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1.2股东名册变更登记的效力
我国现行公司法基本上没有关于股东名册效力的规定。其中公司法第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”，但是没有明确指出股东名册的效力。笔者认为，依据各国公司法的规定及公司法的一般原理，认为我国公司法中股东名册应具有如下法律效力。
1.2.1在与公司的关系上，只有在股东名册上记载的人，才能成为公司股东，才可以向公司主张股东权利。此即股东名册的权利推定效力。
在有限责任公司股东转让股权中，由于股权转让合同的相对性，股权转让合同只在转让人和受让人中产生效力。《中华人民共和国公司法》第33条规定：“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”由此可见，股东名册具有可推定的设权性效力。在股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人即原股东和受让人之间生效，但受让人的名字（名称）未记载于股东名册之前，并不能取得股权，只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。在股权转让合同生效后，应该由转让人和受让人同时请求公司办理股东名册变更登记。当转让人和受让人同时请求公司办理股东名册登记，而公司不同意做变更登记时，由于公司这种行为损害了转让人的利益（因为转让人要履行和受让人签订的合同，否则受让人可以追求其违约责任），因此转让人可以依据股东直接诉讼制度寻求救济。当受让人自己请求公司办理公司股东名册变更登记时，公司应该根据受让人有效的股东转让协议办理变更登记，认定受让人的股东资格。当受让人怠于行使自己的请求权，公司仍然向转让人分发红利等行为时，受让人不能直接向公司行使股东直接诉讼权利，而应该先办理股东名册变更登记。
1.2.2股东名册具有对抗效力。即使具备适法的原因及方法而受让股份，如果未进行名义更换，就不可以对公司行使股东权。各国公司法一般都明确规定股东名册的对抗效力。
1.2.3股东名册具有免责效力。由于股东名册具有权利推定效力，股东名册上记载的股东具有形式上的股东资格。因此公司向形式上的股东发出会议通知、分配红利、分配剩余财产、确认表决权、确认新股认购权，即使该形式上的股东并非实质上的股东，公司也是被免责的。1.3工商变更登记的效力
在股权转让合同自成立时起即发生法律效力后，应先进行股东名册的变更登记，然后由公司进行工商变更登记。公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则股东的身份已经确定，股东的权利亦已产生，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。因此可以认为，股东权利的获得与行使并不以工商变更登记程序的完成为条件。在公司尚未根据该条规定办理股东变更的工商登记，或公司已经申请但工商管理部门尚未办理完毕的时候，变更后的新股东向公司主张权利的，如查阅公司财务文件、参加股东会议等等，公司不得拒绝。股东工商登记的宣示意义在于，与公司进行交易的不特定人可以通过查阅股东的工商登记内容，了解公司的股东构成情况，以其作为判断公司的能力和信誉的参考因素；在公司的债权人需要追索股东承担责任的时候，其可根据工商登记的内容追究责任人。因此，公司股东名册的登记确定股权的归属，工商登记将其登录在案；公司股东名册的登记发生变动，工商登记的内容亦作相应的更改。两者之间的这种关系决定了在发生差异的时候，即工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，作为一般原则，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据；在股权转让合同的当事人之间、股东之间、股东与公司之间因为股权归属问题发生纠纷时，当事人不得以工商登记的内容对抗公司股东名册的记录，除非有直接、明确的相反证据。当然，当股权转让合同自成立且完成股东名册变更登记后，公司有义务为股东进行工商变更登记。
2几种特殊情形下的股权转让问题
2.1股东不足额出资或抽逃出资后的股权转让问题
在我国的公司实践中，股东不足额出资和抽逃出资是一个较为常见的现象。由于这两种现象通常是以比较隐蔽的方式进行，不为众人所知，因此，该股东仍可以正常行使股权。有的股东利用这一点将股权转让给第三人，自己溜之大吉。等到股权受让人进入公司行使股权时才发现，公司资本根本没有足额到位或已被原股东抽走。由于股权出让方在未足额出资或抽逃出资的情况下仍然具有股东资格，有权转让自己的股权。若受让方不知道出让方未足额出资或抽逃出资，受让人可以以欺诈为由主张撤消该合同，受让人不愿意撤消的，法院应当确认该合同有效；若受让方明知或应知出让方未足额出资或抽逃出资仍然受让股权，股权转让合同确定地有效。受让后的股东则要承受出让股东出资瑕疵的责任。
2.2名义股东的股权转让问题
名义股东是指虽未实际出资，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载自己姓名或名称的人。从商法的外观主义原则出发，登记在股东名册上的股东，具有股东资格，理所当然地享有股权转让的权利。受让人也完全可以根据股东名册登记的股东及出资而与名义出资人签订股权转让合同，不问名义出资人与实际出资人之间如何约定。既使受让人知道转让人是名义出资人，股权转让合同仍然有效。名义出资人与实际出资人之间的约定与受让人无关。
2.3侵害其他股东的优先购买权时的股权转让问题
新《公司法》第72条2、3款规定了公司股权对外转让时，其他股东在“同等条件”下对转让股权的优先购买权，但实践中常常存在侵害其他股东优先购买权的情形，而且基于股权转让合同变更了工商登记。针对这一问题，笔者认为，当有限责任公司的股东向第三人转让股权时，在其他股东过半数同意的情况下，交易双方必须为其他股东行使优先权提供可能性，比如告知同等条件，给予合理期限等。如果交易双方的行为导致了其他股东根本没有可能行使优先购买权，就可以认定这一股权转让合同侵害了其他股东的法定权利，其他股东可以要求撤销该合同。由于工商登记基于股权转让合同办理，合同撤销后，工商登记也应当予以撤销。但是，基于股权转让的特殊性，股权转让合同的撤销和工商登记的撤销不具有溯及既往的效力。参考文献：
[1]赵旭东.新公司法实务精答.人民法院出版社，2005.
[2]蔡福华.公司解散的法律责任.人民法院出版社，2005.
[3]雷兴虎.公司法新论.中国法制出版社，2003.
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1.1针对计税依据合理性规定的模糊性(计税依据，也称计税标准，或者简称税基，是指根据税法规定所确定的用以计算应纳税额的依据，亦即据以计算应纳税额的基数。计税依据是征税对象在量的方面的具体化。参见张守文：税法原理，[M]，北京：北京大学出版社，2009：48)。在转让股权的情形认定中，有一种是“明显偏低”的情形，法律并没有对何谓“明显”做出确切的规定。
1.2对法条中“正当理由”的模糊性。国税函〔2009〕285号第四条第二款提出了“正当理由”这一概念，但哪些情况属于“正当理由”相关机关并没有做出更加细致的解释，这就造成各地税务机关对该涵义的理解不一样，各地在实际的处理当中也不一样。
2.难以核实计税依据。
在股权转让的程序中，股权变更登记为最后一道环节，自然人股权转让往往事前不主动告知税务部门，税务部门在收到工商部门的股权变更资料办理税务登记时才知晓，因此，个人股权转让具有隐蔽性和价格随意性的特点，如果转让双方签订虚假合同来避税的话，税务部门往往无从查证，执行起来也比较困难。
3.代扣代缴制度存在执行困难。
相关制度虽然规定了股权转让受让方有代扣代缴的义务，当转让方、受让方所在地、被投资公司所在地不一致时，三方税务机关管辖权有待进一步明确，如何具体操作也没有做出明确的规定(《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人)，另一方面，扣缴义务人也很难了解到纳税人股权转让部分的计税成本和合理税费。
4.股权转让税收前置条件立法缺位。
根据国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函〔2009〕285号）规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。尽管如此，实务中工商行政管理部门在办理股权变更登记手续时并不以办理股权转让个人所得税完税、免税或不征税手续为前置条件，不办理一闪各手续同样可以变更股权登记。
二、完善我国个人股权转让所得税征收的建议
1.加强与工商行政管理部门的配合。
企业因股权结构变化向工商行政管理部门申请办理股东股权变更手续，涉及个人所得税征收范围的，应当先到企业主管地税机关办理涉税事项企业主管地税机关按规定办理征税（或不征税）手续，涉及征税的开具税收完税凭证，出具意见并加盖公章，企业持该证明到工商登记机关办理变更登记，把取得税务部门签署意见并加盖公章的证明作为办理股东股权变更的前置条件。税务机关密切关注企业的变动情况，及时与工商部门联系，督促企业向主管税务机关报送自然人股权变更情况表，依法纳税，办理变更税务登记。通过这个途径，税务机关就可以在第一时间掌握自然人股权转让信息。
2.提升立法层次，完善立法信息。
目前我国股权转让个人所得税法规停留在规范性文件层面，在总结各地征管实践的基础上，国家税务总局应着手制定具体的征管方法并将其上升为部门规章。在现行公司登记管理条例中可以增加要求提供股权转让协议的规定，以方便基层部门的征收执行。
3.制定合理的计税依据。
主管税务机关可以比照相同或类似条件下同类刚也的企业股权转让价格核定股权转让收入；或者可以参考相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入；可以参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。如果纳税人不认可主管税务机关采取的上述核定方法，应当将相关证据提交给主管税务机关，带认定属实后，再采取另外的合理核定方法。
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一、股东在制定公司章程时，对股东转让股权的问题进行限定
有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。
如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。
如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。
二、公司法对股东转让股权的限制
公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。
股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。:
三、股东变更登记对股权转让合同的影响
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。
总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。
【参考文献】
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（一）概念
股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。
股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。
（二）法律规定
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
二、股权转让的原则及限制
（一）基本原则
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。
股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。
（二）限制
对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。
1.对内转让的限制
（1）导致股东人数为一人的股权转让
对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。
（2）股东权的平等保护
这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。
2.对外转让的限制
《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。
三、法律关系
只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：
（一）股权转让双方之间的关系
股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。
（二）转让股东与其他股东之间的关系
有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。
（三）受让人与其他股东、公司之间的关系
股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。
（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系
