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一、保险受益权的法律性质
对于保险受益权的权利性质，中国保险法律没有明文规定，学术界对此的理论探讨更是争议不断。大多数学者主张，在保险事故发生前受益人享有的受益权是期待权，在保险事故发生后，这种权利才转变为现实的财产权，①并且此项权利既可继承又可转让；②有的学者虽然承认受益权在保险事故发生前具有期待权的性质，但是认为保险事故发生后，受益权由于不能继承而属于身份权；③有的学者认为在保险事故发生前受益人享有的是一种期待的地位而不是期待权，保险事故发生后，受益人由于取得保险金给付请求权而使受益权具有既得财产权的性质。④可以看出，以上观点的共性是学者们均考虑到保险合同的射悻性而对受益权进行了阶段性的分析，分别对保险事故发生前后的受益权进行定性，只是他们对于受益权在不同阶段的性质有不同的认识。保险受益权不能简单的定性，依据学者们分阶段考察的思路，笔者认为，在保险事故发生前，受益权是受益人的期待权或者期待利益；在保险事故发生后，受益权是集财产权与非财产权于一体的混合权利。
人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。在实践中，由于人身保险合同存续期间某些情形发生变动，投保人或被保险人有可能希望变更他们所最初指定的保险受益人。基于意思自治原则，法律允许投保人或被保险人做这种变更，赋予他们对保险受益人的指定变更权。如果投保人或被保险人在指定受益人时没有明示放弃指定变更权，那么法律视为其保留变更权，投保人或被保险人可以不经过受益人的同意而任意变更受益人。在上述保留指定变更权的情况下，尽管被指定为保险受益人，但是该受益人的地位是不确定的，或者说是极其不安定的，只要投保人或被保险人行使了指定变更权，受益人的权利也就立即消亡了。⑤所以，在保险事故发生前，如果投保人或被保险人继续保留对受益人的指定变更权，受益人基于保险合同所享有的将仅仅是一种期待利益，这种利益可能随时消失，无法形成法律上的权利。当然，是否保留指定变更权是投保人或被保险人的自由，如果他们在指定受益人时声明放弃指定变更权，保险受益人的权利也就确定下来，未经受益人同意，投保人或被保险人不得单方面改变受益人。此时受益人的受益权即成为一种期待权，成为受法律保护的权利。
保险合同是射悻合同，保险人是否需要支付保险金完全取决于保险合同项下的保险事故是否发生，受益人只有在保险事故发生后，才真正享有受益权的实质内容——请求给付保险金等债权请求。⑥从理论上讲，保险金请求权是一种以金钱上的利益为标的的权利，具有财产价值，所以保险受益权具有财产权性质。这种财产权性质体现在：受益人享有的受益权是一种既得的、确定的权利，包括投保人和被保险人在内的任何人不得侵害、剥夺受益人的受益权，只要不存在法律规定的丧失受益权的情形，受益人即可在保险事故发生后领取保险金；如果此时受益人死亡，受益人的继承人可以继承这种权利。但是，保险受益权并非仅仅以保险金请求权等财产权内容为限，在保险合同履行过程中，受益人还享有一定的知情权，例如了解合同当事人、关系人基本情况的权利，了解查阅与保险事故性质、原因、损失程度等有关证明和资料的权利，这种知悉保险合同履行情况的权利使保险受益权具有非财产权的性质。
二、保险受益权的范围界定
(一)保险受益权的适用范围
保险受益权是存在于一切保险形态之中?还是仅存在于人身保险，或者死亡保险之中?从中国保险法律中找不到明确答案，理论界对此也尚无定论。有些学者认为保险受益权仅存在于人身保险中；⑦也有学者认为财产保险中也存在受益权。⑧笔者认为，保险受益权的适用范围取决于保险受益人，因为保险受益权是受益人所享有的权利，哪些险种之中存在受益人，哪些险种便是保险受益权的适用范围。
