对方或第三人设定扶养义务,如瑞士、英国、美国等都是如此。
(4)设立协议的程序和方式不同。我国《继承法》对设立遗赠扶养协议的方式和程序未作明文规定,更未要求必须采取公证形式(虽近年实践中多采取这一形式);而外国继承契约的设立均必须遵照法律明文规定的程序和方式进行,如德国的继承契约必须由公证人笔记,在当事人双方在场时设立,并按通常的遗嘱方式和公证遗嘱的程序进行始生效力。
参考文献
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继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。做好继承公证能够有效的保护公民的财产权利、构建司法文明和社会文明，有效的稳定社会发展。所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
（一）继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
（二）继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理；其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额；后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
（一）遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
（二）法律适用存在的风险
公证机构在对继承关系进行公证时需要运用相关的法律法规，比如婚姻法、民法通则等，但是，也应当看到在适用这些法律的过程中存在着法律适用风险的问题。按照法理学的相关理论，法律风险包括了法律之间的冲突、没有有效立法和缺乏操作性等方面的问题。法律之间的冲突是由在立法过程中没有充分协调和处理好相关承接关系造成的，也是公证机构在办理继承公证时经常遇到的一种风险。比如在实体法法律体系中，当前的《继承法》、《婚姻法》、《物权法》和最高院的《继承法意见》都是公证机构在办理相关继承公证时应当遵守的实体性规范，但是应当看到，《继承法》是20世纪80年代的产物，历时较长，而《婚姻法》则是在本世纪初制定，其对《继承法》的一些内容做出了修改，更加符合现展的理念，《物权法》的制定则据现代更近，2007年正式实施。因此，由于立法的时代不同，法律所解决问题的方式也存在着差异，那么面对这一现状，如何解决，是采用特别法优于普通法，还是采用新法优于旧法，时至今日，最高院或者立法机关都没有做出统一的规定，这就造成了在适用法律的过程中出现矛盾或者冲突，造成公证机构在公证时难以统一标准。法律冲突的另一个体现就是法律空白和法律缺乏可操作性的问题。比如我国的《继承法》在上世纪制定，由于当时问题的性质与现代有很大不同，现代该法规定的内容较为原则，缺乏现实可操作性，公证机构办理继承公证，需要解决一系列复杂的问题，如果不能有明确且细致的法律进行指导，极有可能出现侵害当事人权益的现象发生。因此对于公证机构在办理继承公证时遇到的许多问题，至今仍处于探索阶段。如怎样认定自然人有无遗嘱、遗赠扶养协议等。
总之，不论做任何事情，都需要有一定的方法或者规则作为指引，更何况是牵扯到社会公平正义和当事人利益的继承公证那，如果没有相应的规则进行指导，公证机构的公信力将难以建立，公证质量更难以保障，如果进入诉讼阶段，公证机构将在继承关系处理中失去话语权，公民对公证机构的任何度将会急剧下降。
（三）公证机构的公证质量风险
出现这一现象的原因应当是当事人的诚信观念缺乏和证据、材料核实方式落后造成的。当前我国虽然确立了社会主义市场经济，人们的思想认识有了很大提高，但是那种根深蒂固的传统道德观念依然存在，由于现代经济思想和传统道德出现交织，也造成了传统的诚信理念受到冲击。另外，国家的立法不完善，地方政府对法治国家、和谐社会的理解不恰当，也对于当事人的失信行为失之以宽、失之以软，无原则地迁就，产生了严重的负面社会后果。面对这种失信行为，公证机构在公证过程中将对一些问题难以做出抉择，同时由于公证机构在核查相关证据、材料时，方式落后，比如在审核材料时依然采用传统的政审方式，这就蕴含着一定风险，不符合现代型社会的要求和发展。
