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篇1
从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”
优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。
另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。
二、劳动债权保护的法哲学基础
从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]，国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。
社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]
工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。
三、劳动债权保护的法经济学基础
法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。
“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。
参考文献：
[1]黄少安，赵海怡.破产企业劳动债权是否应该法定为由优于有担保债权受偿——一个法经济学视角的分析[J].经济科学，
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[2]周家望.侵权事件屡屡发生，全国共拖欠职工工资366.9亿[EB/OL].中华网，/zh_cn/domestic/945/
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[3][日]大须贺明.生存权论[M].林浩译.北京：法律出版社，2001：16.
[4]黄学贤，周存华.生命权：和谐社会的“显权”[J].四川行政学院学报，2005，（6）：45.
[5]王利明.破产立法中的若干疑难问题探讨[J].法学，2005，（3）：13.
[6][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.
[7][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.
篇2
一､税收优先权与民事优先权的概念分析
税收优先权是指税收债权与私法债权及其他公法上金钱请求权并存,且纳税人的剩余财产不足清偿时,税收可以优先受偿的权利｡承认税收优先权的原因在于,税收是国家维护公共利益的重要物质基础,具有强烈的公益性｡同时,税收债权和普通私债权相比,不具有对等给付的特点,在征收上,受时间､程序的限制较多｡因此,承认税收优先权有助于保障税款征收｡①
民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产､不动产的价值优先受偿的权利｡民事优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者,维护公平正义和应事实的需要｡②民事优先权可以分为一般优先权及特别优先权｡就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称之为一般优先权,包括诉讼费用优先权､工资和劳动报酬优先权､丧葬费用优先权､医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等;就债务人的特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,包括不动产出租人优先权､种子､肥料､农药提供优先权､旅馆和饮食店主人优先权､不动产修建人优先权以及不动产保存人优先权等｡
二､税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位探讨
由于民事优先权被区分为一般优先权和特殊优先权,我们将分别探讨税收优先权与民事一般优先权和与民事特别优先权竞合时的效力顺位问题｡
(一)税收优先权与民事一般优先权竞合时的效力顺位
从承认民事优先权国家立法来看,民事一般优先权所担保债权的范围尽管比较广泛､种类繁多,但大多包括诉讼费用､职工工资､丧葬费用及治疗费等③｡基于对社会弱势群体的优待､社会正义的表达和生存权的尊重,这些债权一般都优先税收债权受偿｡
我国《税收征管法》在规定税收征收优于无担保债权之后又加上一句:“法律另有规定除外｡”对此,有学者认为“除外”指:清算费用､商业工资和劳保债权､个人储蓄本金债权､保险金债权等四种特别保护的市场权益,优先于税收债权｡④为保障公民生存权的一般优先权,包括劳动者工资､保险费用､储蓄金等,这些债权要优先于税收优先权,原因在于对社会正义的表达､对生存权的尊重｡1919年的德国《魏玛宪法》确定生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利｡自此以后,生存权成为在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权｡⑤在基本人权面前,税收没有什么优先权可言｡工资系劳动者生存的最为主要的经济来源｡因此确保工资债权的清偿,即在于维护社会正义｡尤其在破产场合,一些职工将面临失业,对其工资与劳动保障费用更要加以保障｡我国法律承认关于公民生存权或一些特殊的债权具有一般优先效力的,仅有劳动者工资､劳动者社会保险费､储蓄金､保险金等几项｡而国外立法上种类繁多,对公民利益之周密保障,法律可谓用心良苦｡如意大利民法典中规定丧葬费､治疗费､抚养费之债权,酬金､佣金的债权,自耕农､合作公司或者合作社和手工企业的债权等(参见意大利民法典第2751条､第2751条附加条)｡对于这些债权,意大利民法典将其视为动产上的一般优先权,优先于税收债权受偿｡美国破产法第507条规定六种优先于税收债权的无担保债权,其中第一类是审理案件的行政费用;第二类是从强制清算申请提出后至债务人被宣告破产时止债务人在正常业务活动中形成的债权｡这类债权优先受偿是确保债务人在强制清算申请提出到宣告破产时止这段时间正常业务的继续开展;第三类是债务人欠其雇员的工资和其他劳务报酬;第四类是债务人雇员的福利之债权;第五类是粮食生产者或小产品生产者的债权,此债权优先是美国特殊措施;第六类是消费者所支付的定金｡⑥反观我国关于税收优先权制度,则显得过于粗糙｡如我国立法中没有赋予丧葬费､治疗费､抚养费之债权的优先受偿效力｡尽管我们不能完全照搬国外立法,但其立法之精细颇值得借鉴｡基于公益性质,税收债权有保障现代国家正常运作之作用,故赋予其优先权非常必要｡但不能以“公益”之名义,肆意侵犯处于弱势地位的劳动者的利益,有必要对税收优先权制度精心设计,使之更加精细､周密､完整｡
第一,应把更多体现保障劳动者利益,出于人道主义考虑的一些债权赋予其优先权置于税收优先权之前受偿｡如上面提到的丧葬费､治疗费､抚养费债权;自由职业者因提供服务而应获得的酬金债权;因企业破产解除劳动合同,劳动者依法取得补偿金请求权等债权｡同时,对于这些债权有必要加以期限限制｡尽管无期限限制的工资债权､保险费债权等有利于劳动者,但无期限的大量的工资等债权必然会冲击税款的征收,使税收无限制让位于工资债权,影响国家的财政收入｡我国应该参考美､英､意大利､日本等国做法,规定一定期限的工资等债权具有优先于税收优先权的效力,超过期限将劣后于税收优先权受偿｡
第二,税收优先权的立法规定既适用于破产案件中,也可适用非破产情形｡依据我国《税收征收法》与《破产法》规定,工资等债权具有一般优先权效力亦即优先于税收优先权仅存于破产情形｡而在非破产情形下,工资等债权将不具优先税收优先权的效力,这不利于保护劳动者生存权利｡因此,有必要对破产情形与非破产情形下工资债权优先税收优先权作出统一立法规定｡具体来说,可以在制订税收基本法时,考虑两者竞合时的受偿顺序｡
(二)税收优先权与民事特别优先权竞合时的效力顺位
民事特别优先权指特定债权的债权人基于法律规定就债务人特定动产或不动产享有优先受偿的权利｡承认优先权制度的国家,在确立优先权制度时,一般都规定了民事特别优先权与税收优先权并存时的效力顺序｡在日本现行《国税征收法》中,将先取特权(我们称之“优先权”)分为几类:一类是像不动产保存的先取特权那样,其始终优先于质权或抵押权的先取特权;二类是像不动产租赁的先取特权那样,根据登记的先后等决定它的质权或抵押权优劣的先取特权｡对此,法律作了如下规定:首先,在纳税人的财产上存在第一类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权为担保的债权｡其次,在税收法定交纳期限以前,纳税人财产上就已存在第二类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权作为担保的债权(承认此种先取特权与质权或抵押权具有同等效力)｡而且,纳税人在受让设有此种先取特权作为担保的债权时,税收债权劣后于由此种担保的债权｡对上述两类先取特权以外的先取特权,由于国税征收法及地方税法都未作规定,因此只能认为它们劣后于税收债权｡⑦依据日本民法典规定,第一类优先税收债权的优先权包括不动产保存优先权､不动产工作优先权和不动产买卖优先权｡第二类优先权包括不动产租赁优先权､旅店住宿优先权和运送优先权｡⑧意大利民法典上动产优先权与不动产优先权所担保债权种类繁多｡动产优先权所担保的债权包括:动产上诉讼费用,动产给付､保存与改进费用的债权,农业生产的必要供给和劳动的债权,间接税､所得税的债权,旅店主､运送者等的债权,设备销售者的债权,承佃土地租金的债权,不动产出租人的债权等｡不动产优先权所担保的债权包括:不动产诉讼费用,不动产所得税的债权,间接税的债权,开垦土地和改良土壤的分担金等｡意大利民法典把税收优先权作为民事优先权的一种列入其中,并且把税收优先权区分为动产税收优先权与不动产税收优先权,分别规定与其他优先权并存时的受偿顺序｡⑨这一点不同于日本“一刀切”的做法,日本没有对税收优先权再细分｡根据意大利民法典第2778条､2780条规定,涉及动产和不动产所形成诉讼费用优先于一切优先权包括税收优先权,而动产上税收优先权与其他动产优先权竞合时的效力顺位是:动产给付债权､保存与改进费用的债权､从事耕作和收割工人酬金债权及农业生产的必要供给和劳动的债权等优先于动产上形成间接税和所得税债权;损害赔偿债权､旅店主的债权､运送者､受任者､受寄者和托管者的债权等劣后于动产上形成的间接税和所得税债权,但优先于动产形成的一般税收优先权｡
通过观察日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权并存时效力顺序的法律规定,可以大体上得出如下结论:基于“共有”观念而设立的特别优先权一般优先税收优先权,而基于“质权”观念而形成特别优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权,它与整体税收优先权处于同等地位｡基于“共有”观念而设立优先权指动产或不动产保存优先权､不动产工作优先权､不动产买卖优先权及从事耕作和收割工人酬金债权､农业生产必要供给和劳动债权等｡如何理解基于“共有”观念而设立优先权?比如说,不动产工程人员(包括工程师､建筑师､承揽人等)对其所修建的不动产,可视为不动产工程人员与债务人的“共有物”,因为没有不动产工程人员的劳动､资金投入,此项不动产就不会存在,所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权｡再如农业生产必要供给形成的优先权,因为若没有农业生产者必要供给如种子､肥料､杀虫剂,债务人根本不可能有收获,所以就收获物而言,在观念上可视为种子､肥料､杀虫剂的供给者与债务人的“共有物”,对共有物之分割,“共有人″自然优越于其他债权人｡上述基于“共有”而成立优先权具有促进特种事业发展的功能,基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权不仅体现了“公平”的理念,且具有功利主义的理由｡⑩基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为如没有上述享有特定优先权人的劳动､资金和供给物,就不能产生形成税收债权的动产或不动产,税收的征收也就无从谈起｡基于“质权″观念而形成优先权,是指不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人具有就债务人动产而享有的优先权｡这些优先权是基于对不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人与其债务人就携带的物品达成默示质押的推定而产生的｡此等优先权与税收优先权并存时的效力顺位,日､意两者立法上有所差异｡日本法律以成立时间先后作为基准,判别受偿顺序｡而意大利法律把它置于就动产上形成特别税收优先权与动产一般税收优先权之间受偿,但均认为基于“质权”产生优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权｡从某种意义看,它与整体税收优先权处于同等地位的｡
日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权关系的法律规定,对我国立法不无借鉴意义｡在设计我国税收优先权制度时,应慎重处理两者关系｡在我国,对于一些特殊社会关系的保护尚无统一的优先权制度可供适用,仅在特别法中零散规定个别的民事特别优先权,更不用说有关于处理税收优先权与民事特别优先权关系的法律了｡在当前的立法状况下,我们认为,要架构完备税收优先权制度,依赖于建立统一的优先权制度,不然有些基于特殊社会关系而产生的应当加以确保的权利连对抗一般债权的优先效力都不具备,更谈不上优先税收债权｡当然,如何设置优先权制度的问题已超出本文探讨范围,我们对此不作讨论｡我们主张在将来建立民事特别优先权制度时应借鉴日､意两国立法经验,将基于“共有”观念产生的特别优先权置于税收优先权之前受偿,基于“质权”观念而形成特别优先权与税收优先权竞合时依成立时间先后作为优先受偿依据｡
如前所述,我国有些法律也零散规定个别的民事特别优先权,主要包括《海商法》第21条规定船舶优先权,《民用航空法》确立的民用航空器优先权以及《合同法》第286条确立的不动产工程承包人的优先受偿权｡其中,船舶优先权的项目包括:(1)在船上工作的在编人员工资､社会保险费等给付请求;(2)船舶营运中发生的人员伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税､港口规费的给付请求;(4)海难救助款项给付请求｡对这些特别优先权与税收优先权并存时,我们如何确定受偿顺序呢?我们认为,船舶优先权中第一项与第二项海事请求是关于船员工资､社会保险费以及关于人员伤亡的赔偿请求,它关系到船员与受害人的生存权无疑优先税收优先权｡第四项是基于“共有”观念形成动产优先权,因为若没有海难救助者的救助行为,船舶可能就不存在了,故对此也应加以优先保护｡至于第三项属税收特别优先权｡这种特别优先权所担保的船舶吨税和港口规费可视为保存船舶所产生的优先权｡它同样应该优先债务人因其他行为或财产而产生税收优先权｡《民用航空法》第19条规定的优先权项目包括:(1)救援该民用航空器的报酬;(2)保管维护该民用航空器的必要费用｡这些优先权都是基于“共有”观念形成的优先权,因为没有救援､保管行为,航空器就会毁坏,故此优先权中应优先税收优先权｡《合同法》第286条关于建设工程款所具优先权应为不动产工作优先权也属于基于“共有”观念形成的民事特别优先权,它也应优先税收优先权｡我国学者起草的《民事强制法(草案)》(第二稿),在处理我国法律上现存几个特别优先权与税收优先权关系上有类似的立法安排｡其第905条规定:“下列金钱债权具有法定优先权,并按照下列顺序受偿:……(三)船舶和航空器优先权､建筑承揽优先权;(四)债务人拖欠的国家税款⑾｡”
三､结语