由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。
四、对股权转让合同的效力考察
（一）股权转让合同的成立
前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。
（二）股权转让协议生效的影响因素
1.一般规定
我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。
2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：
﹙1﹚股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；
﹙2﹚其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；
﹙3﹚未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；
﹙4﹚未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；
（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。
首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。
其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？
第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。
第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。
第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。
第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。
尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。
（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。
（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。
此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。
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一、有限公司股权转让合同效力的理论基础
（一）股东股权转让自由原则
公司作为现代经济社会中最主要的企业组织实体，具有法人资格是其相较于独资企业、合伙等其他企业形式最主要的特征。公司独立人格的保证有赖于公司资产的维持，于是确立了公司的资本原则。资本维持原则要求公司成立后股东不能抽回投资，这是股东以其不得退股作为代价换得了有限责任的地位体现。因此，股东欲收回其投资，只能采取股权转让的方式。确立股权转让自由原则的原因如下：
1.股权转让自由是由股权的私权性质决定的。自古罗马乌尔比安起，法律便有了公法与私法之分，公私法相区分后相应的也就有了公权和私权之分。股权的性质，众说纷纭。主要学说包括所有权说、债权说、社员权说、股东地位说、综合民事权利说等。不难发现，各家观点只是就股权具体属于私权利这一权属下具体的哪一种或哪几种权利产生争议，而对股权属于私权并无异议。股权的私权性质决定了其要坚持私法自治原则，股权的自由转让则是当事人意思自治的具体体现。
2.股权转让自由是优化资源配置的要求。经济社会的发展离不开资本的注入，公司是现代市场经济中最重要的商事组织和市场主体，促进投资进而促进社会的发展是其应有之功能。促进投资包含两方面的内容，一是吸引社会资本，注入经济运行中来，这是经济活动开展的前提条件；二是促进资本的流动，体现财产的价值。这两方面内容的实现都离不开股权转让自由原则的确立。首先，投资是一种风险行为，逐利是投资者本性，只有在“进得去，出得来”的前提下，投资者才敢于投资。在公司资本制度使得股东不得抽回投资情况下，股权自由转让为股东提供了退出路径。其次，“任何财产的价值都由使用价值和交换价值构成[1]。”当使用价值相同时，交换价值越高，财产的价值越高。交换价值即体现为流动性。股权不能自由转让无疑将会阻碍资本的自由流通，影响资本效用的发挥。
（二）有限公司股东股权转让的限制性
股权转让自由是一个相对的概念，它还要受到各种限制，有限公司的股权转让尤其如此。根据股权转让对象是否为现有股东，可将股权转让划分为股权内部转让和外部转让。股权的内部转让，即股权在现有股东之间转让时，因未有新的股东加入，原有的信任关系犹在，人合基础尚存，并不用加以特别限制，以自由转让为原则。当有限公司涉及股权外部转让时，则要求保护现存股东的利益多过外部第三人，即对股权转让有所限制。对此，我们可从以下两点具体分析。
首先，就维持有限公司正常运行的角度来分析。当股权外部转让时，随着新股东的加入，维持有限公司正常运行的，由原股东相互之间的信任基础受到挑战，其原有的稳定的人事组织和行为预期势必也将发生改变。这样一来，有限公司的人合性基础将面临支离破碎的危险，放任股权外部转让自由进行的结果只能是使有限公司的寿命走向尽头。
其次，从维护公平的角度来分析。公司作为商事主体，以营利为目的，以效率为先。股权的自由转让符合财产流动性的固有价值特征，正是效率的体现。但是公平原则同样重要，哈佛大学教授罗尔斯有言：“一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们就不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想[2]。”股权外部转让，涉及出让股东，受让第三人，其他股东，公司以及公司债权债务人等多个主体的利益。放任股权外部转让自由进行，把效率绝对化，不考虑公平，势必使各方利益失衡。尤其是其他股东的利益，很可能因新股东加入导致原有信赖基础动摇而遭受损失。为彰显公平，平衡股东之间的利益[3]，必然要对股权外部转让予以限制和规范。
二、有限公司股权转让合同效力的影响因素
有限公司股权转让合同一方面作为合同，要受《合同法》等相关法律法规的调整；另一方面，股权转让合同涉及公司财产关系和组织管理关系，还要受《公司法》等相关法律法规的调整。现行法中，影响有限公司股权转让合同效力的因素也主要来自这两方面。
（一）合同法的一般规定
在合同生效问题上，我国现行法采用以成立生效主义为原则，批准生效主义或登记生效主义为例外的立法方式。另外，合同当事人还可依法附加条件和期限，影响合同的生效。有限公司股权转让合同作为一种具体的合同形式，其欲生效自然应符合上述规定。需要注意的是，有限公司股权转让合同涉及批准生效或登记生效，主要是指国有股权转让需经国有资产管理局或省级人民政府国有资产管理部门审批，外商投资企业股权转让须经原审批机关核准这两种情形。
（二）公司法的特殊规定
特别法优于一般法，这是法律适用的基本规则。在有限公司股权转让合同规制方面，《公司法》与《合同法》正是特别法与一般法的关系。故要探究有限公司股权转让合同效力问题，在了解《合同法》一般规定基础上，更要清楚《公司法》的特殊规定。如前所述，根据股权转让对象是否为现有股东，可将股权转让划分为股权内部转让和外部转让。由于对有限公司的人合性影响的程度不同，现行法律对两种类型的股权转让作出了不同的规定。
1.有限公司股权内部转让。股权内部转让，即股权在现有股东之间转让，除了会影响股东的股权比例外，并不会从根本上破坏业已形成的公司人合性基础。有鉴于此，法律并不会对有限公司股权内部转让作出特别的限制。我国现行《公司法》涉及有限公司股权内部转让的规定主要有以下条款：第七十二条第一款：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”第七十二条第四款：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”《公司法》第七十二条第一款是关于股东内部转让制度的核心条款，其是典型的授权性规则和任意性规则，表明了国家允许股权在股东之间自由转让。但此规定并不代表有限公司股权内部转让不受任何限制。这是因为，股权内部转让虽不会动摇现有股东之间的信赖关系，但却会导致各股东持股比例发生变化乃至公司控股权也会发生变化。资合性毕竟才是有限公司的根本特征，股东利益获得多少根本上还须取决于其所持股权比例。对此，《公司法》第七十二条第四款作出了规定。我们可以发现，立法上并未直接做出具体限制规定，而是赋予了股东自治权[4]。股东可以通过公司章程对股权内部转让做出相应规定，只有当章程没有做出特别规定时，才适用《公司法》第七十二条第一款规定。
公司法对股权内部转让的规制在有限公司股权转让合同效力上体现即是：（1）当公司章程无特别要求时，该股权转让合同只需满足《合同法》规定的合同生效要件即生效；（2）当股东在公司章程中另有约定时，只要该约定不与法律、行政法规的强制性规定相违背，该合同在满足《合同法》关于合同生效要件的规定外，还须符合公司章程的要求才能生效。
2.有限公司股权外部转让。基于对人合性基础的维护，法律以限制作为有限公司股权对外转让的基本格调，在现有股东与第三人的利益权衡中更着力保护前者。立法者一般通过设立同意制度和优先购买制度，对有限公司股权外部转让进行限制。（1）同意制度。所谓同意制度，是指有限公司股东向外部第三人转让股权须征得公司或其他股东同意。具体到法条上，则是《公司法》第七十二条第二款。对于此项条款，须注意以下问题：第一，股东向第三人转让股权，须经其他股东过半数同意。第二，推定同意。法律规定以书面通知的方式征求意见并要求接获书面通知的股东在30日内做出答复。对于其他股东逾期未答复的情况，法律则推定其作出了肯定的答复，即“视为同意转让”。第三，强制购买义务，即其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。（2）优先购买权制度。《公司法》第七十二条第三款规定了优先购买权制度。首先，行使优先购买权的前提是股权对外转让获得了其他股东过半数的同意。其次，行使优先购买权须在“同等条件”下。对于“同等条件”的认定，法律上并未明确列出标准。从商事习惯看，包括同等价格条件和其他对价。另外，“同等条件”应是出让股东与第三人在其他股东在行使优先购买权之前，通过协商等方式确定的条件。最后，当有多个股东行使优先购买权时，法律规定该多个股东通过协商确定各自受让比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
法律鼓励公司自治和股东自治。和有限公司股权内部转让一样，股东可以通过公司章程对股东外部转让另行约定。
三、有限公司股权变动与股权转让合同效力
如前文所述，有限公司股权转让合同满足了合同法中规定的成立和生效要件即发生法律效力，在合意双方之间产生债权债务法律关系。有限公司股权转让合同的签订以发生股权变动为最终目的。股权的实际变动意味着由股权价值变化带来的利益和风险从出让方转移至受让方。但对于股权转让合同和股权实际变动的关系尚存争议，且在司法实践中关系重大，故有讨论之必要。
合同标的物包括有形物（动产、不动产）和无形物（主要是权利）。动产、不动产作为有形财产，以占有、登记作为公示方法，动产或不动产所有权属于绝对权和支配权，具有排他性。一般的权利让与（如债权）由于缺乏公示性，与动产或不动产转让规则完全不同。股权虽然属于权利，具有无形性，但与一般的权利让与不同。股权具有公示性，第三人可以通过出资证明书、公司章程、股东名册或公司登记机关登记知悉股权的归属。因此，就股权转让合同导致的股权变动而言，完全可以比照适用动产、不动产物权变动规则。
大陆法系民法理论中就物权变动主要有债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义三种模式之分。债权意思主义以法国民法典为代表，依此主义，动产或不动产的所有权只需合同成立、生效即发生转移。债权形式主义是指除了当事人双方达成转让合意外，尚需要对标的物进行交付或登记，物权才发生变动。物权形式主义最为严格，动产或不动产的所要权的移转，在债权形式主义的基础上，还需要当事人就标的物的所有权的移转单独达成一个合意，此主义以德国民法典为典型。
根据《物权法》第九条和第二十三条规定，可以看出我国属于“债权形式主义”。在合同生效后，标的物的物权变动尚需经过公示方能发生效力，动产物权变动采占有或交付为公示方法，不动产物权则以登记为公示方法。合同生效并不必然导致动产或不动产物权发生变动。以此类推，股权转让合同生效也不必然导致股权发生实际变动。《公司法》中涉及股权变动时间规定有第三十三条第三款和第七十四条。现行公司法把出资证明书、公司章程、股东名册、公司登记机关登记这四种方式作为股权权属的证明形式以体现股权的实际变动。不管这四种权属证明各自的功能有哪些，分别能产生什么样的法律效果，但至少可以明确一点，股权发生实际变动，除了股权转让合同成立、生效外，还需要一定形式的公示方法，股权变动属于合同实际履行的问题，合同生效时间并不等同于股权实际变动的时间。反之，合同是否得到履行并不影响合同是否生效，股权最终是否发生变动并不影响股权转让合同的效力。在股权转让合同生效后，如果因为各种原因导致股权转让未能发生，一方当事人可依据《合同法》追究另一方当事人违约责任。
参考文献
[1]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006，（13）.
[2]张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社，2007，（328）.
