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在日趋成熟、理性的就业形势面前,本来应该满腔热血的毕业生却从心里感到一种前所未有的压力和困惑。调查显示,认为大学生就业前景好的占5%,非常差的占了7%。因学校而定的占88%。毕业时,选择考研的占75%,就业占20%,公务员占9%,创业的占6%。求职的手段更多的是简历,面试等形式。这表明,当代的大学生就业观念落后,对就业环境盲目悲观,思想消极,甚至逃避就业。
(二)大学生对《劳动合同法》缺乏了解,维权不力
在调查中,对《劳动合同法》“非常了解”的占2%,“比较了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;对用人单位的违约、不诚信等侵权行为选择沉默的占16%;认为《劳动合同法》对就业权益有保障的占36%,无保障的占7%,不清楚的占57%。由此来看,大多数的毕业生对于劳动合同法并不了解,维权意识较差,维权能力弱,出现劳资纠纷的时候不知道如何解决。
(三)大学生综合能力与就业市场需求存在差距
《劳动合同法》的实施,使就业市场上毕业生供大于求的矛盾更加明显,受金融危机的影响不少的行业的用工需求不断下降,原有的就业市场也发生了变化:企业的招聘重心逐渐转向了劳务市场,产业和地区间的毕业生需求不平衡日渐突出,用人单位对大学生的综合能力提出了更高的要求。在新法的影响下,毕业生的适应能力,沟通协作合作能力,综合素质和发展潜力越来越被重视。毕业生面对企业的考察尤其是对专业实践能力、解决问题能力和就业能力方面表现尴尬。这不是企业的苛刻,也不是大学生的无能,这恰恰体现的是高等教育发展中的短板。通过对结果的分析,笔者认为:《劳动合同法》对大学生就业形成冲击的主要原因是大学生就业发展过程中隐藏着“短板”因素受冲击而突显,而毕业生与高校心理准备、能力准备和制度准备不足也导致适应不力。
《劳动合同法》对大学生就业影响的对策
(一)针对大学生的就业心理问题做好良性引领和疏导
在面对巨大的竞争压力的同时,大学生的就业情绪,就业观等都出现了问题,高校大学生的就业思想政治教育不容忽视。首先,要加强对大学生观念上的引领,帮助大学生树立良好正确的成才观和择业观。这是重中之重。要使大学生认识到人生价值的实现和就业选择的一致性,引导大学生将祖国和个人的发展联合起来,主力到西部,边疆,基层等祖国最需要地方的基本思想和觉悟。其次,加强大学生就业心理的疏导也是高校就业工作必不可少的项目之一。针对大学生在就业过程中可能出现的心理问题做个别或普遍性的心理辅导和咨询,引导大学生对就业形势就行冷静分析,对待就业问题更理性。保证良好的就业心态。
(二)建立大学生就业的法律帮持机构,改革大学生就业的法制教育内容
高校应该建立以劳动合同法为主线的就业法制教育的体系,对毕业生群里加强就业的维权合同的意识,加强就业中大学生的法律能力,用来减少劳动合同的纠纷和劳动侵权就业侵权的发生。同时,高校还应自觉承担起就业合同审查者和大学生法律帮助者的责任,通过对毕业生就业合同的审查程序来避免不合法、不合理合同条款对大学生就业的后续伤害;建立常设性的机构对有劳动纠纷的大学生提供法律帮助,在法律维权,上给予物力和人力的诸多支持。
(三)做好就业市场扩展工作,建立用人单位与毕业生双向信息沟通机制
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国家利益与集体利益含义辨析
从本质上看，任何法律都是调整个人、社会和国家关系的规则体系。法律的产生源于利益的分化、冲突。随着私有制的产生与发展，整个社会也逐渐分裂为私人利益和公共利益两大相对立的利益体系，著名的罗马法学家乌尔比安依照法律所调整的利益不同而将整个法律体系划分为了公法和私法，他认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”这也就是说，在社会生活中存在两类不同性质的关系，即平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。无疑，调整平等主体之间关系的合同法当属私法领域。
对于私法，一个不争的观点就是私法以保障个人利益，高扬个人权利为主旨，即使其对公共利益有所保护，也在很大程度上仍然是以个人利益的保护为起点和依归的。但我国的合同法中，却一直存在社会公共利益、国家利益、集体利益以及第三人利益这样并列的利益分类，且国家利益被加以了特别的保护，那么，这样的规定是否妥当呢？
要回答这个问题，首先，须明确这两种利益的含义。就国家利益而言，很难有一个在任何情况下都统一的解释，只能做大致的界定。可以说，国家利益是“指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益”。从法律的角度来看，对于国家利益这样一个政治性的概念，公法是其发挥治理国家作用的领域；而在调整市民社会生活的民商事法律体系中，其意义则值得探讨。
国家在整体上具有的政治、经济和战略安全利益是本国全体居民利益的前提，因此，当这种国家利益在和一个民事主体的私人利益处于冲突时，它处于绝对优先的地位，而私人利益则必然要被限制甚至是放弃。换言之，国家利益是国家利益的代表——政府在处理国家内政、外交事宜时所追求的终极目标，是国家通过公权力的强力推进实现的，这一利益体现的是一种不可辩驳性和至上性，将这样的利益放进平等主体之间的、以意思自治、平等公平为主旨的合同法中，显然是不妥的。
至于集体利益这一概念，在社会实践中应用非常广泛。但通观我国的法律，却很难找到对集体这一概念的准确界定。而扩展出法律的范畴，在我国相应的文字注释中，集体的含义也是很广泛的，两个人以上就可以称为集体。那么，集体利益指的是什么，因集体本非含义明确的法律术语，故而对集体利益的理解也就一直存在着诸多歧义。从法律角度看，集体利益所指的是一种局部的或者说具体的公共利益。然而在我国的实际生活中，集体有时又被看成是一种利益共同体，是一种具有某种实体意味的组织，这与不具有实体意味的公共又存在着差别。作为普通的市场主体，集体经济组织如果要从事合同交易，不过是合同的一方交易人，那也不是集体利益，所以，在合同法中使用集体利益这样的概念容易导致实践的困惑。
国家利益的外延辨析
毋庸置疑，国家利益、集体利益这些概念在我国私法领域中的存在，在很大程度上是与在我国所有制结构中占有重要地位的国家所有制和集体所有制分不开的。这就会在理论上和实践上都产生一个不可回避的困境。国有企业、国家控股、参股公司以及其他国有财产如公有住房等是否也属于国家利益，这在学术上是一个争议很大的问题。
如果强调说国有企业等国家所有财产就是国家利益，保护这类国家财产所有权就是保护国家利益，那就意味着我们要对国家所有权设置与私人所有权不同的保护规则，而这是违反合同法中平等原则的。事实上，从目前的法律规定来看已然如此。我国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”这一规定表明，合同法对国家利益加以了特别的保护，这在理论上和实践中都与市场经济的要求相悖。因为，平等原则是市场经济运行的基本原则之一，市场主体法律地位平等、合法利益受法律平等保护是平等原则的题中之义。所以，国有企业、国家控股、参股的公司是与其他普通的市场主体没有区别的民事主体，与所有的市场主体一样，适用同样的市场规则；不论是国有财产、集体财产，还是私有财产，只要是合法的就一概应当依法进行保护。这就意味着凡是在市场上进行交易的财产应该遵循同样的规则。也就是说，一旦国有财产授权给特定的企业进行经营，它与私有财产从市场交易的角度看是平等的。合同法第52条对无效合同认定的规定显然与此相悖。
由此引发开来，合同法该条规定还会严重阻碍国有企业的改革发展壮大，进而影响交易安全和国民经济快速有序的增长。试想，对于一个国有企业或集体企业所签订的合同，如果法律允许其能够以合同的履行会有损其利益为由而主张合同无效，那么这些国有、集体企业将会如何去参与市场竞争，又有多少企业会去与这些享有特权的企业建立交易关系？在完全的市场经济条件下，这些企业的最终结局必然是在无数次的博弈中无法立足，被淘汰出局。显然这是违背国家立法保护自己财产的初衷的。
如果说国家利益不包括国家财产如国有企业、公有住房等，而是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和战略安全利益，典型如国防利益，如原子弹的研制、“神六”的发射。那么，合同这种自然人、法人或其他组织之间的协议，能涉及到国家利益的几率和情形是少之又少的，在合同法中如此规定几乎毫无实际意义。退一步讲，即使规定是为法律体系的严密，但在条文中没有对“国家利益”予以明确界定的情形下，其效果只会适得其反。在实践中，因为很难有一个在任何情况下都统一、在所有法院都被认可的确切解释，而往往容易被滥用，造成司法及社会经济秩序的混乱。国家利益与社会公共利益的辨析
在合同法中，国家利益和集体利益可以用社会公共利益一词涵盖之。
所谓社会公共利益是与全体社会成员相关的利益，或者说是不特定多数人的利益，比如国防、环保、国民健康、教育、公共设施、公共交通等，另外，此利益还应包括与法律价值相联系的公序良俗。也就是说，社会公共利益中的公共，其所指具有相对普遍性或非特定性。和国家利益相似，它也只能做一个大致的界定，无法穷尽。但有一点是可以肯定的，就是社会公共利益的价值指向与任何商业目的无关。一如江平先生所言：在社会生活中，属于“公共利益”的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，凡是属于商业开发的，决不属于社会公共利益。可以说，社会公共利益作为一个弹性概念，往往是指一个国家在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，是一国法律秩序的“安全阀”。
从私法的角度，将国家利益放在社会公共利益中，于理论于实践都是不矛盾的。在现代社会里，国家利益在相当程度上具有社会公共利益的性质。任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等，这是国内全体居民的正常生活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。
同时，统治阶级与被统治阶级在社会发展的趋势和要求上也有着许多一致的利益，如发展科技、普及教育，增加社会财富等，这种一致的利益具有社会性且通常总是以国家利益的形式出现的。而且，统治阶级对某些被统治阶级的利益，比如居民的义务教育、卫生保健、就业养老等，也往往给予尽可能的满足，从而使之上升为国家利益，以求整个社会的和谐、安定。此外，从社会的不断发展来看，政府愈来愈趋向于做有限政府，为全体公民提供服务。公共利益的受益范围一般是不特定的多数人，而这种利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供，政府就是最大的有组织的公共利益提供者。例如政府运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益；从这个角度看，国家利益越来越成为全体公民的利益，而不是少数统治阶级的利益。所以国家利益越来越多的包含在社会公共利益里面。国家利益是社会公共利益的下位概念。
也就是说，从某种意义上，国家利益与社会公共利益在内涵上是重合的。只是不同的概念体现着功能上的不同分工，两种不同的利益表述体现的是公法、私法两种不同的理念。私法中以社会利益名义对市民社会日常生活进行某种程度的干预，是在很大程度上承认社会自治的前提下进行的干预；这种干预与以国家利益名义的干预在性质上是完全不同的。而集体利益同样可以被社会公共利益所替代，因为其实际上往往是作为公共利益的另一种表述在法律中存在的。
至于国有企业、集体企业、公有住房等等，则应分别而论。对于国有企业，集体企业应该还其市场经济主体的本质，与其他企业等同对待，共用一条市场规则。公有住房、国有资产甚至包括部分集体性质的资产等则需要视具体情况区别论之。大体的思路是，凡是为社会不特定人提供的，且不具有商业性质的，就可以划归社会公共利益，予以特别保护，如医疗养老及社会救助机构等。凡是为具体个人、具体单位使用的，就可以推向市场，按照市场的规则来处理。