通过上文对税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位问题的探讨,我们基本可以考虑这样的因素来判定两者并存时的受偿顺序:第一,应该依据所保护特定的债权性质,即应受保护的强弱程度来确定｡对于应受保护的强弱程度的界定是属于价值判断问题,取决于立法者主观衡量｡我们认为在判定特定债权应受保护的强弱程度时应依据债权人保护债权能力的大小等｡比如,工人与国家相比在保护自己债权的能力方面弱的多,国家可以行使一些强制执行权来使自己的权利得到实现,而工人则没有这样的权力｡因此,为保护工人工资债权的实现,应赋予担保工资债权的民事优先权优先税收优先权受偿效力｡第二,应该依据与债权标的物的关系程度来确定｡当税收优先权与民事优先权同时指向同一标的物时,哪一个权利与该标的物联系密切,就享有优先受偿的效力｡比如,基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为正是基于“共有”观念而形成优先权的权利人的劳动､资金和供给物,才能产生形成税收债权的动产或不动产,这样,这些动产或不动产与基于“共有”观念而形成优先权的权利人的关系比与税收优先权的关系要密切｡
①刘剑文､魏建国:《我国税法对国外税收优先权制度的借鉴》,《法制日报》2001年5月20日理论版｡
②申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会发展》1997年第4期｡
③国外的立法尽管规定诉讼费用､税收债权属于民事一般优先权担保的范围,但在我国它们属于公法上的金钱请求权｡故此,我们只探讨税收优先权与私法领域中的优先权竞合的效力问题｡
④陈松青:《刍议我国税收优先权制度》,《涉外税务》2001年第11期｡
⑤候作前:《我国税收优先权制度前瞻》,《云南大学学报》2003年第1期｡(下转第115页)
(上接第73页)
⑥潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第134页｡
⑦(日)金子宏:《日本税法》,战宪斌､郑林根译,法律出版社2004年版,第482页｡
⑧吴宗??《论优先受偿权与担保物权竞合之效力》,郑玉波主编《民法物权论文选集》,五南图书出版社1985年版｡
篇3
一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义，保障人权的法律价值
（一）彰显正义、保障人权是法律的价值要求
1．法律的最高价值就是正义。通常人们认为，法律价值有三个方面的价值内涵：第一是指法律本身的价值；第二是指法律促进哪些价值；第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。WWW.lw881.com
法律价值所包含的基本因素，即法律价值所包括的基本法律价值要素，包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一，法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中，正义是法律的最高价值。
2．我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法，对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定：公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用，造成死亡的，并应支付丧葬费，死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定，均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。
（二）我国破产法也应当彰显正义，保障人权
正义做为法律的基本价值之一，自然要求法律适用后的结果是公平、公正的，只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中，一项法律制度不可能满足每个人的要求，社会中的冲突与纠纷在所难免，利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中，利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括：债权人与债务人之间的利益冲突；债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益（税收）的冲突，职工权益与其他债权人权益的冲突；国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突，《破产法》依规定清偿顺序的方式，来达到债权人债权的相对平等的保护，特别重大的权益得到优先保护，较大权益的次之，一般的利益再次之。
生存权是人权的基本内容，《破产法》中也充分体现了这一观念。
1．破产企业职工重新就业及其基本生活需要，是破产企业职工生存的基本条件和手段之一，《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定：国家通过各种途径，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院（1994）59和（1997）10号文，对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产，把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局，又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多，在此不一一列举。
2．职工的工资等劳动报酬，是职工维持生存、发展，作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余，在企业生产经营中常被职工用于向企业集资，因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后，其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金，是其维持暂时的生存，寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权所要求的。因而，《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定，破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿；第五十七条规定：债务人所欠企业职工集资款，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充，既适应了社会本身全面发展的要求，也是我国人权保障的进一步加强的表现。
3．劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一，其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要，也是维护人权的基本措施。因而，《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中，企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的，把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定，很明显可以感触到这一基点。在破产程序中，对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢？回答应该是肯定的，即劳动债权以外的破产债权中，涉及人权保护的债权，也应受到优先保护。
（三）将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义，保障人权
1．人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金，主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害（包括伤害、伤残、死亡），依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权，致他人的人身损害、或伤、或残、或亡，为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括：致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费，致人死亡的丧葬费，死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等，是生命健康权的一种物化后的转化形态。
2．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定，结合我国相关司法解释，将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序，依法适用的结果是非正义的，弱势群体的利益不能受到保护，未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一，《破产法》也应该遵循这一价值。然而，遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义，现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷，也就是以前认为不重要的权益，在当今时代变得重要了，相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善，以真正体现正义的法律基本价值要求，与时俱进，使其具有现实性。
3．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分，都一一昭示了人权的要求，人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达，是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利，也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实，提供完善的相应的法律规则和法律措施。
人身损害赔偿金所体现的是人权的价值，企业职工工资和劳动保险费用，所欠非正式工、短期劳动工的报酬，职工集资款、解除合同的劳动补偿金等，无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值，两者相比较不存在谁先谁后，谁高谁低的价值差别，同等重要。在破产程序中，两者在清偿顺序上也不应体现出差别，人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于，也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于，也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序，两者应作为同一清偿顺序，即第一清偿顺。
二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势，体现了对弱势群体的关注
现代社会中，国家均采取措施对弱势群体给予保护，比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活，但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。
（一）现代民商法对弱势群体利益的关注与保护
在民事责任归责原则中，突出无过错责任原则。随着现代科技的发展，各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重，比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则，难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而，许多国家的法律，通过制定特别法、或者修改民商法的形式，在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错，只要造成受害人的损害，就应承担相应的民事责任，这样突出了对弱势地位受害人的保护。
（二）破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位
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企业生产经营过程中产生的债务是多种多样的,包括人身伤害赔偿方面的债务。我国新《破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依次清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。从此条规定可以看出，人身损害赔偿作为普通破产债权被排在了破产财产清偿的末位。这就意味着受害人应获得的伤残补助金、医疗费等不能获赔或完全获赔。这种现象的发生，笔者认为，我国破产法规定的清偿顺序尚有缺陷，具体体现在第一顺序的清偿范围过于狭窄，应当从法律彰显正义，保障人权和保护弱势群体的角度将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿。
一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义，保障人权的法律价值
（一）彰显正义、保障人权是法律的价值要求
1．法律的最高价值就是正义。通常人们认为，法律价值有三个方面的价值内涵：第一是指法律本身的价值；第二是指法律促进哪些价值；第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。
法律价值所包含的基本因素，即法律价值所包括的基本法律价值要素，包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一，法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中，正义是法律的最高价值。
2．我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法，对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定：公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用，造成死亡的，并应支付丧葬费，死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定，均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。
（二）我国破产法也应当彰显正义，保障人权
正义做为法律的基本价值之一，自然要求法律适用后的结果是公平、公正的，只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中，一项法律制度不可能满足每个人的要求，社会中的冲突与纠纷在所难免，利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中，利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括：债权人与债务人之间的利益冲突；债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益（税收）的冲突，职工权益与其他债权人权益的冲突；国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突，《破产法》依规定清偿顺序的方式，来达到债权人债权的相对平等的保护，特别重大的权益得到优先保护，较大权益的次之，一般的利益再次之。
生存权是人权的基本内容，《破产法》中也充分体现了这一观念。
1．破产企业职工重新就业及其基本生活需要，是破产企业职工生存的基本条件和手段之一，《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定：国家通过各种途径，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院（1994）59和（1997）10号文，对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产，把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局，又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多，在此不一一列举。