篇6
所谓瑕疵出资，就是指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人违背公司法或者是公司相应的规章制度，完全不出资或者是出资金额不足等形式。大致可分为完全没有履行出资义务和没有完全履行出资义务两大类。没有完全履行出资义务即没有任何出资行为，指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人完全没有按照相应的法律规定进行出资的行为。没有完全履行出资义务即在出资方面存在存的缺陷，指在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人没有完全根据公司法进行出资行为。即在一个组织创建时提供资金、技术或产权的自然人虽然有出资行为，但没有全面执行，仍存在一定瑕疵。对以上这些问题，我国《公司法》进行了明确的规定：股东在出资方面的瑕疵程度决定股东的法律责任。但是《公司法》没有对瑕疵出资相应的股权进行规定。
二、瑕疵出资股权转让行为效力的观点
（一）无效说法
无效说认为如果股东存在出资方面的瑕疵，那么一切关于利益方面的合同转让视为无效。股东是向公司投入相应的资金并享有相应权利。只有取得股东地位，才能取得股权，即地位决定着权利。如果股东没有出资，那么在法律上主体资格不符合规定，其股权转让合同无法成立。
（二）有效说法
有效说认为无论股东在出资方面存在什么样的瑕疵，法律无条件的承认关于股权转让合同的效力。
（三）区别说
区别在于公司是实行法定资本制还是授权资本制。在实行法定资本制的公司中，股东需要缴足注册资金公司方可成立。在授权资本制公司中，公司只要需要交付相应资金便可成为股东，将剩下资金按规定形式分期交付。股东身份一旦被确认，股权转让就受法律保护。
（四）效力待定说
关于效力待定说主要看是否存在欺诈行为。如果股东没有告诉受让人关于出资的具体情况，受让人可以依据相应的法律法规诉讼合同无效或撤销合同。如果受让人知道在股权方面存在一定的瑕疵，但是转让合同无违法行为，此合同视为有效。
三、瑕疵出资股权转让合同的效力认定
瑕疵出资股权转让合同，指股东为了转让其瑕疵股权，让受让人成为公司新股东的合同。任何确定瑕疵股权转让合同的效力，就要根据一个原则与两个关键点来确定。
（一）认定原则
通过商法和民法的衔接可以有效的确定瑕疵股权转让合同是否符合国家法律规定。商法相对于民法显得极为特别，对于特别的商法而言应优先于一般法。凡在商业领域内，商法应当被优先适用，若商法没有相关规定，民法规则可作为补充。
（二）两个关键点
无论什么样的合同都在合同范畴，瑕疵股权转让合同也不例外。要确定其合同的效力，当事人是否具有主题转让资格或合同签订前是否明确告知股权类型是两大必不可少的因素。
1.主体资格。瑕疵出资股东资格是否有效，关键要明确出资人是否具有股东资格。在我国普遍被认为瑕疵出资不影响股东资格的认定，主要有下列两方面来决定：第一、公司的出资是否完成对是否能为股东资格没有必然联系。第二，股东为公司或企业的出资人，但是根据公司注册形式不同实际出资情况不影响其股权资格。假如只是根据出资瑕疵确定是否具有股东资格，是没有法律可循的。
2.意思表示。在确定关于合同效力时，当事人是否明确表达股权形式是必不可少要素。出让股权者明白自己所持有的股权是否存在瑕疵，但受让人存在明知或应知与根本就不知两种情形：（1）明知或应知，则受让人做出有偿受让瑕疵股权的意思完全表示真实且自愿，并不存在错误引导，则该合同为有效受法律保护；（2）根本不知，则受让人受让瑕疵股权时被错误引导在不知真实情况下作出的决定被视为无效。则构成合同法上的欺诈。
四、产生瑕疵出资股权转让需要承担的责任
瑕疵出资股权转让后会产生一系列的法律责任，其责任可分为对内与对外两种责任：对内资本的补足责任，对外债务的清偿责任。
（一）对内责任
所谓对内责任，即受让人要承担公司股权中相应的资本补足责任，“在受让人正常维护自己利用的情况下，受让人在不违法的条件下对抗公司及其他股东，对内需要承担相应的资本补足责任，出让人承担该责任；或者受让人诉讼法律机构股权变更或撤销；在出让人与公司事先联合欺骗的情形下，受让人可诉讼此合同为无效合同。”当受让人自身有欺诈思想行为时受让人要承担相应的连带责任。
（二）对外责任
所谓对外责任，通常情况下公司债务应该由公司清偿，但是当公司没有偿还债务的能力时，瑕疵出资的股东就要承担其公司无法承担的债务。法院支持债权人对出让的人责任及受让人连带责任的诉讼。在对外责任的承担应体现工商登记的公示效力以侧重保护第三人的利益。
五、结语
股东进行出资并不一定能取得股东资格，瑕疵出资并不是导致无法得到股东资格必要条件，在一般情况下瑕疵出资股权转让可受到法律保护的。瑕疵出资股权转让合同是否具有法律效力，当事人的真实意思起决定性作用。这需要用商法与民法规则来平衡各方利益。关于瑕疵股权转让后，产生的一系列责任问题有谁承担，在学界是一个充满争议的话题。在理论与审判实践的基础上相关法规做出了合理规定，以受让股东的主张为原则，可对瑕疵股权转让合同进行从新处理如变更、撤销等方式，其产生相应的责任有瑕疵股权转让者进行承担责任；当受让人明知存在问题还要进行股权转让，受让人与出让股东双方都要承担相应的责任。因此，受让人可以在承担相应的责任后向司法机关诉讼救济的权利。
参考文献：
[1]期刊论文：崔迎新著.《论有限责任公司瑕疵出资股权转让的民事责任》[J]商品与质量・理论研究，2011，（05）.
篇7
一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则
1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。
股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
二、股东优先购买权的“同等条件”
(一)何谓“同等条件”
其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。
(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调
反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。
(三)优先购买权适用情形的狭义论
有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力
(一)两种观点的争鸣
一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。
上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。
(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析
篇8
有限责任公司的股权转让包括内部转让和外部转让两种情形。内部转让即股东之间的股权转让，内部转让不加入新股东，不动摇公司的信用基础，对公司的人合特性无实质性影响，因此，我国公司法对股权内部转让几乎没有任何限制，只要不存在违法交易，股东之间转让股权可自行决定，无须征得公司和其他股东的同意。 公司股权的外部转让是指股东将股权转让给股东之外的第三人的情形，外部转让会对股东之间原有的和谐稳定、相互信赖的关系提出挑战，对公司经营的连续性带来影响，因此，公司法对外部转让进行了更多的限制性规定和更细致的操作规范。外部转让是公司法规范的重点，也是实务上的难点，尽管二零零五年新公司法在规范股权外部转让方面有了很大进步，但仍有许多理论和实践问题值得进一步讨论。
一、有限责任公司资合性趋强是股权外部转让限制放宽的原动力
有限责任公司兼具资合性与人合性两个特点，在一定程度上讲这两者是一对矛盾，资合性要求股权能够不受限制地自由转让，更多的是追求效率；而人合性却希望股权转让能够按照公司现存股东的意愿进行，更多的是追求安全。对股权外部转让而言，人合性是阻力，资合性则是动力，立法者需对这两股力量进行现实考量找出一个平衡点，使股权转让立法符合社会经济的发展现状。从我国立法和司法实践的趋势来看，资合性在逐步加强，而人合性则趋于淡化，股权外部转让的限制已经相当松动。公司法第七十二条就规定股东对外转让股权时，只要书面通知其他股东征求意见，三十日内未答复的，视为同意转让。而且公司章程还可以约定更简便的创新方式。根据我国现行公司法的规定，股东转让其股权或是转让给其他股东，或是转让给非股东，股东转让股权的愿望总能实现。 有限责任公司资合性加强，股权转让受到一定程度的鼓励，其原因在于：第一，适应市场经济的要求，公司法实现了从“管理法”向“市场主体法”的价值转换，公司的自治性增强，从过去片面、过度的控制和管理转向对公司股东、经营者的尊重、对运营效率的追求。第二，随着经济理性人理念逐渐普及和社会意识化，特定股东之间的人身信赖诉求淡化，更看重资本的有效利用和自由流通。新公司法与时俱进，在股权转让上体现了资合性强化的趋势，为解决公司僵局提供了可操作的法律途径，促进了公司股权的流通性。
二、受让人交易风险的排除是股权转让中的核心问题
一般情况下，股权转让中的受让人都有强烈的受让欲望，而且试图通过股权转让达到兼并或控股目标公司的目的，但双方在信息享有上极其不对称，受让人常常在谈判和合同中处于弱势地位。股权不同于可直观查验其质量的有体物，它涉及到太多的相关内容，因此很难排除其瑕疵。为了防止合同目的落空和身陷纠葛，受让人必须在签署股权转让合同之前加强信息收集，对目标公司、目标股权、转让人、其他股东作以全面细致的调查，加强谈判的砝码，更重要的是做好交易风险的防范。具体来说需要做下列调查：
1.审查转让人的主体资格，确认其为合法的股权转让人。通过查阅出资证明书和工商登记，确认转让人的股东资格和实际享有的股权比例；股权是否质押；如果是已婚股东，因股权有可能属于夫妻共同财产投资，因此还必须由其配偶出具书面同意转让的声明或者由转让人提供夫妻财产的书面约定。
2.全面调查目标公司状况，确保受让股权后能获取经济利益。通过查阅工商档案，了解公司成立至今的发展的基本脉络，是否正常经营，公司有哪些有形和无形资产；公司有无生产经营必须的各种证照；到城市规划部门了解公司建设是否符合规划要求；了解公司有无偷税漏税、欠交税费的情况；通过银行了解转让人和目标公司的信用状况和贷款情况；通过其商业伙伴了解其有无拖欠货款或货物；生产性企业还应该了解其有无非法排污，是否环保达标。
3.重点调查公司资产和负债状况。确认公司对其使用的土地享有土地使用权，且为出让土地，土地出让金已经交足；该土地使用权上是否存在抵押；公司对其使用的房屋有无产权，是否抵押；房地有无权属和相邻关系纠纷，是否出租给他人使用，租赁合同的具体内容如何；查阅公司会计账簿，仔细察看其应付账款项，确保公司负债和转让人承诺的一致；判断公司是否存在资不抵债等破产、解散的可能。
4.调查目标公司是否存在未了结的诉讼和仲裁。因为未了结的诉讼和仲裁其结果无法预测，完全有可能最终由目标公司承担不利后果，在诉讼中还可能会被法院施加扣押、冻结财产等强制措施。
三、签署有效的、能实际履行的股权转让合同是股权转让能否成功的关键
在股权转让的可行性得到论证后，下面要注意的法律问题就是要进行充分的谈判、磋商，达成一个无效力瑕疵的股权转让合同。为了保证股权转让合同的效力，必须处理好以下问题。
1.审查目标公司章程对股权外部转让有无限制规定。公司章程作为公司的自治纲领，公司、股东等都必须遵守，与公司章程相抵触的行为都会被撤销，股权转让合同也不例外。公司法除了规定股权转让的条件和程序之外，还赋予公司章程很大的自治空间，规定公司章程对股权转让可以进行进行约定。因此，除了审查股权转让是否达到公司法要求的标准外，还必须审查公司章程是否有更严格的规定，比如有的公司章程明确禁止股权的外部转让，只允许内部转让，那么受让人在查阅公司章程之后就没有必要再浪费时间和精力去做无谓的谈判和磋商了。如果公司章程规定的股东向股东以外的人转让股权的程序比法律规定更加严格，那么转让人与受让人也必须遵守。