马克思在他早期著作中多次谈到，社会本身是政治国家和市民社会的组合。政治国家是我们所讲的公法或者公权存在的基础，而私法存在的基础则是市民社会。“市民社会是一种独立于国家的‘私人自治领域’。”
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与此同时，互联网和其他通讯技术的发展，使跨国贸易的成本大大降低，为众多的用户提供了广阔的商业前景，人们可以通过电子邮件或访问网址去获取国外的商业信息，网上销售将成为与传统销售渠道并存的另一渠道，我们将进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。根据最新估算，到2000年互联网将有6，000万私人用户，最迟到2007年，所有购货合同的7.5%都将通过互联网来完成，交易额可达6，000亿美元。
现代科学技术的巨大发展，尤其是互联网引入国际合同领域，给传统国际合同法提出了新的挑战，人们是否可以用传统的国际合同法规则来调整网络空间？本文试从互联网合同的成立与效力、法律选择、争议的解决方式等方面阐述互联网对传统国际合同法规则的挑战与冲击。
二互联网合同的成立与效力
合同是当事人设立、变更和消灭权利义务关系的协议。在民法上，合同是产生债的主要原因，是民事流转最普遍的手段。国际合同则是国际私法上债的重要依据，在国际民事流转中占有重要地位。
合同是双方当事人的合意，无论在大陆法或英美法国家，合同仅在双方当事人订立合同的意思表示达到一致时方能成立。在传统的合同订立过程中，当事人一般是面对面地提出要约和作出承诺，或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。互联网合同则不然，它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的，即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行。合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方，而EDI具有自动审单功能，EDI交易的全过程甚至不需要人工的介入，计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回覆。那么，计算机自动处理数据文件是否可以视为当事人订立合同的意思表示？回答是肯定的。因为计算机程序是由人编制的，当事人通过互联网订立合同时，都预先设置好计算机自动回应程序。计算机的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设置好的程序而作出的反应。当事人的意思表示正是通过其编制或认可的程序而得到反映。所以，通过互联网订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样是合同当事人的合意。联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》第11条第1款规定：
就合同订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约及对要约的承诺均可以采用数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文而否认该合同的有效性或可执行性。
《新加坡电子贸易法》第6条规定：“不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。”可见，互联网合同是成立的。
在传统的国内和国际贸易中，合同一般采用书面形式签订，互联网合同则不然，它采用电子数据交换方法签订，也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸质媒介上，是一种“无纸合同”（paperlesscontract）。这种“无纸合同”是否符合目前国内、国际贸易中签订合同的书面要求呢？
此外，无论是国内贸易还是国际贸易，传统的合同成立都要求当事人签字或盖章，防止合同内容被纂改和伪造，以保证合同内容和对方当事人身份的真实性。在互联网合同中，人们不可能通过电子方式亲笔签名或盖章，它只需要每一方当事人采用电子密码签名即可，即当事人用符号及代码组成电子密码进行签名，是一种经过加密的信息来确认交易对象的方法。随著电子商务的日益发展，这种签名方式在国际商务实践中将越来越广泛地得到采用，法律对电子密码签名的认可和规范便成为一个迫切需要解决的问题。
三互联网合同中的法律选择
自从十六世纪杜摩兰（Dumoulin，1500-66）提出“当事人意思自治”主张后，意思自治原则目前已成为合同法律适用的首要原则。根据该原则，合同当事人有权在订立合同时通过协商一致的意思表示选择支配合同的法律，而且合同条款也是由当事人协商约定的。法律选择必须是明示的，即通过在合同中载明支配合同的准据法，或必须从合同条款和案件事实中明显看出这种选择，如《国际货物销售合同适用法律公约》第7条规定：
销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的，或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。
一般说来，选择的法律将适用於合同，但是当事人选择的法律也有被强行法或“直接适用的法”排除适用的可能。在合同中既无明示选择条款又不能推定所选择的法律时，通常的做法便是以与合同有最密切联系国家的法律为准据法，并用特征性履行的方法来确定最密切联系地。
在国际互联网上，特别是在网上消费交易中，要求当事人在每笔交易中都就合同条款达成协议是不现实的，供货商通常都预先在网上制订好格式合同，利用其较为有利的经济地位制订有利於己而不利於对方的条款，如免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款、仲裁条款，对合同上的风险及负担作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消费者只要点击（click）“接受”或“拒绝”键，就决定了该合同是否成立，而消费者只能表示全部同意或不同意。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国1976年颁布的《一般合同条款法》和英国1977年的《不公平合同条款法》等。但对於国际供货合同，有些强行法并不一定适用。一项国际供货合同具有三个特征：一、它是一种货物买卖合同，转移对货物的占有关系或对货物的所有权；二、缔约双方的营业地或住所地位於不同国家；三、合同具有跨国因素。通过互联网订立的供货合同很容易满足这些条件而成为国际供货合同，使有些强行法如《不公平合同条款法》对消费者保护的规定得不到适用，因而即使假设英国法院判定《不公平合同条款法》适用於某一涉外合同，但采用互联网订立供货合同的外国销售商并不受其约束。例如，一位美国葡萄酒销售商建立一网址，并用标准格式合同载明无管辖权条款，但声明发生的所有争议适用纽约州法。一位英国消费者因饮用该葡萄酒得病，他认为根据英国1977年《不公平合同条款法》，供货商并不能免除其责任。这是一项强行法，但它并不适用於阻止销售商主张免除责任，因该合同是国际供货合同。这样便会导致供货商利用其格式合同中的法律选择条款选择於己有利的法律而规避法律，这是一个有待各国共同解决的问题。
此外，如果当事人采用互联网签订仲裁协议是否符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）第2条第2款的“书面协议”要求？而且《纽约公约》要求仲裁协议需要双方当事人的签字，网上仲裁协议中双方当事人的电子签名效力如何认定？
四互联网合同争议的解决
甲法院管辖
在国际私法中，各国对合同争议的管辖依据的规定不尽相同，概括起来，主要有以下几类：
1、以地域为依据：合同诉讼所涉及的法律关系，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某国的管辖权具有空间上的关联，这种空间关联就成为该国行使管辖权的依据，如当事人住所、合同签订地和履行地、合同标的所在地等。
2、以当事人的国籍为基础：它是属人管辖原则在国际民事案件管辖权问题上的体现，侧重於诉讼当事人的国籍。由於国籍具有相对稳定的特点，所以各国都不愿放弃属人管辖原则。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据。
3、当事人意思自治：根据当事人意思自治原则确定合同争议管辖权主要有两种情形：一是双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某国法院审理，该国法院便可行使管辖权。我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖的被告享有管辖权，已成为国际上普遍承认的原则。
从上可见，当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍、意思均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且，特定法院的管辖区域是确定的，有明确的物理空间。互联网使网络空间（cyberspace）成为客观存在，而网络空间本身无任何边界，是一个全球性的网络系统，无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限，这是传统司法管辖权规则面临的困境。
互联网合同纠纷是在网络空间的活动者之间产生的，如果当事人否定法院的管辖权，法院的管辖权就有被架空的可能。当多数网络空间的参与者都不将争议诉诸法院，法院的管辖权便不存在。因而，互联网进入国际合同领域，使传统的司法管辖权基础发生动摇。
乙网上仲裁与仲裁地的确定
互联网技术的发展，不仅使人们可用它签订仲裁协议，也可用於仲裁程序。当前，网上交易正呈现不断增加的趋势。作为网上交易产物的网上仲裁因其速度快、效益高、费用低的特点将越来越受到关注。“网上仲裁”是指通过互联网联络进行仲裁审理的程序，不需要仲裁员亲自到某个地点会合，也不需争议各方到某个地点进行协商。但要确定仲裁地是个问题。假设人们指定由三名分别位於巴黎、伦敦、柏林的仲裁员组成仲裁庭，这时以首席仲裁员的从业地来确定仲裁地只能作为一种辅的方法，且该方法赋予首席仲裁员太重要的地位。相反，或许更为现实的是对於独任仲裁员审理的案件，以其从业地为准来确定仲裁地。但该仲裁员可能是位环球职业仲裁者，在不同地方从业，因此这也不是令人信服的确定仲裁地的方法。这样便会导致仲裁地空缺的问题。在此情况下，如果仲裁庭和当事人自由选择的准据法不能包含实际仲裁所需的全部规则，根据国际私法的理论，仲裁地法将作为第二位的准据法，决定仲裁协议的效力、仲裁庭组成和仲裁程序。而且要确定甚么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝承认和执行仲裁裁决，就必须确定仲裁地。如果双方当事人未选定仲裁地或仲裁地不能确定，将无法确认何国法院对案件行使管辖权，当事人的权利义务关系乃至争议就得不到解决。
五从法理学角度认识互联网对传统国际合同法规则的冲击
电子商务的发展无论在时间上还是在空间上都突破了传统交易模式的限制，因而也就在很大程度上冲击著传统的交易规则。但交易模式的变革推动交易规则的演进，这几乎是法律发展史上的永恒规律。
从法律上讲，电子商务中通过互联网进行有关交易信息的沟通本身就是一份合同的缔结过程，信息本身就构成了合同的内容。信息传递是否准确，直接影响到合同的成立与执行。因此，保证交易主体之间通过互联网进行信息交流与通过传真、邮件等纸质媒介一样可靠，是保证电子商务成功的关键。
由於互联网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场，防止公民逃避本国司法控制的法律机制将在互联网上大打折扣。有鉴於此，许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法改革，以使电子形式的合同成为法定的合同形式。联合国国际贸易法委员会於1996年12月制订了统一通用的规则，即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力，但为各国电子商务立法提供了一个范本。从目前情况来看，一些主要的发达国家如美国、日本、德国以及新兴工业国家（如新加坡）都颁布了有关电子商务的法律。