2．职工的工资等劳动报酬，是职工维持生存、发展，作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余，在企业生产经营中常被职工用于向企业集资，因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后，其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金，是其维持暂时的生存，寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权所要求的。因而，《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定，破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿；第五十七条规定：债务人所欠企业职工集资款，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充，既适应了社会本身全面发展的要求，也是我国人权保障的进一步加强的表现。
3．劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一，其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要，也是维护人权的基本措施。因而，《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中，企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的，把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定，很明显可以感触到这一基点。在破产程序中，对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢？回答应该是肯定的，即劳动债权以外的破产债权中，涉及人权保护的债权，也应受到优先保护。
（三）将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义，保障人权
1．人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金，主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害（包括伤害、伤残、死亡），依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权，致他人的人身损害、或伤、或残、或亡，为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括：致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费，致人死亡的丧葬费，死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等，是生命健康权的一种物化后的转化形态。
2．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定，结合我国相关司法解释，将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序，依法适用的结果是非正义的，弱势群体的利益不能受到保护，未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一，《破产法》也应该遵循这一价值。然而，遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义，现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷，也就是以前认为不重要的权益，在当今时代变得重要了，相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善，以真正体现正义的法律基本价值要求，与时俱进，使其具有现实性。
3．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分，都一一昭示了人权的要求，人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达，是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利，也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实，提供完善的相应的法律规则和法律措施。
人身损害赔偿金所体现的是人权的价值，企业职工工资和劳动保险费用，所欠非正式工、短期劳动工的报酬，职工集资款、解除合同的劳动补偿金等，无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值，两者相比较不存在谁先谁后，谁高谁低的价值差别，同等重要。在破产程序中，两者在清偿顺序上也不应体现出差别，人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于，也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于，也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序，两者应作为同一清偿顺序，即第一清偿顺。
二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势，体现了对弱势群体的关注
现代社会中，国家均采取措施对弱势群体给予保护，比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活，但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。
（一）现代民商法对弱势群体利益的关注与保护
在民事责任归责原则中，突出无过错责任原则。随着现代科技的发展，各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重，比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则，难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而，许多国家的法律，通过制定特别法、或者修改民商法的形式，在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错，只要造成受害人的损害，就应承担相应的民事责任，这样突出了对弱势地位受害人的保护。
（二）破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位
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现代公认的大陆法系财产权理论是由法国的波蒂埃和德国的萨维尼等学者奠定的、以物权和债权的分立、所有权和他物权的分离为基础构造出的体系。由于几乎所有的大陆法系民法制度都可以追溯到古罗马法，因此有激进的学说认为：物权和债权、所有权和他物权的权利体系是由欧洲中世纪的前期注释法学派将罗马法的专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM诉权体系置换过来的 ，事实上，尽管罗马法时期业已存在“对人之诉”、“对物之诉”和补充性的“混合诉讼”，但这仅是从程序角度进行的简单区分，罗马法并未区分物权和债权，甚至也未抽象概括出“物权”概念，当然也就无法区分所有权和他物权了（proprietas即指所有权，该名词产生于帝国晚期）。基于此，本文将分为：再访罗马法上物之制度、现行大陆法系二元权利结构面临的质疑和挑战以及罗马法上物之制度予该问题的启示三个部分进行探讨。
二、再访罗马法上物之制度
（一）罗马法中物指最广义的物，它包括有体物和无体物，债权属于无体物
罗马法以“物”为基础、以所有权为核心构造了财产法体系，物法在罗马法中处于极其重要的地位，若以现代民法制度的眼光看，罗马法的物法不仅包括物权法，还包括债权法、继承法等，可见古罗马人所指之“物”，概念是相当宽泛的，大不同于现代大陆法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《罗马法》原论中所提到：罗马法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物”。从现有的罗马法学家关于“物”的分类表述的资料来看，物可分为“有体物”与“无体物”，而无体物中甚至包括了权利本身。盖尤斯认为，“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利，被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”由于罗马法体系分为人法、物法和诉讼法三部分，债法实际上依附于物法，债权并无其独立性，无法取得与物权平等的地位。这一点在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中也得到证实 。
可见，在古罗马的法律中，物的内涵和范围相当广泛，债权没有从物权中独立出来，也不存在区分自物权和他物权的逻辑基础。
（二）罗马法时期关于“对人之诉”和“对物之诉”的分类并不代表已形成近代大陆法系所指的物权与债权的二元分野。
罗马法对后世影响之大为当世所公认，甚至不少学者认为：罗马法在诉讼程序上划分的“对物之诉”（actioinrem）与“对人之诉”（actioinpersonam）也为区分物权与债权提供了基本材料及基本思路。在11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表正是将对物之诉和对人之诉进行转换方才提出了“物权”（jusinre）的概念，建立了初步的物权学说 。
事实上，“当此之时，人们充其量已经创造出物权、债权的名称，或者至多对它们有一些零星、肤浅的认识” ，专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM罗马法的智慧主要体现在其实践理性上，之所以区分“对物之诉”和“对人之诉”，并不代表其要严格区分债权和物权，更不代表其要以抽象的权利观念概括、总结、构建财产权体系，而只是从操作层面使用法律程序对当事人的实际利益进行反映和保护的一种手段。在罗马法时期债权是依附于物权存在的，并不能将其视为现今大陆法系民法的物债二元权利结构。
三、现行大陆法系物、债二元权利结构所面临的质疑和挑战
物权的概念、物权与债权的分立、所有权与他物权的区别均来自于德国的潘德克顿法学。德国人长于思辨，德国法学家更是擅长严谨精细的抽象逻辑思维，在这方面，集潘德克顿法学于大成的《德国民法典》确定了作为大陆法系财产权系统基础的物权和债权的二元权利体系，并在世界范围内产生了极大的影响，对于该理论的成就理应进行高度的肯定与赞赏，但是，随着社会生活的发展，历史已经进入上对上述理论产生质疑和再思考的阶段。
（一）物、债无法穷尽现实中所有的财产权类别，且物权和债权之分也日趋模糊
物权与债权的二元权利体系是一种没有在实证中得到过严格验证的学理性、封闭性的区分，随着社会生活的不断发展，一方面新的财产权客体不断涌现（即出现了物权、债权二元体系之外的“中间现象”），如股权、信托财产权、租赁权物权化、特许经营权等等，另一方面物权和债权之间的分别也日趋模糊，第三人侵害债权理论、租赁权物权化、债权的预告登记制度和优先权制度（如建筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权等）的出现都意味着“物权概念的柔软化”和“债权的物权化”。
（二）关于“物权法定”和“物权自由”的争议
《物权法草案》（第六次审议稿）第五条原本规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但正式公布的《物权法》第五条已将后半段删去，改为“物权的种类和内容，由法律规定”，这表明我国目前遵行的原则为物权法定主义。之所以会有这样的变化，是因为我国现代意义上得物权法制度从来不发达、不完善，若在物权法制初建时不严格坚守物权法定主义，结果将造成我国大陆法民法体系的结构，对国家和民族将有百害而无一益 。
结合我国国情，我国现阶段采取这一立场是正确的，但是物权法定主义的局限性毕竟是有目共睹的，主要表现在：物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力 。换言之，这种由体系本身的僵化性缺陷已不能满足飞速发展的社会经济生活。
可见，物权法定主义中固含的“类型强制”和“类型固定”已经不能跟上社会不断涌现的新型物权，同时立法落后于现实生活，更不利于相关纠纷的及时解决和社会经济生活的发展。因此，如何克服物权法定主义的局限，也成为我国学界热衷探讨的问题。
四、罗马法上物之制度予上述问题的启示
虽然罗马法的影响世所公认，甚至在民法界“言必称罗马”，但事实上，罗马法学并不打算永垂不朽或充当自然理性，只不过为特定时间的人所创作，它从来没有把尽善尽美当做它的目的 。罗马法虽然没有像后世的潘德克顿法学发展到高度理论抽象的阶段，没有概括出法律关系的普遍原则，也没有形成独立的理论体系专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM，但它从实践出发，构建的私法体系，却体现出高度的智慧和现实功能。古罗马人最关心的不是权利，而是作为法律保护手段的诉权是否存在 。因此既然选择从罗马法的视角进行思考，就要尽可能的跳脱出现有的民事财产法二元体系，主要观点归纳如下：
（一）将无形物视为物之客体，以此来构建未来财产法体系
以德国潘德克顿法学创立的物权、债权二元分立结构其实是与其将物局限于有体物，并进一步严格区分物权与债权，按照“物即财产”的传统认识，必然将无体物排除在“财产”范围之外，这显然是不合乎社会现实的。为了突破这一悖论，有民法理论认为：只要是可以进行管理的“无体物”，在可管理的范围内，也可称为物权的客体 。
事实上，古罗马人所称的“物”本身就是最广意义上的物，并且在此“物”的理解上始终伴随着财产的含义。目前我国民法学界也日益承认，物的客体不应只限于有体物，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定虽略嫌保守，但已为将来新型物权的出现预留出空间，而早先由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第10条第2款就规定“能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”这些都表明我国未来立法和司法实践的趋向是将物的范围进行扩大。
（二）对物权法定主义进行扩大解释
罗马法中物法的运行并不有赖于物权的法定，虽然在目前，由于我国国情所限，坚持物权法定主义是必要的，但为克服其局限性，仍可对物权法定主义做扩大解释。
江平教授曾说过：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权……还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。” 这就为我们提供了一个基本思路，即通过对物权法定主义中的“法”进行界定来避免该原则适用上的僵化。从法的渊源上讲，物权法定主义中的“法”不仅应包括物权法，效力层次较低的行政法规和司法解释，还应包括习惯法，当然，如何解释物权法定主义所言的“法”，学界还在争议和讨论之中。在我国民法典尚未制定时，我们大可通过考察单行法的实施效果，同时不断研究如何对传统大陆法系财产权体系进行调整，再以立法配合、补充，形成真正适合我国财产权现实发展的理论体系。
注释：
[日]佐贺徹哉.关于物权和债权的区别的考察.法学论丛.98卷5号.