2.审查其他股东是否放弃优先购买权。公司法第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”可见，股权外部转让不得侵犯股东的优先购买权，否则所签转让合同将得不到履行。优先购买权是“同等条件”下的优先，因此，转让人在与受让人达成意向之后，应该将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司其他股东，其他股东可声明放弃优先购买权，如果一定期限内怠于答复的，视为放弃优先购买权。
实践中有的转让人在不提转让条件或者故意提高转让价款的情况下，要求其他股东声明放弃优先购买权，笔者认为此时即使其他股东声明放弃也不产生放弃的效果，因为只有在“同等条件”的参照系下，才能谈到优先购买权的主张或放弃，条件不明朗时的放弃行为是可撤销的，即当转让人与第三人签署股权转让合同后，其他股东仍然有权利按照该合同的条件优先受让股权。还要注意的是，转让人与第三人签署了股权转让合同，其他股东放弃以同等条件受让股权，那么该合同就不得再进行任何实质性修改，因为任何实质性修改都相当于改变了“同等条件”，转让人就需再次征询其他股东是否主张优先购买权。
3.审查目标股权是否设定质押。有限责任公司股权依法可以进行权利质押，有效设立股权质押后，质权人对股权价值享有优先受偿权，优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定，但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益，值得借鉴。根据该条意旨，为了追求经济效益价值最大化，股权出质并不导致股东丧失根本的处分权，但股东处分其股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务，在转让人没有履行通知和告知义务时，股权转让合同并不必然无效，而属于效力待定，善意受让人享有撤销权，如不行使撤销权，则股权转让合同有效，受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权，其所受到的损失，可以向转让人追偿，受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见，适用《担保法司法解释》第六十七条的规则更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。 在股权质押时，尽管受让人仍有可能取得股权，但毕竟质押是横亘在股权移转中间的一道屏障，使股权转让合同存在效力瑕疵，可能最终导致股权移转的失败，因此应对目标股权是否出质提前进行审查。
四、严密的程序设计是股权交易安全的保障
因为有限责任公司具有人合性，股权转让需要考虑其他股东的意思，同时，转让人和受让人信息不对称，受让人要在签约前进行大量的调查，这就使股权转让显得非常复杂，股权交易双方经常处于忙乱无序状态，股权交易常常漏洞百出。笔者认为，股权转让双方都应该聘请专业律师提供法律服务，首先要设计一个严密的交易程序，这样才可以提高交易效率和安全。笔者认为正确的程序框架应该是:1.双方形成股权转让的初步意向；2.聘请律师展开尽职调查，出具详实的法律意见书，对股权转让可行性进行论证，特别要对受让人进行风险提示；3.转让双方谈判，对价格等条件形成备忘录或意向书，受让人可以要求转让人进行全方位的保证和承诺，包括:(1)转让人合法拥有拟转让的目标股权，并且保证所转让的股权不存在任何权属争议，若有任何第三方对目标公司就目标股权提出权属争议，由转让人承担全部责任并负责赔偿受让人因此受到的全部损失。(2)目标公司对所有资产享有独立、合法的产权，公司资产和目标股权未设置任何抵押或质押，目标公司未为第三人提供任何担保;(3)意向书项下交易最终履行后，受让人获得的目标股权及其所附带的、或按照该股权而拥有的全部权利和利益，这些权利之上不存在任何负担。(4)转让人将目标股权的全部证明文件提交给受让人，并保证文件的真实性和合法性。(5)转让人保证在意向书签订之日起不存在因转让人自身行为而给目标公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况。(6)不存在未了结的、针对目标公司的诉讼或仲裁。(7）至合同签订之时，目标公司不存在破产、解散等情形。4.召开股东会，形成股东会决议，其他股东表示同意转让人将股权转让给受让人，同意备忘录或者意向书中的约定内容，不同意转让的股东应该按照意向书中的条件购买该股权，不愿购买的视为同意转让；5.双方进一步谈判，对债务负担、人员配置、税费承担及其它特别约定事项等进行详细磋商，签订正式的股权转让合同，特别要注意的是，约定付款一定要采用分期付款方式，必须在办理完变更登记之后再交完余款。6.为排除股东优先购买权诉讼，应该让股东看过正式合同，并声明在此同等条件下放弃优先购买权。7.履行合同，进行相关变更登记，召开新股东股东会，修改章程，改选董事会成员。
五、股权转让中隐含着间接的经济效用
实践中，某些经营不善或后续资金缺乏的公司常通过转让土地使用权积极谋求出路，转让方式除了传统物权意义上的转让外，近年来越来越普遍存在的方式是通过股权的交易来间接实现土地使用权流转。从现行法律规定来看，采用股权转让方式转让土地使用权不违背法律的强制性规定，应属合法、有效。这种方式还有其独特的效果，特别是在转让人和受让人都经营房地产时，其优越性表现以下三方面。
1.手续简单。股权转让人式无须办理土地使用权和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记，而只需到工商登记部门办理股权转让变更登记即可。
2.节省费用。直接通过转让土地使用权根据相关的税收政策、法规的规定，受让人需交纳成交金额百分之三的契税和百分之零点五的交易手续费。此外转让人还需交纳百分之五的营业税以及土地增值税。而股权转让的方式仅仅涉及交纳企业所得税或个人所得税，无需交纳办理土地过户契税、营业税和手续费等，大大降低了交易成本。
3.开发快捷。一旦办妥股权转让手续，受让人即可投入资金进行后续开发建设，无需另行成立房地产公司，或是针对已有的房地产公司无需再受到资质等条件的限制。
参考文献：
[1]陈 斌 李 夏:有限责任公司股权转让法律适用问题研究.黑龙江省政法管理干部学院学报,2004年第2期
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公司资本是由股东出资构成的,是公司对外承担债务的信用保障,股东应按其所认购的股份足额缴纳出资。根据我国《公司法》,出资是股东对公司的基本义务,也是形成公司财产的基础。股东的出资义务有双重性质,一方面,出资是股东之间的合同义务。在有限责任公司,数人相约共同出资成立公司,作为合同一方当事人自当履行对其他当事人的承诺,按约向公司缴纳出资;另一方面,出资是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的一个主体,公司股东即应根据登记的内容履行出资义务,以保障公司资本之真实和充实。
股东出资入股之后,其因所投资而对该公司享有财产所有权和收益分配的权利,以及对公司的亏损承担义务,即谓股权。当然,缴纳了出资不能当然成为股东。我国公司法规定,有限责任公司必须在公司章程上记载股东的姓名或名称,缺此事项,则未记载内容不产生公司法上的效力。如果有限责任公司股东姓名或名称未记载于公司章程,将难以产生取得公司股东资格的法律后果。因此,投资人要获取股东资格,除缴纳出资外,还须具备在公司章程及股东名册中加以记载、进行工商登记等形式要件。出资人出资的主要目的在于获得股东资格,但其出资不能取得股权而只能获得股东资格,具有股东资格是享有股权的前提。而股权转让,就是指股权的合法拥有者依据平等互利、协商一致的原则,将其所持有的全部或部分股权转让给受让方的法律行为。股权转让的产生,是由于各国立法为保障社会经济生活稳定,使公司承担一定责任,对公司均采取资本维持原则,即在公司存续期间股东不得减少其出资额。因此,股东如果因故不能继续投资,只能将其股权转让给他人,而不能提前抽回股份或令公司收买其股权。股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂,只有在少数特殊情况下才对股权转让作一定限制。我国《公司法》、《中外合资经营企业法实施条例》也都为股权转让提供了法律依据。股权依法可以转让,股权转让的客体是股权,内容是股东之间的权利与义务关系,是一种债的法律关系。它包括有限责任公司的股权转让与股份有限公司的股权转让,在我国《公司法》和《中外合资经营企业法》上,规定了有限责任公司的出资转让制度,而没有规定股权转让制度,但在实务操作和司法解释中又认同了股权转让这一概念,并基本上将出资转让与股权转让等同,而且股权转让已经成了约定俗成的说法。因此我们所说的有限责任公司股权转让,实际上是《公司法》上规定的股东出资的转让。
股东是负有出资义务的人,但不一定是已实际全部足额出资的人。股东违反出资这一义务,未出资的公司股东之法律资格应如何确定?是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任,而不必否定其股东的法律地位?其股权转让是否应因此受到影响?这些问题在我国现行公司法中并无相应规定。
股东违反出资义务的行为可表现为不履行与不适当履行两种形式。出资义务的不履行具体表现为:拒绝出资;出资不能;虚假出资;抽逃出资。出资义务不适当履行具体表现为:迟延出资;不完全出资;瑕疵出资,此处是指狭义上的,即股东交付的物品存在品质上或权利上的瑕疵的情形,包括物品瑕疵和权利瑕疵。为叙述方便,下文将上述股东违反义务的行为称之为出资瑕疵。
二、出资瑕疵的股权效力
股份转让的出让方必须是公司股东,如果不是该公司的股东,就不具有转让该公司股权的主体资格。但是,在未履行出资义务的情况下,其是否具有股东资格?理论上目前仍然存在较大分歧。
从《公司法》的规定来看,只是规定未依章程规定出资的股东应当对已足额缴纳出资的股东承担违约责任,而没有否定不出资者享有股东资格。虽然《公司法》和《公司登记管理条例规定》,出资是取得股东资格的条件之一,但是在股东未出资和假出资的情况下,无论从立法上,还是从实践中都不能得出不出资无股东资格的结论。同时规定了股东权利的取得是以是否记载于股东名册为依据,即认为确认股东资格的依据不以出资为前提条件,而是取决于公司章程和股东名册的记载,以及工商行政部门的注册登记。尤其在修订后的《公司法》摒弃了以往的固定资本制,转而采取较为先进的授权资本制的情况下,更是如此。因此,股东资格的取得与是否出资不具有必然的联系。
有一种例外情况是,参照1994年3月30日最高人民法院下发的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复[1994]4号)及2001年3月20日生效的《关于审理军队、武警部队、政府机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(法释[2001]8号)的相关规定,在公司注册成立后由于出资人未履行或未完全履行出资义务,致使公司自有资金达不到公司法第二十三条或其他有关法规规定的数额的,应当否定其公司人格(公司的民事责任由出资人承担),此时出资人当然不具有股东资格(不享有股权)。对于虚假出资的主体不享有股权时的“股权转让合同”,由于转让的股权并不存在,受让人应根据合同法第五十四条以重大误解为由主张撤销合同。
三、股东出资瑕疵转让股权的效力
根据《公司法》的规定,既然股东在违反出资义务的情况下仍具有股东资格,其就有权依照法律规定转让其作为股东的权利(即股权)。但是其转让股权的权利是否要受到一定的限制或者是否与完全适当出资的情况下转让股权具有相同的法律效果呢?