六结论：我国应采取的对策及措施
新媒介的出现是技术发展的产物，同时也对法律的发展提出了挑战。随著科技发展和社会进步，采用互联网签订合同进行国际商业交往必将成为国际潮流。我国加入世界贸易组织后，国际经济交往将更加频繁，我国的企业要进入国际市场并占有一席之地，就必须充分运用和发挥互联网的全球信息网络作用。
篇4
关键词：预期违约拒绝履行合同法
前言
预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。
预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。
（一）、概念
预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。
对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。
（二）、理论基础
1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。
2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。
3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。
（三）预期违约的特征
1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。
2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。
3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。
（四）、预期违约的表现形式
对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。
国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。
1、明示毁约
所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。
结论与理由：
本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。
在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。
在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。
2、默示毁约
所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。
案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。
结论与理由：
人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。
上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。
从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。
（五）预期违约的构成条件
1、明示毁约的构成条件
对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。
2、默示毁约的构成条件
对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
（六）预期违约的法律救济手段
若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。
（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处
1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。
2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。
3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。
4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。
（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议
1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。
2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。
3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。
（九）、结论
通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题
参考书目及文献：
[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。
[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。
篇5
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
四、合同法内在价值的伦理分析
法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
篇6
1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能
代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。
2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰
违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。
造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。
缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。
3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐
造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。
造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。
造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。
二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究
1.代位权构成要件应回归理性
“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。
“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。
第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。
完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。
2.客体范围明显偏窄,应当予以充实
物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。
债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。
继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。
知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。
3.对当事人权利义务的规制平衡
对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。
诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。
债务人的处分权应予限制。
4.举证责任的分配应当公平
债权人的举证责任。根据“谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。
次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。
债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。
总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。
参考文献:
[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社,2005.
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[目录]
一、劳动合同的概念及适用范围
二、劳动合同与雇用合同的联系与区别
三、劳动合同签订中的法律问题
四、劳动合同履行中的法律问题
劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分，对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看，1～9月，该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件，同比增长103.8%；同期，该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握劳动合同基本知识，保障劳动者及时维权，依法化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系就显得尤为重要。
一、劳动合同的概念及适用范围
(一)劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性；内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；客体具有单一性；是诺成、有偿、双务合同；往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。（2）个体经济组织，指雇工7个人以下的个体工商户；（3）民办非企业单位等其他组织，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
（1）实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
（2）党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
（3）企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，与用人单位保持着劳动关系，应与企业签订劳动合同。
（4）"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
（5）已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关.
(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7)在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动