曾庆敏.法学大辞典.上海：上海辞书出版社.1998.999.
尹田.物权与债权的区分价值：批判与思考.中国民商法律网.
梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.2003.17.71.
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一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义,保障人权的法律价值
(一)彰显正义、保障人权是法律的价值要求
1.法律的最高价值就是正义。通常人们认为,法律价值有三个方面的价值内涵:第一是指法律本身的价值;第二是指法律促进哪些价值;第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。
法律价值所包含的基本因素,即法律价值所包括的基本法律价值要素,包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段,法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一,法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中,正义是法律的最高价值。
2.我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法,对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定:公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用,造成死亡的,并应支付丧葬费,死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定,均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。
(二)我国破产法也应当彰显正义,保障人权
正义做为法律的基本价值之一,自然要求法律适用后的结果是公平、公正的,只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中,一项法律制度不可能满足每个人的要求,社会中的冲突与纠纷在所难免,利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中,利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括:债权人与债务人之间的利益冲突;债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益(税收)的冲突,职工权益与其他债权人权益的冲突;国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突,《破产法》依规定清偿顺序的方式,来达到债权人债权的相对平等的保护,特别重大的权益得到优先保护,较大权益的次之,一般的利益再次之。
生存权是人权的基本内容,《破产法》中也充分体现了这一观念。
1.破产企业职工重新就业及其基本生活需要,是破产企业职工生存的基本条件和手段之一,《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定:国家通过各种途径,妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院(1994)59和(1997)10号文,对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产,把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局,又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多,在此不一一列举。
2.职工的工资等劳动报酬,是职工维持生存、发展,作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余,在企业生产经营中常被职工用于向企业集资,因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后,其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金,是其维持暂时的生存,寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权
所要求的。因而,《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定,破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定:因企业破产解除劳动合同,劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权,参照《破产法》第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿;第五十七条规定:债务人所欠企业职工集资款,参照《破产法》第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充,既适应了社会本身全面发展的要求,也是我国人权保障的进一步加强的表现。 3.劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一,其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要,也是维护人权的基本措施。因而,《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中,企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的,把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定,很明显可以感触到这一基点。在破产程序中,对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢?回答应该是肯定的,即劳动债权以外的破产债权中,涉及人权保护的债权,也应受到优先保护。 (三)将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义,保障人权
1.人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金,主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害(包括伤害、伤残、死亡),依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权,致他人的人身损害、或伤、或残、或亡,为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括:致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费,致人死亡的丧葬费,死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等,是生命健康权的一种物化后的转化形态。
2.将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定,结合我国相关司法解释,将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序,依法适用的结果是非正义的,弱势群体的利益不能受到保护,未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一,《破产法》也应该遵循这一价值。然而,遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义,现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷,也就是以前认为不重要的权益,在当今时代变得重要了,相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善,以真正体现正义的法律基本价值要求,与时俱进,使其具有现实性。
3.将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分,都一一昭示了人权的要求,人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达,是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利,也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实,提供完善的相应的法律规则和法律措施。
人身损害赔偿金所体现的是人权的价值,企业职工工资和劳动保险费用,所欠非正式工、短期劳动工的报酬,职工集资款、解除合同的劳动补偿金等,无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值,两者相比较不存在谁先谁后,谁高谁低的价值差别,同等重要。在破产程序中,两者在清偿顺序上也不应体现出差别,人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于,也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于,也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序,两者应作为同一清偿顺序,即第一清偿顺。
二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势,体现了对弱势群体的关注
现代社会中,国家均采取措施对弱势群体给予保护,比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活,但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。
(一)现代民商法对弱势群体利益的关注与保护
在民事责任归责原则中,突出无过错责任原则。随着现代科技的发展,各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重,比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则,难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而,许多国家的法律,通过制定特别法、或者修改民商法的形式,在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错,只要造成受害人的损害,就应承担相应的民事责任,这样突出了对弱势地位受害人的保护。
(二)破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位