出资瑕疵与其股权转让是两个不同的问题,出资未到位的股东仍具有股东资格,出资瑕疵的股权并不丧失其可转让性。转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。对于转让无瑕疵股权的股东只要其履行了公司法上的有关转让规定即可。而对于转让瑕疵股权的股东,因其转让的股权本身具有瑕疵,并且其对此种瑕疵的形成具有过错,因此其转让的行为对公司资本是否能够充实有极大的影响,同时其转让股权也存在着转让充足资本责任等股东义务。这样转让瑕疵股权的原始股东就应当承担除转让无瑕疵股权人所应当承担的注意义务外,依据诚实信用原则以及其先前行为而承担谨慎选择交易对象以保证受让方能履行充足资本的义务。并且对受让方能否履行充足资本义务承担补充责任。依诚信原则,对于尚未足额缴纳出资的股东在转让股权时,有义务将其未完成出资的情况,以及章程规定的出资时间告知受让方,受让方应当向公司承诺在成为公司股东后承担继续缴资的义务。但是,在市场经济秩序中,出让方未如实告知的情形较为普遍。故股权转让合同的效力则取决于出让人是否对受让人构成欺诈。如果出让人未告知受让其出资未到位的真实情况,受让人对此也不存在明知或应知的情况,受让人可以依据合同法的有关规定以欺诈为由主张转让合同无效或撤销合同。如果受让人知道或者应当知道股权瑕疵,则转让合同在不存在其他违反法律规定的情形下有效。如果股权的瑕疵已经达到了使受让人根本无法履行股东权的程度,并且事实上受让股东也没有能够在有限责任公司内行使经营管理公司的权利,应当给予受让人在一定期限内解除合同,依然由原股东充当公司股东,而允许受让人退出的权利[1]。
在瑕疵股权转让中我们要特别注意的是股权出让人与受让人如何对公司承担资本充实责任和对公司债权人承担虚假出资责任的问题。在确认瑕疵股权转让有效的前提下,出让人与受让人如何承担因出资瑕疵而产生的责任问题,是实践中的另一个争点。对此,有的国家法律规定受让人与出让人一起共同承担连带责任。如《法国商事公司法》规定,未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。未出资股权的转让,本质上只是股东资格或地位的转让,而不包含股权的主要权能。股东资格除给予该股东追补出资和认购新股的个别权能并因此产生一定的交换价值外,本身并无价值,其转让本应无偿。如果受让人按原始出资金额有偿受让,应将股权款付给公司,受让人也就实质上履行了出资义务,以此种方式完成的股权转让无疑是法律最应鼓励、弥补股权瑕疵最便捷有效的方式。但实践,受让人却常常将股款付给了转让人。在此情况下,受让人的出资责任将不能免除,其因在于受让人知道或应当知道股权尚未出资的情况下所负有的主观过错。当然,转让人因此获得的股款,应属不当得利所得,受让人有权要求出让人返还。
需要注意的是,要将名为股权转让实为抽逃出资的情形区别开来。股东转让股权本无可厚非,但借股权转让协议之名行抽逃出资之实则是违反法律规定的,这直接违反了公司法规定的资本“确定、维持、不变”三原则[2],应认定其转让行为无效。
四、股权转让中存在的其他问题
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一、股权转让及法律适用概述
股权是股东因出资而取得的依法定或章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有可转让性的权利。它构成了公司法人所有权的内部基础，引成了股权和公司法人所有权的契合关系。它是一种不同于债权和物权的独立的民事权利。股权转让是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为新股东的法律行为。按照大陆法系关于民事行为的分类，股权转让属于准物权行为。准物权行为则指“以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为……如股东权之让与。”此外股权转让还具有整体性和不可分割性，转让效力认定的独立性。
由于股权转让不完全等同于债权行为中的买卖行为，因此不能完全按照买卖合同的法律规定进行处理。合同法对其没有专门规定，但其毕竟是一种合同法律行为，因此除了适用公司法及公司法有关司法解释外，还应当按照《合同法》第124规定，适用合同法总则的规定，并可参照分则或其它最相似的规定。
二、瑕疵出资的股权转让效力
股权瑕疵出资，是指股东的出资行为与我国《公司法》及《公司登记管理条例》等有关股东出资规定不相符，其行为在法律上有瑕疵或出资的财产和财产权利本身存在瑕疵。如股东完全没有出资，股东没有全部出资，股东出资后又抽回出资以及出资评估不实等。对瑕疵出资的股权转让是否有效，理论界学说很多。笔者认为：虽然“出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵”。但《公司法》第200条规定：“对虚假出资、出资不到位的股东，只责令改正和罚款。”最高人民法院关于《公司法》的解释（三）第13条和第14条规定：“对出资未尽责任的股东承担补缴责任和承担受追偿责任。”这事实上认可了出资瑕疵者仍有股东资格，也就是说其股东资格不因出资瑕疵受影响，当然如因出资瑕疵导致公司不能成立或被撤销除外；股权转让作为民事法律行为，判断其是否有效应当按合同法和民法通则关于民事行为有效要件的规定进行；我国现有法律法规和司法解释尚没有关于出资瑕疵的股权转让无效的规定；如法国、德国等国家的公司法律中直接明确出资瑕疵者仍有股东资格。因此出资瑕疵者对外仍有权转让股权。结合有关学说观点，转让是否有效应区别认定：如果出资瑕疵的股东已将瑕疵的事实告诉受让人或者转让人虽没告诉给受让人，但受让人已通过其它途经知道股权有瑕疵的事实仍愿意受让，则股权转让合同有效，这是受让人自愿接受瑕疵股权，事后也不能按《合同法》第148条规定以买卖合同标的物质量不合格为由请求解除合同；如果转让方未将出资瑕疵的事实告诉受让人，受让人也不知出资有瑕疵的事实作出了受让行为，且构成了合同法上的欺诈，则转让合同效力属于可变更或可撤销，如果转让合同损害了国家利益则按《合同法》第52条第一款规定属于无效。
三、隐名投资的股权转让效力
隐名股东是指虽然投资人实际认购出资，但是在公司的章程、股东名册、出资证明、工商登记等方面却显示他人为公司股东的一种投资方式，这种方式在我国投资领域大量存在。对隐名投资是否有股东权问题有二大学说，形式说认为：隐名投资下应以显名股东作为公司股东；实质说认为：应按事实出资者是谁为准，实际作出投资的人就是合法股东。基于：第一，最高法院2007年对公司法的解释征求意见稿（二）第17条规定，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有股东权，请求公司向其履行义务的不予支持，但实际出资人与公司另有约定除外。该意见实际上是一种折中说，它为隐名投资人的身份确立提供了一个标准，就是隐名投资人在公司没有特别认可前提下没有股东资格，这样有助于制止规避法律行为的发生，有利于公司的正常动作；第二，隐名股东与显名股东间的投资合同，根据合同的相对性原则，对第三者不发生合同上和法律上的效力，包括对善意第三者没有对抗力；第三，隐名股权转让虽不是严格意义上的“股权”转让，但其也是一种合同，对其是否有效应当按照《合同法》第52条规定加以认定。为此笔者认为：其股权转让是否有效也应区别对待：1.隐名股东转让其股权时，如果公司承认隐名股东，显名股东也承认与隐名股东投资（有人认为是信托），即在隐名股东身份得到认可的前提下，其转让有效。受让人可以将隐名转为显名，也可继续通过与显名股东订立协议保持隐名身份。但如果公司不承认隐名股东，则隐名股东转让无效，显名股东地位不受影响，受让人因未尽注意义务而不能按善意取得理论取得股东权利。2.显名股东未经隐名股东同意直接转让其股权的效力，并不因未经隐名股东同意而无效。股东权的工商登记具有公信力，作为第三者受让显明股东权是基于对登记的信赖不违法也无过错，系善意受让属于有效。隐名股东只能依据其投资协议约定要求显名股东承担违约责任和赔偿责任。如果受让人明知转让人显名股东不是真正投资人，此时显名股东的转让效力应根据隐名股东资格的有无而区别对待：如果隐名股东资格得到公司认可，按上述最高法院的征求意见稿规定，其与显名股东的转让无效；如公司不认可隐名股东资格，则受让人与显名股东的转让有效。
四、违反公司章程限制或禁止约定的股权转让效力
《公司法》第72条对股东向外转让股权作了一些限制，赋予未转让股东一定的权利，如优先受让权，同意权等，但第四款同时又规定“公司章程对股权转让有规定的，从其规定。”的除外情况，据此规定，有些股东基于一定目的就在章程中对股权转让作出了某些禁止或限制。对违反公司章程禁止和限制约定的股权转让效力是否有效，法律和司法解释至今没有规定，理论界观点也众说纷纭，主要有有效说和无效说。笔者认为：公司章程是公司的内部，它是公司及其成员的最高行为准则。是规范公司内部关系，明确投资人权利义务的基本规章，其内容完全是投资人真实意思表示，也是股东自治公司的依据，因此章程的地位、作用和内容对所有股东具有当然的约束力，其效力如何直接关系到股权转让的效力。因此，该类转让合同是否有效，应视章程中的“另行规定”效力情况而定。如果章程中的“另行规定”有效，那么违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定的股权转让合同无效；如果章程中的“另行规定”无效，那么不能以违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定为由认定转让无效。对“另行规定”是否有效可从以下方面作审查：
1.审查章程中的“另行规定”是否属于《公司法》第72条允许股东另行约定的范围，如超出则其无效。第72条共有四款，“另行规定”是独立的第四款，从逻辑上分析对前三款均有效，在前三款中可以约定的内容包括：股东向外转让时要经其他股东半数同意中的“半数”，（这半数是指股东人数，还是表决股份数公司法没明确）；三十天答复期的长短；“优先权”是否拥有；为防止股份过度集中，限制股东持股最多不能超过多少；“同等条件”如何明确，是否专指价格，还是允许有其它内容等。
2.审查“另行规定”是否违反法律等强制性规定。例如，在章程中禁止股权转让，如要转让必须经其余全体股东同意之类则无效，因为股权本质是一种财产权益，权利人依法具有处分的权能，禁止转让和转让要经全体股东同意其实质就是剥夺股东处分权。优先权是法定权，笔者认为对其进行一定限制是可以的，但如在“另行规定”中作出禁止优先权行使应属于无效。
3.审查章程是否股东真实意思表示。如果是他人代签字，而没有经股东大会正式通过的章程也无效。
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一、股东出资与股东出资瑕疵概述
公司资本是由股东出资构成的，是公司对外承担债务的信用保障，股东应按其所认购的股份足额缴纳出资。根据我国《公司法》，出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。股东的出资义务有双重性质，一方面，出资是股东之间的合同义务。在有限责任公司，数人相约共同出资成立公司，作为合同一方当事人自当履行对其他当事人的承诺，按约向公司缴纳出资；另一方面，出资是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的一个主体，公司股东即应根据登记的内容履行出资义务，以保障公司资本之真实和充实。