合同。
(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。
二、劳动合同与雇用合同联系与区别
劳动合同与雇用合同有许多相似处，但二者仍存在一定区别，雇用合同劳动法不做调整，只能根据有关民法理论解决有关争议。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇用人服雇用，雇用人负担给付报酬的契约”。
（二）劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同，二者的相同点主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇用人提供雇用的行为，而不在于实现雇用人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同，受雇人给付雇用不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供雇用，雇用人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
（三）二者的区别
1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇用合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的必须是法定的几种情况才能作为用人单位。
2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。
4、二者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。在适用法律时，劳动合同在劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定，但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。
5、合同主体的地位不同。
劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，雇用合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。
6、合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；雇用合同无须规定这方面的内容。
7、确定报酬的原则不同。
在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。
8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
三、劳动合同签订中的法律问题
在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此，劳动合同法做出了相应的规定。
（一）签订劳动合同时需要注意的法律问题
1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。
2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。
3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。
5、订立劳动合同应当采用书面形式
以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。
（二）没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况
对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
（三）先订立劳动合同后建立劳动关系的情况
在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。
（四）劳动合同的效力
劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。需要注意的是，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。
违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要依法承担违约责任，如劳动合同法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。
（五）用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务
目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外，还应该延伸出其他相关诸如保密等义务，类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告；根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。
建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定：用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露；有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。
关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少，在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。具体来讲，主要包括如下义务：申请者应如实告知用人单位自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知；申请者有如实回答用人单位所提问题的义务；申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，用人单位的提问不受限制，申请人有如实回答之义务；女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务；申请者如实告知其健康状况的义务。
四、劳动合同履行中的法律问题
（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。
劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。
（二）劳动报酬权
劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。
劳动报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。
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(二)合同生效前法律风险管理
基于合同法以及其他的法律规定，即使合同没有成立，在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任，对于合同交易双方这些风险的规避，就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1．对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤，要约是合同成立的前提，当卖家发出要约，买家接受卖方的要约内容，则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约，则要承担违约责任。2．交易安全的相关事项在交易安全方面，除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外，还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段，选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保，直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时，应采用资信调查的方式。资信调查，是要知晓交易方的详细信息，然后再根据所掌握的情况，做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3．避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同，这种缺陷不直接导致合同无效，但是合同存在无效的可能性，因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性，妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同，要求律师在操作过程中，加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同，造成委托方利益受损。③4．慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任，因为违约责任是建立在合同成立的基础之上，但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中，虽然交易双方尚未签订合同，不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任，我国合同法中规定，以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口，恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。
(三)合同生效后的法律风险管理
1．代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施，由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围，因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制，但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域，则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理，对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2．随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下，为了维护交易对方的利益，依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准，随附义务具有极大的不确定性，而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同，除了合同法总则规定了随附义务之外，其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题，就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规，以分清主合同义务和从合同义务，避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时，律师应该将随附义务转化成主合同义务，以规避合同实施过程中的法律风险。⑤