三、继承公证风险防范的方法
针对继承公证存在的风险，为了更好的保障社会的稳定，处理好继承关系，维护各方利益，相关部门应当积极采取有效措施，尽量避免继承公证的风险，笔者从实践的角度出发，认为可以从以下几个方面进行防范。
（一）提高意识，转变观念
观念的形成与人们的生活环境和生存历史有很大关系，也是潜移默化、深入人心的一种内容，因此，观念指导人们的行为，转变观念是极为重要的。公证机构应当充分认识到这一情况，在公证过程中不仅仅要扮演着工作人员的角色，还应当根据实际情况扮演专家的角色，为民众提供一个真心的服务，帮助他们熟悉与继承有关的法律法规，使他们能够了解相关理论，在当事人提供证据材料不全或者不会举证时，对他们进行辅导，指导他们根据要求收集证据。同时，公证机构还应当为民众提供其他登记部门的登记事项和流程，使其能够尽快的完成相关事项。在继承公证办理过程中，如果出现了一些棘手的问题，应当积极的与立法机构和司法机关进行有效的沟通和协调，找到解决问题的办法，同时关注遗产税的问题，为以后实施该政策提供帮助。
（二）深化告知义务、明确告知内涵
我国《公证法》对公证机构的告知义务进行了明确规定，法律之所以做出这样的规定，不是为了让当事人认识到公证机构已经进行了告知，也不是为了公证机构在出现相关争议时明确自己已经完成了告知义务，而是希望将这一义务职能化，将公证机构工作人员的身份转变为专家人的身份，尽最大可能的维护当事人的利益，使其感到公证的公平合理性。同时笔者认为，在日常义务进行告知后，还应当对以下内容进行告知：第一，对于继承人在婚姻关系存续期间发生的继承获得的财产能否属于夫妻共同财产，这一内容关系到公民在处理以后相关问题时解决方法，公证机构在办理公正的过程中应当进行明确。第二，就是关于继承人获得被继承人遗产后的税收问题要进行告知。这是一项极为重要的内容，因继承人继承不动产可能需要缴纳契税、印花税，在将继承的不动产对外销售时可能会缴纳个人所得税，因个人所得税、契税涉及金额较大，而各地执行该文件的情况不一，因此公证机构应告知继承人到有关税务机关了解税务政策。第三，关于放弃继承权或者遗产可能对放弃人产生的影响等问题要进行明确告知。由于实践中存在着各种复杂的情况，因此，有必要将上述内容向当事人详细的告知，前一种放弃是对继承权利的放弃，而后一种则是对所继承的遗产进行的直接放弃。对于放弃后的法律后果应当重点向当事人说明，放弃后在公证机构的公证中就不再享有相应的权利，当事人要想继续获得权利，只能诉至法院进行解决。
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一、限定继承制度立法宗旨分析
从《继承法》第三十三条规定，我们不难看出我国立法采取了限定继承模式，继承人只需以继承财产范围为限对遗产债权人承担清偿债务义务，其继承行为并不当然导致已有财产的负担或不利益，任何人也不得强加债务于继承人继承范围以外的其他财产。继承制度的发展总体经历了从概括继承到限定继承的过程，近现代之前中国封建立法中一律采取了身份与财产混合继承的原则，一方面，继承财产的份额直接由继承人继承身份决定，如周朝确立的嫡长子继承制；另一方面，产生了“父债子偿”的现象。这种原则存在的基础在于封建社会人格不独立，过度强调“父权”、“家长制”必然忽略个人的人格独立性，在以户为单位的社会中，除家长以外的其他家庭组织成员拥有的财产均不为法律所承认，因此继承人应当以其全部财产对被继承人生前个人债务进行清偿。限定继承制度的确立是人格、财产独立在继承法范围内的表现。