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海事赔偿责任限制制度与船舶优先权制度的基本要素均是海事请求，虽然各自的项目和进行方式并不相同，但也绝非是“各自独立，平行行使”的关系，在实践中难免不发生“碰撞”，产生一系列“后果”：
1.使船舶优先权形同虚设。
我国的《海商法》规定船舶优先权的行使不得影响海事赔偿责任限制制度的实施。若海损事故发生后，责任人申请设立海事赔偿责任限制并设立基金，船舶优先权所担保的海事请求只能够从船舶拍卖所得价款与责任限制基金之间的差额中得到清偿，不足清偿的部分款项在以后责任提出赔偿请求时，也因为不再具有优先性而增加了获得清偿的难度。
2.基金的清偿不依船舶优先权的位次进行
我国《海商法》规定船舶优先权的受偿顺序不能当然的适用于基金的分配，基金只能以其自有的分配顺序进行清偿，船舶优先权所担保的债权也不再具有船舶优先权所赋予的优先受偿性。
3.使船舶优先权归于消灭
作为担保物权的船舶优先权，其在自身所担保的主债权消灭之后亦随之灭亡。因此，限制性债权人不得以债权未获全部清偿为由申请法院扣押船舶；但是，对于那些受船舶优先权担保的非限制性债权来说，其权利人仍是有权依法继续行使其优先权的
二、对现有解决问题方法的理解分析
在这之前，于分析海事赔偿责任限制制度与船舶优先权制度的“碰撞”结果时，已经多少讲到了现有法律关于解决两项制度的冲突的一些法律规定。可以说，在这一问题方面国际上的做法还是比较一致的，但同时也是过于简单的，似乎它长久以来并未得到人们的足够重视。在1985年国际海事委员讨论《1976年海事索赔责任限制公约》的修改问题时，才算是再一次比较关注这一问题的解决，并在《里斯本草案》中增加了一个“公约的冲突条款”，该条款的内容是这样的，即，“本公约的内容不影响有关责任限制的国际公约或是国内立法的适用”，换句话说，当这两项制度发生冲突时，应该是以责任限制的国际公约或国内法的规定为准。这一条款最后又被《1993年船舶优先权和船舶抵押权国际公约》所采用，其具体内容与《里斯本草案》中的“公约的冲突条款”并无二致。而我国的相关规定也并没有什么特色。简而言之，在遇到两项制度的“碰撞事故”时，法律的处理方法是使船舶优先权不再“优先”，它的行使不可以妨害关于海事赔偿责任限制规定的实施。对于这样的规定，我们是可以理解出这样几个方面的内容：
1.只有担保“本次事故”限制性债权的船舶优先权受海事赔偿责任限制制度的影响和限制，也即，海事赔偿责任限制仅对“本次事故”的限制性债权有影响，非限制性债权人仍可能通过另行扣押船舶等方式获得足额赔偿；
2.海事赔偿责任限制对船舶优先权的行使和/或受偿并不当然的产生影响，事实上，它对船舶优先权的限制是以设立责任限制基金为基础条件的，即，只有在责任人依法设立了责任限制基金后，责任人限制赔偿责任的请求才会得到认可进而影响到船舶优先权的效力；
3.尽管海事赔偿责任限制与船舶优先权在担保的债权上存在交叉，但在本质上两者是根本不同的两项制度，即，海事赔偿责任限制与船舶优先权围绕特定海事请求的密切联系并不能否定两者的相互独立性；
4.依照相关法律的规定，例如，我国《海商法》第二章第三节以及其他有关法规的规定，非同一海损事故所产生的限制性债权人是可以申请海事法院扣押当事船舶，享有就船舶的拍卖价款优先受偿的权利。
可以肯定地说，现有法律的规定是很有道理的，它在两种制度的矛盾不可避免的条件下果断地作出了取舍，在尽量兼顾二者的同时很好的平衡了两项制度的关系，在众多的解决方案中不失为较完美的一种，但它的不完美之处也是显而易见的。因为，一旦采取这种办法，那就不仅意味着对于某一次事故的所有限制性债权人的赔偿总额应以责任限制基金的数额为限，并且，即使限制性债权中有船舶优先权担保的债权，在分配责任基金时也不能让船舶优先权人优先受偿；同时这也表明，如果责任人提出了责任限制的申请，并要求以船舶价款设置责任基金时，即使当时当事船舶也已被依法拍卖，“船舶价款”的分配也还是应该依据责任限制基金的有关法律规定进行。这样做的后果前面已提到，亦即会导致在基金分配完毕后，限制性债权人即使未获足额受偿，也不能再对责任人主张权利，非限制性债权人却可以通过另行扣押船舶等方式获得足额赔偿，这无疑会极大的牺牲船舶优先权制度，因为，若是按照船舶优先权的受偿原则的话，这些非限制性债权由于位次在限制性债权之后可能得不到赔偿或是足额赔偿。
但是，值得注意的是，究竟应当如何解决海事赔偿责任限制与船舶优先权之间的冲突并不是一个简单的选择方法问题。如果以为得在任何条件下都优先适用海事赔偿责任限制的法律规定，将不仅会使船舶优先权的法律规定在很多情况下失去了意义，而且也将导致船舶优先权的立法目得难以实现。而从立法目的这一点来说，船舶优先权所要保护的是特殊的海事债权人，它所要解决的核心问题是在可供各债权人受偿的财产有限或是不足时，应该优先让谁受偿的问题；而海事赔偿责任限制索要保护的是债务人，它所要解决的核心问题是责任主体对于某一事故的所有限制性债权的最高赔偿总额的问题，至于该赔偿总额最后应该如何分配其实并不是它所要解决的问题了。因此，可以毫不客气的地说，现有法律的所提出的解决方法并不是最佳方案。
三、关于该两项制度“碰撞”问题的解决方法的修改建议
在总结现有法律的规定和有关学者的方案的利弊后，为了更好的兼顾两种制度，我认为可以进行如下尝试：
首先，结合 船舶优先权的立法理由，重新调整责任限制基金的分配顺序。海事赔偿责任限制制度的立法功能在于某一海事责任人因一次事故而面临的索赔过高时，用法律规定其最高限额，从而使其有继续经营之可能。因此该制度的着眼点是确定责任主体对某一事故的所有限制性债权的最高赔偿总额问题，至于如何分配这笔责任限制基金则不是该制度重点要解决的问题，因为不论以何种方式分配基金，都是以责任人依法确定并设立的基金为限，接受清偿的海事请求权的受偿顺序如何对于责任人来说毫无意义。但是，由于基金分配完毕后，即使是完全没有得到清偿的限制性债权也会消灭，能否在有限的基金中得到清偿对债权人来说则至关重要，而哪些债权需要得到特殊保护，这恰恰是船舶优先权制度要解决的问题。所以，在确定基金的分配顺序时，可以适当参考而不是照搬船舶优先权的立法理由，给予某些海事请求权以特殊保护。鉴于此，《海商法》第210条的第三项可以修改为：依照第（一）项规定的限额，不足以支付全部人身伤亡赔偿请求的，其差额应当在依第（二）项所规定的数额中优先受偿。不足受偿时，各项人身伤亡请求按比例受偿。第（四）项可修改为：在不影响第（三）项关于人身伤亡赔偿请求的情况下，就船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应当较第（二）项中的其他赔偿请求优先受偿，其中，就港口工程、港池、航道和助航设施的损害提出的赔偿请求最为优先受偿。不足受偿时，同类赔偿请求按比例受偿。此外，可以基于人道主义和保护船员利益的角度考虑，在基金分配之前先行清偿拖欠船员的工资等相应劳动报酬，因为毕竟这点付出相对于基金数额来说不过是九牛一毛而已。
此外，明确规定海事赔偿责任限制制度对船舶优先权所担保的非限制性海事债权的实现没有影响。海事责任限制基金仅用来清偿海事债权，而非限制性债权的权利人可以不参加基金的分配而单独向责任人索赔。然而，我国《海商法》第214条的的规定却很让人困惑：“责任人设立责任限制基金后，向责任人提出请求的任何人，不得对责任人的任何财产行使权利；已设立责任限制基金的责任人的船舶或者其他财产已经被扣押，或者基金设立人已经提交抵押物的，法院应当及时下令释放或者责令退还。”从文义上理解，这里的“任何人”既包括了限制性债权人，也包括了非限制性债权人。这显然不合理，非限制性债权人不参与基金的分配，却又不能对责任人的财产采取保全措施，这无疑是强行剥夺了非限制性债权人的权利。在大连海事大学修改《海商法》课题组的具体条文修改建议稿中就明确将非限制性债权人排除在外，个人认为这是非常正确而必要的。
再有，规定责任限制基金的设立为限制责任的前提。根据我国《海商法》第213条和《海事诉讼特别程序法》第101条的规定，设立责任限制基金并不是责任人享受责任限制的前置程序和必经程序。在没有设立责任基金的情况下，如果责任人又是单船公司，海事请求人要实现限制性债权，惟有扣船，以船舶拍卖价款清偿限制性债权，这将损害船舶优先权人、船舶留置权人等担保物权人的利益。因此，建议《海商法》第213条应修改为：“责任人要求依照本法规定限制赔偿基金的，应当在有管辖权的法院设立责任限制基金。”相应地，《海事诉讼特别程序法》也应当作类似修改。
四、结语
的确，法律规定往往是在对众多利益的权衡与取舍之中作出的，我们所要做的就是尽最大的努力作出最优化的选择。这一点，在如何解决海事赔产责任限制制度与船舶优先权之间的冲突问题上表现得尤为突出。应该说，这是一个值得深入思考与研究的课题，已经越来越多受到海商界和国际航运界的重视。但可以肯定的是，现有法律的规定还不尽完美，还有很多考虑不够周详的地方需要我们予以改进。这尤其是我们这些后辈的责任。然而，鉴于笔者水平所限，所提的意见还有有待推敲，希望有朝一日，通过大家的努力可以寻找到解决这一问题的更好的方法。
参考文献：
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[6]张先立.船舶优先权若干法律问题的研究.硕士学位论文.2002.
篇8
一、财务契约结构与资本结构比较
(一)概念比较
目前财务学中的“资本结构”主要是探讨财务资本的不同来源组合，我们一般部取其狭义的概念，即长期债务资本与权益资本的构成及比例关系。
早期的资本结构理论主要有三种理论：净收益理论、净营业收益理沦和传统理沦。其中，净收益理论认为，负债可以降低业的资本成本，负债程度越高，企业的价值越大。净营业收益理论认为，无论财务杠杆如何变化，企业的枷权平均资奉成本都是固定的，因而企业的总价值也是崮定不变的。传统理论认为，企业利用财务杠杆要有一个“度”，超过这个“度”，权益成本的上升就不能被债务的低成本所抵消，加权平均资本成本使会上升。上述三种早期的资本结构理论各有其片面性和缺陷。净收益理论虽然考虑到财务杠杆利益，但却忽略了财务风险；净营业收益理论虽然认识到债务比例的变动会产生企业的财务风险，也会影响企业的加权资本成本，但它没有认识到企业的加权资本成本不可能是一一个不变的常数；传统理论给我们提供了一种良好的视觉，但遗憾的是它并没有足够的理论支持，其原因是它对成本认识的局限。总之，早期的资本结构理论是对资本结构理论的一些初级认识，还没有形成系统的资本结构理论。直到上世纪70年代，米勒教授提出了MM资本结构理论，该理论首次揭示丁杠杆运用与资本成本及企业价值之间的关系，开创了现代资本结构理论和现代财务理论的研究之路，其方法沦意义影响深远。
上述资本结构理论总体上属于理论结构上的高度抽象，具有理论上的指导意义，但并不等于可以直接应用于实践。资本结构没有充分考虑契约的不完全性和企业投入资本的复杂性。随着理论、契约理论、产权理论、利益相关者理论等一大批新理论的出现，尤其是实践中企业治理的“利益相关者模式”对传统的“股东至上模式”的替代，作为指导实践的资本结构理论势必会进行体系的调整。而财务契约结构正是顺应这一一时展的要求，重新诠释了资本结构。财务契约是指企业在理财过程中，为达到合理预期，在平等互利的基础上与各个权利主体确立的一种权利流转关系。这些权利主体是企业的直接利益相关者，包括经营者、职工、股东、债权人、大供应商和大客户。财务契约结构就是指企业所有直接利益相关者的要素资本的投入比例以及要求权的比例及其相互关系。
财务契约结构把企业的资本拓宽为所有对企业经营投入的要素，包括股东和债权人投入的财务资本，经营者和职工投入的人力资本，大供应商和大客户投入的市场资本。这些资本投入到企业，就显现为企业的专用性资产。而且专用性程度越高，其挪作他用的可能性就越小。因此要素资本投入者要按照自己的投入比例和投入所形成资产的专用性程度要求利益回报。
(二)内涵比较