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对于合同法课程的授课教师而言，向经管类非法学专业学生讲授合同法的首要目的在于培养学生的法律思维，这就要求合同法课程教学内容的编排体现出合同法理论的内在逻辑。因为谈思维就离不开逻辑，或者说思维和逻辑两者之间没有密切的联系。对于合同法课程教学内容的编排，显然需要考虑两个问题：一是合同法教材体系和合同法课程授课内容编排的关系；二是合同法课程授课内容与生活常识的关系。就合同法教材体系和合同法课程授课内容编排的关系问题而言，据笔者了解，现在大多数授课教师都是按照合同法的教材体系进行课程授课内容的编排，即授课内容编排与教材体系一致。而合同法教材体系的编排，基本上是按照合同法的立法体系进行安排，先将最为抽象的内容，即合同的概念、分类以及合同法的基本原则等问题，接下来讲合同的成立、效力、履行等问题，再接下来讲债的保全、合同的变更转让等问题；最后讲合同权利义务的终止、违约责任等问题。这种体例安排，对于非法学专业的学生来说，是一种学习难度最大的编排体例。从教育学的角度来讲，违反了学习内容安排应当遵循“先具体后抽象，先感性后理性”的原则。学生一开始接触合同法，就碰到合同法理论中最为抽象的问题：合同是什么或者说什么是合同？特别是，这种体例安排，根本就无法准确反映合同法理论体系的内在逻辑，难以使学生对于合同法的理论体系有简明扼要的“鸟瞰”式把握。基于这一认识，笔者认为，经管类非法学专业的合同法课程授课内容的编排，应当进行创新，即应当遵循教育教学“先易后难、先具体再抽象、先感性后理性、先宏观再微观”的原则，依据合同从成立到履行的逻辑进程进行编排。在总体上将合同法总论的授课内容编排为三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。这样编排的好处在于让学生一接触合同法，就能够鸟瞰式的了解到合同法课程就是讲授三个问题，或者说合同法理论就包含三个基本问题，每个问题都可以从正反两面进行思考。“合同的成立”问题从正面思考便是：合同是如何成立的？从反面思考便是：在什么情况下合同不能成立？不能成立的合同会产生什么样的后果？“合同的效力”问题从正面思考便是：合同如何生效，生效的合同将产生怎样的效力？从反面思考便是：在什么情况下合同不能生效，不生效的合同将产生什么样的后果？“合同的履行”问题从正面思考便是：合同如何履行，合同履行后将产生什么样的效果？从反面思考便是：在什么情况下可以不履行合同，不履行合同将产生什么样的后果？显然，这种体系编排的“问题”意识非常明显，能够让学生在很短的时间内轻松地把握合同法理论的全貌。在三大部分内部，授课内容的编排也应形成内在逻辑体系。例如，“合同履行”部分的授课内容编排，可以设计为三大部分：首先，合同的正常履行为一部分；其次，合同具有正当理由的不履行为一部分；最后，合同欠缺正当理由的不履行为第三部分。同样，在每一小部分内部，授课内容的编排还应当形成内在的逻辑体系。就合同法授课内容与生活常识关系问题而言，笔者认为应当先讲授日常生活中较为常见问题的理论，或者说先讲授学生有较多感性认识的内容，后讲授学生日常生活中不太常见，或者说感性认识不多的问题。以合同法分则为例，显然对非法学专业学生来说，买卖合同是最为常见，也是感性认识最多的合同类型。因此，应当先讲。换言之，对于合同法分则授课内容的编排，不一定要按照合同法立法规定的顺序进行讲授，而是需要向学生讲授清楚合同法分则中各种有名合同之间的内在逻辑联系：A有名合同为什么在逻辑上先于B有名合同出现，A有名合同和B有名合同两者之间的逻辑以及历史关系。总之，必须按照培养学生法律思维的要求，将合同法的授课内容整合形成内在逻辑体系，唯有如此，才能有效减轻学生的学习负担，在最短的时间内达到最理想的学习效果。
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在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。
早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。
鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)。
本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。
一、总体比较
作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。
1、文件的性质
就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。
对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。
区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。
2、适用范围
首先，从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况：CISG仅适用于国际货物销售合同，反映了作为有形贸易的国际贸易的内容，服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易，它适用于国际商事合同，即国际货物销售合同，国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。
其次，从对人效力看。原则上讲，国际条约仅对该条约的成员具有约束力，CISG在对人效力的规定上此又不尽相同：营业地在不同缔约国的当事人，或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国，而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定，只要双方当事人约定其合同由本通则管辖，PICC均对其适用，而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC，不过，5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是，“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准，主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说，6PICC并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，7实际上是兼采营业地说与国籍说。
此外，在下列三种情况下，PICC也可适用于国际商事合同的当事人：(1)当事人未选择任何法律管辖其合同，当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，可适用PICC；(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时，PICC可对该问题提供解决办法；(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时，PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8
二、继承与改进
PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分，在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进：
1、书面形式
PICC与CISG一样，都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明，合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么？二者有不同解释：CISG对“书面”的含义并未界定，只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义：“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10
毫无疑问，PICC界定的“书面”范围比CISG来得大，其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求，但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段，给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的，解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴，适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。
2、合同的订立
合同订立的第一个阶段是要约，其最终成立就是对要约的承诺，因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议，如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧，但在要约的内容，即对“十分确定”如何理解，则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”11由此可见，在CISG中要约的内容共三项：标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”，12但根据其解释，判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是：(1)要约人是否发出要约；(2)受要约人是否承诺；(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议；(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决，也可以依据其他具体规定来解决，如第5.6条“履行质量的确定”，第5.7条“价格的确定”，第6.1.6条“履约地”，第6.1.10条“未规定的货币”等。
合同订立的第二阶段是承诺。在交易中，受要约人往往向要约人表示有意承诺要约，但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论，变更的承诺一般构成反要约而非承诺，因此CISG、PICC都规定，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的，即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件，或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是，什么情况下才是实质性变更？CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间，一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常，但不是必然，构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。
3、通知义务
在合同的订立与履行过程中，比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达，即通知问题。对于通知何时生效，各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。
CISG第27条规定：“除非本公约本部份另有明文规定，17当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定：“(1)凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。（2）通知于送达被通知人时生效。（3）在第（2）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