我们先来考察一下各国法律对受益人的规定：美国保险法将受益人界定为“在被保险人死亡时，由保险单拥有人指定的接受保险金给付的人”；⑨我国台湾保险法规定，受益人是指被保险人或要保人约定享有赔偿请求权之人；中国大陆《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。依据以上规定可以得出，美国保险法对受益人采取狭义理解，仅将受益人规定于死亡保险中；中国台湾保险法对受益人采取广义理解，认为受益人均存在于财产保险和人身保险中；中国大陆保险法则将受益人规定于人身保险中。
笔者认为，财产保险与一切人身保险中均应有在保险受益人。在被保险人与受益人不是同一人的情况下，受益人并非保险合同的当事人，他是投保人、被保险人所指定的、在保险事故发生时能够请求保险金给付以及其他权利的权利人。依据民法原理，笔者可以这样理解：受益人是保险合同的第三人，在保险金请求权方面，保险合同是为第三人(受益人)利益而订立的合同。在财产保险中，投保人、被保险人以自己的财产设立保险，保险事故发生后，他们既可以领取保险合同上的利益——保险金请求权；也可以约定由第三人(受益人)领取此利益，对于这种不损害国家、社会、他人利益的私权处分行为，法律不应该干预，并且我们不能排除被保险人不幸在保险事故中同保险财产一起丧身的情况。
⑩依此原理，在健康保险、意外伤害保险等不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险中，同样可以存在受益人，只要被保险人意图通过保险合同在自己身体健康遭受损失时给予受益人一份保障。
(二)保险受益权的权利范围
学界普遍认为，保险受益权是指保险金的请求
权。不同法系对此问题的观点不同，大陆法系认为。除保险合同另有约定外，受益权以保险金的请求权为限，而保费返还请求权、保单现金价值返还请求权、利益分配请求权等，原则上应属投保人所有，受益人不能取得。而英美法系认为受益权包括保险金请求权、保费返还请求权、保单质押权等保险合同上的一切权利。⑾
不容置疑，保险金请求权是保险受益权的主要内容，是受益人利益的根本保障。保险事故发生，保险人应当依照保险法的规定或保险合同的约定，向受益人履行给付保险金的义务。保险人收到受益人的给付请求后，应当及时作出核定，如果保险人未及时履行赔偿或给付保险金的义务，除支付保险金外，还应当赔偿受益人因此而受到的损失。但是，在享有保险金请求权这一财产权外，受益人还应享有一定的知情权以保障保险金请求权的实现，如受益人应享有知道自己成为受益人的权利、知道自己丧失受益权的权利；了解保险合同当事人及其他关系人基本情况的权利；知道保险事故性质、发生原因、时间、地点等基本情况的权利等。
对于受益人而言，保险合同是为第三人利益而订立的合同，受益人不需要履行缴纳保险费的义务就可取得受益权，但是受益人并非不承担任何法律义务。为协助和促使各方当事人履行保险合同，受益人在行使受益权时，也必须履行一些法定的附随义务。如保险事故发生时的通知义务，受益人知道保险事故发生后，有义务及时通知保险人，以防止损失的进一步扩大；再如，保险事故发生时的证明义务，保险事故发生后，受益人请求保险人给付保险金时，有义务提供他所能提供的与确认保险事故的性质、原因等有关的证明和资料，以便于保险人理赔。
三、保险受益权的变动分析
作为一种权利，保险受益权也存在由于某种事实而导致权利产生、变更和消灭的各种运动状态。保险受益人基于其受益人的身份而享有受益权，故受益权变动问题就是受益人身份的变动问题。
(一)保险受益权的产生
理论界认为，受益人可以由指定、推定和法定而产生。中国《保险法》规定：“人身保险的受益人由被保险人或投保人指定”，这是受益人的指定产生方式。指定受益人属于投保人或被保险人的单方民事法律行为，行使指定权的主体在指定时只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在这种受益人产生的方式中，为了保护被保险人的利益，投保人指定受益人时须经被保险人同意。⑿中国台湾《保险法》规定，受益人有疑义时，推定要保人为自己利益而订立，⒀这是受益人的推定产生方式，中国保险法律没有确认受益人的推定产生方式。