财务契约的签约程序是作为法律假设的企业先与股东和经营者签订一级财务契约，从而形成以股东和经营者为中心的中心签约人。中心签约人再与债权人、大供应商和大客户签订二级财务契约，从而形成以企业为中心，各利益相关者为主体的财务契约系统。企业财务契约框架见图1。
从图l中可以看出，企业是“不同个人之间，由一一组复杂的显性契约和隐性契约交汇构成的一种法律实体”(詹森和麦克林，1976)。在这个法律实体中，交汇的契约既有企业与股东和经营者签订的主体契约，也有由主体签约人与职工、债权人、大供应商和大客户签订的二级契约。这样，企业就成为一系列复杂契约交汇的载体，成为一种人格化的组织，它拥有自然人的一系列特征，能够有意识地做出理性决策。
财务契约的形式是多种多样的，有股权契约、债权契约、劳动契约等，在众多形式当中，企业与股东签订的股权契约以及企业与债权人签订的债权契约占有相当大的比例。通常企业在成立时需要有大量自有资金注入，投资人出资兴办企业，成为企业的股东。企业与出资人签订股权契约，股东的资本流入企业后固化为大量的专业用性资产，如专有设备，厂房等。相对于股东以外的其他契约缔结人(债权人，供应商等)，由于更加偏好现金，厌恶风险，因此会选用负债契约形式。在企业创建、成长、繁荣的各个阶段，股权契约与债权契约一直贯穿始终。
但是，资本结构只强调股东的剩余索取权和控制权，债权人只是享有固定清偿权。而财务契约结构认为，企业是一系列契约联合体，各个要素投入者都向企业投入了专用性资产，因此，他们都有权利参与企业监督，参与企业剩余的分配。而且，这种分配方式还能极；大地减少财务契约成本。股东只是众多缔约人中的一员，根据信息不对称原理如果只把监督权和剩余分享权赋予股东，由于股东在对经营者的监督中处于信息劣势，因此监督成本高。同样由于信息的不对称和契约的不完备性，供应商和职工如果只是与企业签订了具有固定清偿权的财务契约，他们完全有可能在签订契约后交付比契约中约定数额少，质量差的物品或产生“偷懒”行为但如果赋予其分享剩余的权利，由于他们的收益随着企业收益的变动而变动他们就有极大的动力监督经营者的经营活动。而且，他们还可以把实施监控活动所得到的信息在某种程度上传递给其他缔约人，从而避免重复监督，降低契约成本。
由此可见，财务契约结构不但涵盖了资本结构的核心内容，而且大大深化了资本结构的内涵。
(三)外延比较
从资本结构和财务契约结构的概念表述中，可以看出，二者包括的范围明显不同，后者涵盖的范围要宽广得多企业资本结构理论论及的主要是财务资本结构，而财务契约结构探讨的是包括非人力资本和人力资本的综合结构。
传统经济学理论没有认识到人力资本的巨大作用，只是承认物力资本所有者的合理地位，因而，只有一个笼统的“资本”概念，资本主权在经济生活中压倒一切，不可避免的出现了“资本雇佣劳动”。但随着现代企业组织的发展、市场范围的扩大，交易内容增多，具有经营管理才能的经理人和具有专业技能的一般职工在企业创造价值的过程中所起的作用越来越大，人力资本作为一个全新的概念从笼统的“资本”中逐渐分离出来。
大供应商是企业生产经营所需劳动资料和劳动对象的供给者，他们与企业的交易规模大，交易合同期限长，资产专用性程度高。因此，大供应商的利益与企业的利益有密切的关联度。企业运营良好，产量增加，规模扩大，对供应商产品的需求就会增加，供应商就会获得可观的利润。反之，如果企业因经营不善，引起减产、停产或破产，对与企业签订长期契约并进行了专用性投资的大供应商来说，也会产生连锁反应，如生产线闲置、人员过剩、产品积压、货款收不回来等，使其利润下滑，甚至破产倒闭。
客户是企业产品或服务的消费者。企业价值的实现与否和实现程度的大小在很大程度上取决于客户的选择，这在买方市场的情况下尤其如此。因此，企业要树立让客户满意的“关系营销”理念，通过建立与客户之间的长期良好的伙伴关系，营造自己的营销网络，在市场竞争中获胜。
篇9
一、我国国有企业重组中债务现状分析
由于国有企业多年经营问题以及退休人员尧工伤人员养老等负担使得我国国有企业背负了巨大的债务遥而这部分巨大的资金缺口在很大程度上又影响了企业改制重组遥有关 调查 显示仅我国北方省会一个城市的国有企业不良资产就达到100 亿元袁如此巨大的资金缺口严重影响了企业重组遥企业回购 银行 或资产 管理 公司的不良资产需要30 亿元袁企业不能筹措到资产回购资金就不能够享受政府给予的优惠政策袁也就影响了企业重组的进程遥针对这样的情况袁采用何种方式对国有企业重组中的债务问题进行解决成为了影响国有企业重组的关键遥。
二、国有企业重组中的债务问题分析
1.国有企业重组中债务解决难点分析目前我国国有企业债务主要以银行债务尧企业间债务等为主袁传统不良资产的处理以银行债务企业回购尧企业资产变现等方式为主遥但是在实际操作中袁由于企业难以筹措到回购资金使得企业对债务无法处理袁而国有企业限制设备尧厂房由于变现过程中面临许多问题袁也影响了企业债务的解决遥针对这样的情况袁加快我国国有企业重组中债务分析解决的研究与试验就显得尤为重要遥2.关于国有企业重组中债务问题解决的分析针对我国国有企业重组中面临的债务问题袁积极推 行政 府回购尧企业职工集资尧债权转股权尧政府担保贷款等方式是解决我国共国有企业债务分析的关键遥通过与银行尧债权企业等进行债转股的协商袁将原有企业负债转为企业入股袁这样能够快速解决企业重组中的债务问题遥银行债权转股权的具体做法根据国际通行的做法袁可以通过 社会 中介机构实现遥我国现在也开始为建立银行债权转让市场创造条件袁吸引中介机构和社会上的优势企业接受银行转让的债权袁参与企业债务重组袁尝试将银行债权转换为不同 投资 主体对企业的股权遥为此应允许银行向中介机构出售债权袁由中介机构对企业实施债权转股权遥对于企业间的债权转化为股权具体可以采用股份制改造尧债权转增股权尧债权转分立股权尧三角置换等方式进行袁以此快速解决国有企业重组中的债务问题遥对大部分资产已经抵押袁债务无法解套的国有大中型骨干企业袁应采取企业自筹与担保金资助相结合的办法解决债权回购袁使被抵押的有效资产尽快解封袁运作变现袁盘活存量袁推进重组遥另外针对国有企业重组过程中资产评估尧资产变现过程中可能存在的问题袁我国有关部门还要加强对企业资产变现的管理袁杜绝职务侵占情况的发生袁将资产变现中的详细信息通过报纸等媒体公布袁消除企业职工的猜疑袁为企业职工集资入股打下良好的基础遥。
三、加速我国抵押担保体系建立，促进债务重组问题的解决
我国国有企业改制重组的债务问题是制约我国国有企业改革的瓶颈袁单纯依靠企业变现资产尧职工集资以及债转股很难解决这一问题遥针对这样的情况袁加快我国抵押担保体系建立袁从国有股权转让收益中提取一定数额的资金委托市中小企业担保中心袁按比例放大贷款规模并以此作为担保资金用于国企回购债权是促进我国国有企业重组债务问题最为有效的方式遥结论院国有企业重组债务问题关系到我国国有企业改制的进行袁归于我国经济发展有着重要的影响遥有关部门应加强对国有企业资产变现的监管袁或成立专职国有企业资产变现部门袁有政府统一对所辖区域的国有企业资产变现进行实施遥以此减少国有资产的流失袁保障国家利益遥企业作为债务的主题袁应积极寻求债务解决的方法袁通过与国有企业改革部门的合作袁促进国有企业的重组尧促进我国经济发展袁为我国解决国有企业职工工作尧解决我国剩余劳动力打下基础遥。
参考文献：
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[2]李丹.国有企业债务重组的实施[j].资产管理资讯,2008,4
篇10
一、破产清算人的法律地位
破产清算人类似于我国破产清算组的组织，在国外立法中均有规定，（注：日本破产法称之为破产管财人，德国称之为konkursverwalter，英美称之为trustee，法国称之为syndie，我国称之为破产管理人。为叙述方便，下文适用的破产管财人、破产管理人、破产受托人等均指代该机构。）但就其在法律上的地位，国内外界众说不一。
（一）国外有关破产清算人地位的几种学说
关于破产清算人在法律上的地位，国外理论界主要有以下几种学说：
1、说。说是最早关于破产清算人法律地位的一种学说。该说认为，破产清算人是人，以他人名义行使破产程序中的职务权力。说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产清算人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之人地位。
2、职务说。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，从而破产清算人应视为类似强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。
3、财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成立以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。
（二）国内有关清算组织的几种观点
1、特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及《企业破产法》的规定看，说、职务说及财团代表说均不能、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语，因而，清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。
2、破产企业法定代表人说。该说认为，清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：（1）破产程序性质上类似于清算，而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业破产法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债权人，只能是清算组。（2）破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿，因而清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。
3、清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动。国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组该清算法人机关的资格。该说对“破产企业法定代表人说”持批评态度，并指出其不能解释我国《企业破产法》第35条规定的否认权的行使及其效力。
4、双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主题，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
5、破产财团代表说。持此观点的学者主张，在我国颁布正式的破产法时，应采用“破产财团”的概念，相应地赋予其独立的人格，破产清算组成为破产财团的代表人。
二、破产清算人的选任
破产清算人的选任方式，在国外立法存有差异。有由法院选任的，如日本；有由债权人会议选任的，如英、美；[1]（p353）也有以法院选任为原则，而允许由债权人会议另行选任的，如《德国破产法》规定：“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院责任，法院可拒绝任命被选出的人。”
关于破产清算人的人数，大多任命一人，也有任命多人的，如《日本破产法》规定，法院认为必要时，可以选任数人，有数人时，共同执行其职务，经法院许可可以分管职务。但第三人对破产管财人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。然而在实践中，日本很少选任复数管财人。《德国破产法》则规定：“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。