对于提前履行问题，CISG第52条第1款规定：“如果买方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受？什么情况下可以拒绝？相应的法律后果是什么？这些都没有明确规定，语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC，债权人可以接受提前履行，也可以拒绝提前履行，除非债权人这样做无合法利益；如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定，则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间；因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并不得损害任何其他救济方法。18
一般情况下，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。但是，有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显，并且提前履行不会给债权人造成损失，在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以，PICC对于提前履行的拒绝限定了条件，目的是为了督促当事人更好地履行合作义务，这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时，PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果，比起CISG不能不说是个进步。
5、合同履行的艰难情形
艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及，19PICC则吸收各国立法精华，以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20
PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件：(1)合同双方均衡发生根本改变，即履约费用增加或得到履约的价值减少；(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后；(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件；(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果，就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭，由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时，是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益；艰难情形产生于合同订立之后，是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责；艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的，以使允许合同经修改某些条款后继续存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。
PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定，并将其发展为“根本不履行”，进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况：(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容；(3)不履行是有意所致还是疏忽所致；(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；(5)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定，是PICC在CISG基础上的完善和发展，有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC，如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。
7、损害赔偿
在损害赔偿方面，PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”，第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”，第7.4.6条“依时价确定损害的证明”，第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74～77条的规定。除此之外，PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题：(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使；24(2)确定了完全赔偿原则；25(3)区分了损害的不同程度肯定性，对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定，凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权；26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除；27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务，及利率的确定方法；28(6)规定了金钱赔偿的方式——一次付清或分期付清；29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准；30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何，以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31
8、实际履行
金钱债务一般不存在履行不能问题，因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是，对于非金钱债务的实际履行，两大法系的态度是不一样的，大陆法系比较强调合同的实际履行，英美法系则不注重合同的实际履行，允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上，CISG第46条第1款规定：在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”，PICC第7.2.2条规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是，为了协调两大法系的矛盾，CISG第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”这就是说，CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断，当事人在不同的地方，同样的案情可能会有不同的结果。相比之下，PICC则明确了实际履行是可取的，而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的内容
CISG适用于国际货物销售合同，所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法，以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同，所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定：明确规定明示和默示两种义务；33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务，35以及确定所涉义务种类的考虑因素；36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定；37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38
10、合同的解释
在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解，或合同条款存在空缺、遗漏时，就涉及对合同的解释问题了。
CISG仅有一个条款对合同的解释进行规定，39PICC则以专章解决了这一问题。40在CISG的基础上,PICC取得了如下进步：(1)当事人的共同意图优先及依据通情达理的人理解的原则；41(2)依据整个合同或全部陈述整体考虑原则；42(3)对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力；43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则；44(5)存在语言差异时优先根据合同最初起早的文字予以解释；45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性。46
三、创新与发展
PICC并不停留在对CISG原有范围内的继承与改进,而是大胆突破，对CISG未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了PICC在CISG基础上的创新。
1、合同的效力
各国法律对合同有效条件的要求不同，所以对合同效力的规定也不相同，在某些问题上的法律观点分歧比较大，其中最突出的是意思表示的真实性问题。基于各国法律的重大分歧，CISG第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力……”这使CISG在合同效力问题上绕道而过。基于合同效力对合同的重大影响,PICC并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考。
根据PICC，合同的效力在于：(1)合同的订立、修改或终止只须双方同意，无需对价与约因；47(2)自始不能不影响合同效力；48(3)本章的各项规定具有强制性，但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外；49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明。50合同无效的原因是：(1)错误；51(2)欺诈；52(3)胁迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行为。55宣告合同无效的效力：(1)具有追溯力；(2)返还依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，不能返还实物的必须进行补偿；(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。56
在下列情形下，原本有权主张合同无效的当事人丧失宣告合同无效的权利：(1)对不履行可以或本来可以提供救济却未提供救济；57(2)在重大失衡场合下，一方当事人向法庭提出请求，修改该合同或其条款，使其符合公平交易的合理的商业标准；58(3)在第三人行为情形中，如果该第三人行为不由一方当事人负责，而该当事人不知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信赖而行事；59(5)在错误的场合下，当事人按错误方对合同的理解履行合同，另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同，则该合同视为按照该方的理解已经订立；60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知；61(7)部分无效不影响其他部分的效力，除非维持合同的其余部分不合理。62