股东出资入股之后，其因所投资而对该公司享有财产所有权和收益分配的权利，以及对公司的亏损承担义务，即谓股权。当然，缴纳了出资不能当然成为股东。我国公司法规定，有限责任公司必须在公司章程上记载股东的姓名或名称，缺此事项，则未记载内容不产生公司法上的效力。如果有限责任公司股东姓名或名称未记载于公司章程，将难以产生取得公司股东资格的法律后果。因此，投资人要获取股东资格，除缴纳出资外，还须具备在公司章程及股东名册中加以记载、进行工商登记等形式要件。出资人出资的主要目的在于获得股东资格，但其出资不能取得股权而只能获得股东资格，具有股东资格是享有股权的前提。而股权转让，就是指股权的合法拥有者依据平等互利、协商一致的原则，将其所持有的全部或部分股权转让给受让方的法律行为。股权转让的产生，是由于各国立法为保障社会经济生活稳定，使公司承担一定责任，对公司均采取资本维持原则，即在公司存续期间股东不得减少其出资额。因此，股东如果因故不能继续投资，只能将其股权转让给他人，而不能提前抽回股份或令公司收买其股权。股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，只有在少数特殊情况下才对股权转让作一定限制。我国《公司法》、《中外合资经营企业法实施条例》也都为股权转让提供了法律依据。股权依法可以转让，股权转让的客体是股权，内容是股东之间的权利与义务关系，是一种债的法律关系。它包括有限责任公司的股权转让与股份有限公司的股权转让，在我国《公司法》和《中外合资经营企业法》上，规定了有限责任公司的出资转让制度，而没有规定股权转让制度，但在实务操作和司法解释中又认同了股权转让这一概念，并基本上将出资转让与股权转让等同，而且股权转让已经成了约定俗成的说法。因此我们所说的有限责任公司股权转让，实际上是《公司法》上规定的股东出资的转让。
股东是负有出资义务的人，但不一定是已实际全部足额出资的人。股东违反出资这一义务，未出资的公司股东之法律资格应如何确定？是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位？其股权转让是否应因此受到影响？这些问题在我国现行公司法中并无相应规定。
股东违反出资义务的行为可表现为不履行与不适当履行两种形式。出资义务的不履行具体表现为：拒绝出资；出资不能；虚假出资；抽逃出资。出资义务不适当履行具体表现为：迟延出资；不完全出资；瑕疵出资，此处是指狭义上的，即股东交付的物品存在品质上或权利上的瑕疵的情形，包括物品瑕疵和权利瑕疵。为叙述方便，下文将上述股东违反义务的行为称之为出资瑕疵。
二、出资瑕疵的股权效力
股份转让的出让方必须是公司股东，如果不是该公司的股东，就不具有转让该公司股权的主体资格。但是，在未履行出资义务的情况下，其是否具有股东资格？理论上目前仍然存在较大分歧。
从《公司法》的规定来看，只是规定未依章程规定出资的股东应当对已足额缴纳出资的股东承担违约责任，而没有否定不出资者享有股东资格。虽然《公司法》和《公司登记管理条例规定》，出资是取得股东资格的条件之一，但是在股东未出资和假出资的情况下，无论从立法上，还是从实践中都不能得出不出资无股东资格的结论。同时规定了股东权利的取得是以是否记载于股东名册为依据，即认为确认股东资格的依据不以出资为前提条件，而是取决于公司章程和股东名册的记载，以及工商行政部门的注册登记。尤其在修订后的《公司法》摒弃了以往的固定资本制，转而采取较为先进的授权资本制的情况下，更是如此。因此，股东资格的取得与是否出资不具有必然的联系。
有一种例外情况是，参照1994年3月30日最高人民法院下发的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）及2001年3月20日生效的《关于审理军队、武警部队、政府机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释[2001]8号）的相关规定，在公司注册成立后由于出资人未履行或未完全履行出资义务，致使公司自有资金达不到公司法第二十三条或其他有关法规规定的数额的，应当否定其公司人格（公司的民事责任由出资人承担），此时出资人当然不具有股东资格（不享有股权）。对于虚假出资的主体不享有股权时的“股权转让合同”，由于转让的股权并不存在，受让人应根据合同法第五十四条以重大误解为由主张撤销合同。
三、股东出资瑕疵转让股权的效力
根据《公司法》的规定，既然股东在违反出资义务的情况下仍具有股东资格，其就有权依照法律规定转让其作为股东的权利（即股权）。但是其转让股权的权利是否要受到一定的限制或者是否与完全适当出资的情况下转让股权具有相同的法律效果呢？
出资瑕疵与其股权转让是两个不同的问题，出资未到位的股东仍具有股东资格，出资瑕疵的股权并不丧失其可转让性。转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。对于转让无瑕疵股权的股东只要其履行了公司法上的有关转让规定即可。而对于转让瑕疵股权的股东，因其转让的股权本身具有瑕疵，并且其对此种瑕疵的形成具有过错，因此其转让的行为对公司资本是否能够充实有极大的影响，同时其转让股权也存在着转让充足资本责任等股东义务。这样转让瑕疵股权的原始股东就应当承担除转让无瑕疵股权人所应当承担的注意义务外，依据诚实信用原则以及其先前行为而承担谨慎选择交易对象以保证受让方能履行充足资本的义务。并且对受让方能否履行充足资本义务承担补充责任。依诚信原则，对于尚未足额缴纳出资的股东在转让股权时，有义务将其未完成出资的情况，以及章程规定的出资时间告知受让方，受让方应当向公司承诺在成为公司股东后承担继续缴资的义务。但是，在市场经济秩序中，出让方未如实告知的情形较为普遍。故股权转让合同的效力则取决于出让人是否对受让人构成欺诈。如果出让人未告知受让其出资未到位的真实情况，受让人对此也不存在明知或应知的情况，受让人可以依据合同法的有关规定以欺诈为由主张转让合同无效或撤销合同。如果受让人知道或者应当知道股权瑕疵，则转让合同在不存在其他违反法律规定的情形下有效。如果股权的瑕疵已经达到了使受让人根本无法履行股东权的程度，并且事实上受让股东也没有能够在有限责任公司内行使经营管理公司的权利，应当给予受让人在一定期限内解除合同，依然由原股东充当公司股东，而允许受让人退出的权利[1]。
在瑕疵股权转让中我们要特别注意的是股权出让人与受让人如何对公司承担资本充实责任和对公司债权人承担虚假出资责任的问题。在确认瑕疵股权转让有效的前提下，出让人与受让人如何承担因出资瑕疵而产生的责任问题，是实践中的另一个争点。对此，有的国家法律规定受让人与出让人一起共同承担连带责任。如《法国商事公司法》规定，未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。未出资股权的转让，本质上只是股东资格或地位的转让，而不包含股权的主要权能。股东资格除给予该股东追补出资和认购新股的个别权能并因此产生一定的交换价值外，本身并无价值，其转让本应无偿。如果受让人按原始出资金额有偿受让，应将股权款付给公司，受让人也就实质上履行了出资义务，以此种方式完成的股权转让无疑是法律最应鼓励、弥补股权瑕疵最便捷有效的方式。但实践，受让人却常常将股款付给了转让人。在此情况下，受让人的出资责任将不能免除，其因在于受让人知道或应当知道股权尚未出资的情况下所负有的主观过错。当然，转让人因此获得的股款，应属不当得利所得，受让人有权要求出让人返还。
需要注意的是，要将名为股权转让实为抽逃出资的情形区别开来。股东转让股权本无可厚非，但借股权转让协议之名行抽逃出资之实则是违反法律规定的，这直接违反了公司法规定的资本“确定、维持、不变”三原则[2]，应认定其转让行为无效。
四、股权转让中存在的其他问题
关于股权转让问题，对涉及挂名股东的股权转让纠纷问题的处理也很不明确。这类股东在实施股权转让行为时，在形式或实质要件上有所欠缺，常常引发纠纷。或者是公司实际经营人转让了其股权，但未经工商登记，股权归属应如何认定也不明确。公司后期的利润是否能代替前期的投资？公司注册时出资并未实际到位，但经过一段时间的运转，诉讼时其净资产已超出了注册资本，此时是否可以视为出资人已出资到位？法律对这些问题都没有明确的规定。
还有内部职工股的转让也是操作过程中经常面临的法律问题。股权转让自由原则是契约自由原则的具体体现，但职工持有的股权转让时却要受到限制。职工持股是通过一定的制度安排使企业职工持有本企业一部分特殊股权，以此为依据参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一整套完整的企业管理体系[3]。我国目前对内部职工股尚未形成统一的规定，规定比较全面的是国家体改委制定的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理办法》，根据该办法，职工股的持有者脱离公司时须将其所持股份转让给公司其他职工或者由公司收购。《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》也有类似规定。因此，内部职工股由于其持有者身份的特殊性，其流通性也就受到了一定的限制。
任何法律都不可能包罗万象，而我国公司立法尤其不够完善，使许多公司纠纷和争议没有直接具体的法律条文可以引用，这是我们必须承认的现实。但纠纷既然发生，在其解决过程中，对法律宗旨和原则的理解、对法律原理、法律解释、司法先例、经脸总结的参考和借鉴就凸显重要。应当明确的是，有瑕疵的权利不等于非法的权利，对于因股东资格或者股权转让人与受让人的的股权转让协议发生的争议，应坚持以股东工商变更登记为判定标准，在出让人与受让人签订转让协议并办理股权交付和登记手续后，不宜以股权存有瑕疵为由而主张股权转让合同无效。
参考文献
[1]齐奇：《公司法疑难问题解析》，法律出版社2004年10月版，第130页。
[2]江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第72页。
[3]王斌：《企业员工持股制度比较研究》，经济管理出版社2000年版，第1页。
在瑕疵股权转让中我们要特别注意的是股权出让人与受让人如何对公司承担资本充实责任和对公司债权人承担虚假出资责任的问题。在确认瑕疵股权转让有效的前提下，出让人与受让人如何承担因出资瑕疵而产生的责任问题，是实践中的另一个争点。对此，有的国家法律规定受让人与出让人一起共同承担连带责任。如《法国商事公司法》规定，未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。未出资股权的转让，本质上只是股东资格或地位的转让，而不包含股权的主要权能。股东资格除给予该股东追补出资和认购新股的个别权能并因此产生一定的交换价值外，本身并无价值，其转让本应无偿。如果受让人按原始出资金额有偿受让，应将股权款付给公司，受让人也就实质上履行了出资义务，以此种方式完成的股权转让无疑是法律最应鼓励、弥补股权瑕疵最便捷有效的方式。但实践，受让人却常常将股款付给了转让人。在此情况下，受让人的出资责任将不能免除，其因在于受让人知道或应当知道股权尚未出资的情况下所负有的主观过错。当然，转让人因此获得的股款，应属不当得利所得，受让人有权要求出让人返还。