关于破产清算人的身份，各国并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任，但基于破产人清算系专司管理和清算事务，故以师、律师，或其他通晓、经营、法律、经贸知识的人士为宜。破产清算人的任职条件，有些立法作了具体的要求。如英国1986年《破产法》要求在各种破产程序中任职的人限于该法承认的从业人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为（但对官方接管人不适用，其权限另有依据）。英国担任破产案件从业人员应具备的条件分为积极和消极两种。消极的条件首先是公司或其他法人不能充当，必须是人；其次，不是未经解除债务责任的破产人，不是曾经被法院判决宣告因犯精神病而无处理自己事务能力的人。积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部的个人执业许可。，这些团体或者为会计师协会，或者为律师协会。[2]（p103）法国破产程序中的清算人由法院从全国委员会制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当，法院得依职权或依申请调换清算人。目前，法国全国破产清算人约有500人左右，并且组成了破产清算人行会，该行会制定有行会纪律。[2]（p219、p241）美国的破产操作也是主要依靠中介组织，美国的中介组织非常发达，它们直接参与破产工作的进行。任何破产案件都离不开律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织等。许多律师、会计师、投资家、受托人等专业人员分别受聘于法庭、债权人、债务人，从事大量的资产评估、财务分析、投资预测、法律、重组规划、资产清算等项工作。[3]（p103）又据了解，日本司法省曾于明治26年（1893年）颁布一个训令，规定破产管财人的积极条件为：（1）年龄在25岁以上；（2）有整理财产的能力；（3）熟悉会计事务；（4）通晓法律知识；（5）熟悉商业交易规则等。其消极条件为：（1）犯重罪者；（2）拒服兵役者；（3）受破产宣告未复权者。日本学者还指出，即使能满足一般性资格条件的人，如与事件有利害关系，容易被怀疑能否公平地执行职务的人，也不应选任之。[4]（p63）
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所谓“外资”是指依照中华人民共和国的法律，在中国境内设立的企业中含有（或全部由）外国投资者投入的资金。所谓外资非正常撤资,即外资企业在没有清算债务以及申报破产的情况下,不按合法程序而突然撤离的行为,遗留下大量的例如劳资纠纷、建设工程和买卖合同纠纷等相关问题,从而直接导致其配套企业、特别是小型企业出现资金困难，并进一步引发一系列的经济社会的连锁反应。
二、外资非法撤离的现状及原因分析
（一）国际金融危机的影响。
国际金融危也是我国外资非正常撤离的直接诱因。2007年以来，由美国肇始的次贷危机逐步演化为金融危机，进而危及到实体经济，导致全世界范围内的经济衰退，这也扩大和加速了本已初现端倪的外资撤离。国际金融危机导致大量国际资本起伏不定，外资母公司与关联公司资金链短缺，这使得中国境内的外国投资方难以继续。于此同时，原材料价格的不断上涨导致利润空间被逐渐压缩，激烈的市场竞争导致订单和销售利润不断减少，这些因素都在很大程度上诱发了外资撤离。
（二）国内环境的原因。
改革开放以后，中国逐渐成为外资商的重要投资地，中国经济飞速发展。2005年以来，部分行业出现了外资撤离现象。主要原因为以下几方面：
在土地方面，外商在投资初期与地方政府商谈投资协议的时候, 一般都会做出大额投资的承诺。从2007年开始起，我国将外商投资企业、外国企业和外籍个人纳入城镇土地使用税的征收范围，从而也增加了企业的建厂成本。
在劳动力方面，2008年颁布实施的《劳动合同法》规定的企业“三金”的增加，从而使企业的生产成本的不断增加。所以外资会更偏向于用工成本低的例如印度、越南、菲律宾等其他发展国家。
在环境成本方面。最近几年，我国提出了有条不紊地推进科学发展道路，越来越重视对于环境的保护。从而，环境因素进入生产环节成为一个新的生产要素。在这种政策指导下，环境也成为地方政府的一个考虑因素，严格遵照环境标准是必然的。而这些也使得一些外资企业感到压力。
（三）法律手续上的原因。
如果一家外资企业申请终止后, 正常的清算程序包括组成清算组、通知债权人并公告、债权人申报债权、清算组清理公司财产、编制资产负债表和财产清单，此程序非常繁琐，事务繁杂，全部程序走下来，少则65天，如果程序中出现了一些不可预知的情况，例如资产少于债务, 清算组则要向法院申请宣告破产, 须经过破产申请与受理、通知已知债权人并予以公告等程序,从而就需要至少130天才能完成。而此时的非正常撤离的企业中大部分企业已处于资不抵债的状态，因此从法律上来讲，其根本不具备自行清算的条件。如此的时间长、成本高等问题。这在很大程度上直接影响外资企业的正常退出。因此那些具备清算条件的企业即使有清算意图，最终都放弃清算，选择非法撤离的途径。
三、对外资非正撤离的应对措施
针对外资非正常撤离，有必要采取有效地应对措施，来减少负面影响和损失，以维护社会稳定。因此我们需要完善外资企业退出机制，引导外资企业合法退出，避免非正常的退出。
（一）对外资实行国民待遇。
正是一些地方政府对外资企业的“超国民待遇”，使他们变成了特殊企业，从而埋下了不负责任的种子。应当有选择地引进适合本地区产业结构升级的外资，更多地引进资本和技术密集型的外资，进而深化引资政策和措施，减少优惠政策，对外资和内资企业一视同仁，是国内外企业在同一起跑线上公平竞争。
（二）完善外资准入和外资信用机制。
要制定有效的保护措施, 有关机关应当认真履行审查职责，严格把握好外资企业入口关。在招商引资时,应该选择那些信誉较好的、规模较大的外资进行合作。在吸收外国中小企业投资的同时,加大吸收外国大型跨国公司投资的力度;在吸收外资向劳动密集型产业投资的同时,进一步引导外资向资本技术密集型产业投资。而对于一些劳动密集型的外资企业,有关机关应当严格审查,银行也要对有关外资企业的贷款严加控制,并严密跟踪资金运行轨迹。
（三）完善清算制度。
为了保障外商投资企业清算的顺利进行，保护债权人和投资者的合法权益，维护社会经济秩序，但是外企清算仍存在诸多障碍：例如外商投资企业自行清算，除企业被吊销营业执照、司法解散等情形，向企业主管行政机关申请解散是企业清算的先置程序，但是在实际操作当中主管机关往往拖延对企业解散的审批因其对各种利益的考虑；企业的自行清算不会导致企业的诉讼、执行程序的中止，所以在企业清算过程中，人民法院会按照自己的程序拍卖或变卖清算企业的财产，从而使得清算工作不了了之，等等。为此，应当要完善清算制度，首先就是要整合外资企业清算法律制度，企业自行清算、破产清算、强制清算等制度，还有何种情况下适用何种清算制度等都应当在外资企业法中作出规定；其次是完善清算程序，应当尽量采用法律的形式规定外资企业问题，增强企业透明度和便捷性，从而使外资企业放心；再次要明确清算主体的义务和责任，对于外资企业清算负有义务的主体应当予以明确，从而遏制外商投资者和高管人员非法恶意撤离，督促中国的股东、债权人等相关利益方及时行使清算申请权；最后，赋予相关利益方财产性法律救济权，债权人对于清算有监督权，所以债权人可以在必要时申请法院介入清算，并申请法院对企业实行财产保全或证据保全，以防止财产或证据的灭失，从而最大限度地维护债权人的合法权益。
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一、传统的物质资本为主的资本结构
在传统的物质资本客观上比较缺乏的社会经济时代，物质资本存在着“与生俱来”的独有的特权，是企业所有资本投入的唯一来源，企业的实收资本全部都是物质与财产资本。而在那时的农业经济时代，“物”本身的缺乏相对导致了“人”的重要性不那么引起重视与关注。社会经济的增长更多的是依赖物质资本与自然资源的多少，所以，包括理论者尚未开始有效探讨人力资本理论的研究，传统资本结构理论更多的只是表明物质资本“说了算”，物质资本的增减变动成为资本结构变化的唯一原因。
1．传统的资本结构理论。
在物质资本为主导的社会经济时代，资本结构理论是对于公司资本结构(或简称为债权资本比例构成)、公司综合资本成本率与公司价值这三者之间关系的理论。它不仅是公司传统财务理论的重要内容，而且也是资本结构决策的重要理论基础。从其发展的过程来看，主要提出过早期资本结构理论、mm资本结构理论到较新的资本结构理论，但是不管是早期的还是较新的资本结构探究，理论分析只是囿于物质资本为企业唯一的资本来源，只是来源的形式不同或具体多少变化，一部分来自企业所有者自己投入的物质资本，一部分来源于债权人投入的物质资本。
①早期的资本结构理论。早期的资本结构理论包括三种主要观点：净收益观点、净营业收益观点、介于前两者之间的传统折中观点。第一种观点认为在公司的资本结构中，只要债权资本的比例越高，公司的净收益与税后利润就会越多。这是观点忽略了企业因此带来的财务风险；第二种观点虽然考虑了财务风险，但也极端的认为公司的综合资本成本率会是个常数，这实际上是不可能的；第三种的传统折中观点就是综合考虑了前两者的因素，但也难免片面与缺陷。
②mm资本结构理论。mm资本结构理论是美国的莫迪格莱尼和米勒两位教授合作发表的《资本成本、公司价值与投资理论》中提出的，两位因此也荣获了当时的诺贝尔经济学奖。该理论认为在符合一定的假设条件下，公司的价值与资本结构无关，而是取决于其实际资产，而不是其各类债券与股权的市场价值，它的假设条件有九项。但是在企业筹资的实务中，很多假设条件本身就很难成立，没有哪家公司不关注企业资本结构。所以后来，两位美国教授又提出了修正观点：公司所得税观点与权衡理论观点。
③较新的传统资本结构理论。19世纪七八十年论研究者们又提出了一些比较新的资本结构理论，主要有成本理论、信号传递理论和啄食顺序理论等。成本理论指出随着公司债权资本的增加，债权人的监督成本也随之提高，债权人因此会要求更高的利率，而这部分提高的利率也就是成本最终肯定由股东承担，进而导致股东价值的减少。信号传递指的是传递获利能力和风险方面的信息，包括企业看待股票市价的信息。啄食理论认为要考虑资本筹集的顺序，先留存收益的内部筹资，再选择其他外部股权筹资。
2．物质资本为唯一资本的资本结构。
以上表述的传统资本结构理论，我们不难看出其实都是建立在物质资本为企业资本投入的唯一来源的基础上。企业的资本结构理论只是考虑了企业物质资本所有者投入的财产资本构成的股权资本，也考虑了企业外部筹集的债权的投资所获得的债权物质资本，具体表现为投入的生产设备、土地、资金等，然后研究分析了物质资本这两种不同表现形式下二者不同组合而导致企业价值的变化。
物质资本垄断的资本结构时代的维系与持续有着经济发展的客观规律的要求：①物质资本的缺乏，出现了“资本雇佣劳动”；②自然资源相对丰富，企业所有者由于获得自然资源的交易成本非常低；③科学技术理论研究的缺乏，社会化大生产更多的是简单的手工再加工作业，更多的是简单的体力劳动，对于人的智慧、知识、技能等的要求并不是很高。所以，企业主只要拥有了物质资本，就可以找到相对比较丰富的“人力”来从事低报酬的劳动，为企业主创造更多的物质财富。在物质资本为唯一资本的资本结构构成的期间，人力资本没有与物质资本进行博弈与谈判的筹码，一切的企业制度安排都是偏向于物质资本所有者。
3、物质资本与人力资本共享权益的资本结构.