限定继承制度的产生始终与债务息息相关，目的在于在遗产价值范围内保障债权人债权实现的同时，最大限度肯定继承人的合法权益，实现二者利益的平衡。限定继承起源于古罗马法，最早见于优士丁尼法典：“朕的仁慈使这一恩惠由所有受制于朕的谕令权的全体人所共有，起草了一个既很公平又很驰名的救令，如果人们遵守了其内容，允许他们接受遗产，而只在遗产的价值范围内承担责任。” 它的产生是法律对财产概念重新定义的结果，罗马法认为财产应当同时包括积极财产和消极财产两方面，应当对二者进行严格区分，为了进一步保护继承人合法权益，颁布并实施了“遗产清单利益”：如果继承人在知道自己的有关权利后30日内制作并在随后的60日内完成了一份遗产清单，他将不再对超过财产数额以外的债务承担责任。 限定继承制度的产生是维护继承人合法权益的结果。
二、比较法视野下的限定继承制度
限定继承制度是继承法领域内人格独立原则的集中体现，因此，现代各国均采取该基本规则，然而各国立法采用的方式和程度犹为不同，试举以下国家立法例：
（一）德国的遗产管理制度
《德国民法典》第五编为继承编，总计九章，为了限制继承人的清偿责任，《德国民法典》确立了遗产管理制度，第1981条规定，“继承人在接受继承后，可以根据遗产状况申请遗产管理，法院遗产管理命令后，继承人即丧失管理遗产和处分遗产的能力，以遗产为标的物的请求权，仅得向遗产管理人主张之。”只有在清偿已知债务后，才得将遗产支付于继承人。遗产不足以清偿债务时，应开始遗产破产而终止遗产管理。 遗产管理与限定继承紧密相关。首先，它避免了遗产与继承人财产的混同，通过编制遗产清单的方法，区分被继承人生前财产和继承人财产。《德国民法典》还对编制遗产清单的程序作出了进一步规定，一种是公证程序，即编制遗产清册并，并向公证机关公证，另一种是遗产管理人邀请村委会、居委会编制遗产清册，该种方式适用于遗产价值较低时；其次，遗产管理制度也大大的方便了债权人行使债权，债权人可以直接以遗产管理人为被告提起诉讼。
遗产管理制度是德国调整限制继承制度的重要制度之一，《德国民法典》规定，继承人还可以采取其他措施保护自己的利益，比如，当继承人知悉遗产归属以及指定继承的事实时起六个星期内向遗产法院表示放弃继承。 继承人放弃继承的，对被继承人应当承担的债务等负担不负偿还责任。为了实现限定继承下债权人债权，《德国民法典》还对遗产处置顺序进行规定，第2046条规定：“遗产债务应首先就遗产中清偿，遗产债务为尚未到清偿期或有争议者，应就遗产中保留为清偿所必需的财物。”第2047条进一步规定：“在清偿遗产债务后的剩余遗产按各应继分的比例归属于继承人。”
（二）法国的有限责任继承制度
法国民法典继承了罗马法中关于限定继承的制度，尽管法国民法典没有对继承特设一编，但对于限定继承制度，法国法专列了一章进行专门论述：首先，限定继承中的限定并不是无条件的，也就是说继承人需要向当地的大审法院之书记室提出自己限定继承的申明，并在规定的期间内按照相关规程制作准确真实的遗产清册，如果不提交遗产清册，法律默示为概括继承，依照概括继承的方式进行。提出申请的期间为继承生效之日的3个月内，同时，继承人在考虑选择接受抑或放弃继承的时间为40日。其次，《法国民法典》赋予了继承人在遗产价值不足以清偿被继承人生前债务时放弃继承权的选择权，以期保障继承人的合法权益。 再次，《法国民法典》对限定继承制度的程序进行了详细规定。
（三）瑞士“公示财产清单”和“官方清单”
《瑞士民法典》第595条规定了继承的具体程序：继承人应对被继承人的全部债务负责，但继承人可以在继承开始后三个月内表示抛弃继承以保护自己的利益，继承人也可以申请由主管官署制作公式财产清单。主管官署制作公式清单后，应向每一个继承人催告是否愿意取得财产。继承人在一个月期限内可以抛弃继承，或同意财产清单而无条件继承，也可以请求主管官署清算。
应当作出补充的是，传统大陆法系将限定继承进一步划分为有条件的有限责任继承和无条件的有限责任继承。有条件的限定继承是指必须遵守法定的条件和程序，只有在法定的期限内向法院作出表示，制作忠实准确的遗产清册，无欺诈债权人的行为等，才能享受限定继承人的继承利益的继承制度。无条件的有限责任继承指法律没有规定限制性条件，继承人只要没有放弃继承，就按有限责任继承的原则继承制度。 《瑞士民法典》明显采取了限定继承制度，但在适用限定继承制度时，其规定了一系列的适用程序条件，如公示催告程序、遗产清单程序，只有在满足了程序要件的情况下，才能适用限定继承制度。
（四）日本限定承认制度