目前理论争议较大的是受益人的法定产生，有些学者依据中国《保险法》第64条认为被保险人的法定继承人为其法定受益人。⒁但是笔者认为，此条并不是关于法定受益人的规定，原因有二：(1)法定产生是指不需要当事人的约定而由法律直接规定而产生，第64条在语言上并没有明确认定被保险人的继承人就是其法定受益人。(2)依据法理，笔者对第64条作如下理解：如果被保险人死亡，并且无法确定保险合同的受益人时，保险金应当作为被保险人的遗产由其继承人继承，那么保险金应当按照继承法的有关规定分配。被保险人的继承人受领保险金后，应当在受领限度内偿还被保险人生前的债务，但是，保险合同的受益人在受领保险金后却没有此项义务。如果把被保险人的继承人当然的认定为受益人，将会引起遗产分配时的纠纷，所以不能把两者简单的等同起来。鉴于现实中确实存在无法确定受益人的情况，笔者建议在保险法中增加关于法定继承人的规定。
(二)保险受益权的变更
受益权的变更是指享有受益权的主体发生变更。在保险合同存续期间，投保人或被保险人可能会由于某种原因而意欲改变当初所指定的受益人，法律允许这种变更，但是这种变更仅限于投保人或被保险人保留变更权的情形。如果投保人或者被保险人在指定受益人时已经以明示方式放弃此变更权，那么，此时受益人已经成为不可撤销受益人，其权益受法律保护，未经受益人同意，投保人或被保险人不能变更受益权的主体。
学界普遍认为变更受益权的权利主体为投保人和被保险人，中国《保险法》也规定，“被保险人或者投保人可以变更受益人，投保人变更受益人时须经被保险人同意”。依照法律规定，笔者认为被保险人才是变更受益人的决定权人，变更受益权的权利主体应限于被保险人。
根据中国现行法律，被保险人或投保人变更受益人时应书面通知保险人，保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。诚然，为保证合同履行，保险人有权利了解保险合同受益人的变动情况，但是在实践中，如果保险人在接到变更通知后未在保险单上做批注，投保人或被保险人的变更行为还有效。为消除保险业务操作中的混乱，笔者建议删除“保险人应为批注”之规定。
(三)保险受益权的消灭
投保人、被保险人以及受益人自身的原因都有可能导致保险受益权消灭，具体而言，以下5种情形可导致受益权消灭。
1．受益人放弃受益权。受益人因法定或指定权人的指定而取得受益权，对于受益人而言，其权利的取得为当然取得，指定权人无须征得受益人的同意，只须履行通知义务即可。既然是一种权利，受益人就有放弃的自由，受益权于受益人放弃时消灭。受益人可以在保险事故发生后采取明示方式放弃受益权，即受益人以书面形式向保险人明确表示放弃受益权。也有学者认为，受益人也可以在法律规定的期间内以不领取保险金的不作为而形成受益权的默示放弃。⒂
2．受益人在保险事故发生前死亡。前已论述，在保险事故发生前，受益人所享有的仅仅是一种期待利益或者期待权，这种利益或者权利是由特定身份的主体所享有，不能成为被继承的客体。所以，保险事故未发生时受益人死亡，其受益权随之消灭。
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当前，现实生活中的典当业与典当人之间发生的典当关系，一般具有如下特点：
1、大都是以典当物为抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息较高，并收取典当物的保管费；3、承典人不得使用典当物和获得孽息；4、典当期限内承典人不得以任何形式处分典当物；5、典当期限较短；6、典当物价值一般大大低于实价，称之为典价，典当人借款不得超过典价；7、动产一般交承典人保管，不动产一般不交承典人，而以产权证照留置于承典人处以示担保；8、均有过期不赎视为绝卖的约定。