必须指出的是，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于PICC调整的范畴,它不涉及以下原因而导致的合同无效：(1)无行为能力；(2)无授权；(3)不道德或非法。63这些问题仍应继续由适用法管辖。
2、公共许可
在合同的一般履行上，PICC与CISG有许多相同之处，但来得具体详尽，其中“公共许可”则是CISG所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果。
根据PICC的规定，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。64这就是说,当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。
3、恶意谈判
缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要，因此PICC赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。但是，PICC同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在PICC中首次出现了关于恶意谈判及其责任的规定。65
如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为恶意。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。
4、特意待定
在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。根据PICC第2.14条，只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。66
与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。
5、格式之争
国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。PICC参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。
PICC将标准条款界定为一方为通常和重复使用的目的预先准备，并在实际使用时未与对方谈判的条款。67一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到如下限制：(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效，除非对方明确表示接受；68(2)标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准；69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。70
四、正确看待PICC
PICC是继CISG之后的一项重大成果，它继承和发展了CISG在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但是，对于PICC我们必须有个清醒的正确认识，不能盲目夸大其作用。
1、PICC与CISG的关系
应当明确的是二者并不存在互相取代的可能。国际条约是各国意志与利益协调的结果，要在各缔约国之间获得普遍认可，就必须考虑各国实际采纳与适用的现实性与可能性，只能在各国的不同规定之间谋求一个能得到大部分接受的平衡点，同时确认各国无差异的规定，对于分歧较大的问题则无法做出统一规定，或者避而不谈，或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主决定，这就是CISG的缺点。但是，PICC在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，它较少考虑各国的实际情况，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，无法取代CISG的地位。
然而，PICC与CISG并非没有丝毫关系。一方面，CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，PICC无疑可以用于解释CISG。另一方面，CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于PICC包含的内容比CISG来的广，在CISG未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到补充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。在国际商务活动的实践中，直接引用PICC作为法律适用的并不多见，因为商人们本身对此也不是很熟悉，而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作为断案的依据也是不可指望的，有谁会撇开自己熟悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢？上述原因，决定了PICC适用的机会是很有限的，用UNIDROIT自己的话讲：“理事会清醒地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。”71
不能否认，随着PICC被越来越多的人们所认识和接受，并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用，PICC的作用将日益重要。但是，目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。
1[苏联]克里缅科等编：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年5月第1版，第124页。
2余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23页。
3国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，引言第2页。
4CISG第1条第1款a项、b项。
5PICC前言。
6CISG第1条第1款a项：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13条。
10PICC第1.10条定义。
11CISG第14条。
12PICC第2.2条要约的定义。
13国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，第18—19页。
14CISG第19条第1款，PICC第2.11条变更的承诺第1款。
15CISG第19条第2款。
16PICC第2.11条变更的承诺第2款。
17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分，但它采取送达主义就属于“另有明文规定”的情形。CISG第18条第2款规定：“要约的承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。”
18PICC第6.1.5条提前履行。
19CISG第79条。
20PICC第二章合同的履行：第二节艰难情形。
21PICC第6.2.2条艰难的定义。
22PICC第6.2.3条艰难的效果。
23PICC第7.3.1条终止合同的权利第2款。
24PICC的第7.4.1条损害赔偿的权利。
25PICC的第7.4.2条完全赔偿。
26PICC的第7.4.3条损害的肯定性。
27PICC的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿。
28PICC的第7.4.9条未付金钱债务的利息。
29PICC的第7.4.11条金钱赔偿的方式。
30PICC的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币。
31PICC的第7.4.13条对不履行所约定的付款。
32CISG第三部分货物销售：第一章总则，第二章卖方的义务，第三章买方的义务，第四章风险转移，第五章卖方和买方义务的一般规定。
33PICC第5.1条明示和默示的义务，第5.2条默示的义务。
34PICC第5.3条当事人之间的合作。
35PICC第5.4条获取特定结果的义务和尽最大努力的义务。
36PICC第5.5条确定所涉义务种类。
37PICC第5.6条确定履行的质量，第5.7条价格的确定。
38PICC第5.8条未定期限的合同。
39CISG第8条。
40PICC第四章合同的解释。
41PICC第4.1条当事人的意图，第4.2条对陈述和其他行为的解释，第4.3条相关情况。
42PICC第4.4条依合同或陈述的整体考虑。
43PICC第4.5条给予所有条款以效力。
44PICC第4.6条对条款提议人不利规则。
45PICC第4.7条语言差异。
46PICC第4.8条补充空缺条款。
47PICC第3.2条协议的效力。
48PICC第3.3条自始不能。
49PICC第3.19条本章规定的强制性。
50PICC第3.29条单方声明。
51PICC第3.4条“错误”的定义，第3.5条相关错误，第3.6条表述或传达中的错误。
52PICC第3.8条欺诈。
53PICC第3.9条胁迫。
54PICC第3.10条重大失衡第1款。
55PICC第3.11条第三人。
56PICC第3.17条宣告合同无效的溯及力，第3.18条损害赔偿。
57PICC第3.7条对不履行的救济。
58PICC第3.10条重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11条第三人第2款。
60PICC第3.13条丧失宣告合同无效的权利。
61PICC第3.15条时间期限第1款。
62PICC第3.16条部分无效。
63PICC第3.1条未涉及的事项。
64PICC第6.1.14条申请公共许可，第6.1.15条申请许可的程序，第6.1.16条既未批准又未拒绝许可。
65PICC第2.15条恶意谈判。
66PICC第2.14条特意待定的合同条款。
67PICC第2.19条按标准条款订立合同第2款。
68PICC第2.20条意外条款。
篇11
作为现代信息技术衍生物的国际电子商务合同，与传统的国际货物买卖合同之间既有联系，又有区别。国际货物买卖合同是指营业地在不同国家当事人之间订立的有关货物进出口买卖的合同，其合同主体应具有不同国籍或营业地分处不同国家;买卖的标的应是非为个人或家庭消费品的货物;此外，货物的交付必须办理进出口手续。与之相比，国际电子商务合同的国际性体现在民事法律关系任一要素均含有涉外性，其主体既有从事商品生产与销售的经营者，又有普通消费者;故合同的标的物既有货物，又有消费品，还包括提供服务的合同或消费信贷合同;同时，货物和商品与买方有时在同一国家，无须办理货品的进出口手续(如国内买方向国外网站订购商品，国外网络通过其设在国内的商品配送点送货)。由于国际电子商务合同的上述特殊性，使得国际冲突规范连接点的确定变得困难和复杂化。本论文由整理提供1.合同缔结地。国际电子商务合同的缔结地在何处，是一个十分难以确定的问题。在使用电子数据交换系统自动签订合同的情况下，问题尤为突出。合同缔结地是当事人上网所用电脑所在地还是网络服务提供商所在地?如果是当事人上网所用电脑所在地，又以哪一方为准呢?2.合同履行地。国际电子商务合同可以分为两种:第一种是涉及现实交付的合同;第二种是不涉及现实交付的合同。对于第一种合同，由于合同履行涉及现实交付，合同履行尚可依据现有的“特征性履行”等法律适用原则加以确定，从而解决合同法律适用问题。但对于第二种情况，由于合同不涉及现实交付，其履行地的确定并不容易。以在网络中买卖计算机软件为例，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传递的目的地，即买方所在地;又可以是软件发送地，即卖方所在地。3.交易所所在地。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法律，这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线的网上拍卖场所达成了一笔买卖交易，要适用美国法显然是不可能的。因为交易双方只是在网上“漫游”到美国，并未实际出现在美国，从而难以受美国法的约束。由此可见，国际电子商务合同不同于传统的国际货物买卖合同，是一种特殊的新型合同，因此，有关调整国际货物买卖合同的各国法律和国际条约均不能直接运用其上。但是，国际电子商务合同就其基本法律特征而言，仍然是合同双方当事人通过数据电文或电子邮件手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与传统货物贸易并无本质上的区别，其“商品—货币—商品”这一商品销售的根本特征并没有改变，而且国际电子商务合同又与国际货物买卖合同有非常密切的联系，是与之最相类似的合同。因此，对于这样一种特殊的合同类型，我们可以在一定程度上参考借鉴国际货物买卖合同的法律适用规则。