工业经济时代的到来，一个重要标志就是制造业的发展，而科技的进步与人力资本存量的不断增加使产业结构发生了重大变化，制造业为国家带来的财富比重逐渐缩减，而依托知识与能力的人力资本的信息业和服务业创造的国民生产总值中的比重却显著增长。人类知识的更新显示以5年翻一番的速度扩增，远远超过了物质资本的增长速度，未来期间，资本结构变化的进程将更加提高速度。由于人力资本的形成和积累，并有效地推动了经济的增长。并且对人力资源的投资能获得收益的递增性，投资的越多，经过一段特定时期后获得的边际效益就越多。企业逐渐发现，非物质性即人力资本的投人而创造的产品附加值在产品的总的附加价值中所占的比重越来越大，企业的销售收人与利润越来越依靠非物质性投人所创造的部分的比重。一切随着经济社会发展的客观规律的作用，人力资本的谈判筹码越来越多，双方的博弈进人了一个新的阶段，物质资本与人力资本共享企业权益的资本结构应运而生。
而传统的物质资本结构构成内容到新的人力资本元素的进人，新的资本结构变化对企业产生了新的影响与制约。①对企业成本与收人结构的影响，传统的产品生产，物质的生产资料成本占去了相当大的比例，而由于前说的劳动的“技术含量”不高，复杂程度低、劳动的工资报酬低，这都使产品中人力成本的比例不高。但是，在高新技术产业中，高的人力资本存量的职员能生产出超高价值的产品，并能同时获得高额的工资报酬与年功奖金甚至分红，这产品中的人力成本的比例就显著提高，同时为企业带来的收人也急速递增;②企业竞争与人才的争夺。企业的竞争发展到最后，归根结底就是人才的竞争，人力资本进人资本结构范畴，促进了经济的增长，而企业进一步的发展就反过来需要更多更优秀的人才与人力资本存量的储备。③社会财富重新分配的影响，传统的农业经济的主导地位逐渐被工业经济取代，拥有丰富的土地、劳动、财产资本等社会财富的物质资本所有者手中的财富也向工业资本家、企业家、知识与技能者的身上转移。新资本结构的变化导致了人们收人结构的变化，知识性劳动者有了筹码坐上了谈判桌，获得了公开与物质资本者博弈的席位与资本。
二、人力资本为主的新资本结构
1.新资本结构理论的拓展。
传统的资本结构主要是指企业各种物质资本的价值构成及其比例关系。有广义与狭义之分，通常所说的资本结构是从狭义的角度，也就是说企业各种长期资本价值的构成及其比例关系。而经济社会发展的必然导致了人力资本“挤占”物质资本构成比例越来越多，人力资本在博弈的过程中开始占据主动。新的资本结构理论内容的拓展必须是包含了人力资本的构成部分，从狭义角度看，企业的资本结构是指各种长期资本如股权资本、债权资本，另外还包括人力资本的价值构成及其比例关系.
2.人力资本主导的资本结构。
现代新商业经济形式的出现，物质资本不再是“短缺”，而是过于“丰富”，而持有物质资本的个人进行创业，没有优秀的管理团队、核心技术研发能力、人力资本存量质的提升，依靠简单的社会化生产是很难在市场经济竞争中立足的。于是，物质资本的过剩投资价值导致了人力资本的“稀缺”珍贵性。
人力资本所有者在与物质资本所有者博弈的过程中，因为“谁创造的财富或价值收益越多，谁受益多”的逻辑，而获得了越来越多的筹码，逐渐把物质资本在资本结构中“挤”出了主导地位，人力资本成为了企业资本结构的主导构成模式。人力资本从开始进人企业，到分享物力资本所有者小部分，进而到以知识、智慧、技能折价评估人股，成为企业最大的股东，这是经济社会进步发展的需要，也表明企业的发展未来“以人为本”的主导核心地位。
3.人力资本为唯一资本的资本结构。
在新商业市场经济时期，人力资本由牵引物质资本，到统治物质资本，再到“专制”物质资本的资本结构。“在新经济中以人力资本所有权与经营权的完全融合为基础重新构造传统的两权制度安排将成为必然趋势，’(肖曙光，2009)，笔者也同意导师“人合物离”模式在未来经济社会发展中出现的必然趋势，但是这种模式还将只是实务中少数特例存在，因为这需要人力资本存量高优质化，科学技术极其发达，而物质资本不仅要极端“过剩”外，或者说在未来新经济的市场竞争的环境中，物质资本出资的企业已无法生存。
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10年以来，中国企业社会责任报告的数量也大幅增加。经调查，2006年之前，企业社会责任报告在中国基本没有，2006年在中国100强的公司当中，国家电网和宝钢率先了社会责任报告和可持续发展报告。到了2012年，上市公司500强企业当中，报告的数量显著增加，达到274家，占了54.8%，其中221家公司是独立了报告，有53家公司将报告整合到财务年报当中。
虽然从数字上来看，似乎企业社会责任越来越受关注，但实际情况并不乐观，这不仅仅因为企业不负责任的行为相当程度地存在，也不仅仅因为出事企业履行社会责任的条件还不令人满意，而在过去10年中，对社会责任的理解都存在很多偏颇的认识。
近几年来，一些公司仍没有做出应有社会责任行为。食品安全和任意破坏环境的事情也屡次发生，一系列的问题值得各界深思。
二、公司社会责任立法现状与问题
第一，我国于 2005 年 10 月修订，自 2006 年 1 月起施行的新《公司法》在总则部分对公司价值定位以及承担社会责任有了初步的规定，使公司承担社会责任有了法律依据，与之前国际上通行的仅在公司法有关方面设立保护股东之外利益相关者条款不同，我国明确提出公司社会责任的一般条款。这是我国《公司法》对公司承担社会责任的一大进步，同时也告诉我们，我国立法者对公司应当扮演的社会角色也有着很高的期望，对公司价值定位采取兼顾社会利益的原则。但是，就公司社会责任的概念公司法并没有给出清晰的定义，也没有对社会责任的范围等内容给出明确界定，这就可能带来后续法律在具体实践中发生困难以及公司价值目标的模糊性，影响公司社会责任实现的效果。
第二，新修订的《公司法》规定了我国的公司法人人格否认制度，从而加强对公司债权人利益的保护。我国《公司法》第 20 条规定，“公司股东滥用公司法人的独立地位和股东的有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此规定是保护公司债权人办法的重大突破。我国《公司法》也就公司合并、增减资、分立、破产清算等程序中可能出现的债权人利益损害给出了明确的保护性规定，例如《公司法》第 174 条、第 176 条、第 178 条等。这些内容对保护公司债权人合法权益有着重大意义。同时也应发现，公司的主要债权人主要是银行，银行能否成为参与公司治理的主体，发挥更重要的监控等作用也值得我们研究。
第三，我国《公司法》第146条规定：“上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告”。该条文正式规定公司有披露信息的法定性，但是规定的披露信息的主体只限上市公司，而且披露信息内容为公司财务状况及经营状况，内容显然非常狭窄，无法让更多的人了解公司的具体情况。
三、完善公司社会责任的实现机制的对策
（一）明确公司社会责任价值目标及对象范围
新《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”公司需承担社会责任被写入法律中，从而使公司承担社会责任有了法律依据，这明显是一个大的进步。但该条文并没有对公司承担社会责任的主体、范围、程序等事项做出具体规定，只是在宏观上提到了“社会责任”，实践中不能很好地运用该条文，因此笔者建议，对该条出相应修改，从而要求公司不仅要追求经济利益，而且还要自觉承担起相应的社会责任。具体修改如下：保留《公司法》第5条第一款中内容，其次，在第5条第一款后新增一个法条，这个法条表述为：“公司在追求自身经济利益的同时，必须兼顾公司员工、债权人、消费者、周围环境受益人等相关利益者的权益”，从而使公司社会责任价值目标具有具体性、可操作性。
其次，明确公司社会责任的对象范围。《公司法》第五条笼统规定公司承担社会责任，那么如何从法律上界定公司社会责任的对象呢？以及它的范围如何规定？这对于公司自身和公司相关利益者来说都是很重要的。因为如果公司社会责任的对象不明确，不能很好地确定其范围，就有可能出现对公司的一些不法行为，如假借公司社会责任这个理由强行对公司收取费用或者乱摊派，都冠之以“公司需要承担社会责任”的借口，这样显然会影响公司的发展，打击投资者的积极性，甚至影响市场正常的经济秩序，对我国的公司发展肯定是不利的。因此笔者建议，可以依据我国“相关利益者理论”来明确公司社会责任对象范围。前文对于界定公司的价值目标一段，在公司法第五条后新增一个法条，我们可以在该新增法条后增加第二个条款，从而加以确定相关利益者范围，新增条款可表述为：“相关利益者是指公司员工、公司债权人、消费者、所在地居民、周围环境保护受益人等除了公司股东之外，与公司的生产经营活动存在利害关系的自然人或法人或其他组织等”。
（二）“公司人格否认”增加银行为新主体
《公司法》第 20 条规定了公司法人格否认制度，该制度对于公司滥用公司名义，大量侵占公司财产，甚至如“皮包公司”，可以突破公司股东的投资有限性，防止给公司债权人造成不必要的损失。但是公司法人格否认制度在具体实践中也存在问题，如，如何防止恶意股东之滥用法人资格及如何确定股东滥用封死法人资格，这就要需要有具体规定的细化，当然也离不了法官的聪明智慧灵活运用。公司法人格否认制度是对公司债权人的一种救济，但在实践中，债权人也很难寻求到自己的正当利益，因为公司的股东的财产如何界定在实践中也很麻烦。因此笔者建议对于公司债权人，可以先考虑债权人参与到公司治理中，积极的行使权利来保护自身的利益。在实践中，我国公司的大部分债权人是银行。但我国相关法律规定，商业银行在我国境内不得向金融机构及公司企业投资，也不得持有公司的股票，成为公司的股东。如果按此规定，商业银行不能参与到公司的治理当中，从而不能有效地监控公司，银行作为债权人就很容易受到债务人（公司）的损害，就不能很好地维护自身利益。因此，可以考虑废除禁止商业银行不能持有公司股票的规定，允许商业银行参与公司的治理结构当中，从而达到有效监控公司的目的及有效地保护银行自身利益。基于上述原因，笔者认为，我国对于银行参与公司治理中，虽然不能以股权进入公司治理结构中，但可以采取间接的方法，以凭债权监控公司的治理，银行可以派驻代表进入公司的监事会，通过银行派驻代表更好地监督公司的财务状况及公司的各种运行情况，这样不管在事前、事中、事后都可以采取相应的措施来干预和影响公司的策略，制约公司的不法或不合理行为。这样规定的好处很明显，首先，银行参与公司治理可以及时获取债务人（公司）经营状况的各种信息，从而更好对公司的各种决策进行有效、及时监督与制衡。当然更好的是允许商业银行可以持有公司的股权或更多的非金融机构投资者拥有股权来推动公司治理结构的良好构建，更好地反映公司社会责任的履行。
（三）完善公司信息披露制度