需要注意的是，要将名为股权转让实为抽逃出资的情形区别开来。股东转让股权本无可厚非，但借股权转让协议之名行抽逃出资之实则是违反法律规定的，这直接违反了公司法规定的资本“确定、维持、不变”三原则[2]，应认定其转让行为无效。
四、股权转让中存在的其他问题
关于股权转让问题，对涉及挂名股东的股权转让纠纷问题的处理也很不明确。这类股东在实施股权转让行为时，在形式或实质要件上有所欠缺，常常引发纠纷。或者是公司实际经营人转让了其股权，但未经工商登记，股权归属应如何认定也不明确。公司后期的利润是否能代替前期的投资？公司注册时出资并未实际到位，但经过一段时间的运转，诉讼时其净资产已超出了注册资本，此时是否可以视为出资人已出资到位？法律对这些问题都没有明确的规定。
还有内部职工股的转让也是操作过程中经常面临的法律问题。股权转让自由原则是契约自由原则的具体体现，但职工持有的股权转让时却要受到限制。职工持股是通过一定的制度安排使企业职工持有本企业一部分特殊股权，以此为依据参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一整套完整的企业管理体系[3]。我国目前对内部职工股尚未形成统一的规定，规定比较全面的是国家体改委制定的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理办法》，根据该办法，职工股的持有者脱离公司时须将其所持股份转让给公司其他职工或者由公司收购。《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》也有类似规定。因此，内部职工股由于其持有者身份的特殊性，其流通性也就受到了一定的限制。
任何法律都不可能包罗万象，而我国公司立法尤其不够完善，使许多公司纠纷和争议没有直接具体的法律条文可以引用，这是我们必须承认的现实。但纠纷既然发生，在其解决过程中，对法律宗旨和原则的理解、对法律原理、法律解释、司法先例、经脸总结的参考和借鉴就凸显重要。应当明确的是，有瑕疵的权利不等于非法的权利，对于因股东资格或者股权转让人与受让人的的股权转让协议发生的争议，应坚持以股东工商变更登记为判定标准，在出让人与受让人签订转让协议并办理股权交付和登记手续后，不宜以股权存有瑕疵为由而主张股权转让合同无效。
参考文献
篇12
究竟是出于维护交易秩序和安全保护股权善意取得人，还是保护合法权益受侵害的真实权利人来维系有限公司人合性？有限公司股权转让中是否适用善意取得规则，这一问题的解决对于公司治理和股权转让人、受让人及公司的利益平衡都有着重要的意义。
面对司法实践大量股权转让纠纷，公司法司法解释三中对于股权转让的善意取得问题做了一定解释，适应司法审判需要。根据第二十六条和第二十八条规定，司法实践中审判机关对股权转让适用善意取得规则还是相当谨慎的，仅规定了两个具体形态可以参照适用物权善意取得。
由于股权特殊性，笔者认为对于股权性质和特点的分析对于股权善意取得问题更有参考价值。股权作为股东的个人权利是一种私权。 股东出资享有股权是为了谋取一定经济利益。鉴于股权所体现的私权性质和财产权性质，股权变动更宜遵循意思自治。
股权是股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 如果股权的表征方式体现的不是正确股权信息，那么基于对公示信息信赖而为一定交易行为，相关当事人利益该如何保护？这便是股权变动公示公信原则要解决的问题。股权登记公信力的正当性基础在于法律对合理信赖的保护。
基于股权特殊性和合理信赖保护的重要性，探讨股权善意取得规则适用的特殊性有利于更好地在现行《公司法》规范下进行法律适用，以更好地平衡交易安全与股东权利。
一、股权变动的特殊性
股权变动模式存在两种观点。笔者认为意思主义较为恰当，转让人和受让人之间股权转让合同的生效为股权发生移转变动的生效要件，而股权变更相关事宜的工商登记则为对抗要件。
法律规范上，《公司法》第三十三条成为不可回避的内容。第二款的内容，从法律解释角度理解，股东名册并不是股权变动和受让人享有股东权利的必要条件。该条文规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，此处立法者并没有用到“只有”、“才”等字样来表明股东名册的变更记载是股权变动的基础条件。 遵循基本形式逻辑原理，“可以”仅是充分条件假言命题的逻辑关联词。股东名册是股东主张行使股东权利的充分条件。易言之，没有股东名册的变更记载，并不必然意味着受让人不享有股东权利。实践中也存在因为相关当事人或公司内部登记机关疏于履行登记变更义务，或者出现登记错误等情况。事实上新股东已然介入公司事务并行使自己享有的股东权利。因此根据形式逻辑基本原理，“股东名册”无法作为股权确权的必要标准，而事实情况也应证股东名册仅是主张行使股东权利的凭证这一逻辑理路。
第三款所指公司登记机关登记即是工商登记，规定未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。根据条款内容，按照法律解释的方法，显然工商登记仅是股权变动的对抗要件而并非生效要件，公司登记机关的登记从法律上说并不具有创设股东权利的性质。
二、股东名册和工商登记的关系
公司股东名册和工商登记二者都可以作为一种表征权利的形式要件。笔者认为可以从效力位阶角度分析二者在股权善意取得中的效果。工商登记作为国家机关的变更登记，《公司法》第三十三条第三款赋予工商登记的效力位阶仅是登记对抗第三人，而股东名册作为一个公司内部的登记文件，其本身的公示程度显然不如工商登记高，因而二者的公信力亦存在一定差别。同时，根据《公司法》第三十三条相关条文注释，股东名册可以作为股东向公司主张股东权利的一个凭证。但是置放于公司内部的股东名册并不能产生公示效力，也就是不能对公司外的第三人发生效力，公司变更信息必须同时向登记机关登记，供公司外的民事主体查询，才能约束公司外的第三人。如此，《公司法》对于公示程度高公信力更强的工商登记仅仅赋予了对抗效力，遵循举重以明轻的法律解释方法，对于作为公司内部文件、公示程度较低、公信力较弱的股东名册，倘若将其理解成有限责任公司股权变动法律上的生效要件未免有些偏颇。而且从法条上分析，《公司法》对股东名册法律效果并无具体规定。
三、股权善意取得规则适用和有限公司人合性
有限责任公司具有一定的封闭性和人合性，公司治理很大程度上依托股东之间的信任关系。因此，为了保护公司及其股东的合法利益，《公司法》对有限责任公司的章程制定和股权转让方等面作出了一定的限制。基于有限责任公司的封闭性和人合性，与物权的善意取得制度相比，有限责任公司股权的善意取得规则具备一定的特殊性。它在保护善意第三人权利的同时也间接地对有限责任公司内部股东的信任关系产生了一定的冲击。因此部分学者质疑这一规则，认为它影响了兼具人合性和资合性的有限责任公司的公司治理结构。
笔者认为，虽然有限公司具有一定封闭性和人合性的特点，但并不影响善意取得制度在股权转让实践中确立和适用。首先，法律之所以允许股权转让正是在于发挥其作为公司治理方式的积极作用。由于股权较强的流动性，通过股权的转让可以完善公司股东结构，提高公司经营效率，进而实现股权经济价值的最大化。其次，作为理性经济人的商人，决定进行股权交易必定认为这种投资行为可以给自己带来很大的经济收益。因此在受让股权成为公司股东之后一定会尽快进入角色融入公司，并积极履行忠实义务和注意义务，尽心尽力经营管理公司。从这一角度理解，股权转让善意取得规则的适用似乎对有限责任公司的人合性影响不大。
四、股权转让限制程序下的善意取得规则
《公司法》第七十二条第二款、第三款、第四款分别规定了股权转让中关于程序、优先购买权和公司章程的内容。上述条款是公司法基于有限责任公司股东之间特定的人际关系对股权外部转让进行一定程序限制。
笔者认为，股权善意取得在法律上还是存在适用空间的。首先，法律并没有完全禁止股权对外转让。在股权转让实践中，很可能出现期满未答复和不同意亦不购买的情形。根据《公司法》规定，这两种情形出现视为同意转让。此外，法律允许公司章程对股权转让另作规定。这就意味着公司有权根据自身实际情况自主决定是否设置限制。通过对《公司法》第七十二条的解读，法律上为善意取得规则留下了适用空间。其次，对于不符合上述程序的股权转让协议，并不作无效处理。《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同。合同法司法解释二进一步阐释，该强制性规定是效力性强制性规定。对于股权转让，《公司法》并未对不按上述程序订立股权转让合同的法律效果进行明确规定。因此《公司法》第七十二条并不属于效力性强制性规范。现行法律对于有限责任公司股权转让虽作了特殊限制，但为善意取得规则的适用留下了空间。
五、股权善意取得规则法律构成的特殊性
笔者认为，参照公司法司法解释三相关内容，应以《物权法》第一百零六条为基础，结合股权变动模式和有限责任公司的特殊性来分析有限责任公司股权善意取得规则的法律构成。
（一）无权处分和权利外观
无权处分是适用善意取得的前提要件。《公司法》规定了工商登记的对抗效力，为股权善意取得提供信赖依据。股权其它表征方式如股东名册等，一来没有法定的公开义务，二来不像工商登记那样具备国家公信力，因此无法在对外表征上像工商登记那样提供一个判断依据而作为权利外观。在股权善意取得的认定中，工商登记相比于其它表征方式更好的提供了信赖保护的依据，可作为公示公信的权利外观。因此股权的无权处分人必须为工商登记所记载的权利人。
（二）第三人在股权转让时是善意的
1.善意的时间点
在权利变动时间跨度内以何时为准判断受让第三人的善意就成为了善意取得适用的关键因素。就物权的变动规则而言，关于动产善意取得善意判断的时点，主流观点认为应以动产交付时作为善意判断的时点；而对于不动产的善意判断则有登记完成说和登记申请说。
股权善意取得的善意时间点应重新界定。《公司法》采取意思主义变动模式，笔者认为结合股权的性质和《公司法》规定，有限责任公司股权善意取得的善意时间点应是股权变动之时，即订立股权转让协议时应是善意的。
2.善意内容的理解
由于《物权法》规定的较为模糊，而股权变动规则又不同于动产和不动产变动规则，因此有必要对股权善意取得的善意内容进行一定的说明。有限公司的封闭性，受让人获取相关信息的成本较高，因此善意应是股权转让时尽到了股权交易的一般注意义务，即基于工商登记所表征的权利外观而对无权处分人产生了合理信赖。笔者认为根据公示公信原则，《公司法》赋予工商登记以股权变动和权属公信力，以主观性标准来限制受让人基于对权利外观的合理信赖，显然不利于维护商事交易安全和秩序。而且有限公司具有封闭性，信息公开程度较低，受让人了解公司和股权相关信息不方便且成本较大。基于公示公信的善意取得规则其实质亦是对公信力的确认和保护。
（三）以合理的价格转让
有限公司经营的延续性以及动态性决定了无法用公司现有资产的价值评估一个公司股权的价值，尤其是在公司具有一个良好盈利预期的情况下。因此，具体在股权善意取得中，股权价值应当结合公司业绩及当事人合意因时因地确定。
（四）受让人需完成股权工商变更登记
《物权法》将登记或交付的完成作为善意取得的构成要件。具体之于股权，首先，参照物权善意取得的股权善意取得应当将交付或者登记等彰显权利归属事实的形式要求作为构成要件之一。其次，根据《公司法》明确规定，就公司变更事项未经工商登记则不得对抗第三人。因此，股权的善意取得人应为股权受让后记载于工商登记的权利人。
篇13