《日本民法典》第922条规定：“继承人，得保留只在因继承而取得的财产限度内清偿被继承人的债务及遗赠，而为承认。”这与我国现行法律趋同。同时《日本民法典》第920条规定：“继承人为单纯承认时，无限承继被继承人之权利、义务。”可见日本采取了单纯承认为原则，限定继承为例外的继承制度。这种立法模式的优点在于最大程度的平衡了债权人债权和继承人的合法权益。一般情况下，债权人可以基于单纯承认要求继承人承担被继承人债务，同时，根据922条至937条规定，当继承人在法定期间内制作、完成财产目录并呈交至家庭法院并进行公示催告程序后，法律有条件的为继承人保留了在继承财产价值范围内清偿债务的权利。
继承的承认是指继承人于继承开始后作出的承认继承的意思表示，大部分立法例表明，法定继承人当然享有继承权，不以继承承认为前提，但部分国家认为接受继承是继承发生效力的前提，如罗马法规定，必自继承人确知其可以继承时，其接受之行为或意思表示始生效力。
德国、法国、瑞士、日本立法例肯定了限定继承制度的法律效力，一方面保护了继承人的合法权益，将继承人合法财产和遗产合理区分开来，防止二者混同；另一方面，对限定继承制度适用规定了一系列的前置程序，如遗产管理制度和公示催告程序，合理的保护了债权人的债权，避免债权人债权因为债务人的死亡而遭受不利益。
三、我国限定继承制度利弊分析
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一、特有财产的范围
按照特有财产的概念我们会知道我国特有财产由两大部分组成：一部分是法定的特有财产，一部分是约定的特有财产。
夫妻法定的特有财产是指夫妻一方婚前个人享有所有权的财产和在婚姻关系存续期间取得的并依法应当归夫妻一方所有的财产。
我国婚姻法第18条对此作了明确的规定：
（一）一方的婚前财产
也就是说依物权法关于所有权取得的原理，夫妻一方在婚前取得的财产应属个人财产。男女双方的婚前财产，无论是动产还是不动产，无论是其婚前通过劳动所得的财产，还是通过继承、受赠和其他合法途径而获得的财产，在婚后均归原财产所有人个人所有。夫妻一方婚前拥有的财产，与结婚的法律行为无关，更与配偶另一方无关。这是因为所有人在拥有该项财产时，夫妻的另一方尚未与财产所有人缔结婚姻，所有人拥有的财产中不包含另一方的贡献。如果该财产的取得权利发生在婚前，而财产的实际取得在婚后，也属婚前个人财产，应属夫或妻个人所有。如一方在婚前获得预售房屋的产权，婚后才实际取得该房屋的所有权，该房屋属于其个人财产。因此，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产”的规定，按照2001年婚姻法的规定当然失去了原有的效力。即夫妻特有财产制度建立以后，婚前财产不因婚姻关系持续时间的长短而发生权属改变，这是符合物权法的有关规定。
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用
医疗费、残疾人生活补助费是致害人因其侵权行为而向受害人个人支付的费用，用于保障受害人的就医和生活，属于专供一方个人使用的财产，应归一方个人所有。试想，如果夫妻一方以身体的伤害而获得特定财产，当双方离婚时，该项财产按夫妻共同财产被分割，那么，对受害的一方是何等的不公平；但如果医疗费用的支出在前，医疗费用的赔偿在后，而医疗费的提前支出是用夫妻共同财产支出的，则应在医疗费获得后，扣除预先支出的部分。
（三）遗赠或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产
遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事物进行预先的处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为。按照遗嘱产生的继承即是遗嘱继承。每个公民都有权在生前订立遗嘱，决定自己遗产的继承问题。这是财产所有权派生出来的财产处分权。遗赠是指自然人以遗嘱的方式将遗产的一部或全部无偿赠与给国家、集体组织或法定继承人以外的自然人，并于其死后发生法律效力的单方法律行为。如果自然人愿意将自己的财产遗赠给法定继承人以外的人，遗赠给和其没有配偶关系和密切血缘联系的人，说明遗赠人的愿望是想要接受遗赠的人独立地占有该财产，对该财产行使使用、收益和处分的权利。如果他的愿望实现不了，国家对公民合法有效遗嘱的保护职能将是一纸空文。但按照1980年《婚姻法》的规定，在婚姻关系存续期间所得的财产都是夫妻共同财产，也包括继承和受赠与所得的财产。这样的规定显然不尽合理合法。我国确立遗嘱继承制度和遗赠制度，目的就在于使公民能够按照自己的意愿处分其个人财产，选择自己的遗产继承人和接受遗赠的人。如果该项财产作为夫妻共同财产被分割，实质上是改变了遗嘱的内容，不符合国家对公民财产所有权和处分权的保护。因此，2001年《婚姻法》第18条第3款明确规定，该项财产属于夫妻特有财产。赠与是一种合同关系，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为。在赠与这一民事法律关系中，赠与人与受赠人都是确定的，是不可替代的。该赠与带有特指性，不应当包括受赠与人的配偶。如果将夫妻一方受赠与的财产，作为夫妻共同财产，实际上就是对赠与人对自己所有的财产行使处分权的一种限制或否定，是违背赠与人意志的。
笔者认为，《婚姻法》第18条第3款的规定并不全面。因为按照继承法的规定，继承既包括遗嘱继承还包括法定继承，现在我国还是以法定继承为主，遗嘱继承作为必要的补充。所以，该法条中仅仅规定：“遗嘱或赠与合同中只归夫或妻一方的财产”是夫妻的特有财产，显然把法定继承这种主要的继承方式给忽略了，也就是说按照法定继承所得到的财产仍然是夫妻共同财产。这样规定就等于变相地扩大了法定继承人的范围，不符合继承法的规定；且有违继承法的初衷和本意。
（四）一方专用的生活用品
一方专用的生活用品如个人的衣物等，具有严格的人身属性，应属夫妻特有财产。司法实践中，也一直将之视为夫妻个人财产，但笔者认为，对于哪些是“一方专用的生活用品”，在理论上规定的不明确，在实践中容易引起混乱。例如，夫妻一方佩带的金银等首饰是否属于个人财产？如果单纯从字面去理解的话，应该属于个人财产。因为它就是一方专门使用的。但从实际情况看，有的夫妻一方赠与给另一方的贵重首饰带有明显的家庭性。鉴于我国现在的经济状况，在离婚时贵重饰品的归属极易引起夫妻双方的关注，如果将其认定为个人财产，容易导致夫妻双方的激烈争执，给司法机关和有关部门带来难题。笔者认为应当进一步明确属于一方专用的生活用品的范围。
（五）其他应当归一方的财产
这是一个弹性的规定，以便更好地适应变化的形势。例如，根据《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前优惠后的所购公房是否属夫妻共同财产的复函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有房应视为个人财产，购买该房产时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。
夫妻约定特有财产是指夫妻双方以契约形式约定一定的财产为夫妻一方个人所有的财产。
二、特有财产制与分别财产制的区别
（一）分别财产制的概念
分别财产制是指全部夫妻财产（包括婚前财产和婚后财产）分别属于夫妻各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权；但不排斥妻以契约的形式将其个人财产的管理权交付丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。英美法系的多数国家及大陆法系的某些国家如日本等，以此制为法定财产制；还有部分国家以此制为供选择的约定财产制之一。分别财产制使夫妻婚前和婚后各自所得的财产均为各自所有，不因结婚而发生财产上的共有关系，各自保持经济独立。它尊重夫妻个人意愿，便于夫妻一方独立行使财产权。在一定意义上有利于经济的发展，可以激励人们去努力奋斗，获得财富，也可以避免一些别有用心的人借婚姻不劳而获。
（二）特有财产制的概念