二、传统国际货物买卖合同的法律适用原则
对国际电子商务合同的运用国际私法对涉外合同法律冲突的解决，主要是通过国际间制定统一实体和用冲突规范选择特定国家实体法这两种相互补充的调整方法。国际电子商务合同也应适用这些调整方法。1.统一实体法。1990年国际商会修订了《国际贸易术语解释通则》，并指出，“修订的主要原因是为了贸易术语适用EDI目前频繁运用的需要……”;联合国制订了《联合国行政、商业、运输电子数据交换规划》;国际海事委员会组成电子提单专题委员会，主持制订了《电子提单规则》;19%年国际贸易法委员会召开第29次会议，通过了《电子商务示范法》，同年12月，联合国大会以51/162号决议通过《电子商务示范法》，为网络商务活动提供了订阅国际条约的示范法。《电子商务示范法》是迄今世界上第一个关于EDI的法律，该法的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何为电子商务创造一种比较可靠的法律环境，解决了一些长期困扰电子商务的法律问题。虽然《电子商务示范法》既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但随着国际贸易的发展，《电子商务示范法》有可能逐步演变为一个具有某种强制力的国际条约或国际惯例。1997年美国总统克林顿在其《全球电子商务框架》中，建议各国应以《电子商务示范法》为原则，就电子契约、电子文件及与电子商务有关的基本法律问题，建立一套全球一致的电子商务的基本原则。根据我国《民法通则》的有关规定和国际上公认的法律适用原则，国家缔结或参加有关国际条约的，应优先于国内法而适用国际条约;国家法律没有规定，可以适用国际惯例。对于国际电子商务合同而言，其法律适用仍应遵循这样的原则。此外，目前在调整法律冲突规范的国际渊源上还出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势，并已在国际商事领域得到普遍推行，弥补了国际条约之不足。如联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》和罗马统一私法国际协会制定的《国际商事通则》。上述有关商务的某些国际协议，则属于此类非官方法律文件，国际电子商务合同的当事人可以选择它们作为合同的准据法，诉讼机关或仲裁机关也可以用它们来作为合同的准据法。2.冲突法。我国《民法通则》第145条及《合同法》第126条明确规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。”国际电子商务合同既有涉外合同的共性—国际性，又有其自身的特性一网络合同的签订地、履行地不明确，这使得其法律适用规则与一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原则的适用。当事人在缔结合同时可自行决定其合同适用的法律，除非对于某些特殊种类的合同(如涉及不动产的合同、劳动合同以及涉外经济合作及资源勘探，涉外投资等合同)，各国出于确保f园家利益及维护弱方当事人正当权益的考虑，对意思自治进行限制或排除。国际电子商务合同不直接涉及国家利益，也不存在绝对的弱方当事人，不应属于限制或排除适用意思自治原则之例外，故应任由买卖双方在网上或网下共同选择合同适用的法律。但是，对国际电子商务合同当事人的意思自治不应是绝对的，毫无限制的。中国普遍尊重合同当事人的默示选择，但由于网络证据的复杂性，为尽量减少合同争议，对于此类合同当事人的选择应是明示的。此外，当事人的意思自治应不得规避有关法律的强制性规定，如合同中涉及消费者权益方面的争议，可以适用有关国际消费者权益保护法的强制性规范。(2)最密切联系原则的适用。我国《合同法》第126条对涉外合同的法律适用仅作了原则性的规定，关于货物买卖，司法解释为:“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同原在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方指定的条件并就买方发出的招标订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”笔者认为，国际电子商务合同与国际货物买卖合}，弓不尽相同，不能完全适用有关国际货物买卖合同的法律规定;而且此类合同一般要求卖方在买方所在地履行交货义务，即合同的履行地主要在买方所在地，适用卖方所在地法律明显不合理;特别是网上购物合同中有相当一部分买方是普通消费者，在适用法律时既要考虑各方当事人的具体利益，考虑合同所起的社会作用，也要兼顾对消费者的特殊保护。因此，在当事人未作法律选择时，应适用买方所在地的法律。3.合同准据法的适用范围。我国对合同准据法的效力范围一直采取统一论的观点，故国际电子商务合同准据法的适用范围同样应采取统一论，即“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”
三、应针对国际电子商务合同确定新的法律适用原则
在冲突规范中，有一个非常重要的部分，那就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中被称为连结因素或连结点。从国际私法的长期实践和发展来看，比较常见的一些连结点有:国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家或地区等。其中，当事人的合意选择地、最密切联系地是后来发展起来的连结因素，与传统的连结因素相比，更加灵活、有弹性，是对传统连结因素的“软化处理”的结果。在处理与因特网相关的案件时，由于案件纠纷发生在网络上，因特网的广阔性和开放性使得网上行为的影响遍及全球，确定连结因素尤其是确定行为地这种连结因素时会发生困难。因此，笔者认为，从网络空间本身入手，确立新的连结因素，是解决国际电子商务合同法律适用问题的一个可考虑的途径。
1.尊重网上社区解决网上纠纷。从美国的一些州际司法案件审理中的法律适用来看，对于因特网上的案件而言，即使受理案件的州法律与被告本州的法律有本质的区别，受理案件的州法院仍然可以依据自己州的法律进行判决。这样就使得网_L行为人受全球法律的制约，最终因法院适用行为人无法了解和掌握，也无义务了解和掌握国家或地区的法律而受到不利的判决。于是，针对这样的情况，有的学者提出了应当重视和尊重网上社区的观点。网络空间中非地理意义的网上社区是客观存在的，它由一些有着共同兴趣、目标和准则的用户群体构成，是否应对网上社区的法律标准予以尊重或干脆引为准据法的一部分来处理国际电子商务合同纠纷，这是一个新课题。如果各国法院和立法都对网上社区视而不见，势必导致因特网用户在进行网上活动的同时，必须力不从心地查明各国有关这一领域的各种标准和限制，这是对因特网的扼杀，也是法律适用的真正困境。
2.建立新的连结因素。网上当事人的国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地等连结因素在网上往往难以查明，同时这些因素对网上活动往往毫无意义，这时，除了依照当事人合意确定的准据法外，可以考虑根据最密切联系原则的原理建立新的连结因素。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。由于在网络案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP所服务的用户，用户在选择该ISP的时候，就可以由ISP明示用户应当遵守的规则。因此，与当事人关系最密切的是他们的ISP，根据最密切联系原则，可以考虑适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。这样，因特网用户将制定规则和选择法律的权利委托给了ISP，因特网用户在选择ISP的同时也就意味着他接受了该ISP所在地的法律或者该ISP所选择的国家或地区的法律的适用。用这种方法来决定法律适用，能够使用户非常清楚自己受到哪种法律规则的约束，应当遵循什么规定。将非合同当事人的ISP所在地或者ISP选择作为新的连结因素，不仅符合最密切联系原则的灵活性，而且由于最初的选择权在网络用户手中，有利于当事人预见法律的后果，不至于被适用自己完全不了解的法律。超级秘书网
3.根据服务器位置所在地决定管辖权。因特网透明的特性和宽阔的范围意味着任何一个希望得到网址的商业实体都可以从网上众多的物理地址中进行选择，得以实现。虽然当事人在网络上的活动范围是飘忽不定、难以把握的，本论文由整理提供相对而言，当事人在网上的网址还是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要服务器提供商ISP通过一定的程序来进行，在特定的时间内它是确定的。因此，对于网络国际纠纷可以考虑从网址人手来确定管辖权。既然考虑从网址人手确定网络上各种纠纷的管辖权，而网址是当事人在网上的地址，而非在法院管辖区域的地理地址，那么就需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因此，从一个特定网址上网进行国际商务活动，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为管辖权的基础了。
[参考文献]
[l]吕岩峰:《国际合同法律适用的理论分歧和历史改变》，《长春市委党校学报》1999年第1期。
[2]张楚:《美国电子商务法评析》，《法律科学》2000年第2期。
[3]朱军、张茂:《国际消费合同的法律适用问题探讨》，《法制与社会发展》1998年第1期。
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违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。
《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献
[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.
[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，2005.6.
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[7]董保华.社会法原论.北京：中国政法大学出版社，2001.143.
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二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词来源:（）指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、来源:（）海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