2000年12月， 江苏黄海大有公司注册资本总额为580万元。企业职工出资232万元，大有工厂的投资人黄海农场出资348万元， 占总股本60%， 其中房屋出资作价215 万余元， 但该房屋一直没有办理过户手续。显然， 黄海农场对大有公司以房屋出资属于以非货币财产出资，但黄海农场没有办理出资房屋的过户手续， 不符合《公司法》的相关规定。黄海农场的出资行为存在法律上的瑕疵， 构成出资瑕疵。2003年9月30日， 江苏省棉麻公司借给大有公司棉花收购资金400 万元。2003年10月27 日，大有公司书面承诺将其尚欠借款本金190 万元及利息在2003年12月20日前归还给江苏省棉麻公司。2004年6月28日， 省棉麻公司诉至江苏省南京市中级人民法院， 请求判令：1.大有公司偿还借款本金190万元及利息；2.黄海农场在投资没到位的215万余元范围内对大有公司不能偿还的债务承担赔偿责任。江苏省南京市中级人民法院审理后认为， 双方的借款合同是双方当事人的真实意思表示， 内容不违反法律法规的强制性规定， 对双方当事人均有约束力。对省棉麻公司要求大有公司偿还借款190万元及利息的诉讼请求， 应予支持。黄海农场对出资的房屋未办理过户手续， 在法律规定的合理期限内亦未能办理过户手续，应承担相应的法律责任。江苏省南京市中级人民法院判决：大有公司于判决生效之日起10日内向省棉麻公司支付欠款本金190万元及利息，黄海农场在大有公司不能偿还上述第一项款项时， 在其投资不到位的215万余元范围内承担清偿责任。
黄海农场不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。黄海农场将174万元股份转让给A公司，要求A公司也承担在174万元范围内的赔偿责任。江苏省高级人民法院审理认为：首先，黄海农场以价值215万余元房屋出资没有到位。虽然该房屋一直由大有公司实际占有使用， 但并未办理过户手续， 大有公司对该房屋没有法律上的处分权，不能作为其对外偿债担保财产，故不能认定黄海农场以价值215万余元房屋出资到位。黄海农场应当在未过户的出资房屋价值215万余元范围内对大有公司的债务承担清偿责任。其次，转让方黄海农场在股权转让时，对受让方A公司隐瞒了其真实出资情况，A公司是善意受让人，可以欺诈为由请求撤销股权转让合同，不与黄海农场对省麻油公司的债务承担连带赔偿责任。股东对公司的出资义务系法定义务，不因股份转让而相应免除出资不到位的股东对公司的法定补资义务，出资不到位的股东对公司的债务应当在出资不到位的范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，江苏省高级人民法院判决驳回上诉， 维持关于黄海农场在其投资不到位的215万余元范围内承担清偿责任的原审判决。
二、案例分析
本案涉及到瑕疵出资股东和瑕疵股权转让后转让方和受让方应如何承担公司债务的法律责任问题。本案的焦点有四个。第一，黄海农场出资是否存在瑕疵？第二，出资瑕疵的股东（黄海农场）将其股权转让能否免除其出资瑕疵的法律责任？第三，转让方（A公司）是否应该承担相应的法律责任？第四，在承担责任方面应如何承担？
（一）关于本案的瑕疵出资问题分析
股东出资瑕疵，是指公司股东完全不履行出资义务、未完全履行出资义务或者不适当履行出资义务的情形。股东出资瑕疵直接导致法人财产的减少，大大增加了其它市场主体与之交易的风险，使债权得不到充分的财产担保。
股东出资瑕疵的表现形式有以下几种：（1）虚报注册资本。是指出资人申请公司登记时，使用虚假证明文件或者其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门并取得公司登记。（2）出资不实。即股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于其本身价额的情形。（3）虚假出资。是指公司的发起人股东在设立公司的过程中，未交付货币，或未转移其出资的财产权，形式上出资，但实质上并未出资的情形。（4）抽逃出资。即股东在公司成立后将所缴出资暗中抽逃但表面上仍然以原出资额出资并具有股东身份。
本案中黄海农场在对大有公司出资时，其固定资产净值出资348万元，其中房屋出资作价215万余元， 但该房屋一直没有办理过户手续。显然， 黄海农场对大有公司以房屋出资属于以非货币财产出资， 黄海农场应当依法办理其出资房屋的权属转移手续， 将出资房屋的房产证由黄海农场名下过户到大有公司名下，但黄海农场没有办理出资房屋的过户手续，不符合《公司法》的相关规定。黄海农场的出资行为存在法律上的瑕疵， 属于虚假出资。
（二）出资瑕疵股东的股东资格分析
股东身份的认定，应当以公司章程、股东名册或者工商登记为依据。公司应按公司章程和股东名册认定股东资格，社会公众应按工商登记认定股东身份。确定某人是否享有股权，主要审查是否公司章程或者股东名册上有记载，而不是审查其是否出资，这是世界各国公司立法的通例。出资瑕疵肯定会影响股东的权利，出资瑕疵的股东与足额出资的股东应享有不同的权利、承担不同的义务。但是，出资瑕疵股东既然记载在股东名册或工商登记，就应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应否认其股东的身份。股权转让的实质是股东资格或者股东身份的转让。因此，出资瑕疵的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。
就出资瑕疵股东而言，可以根据不同的情形认定其是否具有股东资格：
1.出资瑕疵严重，导致公司法人主体资格消灭的情形。按照《公司法》第一百九十九条的规定，具有虚报注册资本等行为，情节严重，导致撤销公司登记或者吊销营业执照的后果，使公司解散，法人主体资格消灭。在此情况下，股东资格当然不复存在。
2.出资瑕疵未达到导致公司法人主体资格消灭的程度。即使股东存在未出资或出资后又全部抽逃的严重行为，只要出资瑕疵股东仍具备取得股东资格的形式条件，则应当认定该股东仍具备股东资格，只是应当依法承担补足出资等法律责任。但为了平衡利益，应本着权利与义务对等原则，对瑕疵出资股东的股权应给予一定的限制。
本案中黄海公司是大有公司的大股东，其出资形式是以房屋出资，属于以非货币财产出资， 黄海农场应当依法办理其出资房屋的权属转移手续， 将出资房屋的房产证由黄海农场名下过户到大有公司名下， 但黄海农场没有办理出资房屋的过户手续，黄海农场的出资行为构成瑕疵，但是这不影响其股东的身份，其名字记载于公司章程中，只是对其股权给予一定的限制，还有就是应当依法办理房屋过户手续。
（三）股权转让合同效力问题分析
《公司法》对出资瑕疵的股权转让问题没有规定。对出资瑕疵的股权转让合同效力的认定，应适用《合同法》总则和买卖合同分则的相关规定。此种瑕疵是否会影响股份转让合同的效力，应当具体分析：
1.受让人不知道股权出资瑕疵的合同效力
我国《公司法》对于出资瑕疵的股东规定了相应的出资违约责任和其他法律责任，而不是否认其股东资格。根据《合同法》的规定，当事人因为受到欺诈或胁迫，导致其意思表示不真实的，有权请求撤销合同。转让人转让股权时， 对受让人隐瞒了其真实出资情况， 受让人以欺诈为由请求撤销股权转让合同的， 人民法院应当予以支持。合同法规定撤销权的除斥期间是一年。因此， 自签订股权转让合同之日起超过一年未行使的， 不得行使撤销权。如果受让人知道后不愿意撤销合同，则转让合同的效力应得到确认。
2.受让人明知股权出资存在瑕疵的合同效力
转让人与受让人签订股权转让合同时，将出资瑕疵的事实告知受让人，或者受让人知道或者应当知道出资瑕疵的事实，仍然接受转让人转让的股权，则不再适用《合同法》关于可撤销合同的规定，应认定股权转让合同有效，不能撤销。受让人应当就出资瑕疵承担补足出资的责任。
本案中黄海农场与A公司在进行股权转让过程中，A公司对黄海农场瑕疵出资行为不知，A公司是善意受让人，其可行使撤销权，但本案中没有交代A公司是否行使了撤销权，所以可以认定本案中的股权转让合同是有效的。
（四）在股权转让有效的前提下，转让人与受让人应如何承担相应的法律责任问题探析
1.出资瑕疵的股东转让股权后，不能免除其出资瑕疵的法律责任
瑕疵出资的股东转让股权后，能否免除其瑕疵出资的法律责任，在具体的法条上没有规定，但是笔者认为，瑕疵出资的股东股权转让后不能免除其瑕疵出资的法律责任。《公司法》第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从这条规定可以看出瑕疵出资股东不管其是否转让股权，对公司都应当承担补足出资的责任。还有就是在具体的司法实践过程中，我国司法实践选择了瑕疵出资股东不因股权转让而免除其瑕疵出资的法律责任的司法价值取向。
从上面的分析可以看出，如果允许因股权转让而免除该瑕疵出资股东的法律责任，那么对公司、债权人、其他股东都会有很大的影响。而且也会纵容这种股东不履行出资义务的行为。这显然是违反法律的本意。所以本案中的黄海农场将其股权转让不能免除其出资瑕疵的法律责任。
2.出资瑕疵的股东转让股权后，受让人是否应与转让人共同承担法律责任
在确认瑕疵股权转让有效的前提下，出让人与受让人如何承担因出资瑕疵而产生的责任，学界和司法界存在不同的观点。具体来说主要存在以下四种看法：
（1）转让股东完全承担责任说。即转让股东尽管在转让股权后不是公司股东，但公司设立时的投资义务是法定义务，不因股权转让而免除，故转让股东应完全承担瑕疵出资责任。
（2）受让股东完全承担责任说。即受让人受让股权后，就替代转让股东成为目标公司的股东，受让人应完全承担瑕疵出资责任，不论是否受到欺诈。
（3）转让股东和受让股东承担连带清偿责任说。即瑕疵股权转让合同有效，转让股东和受让人应在出资瑕疵的范围内向相关利害关系人承担连带清偿责任。如果受让人受欺诈，受让人在向债权人承担清偿责任后，有权向转让股东追偿，或者向法院提起合同撤销或者变更之诉。这种观点体现了保护善意第三人合法利益和维护商事交易安全的理念，但对受让人过于严苛，对各方当事人的利益保护不均衡。
（4）根据受让股东善意与否确定瑕疵出资责任说。即如果受让人明知或应知股权存在瑕疵仍接受，则受让人应与转让人承担瑕疵出资的连带责任。因为受让人是恶意受让人。但如果转让人转让股权时，对受让人隐瞒了其真实出资情况，受让人以欺诈为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应当予以支持。这时在责任承担方面的规定也是不一样的，这时由瑕疵出资的股东自己承担责任，受让人不承担任何责任，因为受让人是善意受让人。
以上四种说法都具有合理性，但是综合考量，再加上司法实践中的具体做法，笔者更倾向于第四种学说，即根据受让股东善意与否确定瑕疵出资责任说。该说更具合理性，一方面其体现出转让股东应就其出资瑕疵问题承担责任的正确思路；另一方面又强调尊重客观事实，主张在查明受让人真实意思的基础上，对受让人应否承担以及如何承担前述责任进行区别处理。
具体到本案，黄海农场不服一审判决， 向江苏省高级人民法院提起上诉。要求股权转让后的A公司也向省棉麻公司承担相应的赔偿责任，主张两个公司承担共同连带责任，但是江苏省高级人民法院判决驳回了其上诉， 维持了原审判决。可见我国司法实践选择了根据受让股东善意与否确定瑕疵出资责任说的价值取向。在本案中，受让人A公司不知道黄海农场出资不实的情况，是善意受让人，虽然股权已经转让给A公司，但是其与黄海农场不共同承担对省棉麻公司的赔偿责任。
三、案例启示