从以上特点可以看出，这种典当关系与民间的典卖不同，不是同益物权，而是一种特殊的担保物权，它具备担保物权一些特征：1、它是从物权、随借贷之债存在而存在，随其消灭而消灭；2、它是一种他物权即在典当人或第三人财产上设定；3、承典人有权排除他人对典当物的干涉，享有追及权、特定的处分权、优先受偿权等。说它是一种特殊的担保物权，其特殊性就在于典当合同都有一个共同条款，即到期不赎，视为绝卖。这一特征却是与一般担保物权有着明显差异的。处分担保物偿还债务时，其价额不足债务额的要补足，超过部分要返还债务人。而典当关系中的绝卖条款却是规定到期不赎，典当物即为承典人所有，而不论其价值是否超过债务额。典当物作价一般低于实价，一旦绝卖，承典人就可以获得大大超过其债权数额的补偿。
在实际生活中，典当一般可分为动产的典当和不动产的典当。动产典当一般要交付典当物，也就是说要将典当物的占有权转移给承典人，由承典人保管，这基本相当于担保物权中的债权。不动产典当一般不转移典当物的占有，仅提供该不动产的产权证照做为担保，这相当于担保物权中的抵押权。
二、典当与典权的区别
典当是指设定动产质权，即指出典人将其所有的合法物品交付特定的承典机构以获取典当金，于约定的期限内返还典当金及利息而赎回典当物的行为。在典当关系中，主体分别为出典人和承典人。出典人为个人或某个社会组织，承典人则只能是专事典当业的特定机构。典当以出典人向承典人交付典当物为成立要件。典当双方按照法律的规定，约定典价、期限及赎回办法，并按照约定各自享有权利和承担义务，是一种平等主体之间的民事法律关系。
典当合同作为一种独立的经济合同，与典权关系颇为密切。典权是支付典价占有他人不动产而使用收益的限制物权。其中，支付典价的一方为典权人或承典人，另一方为出典人，不动产为典物。现在所称典当，与旧日的典权，已有了质的区分，不再是同义语。首先，从权利性质上看，传统民法一般认为，典权属用益物权，即典权人支付典价，占有出典人的不动产而加以使有和收益的权利。据此定义，典权要素有三：1、支付典价；2、占有不动产；3、使用和收益。这是典权的基本法律特征，典当的特征有些是与典权相似的，如支付典价，占有财物。但两者的标的物类型完全不同，典权标的物限于不动产，即土地、房产等，而典当的出质物只能是动产。在对标的物的占有方式和占有目的上，两者也大相径庭。典权之占有，是为了加以使用和收益，如耕作土地以获得收成，占有房屋供其居住或通过出租获取租金。而现今的典当机构对典当物并无使用和收益的权利，其占有权仅能作为付出典价后获得返还的担保，因此，在物权性质上，两者均属限制性物权，但典权属于用益物权，典当属质押担保，应属担保物权的范畴。对划分用益物权与担保物权的标准多有争议，笔者认为，应在于标的物的用途。凡以物的使用价值为标的为用益物权，相反，以物的交换价值为标的，而确保债权实现的，则为担保物权。此外，典权者，除典价外，并无利息，而典当关系中的承典人在收回典当金的同时，还有权获得利息。由此亦可见二者的区别。尽管典权之内容也可认为具有某种担保的因素，但究其实质，毕竟只能将它归于用益物权一类，与典当所属的担保物权应为不同性质的权利。
其次，从主体上看，在典权关系中，对承典人的资格没有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典当关系中的承典人一般只能是特定的社会组织即典当机构。
再次，在权利内容上，典权关系中的承典人，对占有物除自己使用外，还有权将其出租、转典或抵押，典当机构则仅负有妥善保管承典物的义务，无权将典物加以使用、出租或向第三人设定债务担保。至于标的物损坏或灭失的后果，在典权关系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典权与出典人的回赎权便同归于消灭或部分丧失，而在典当关系中，承典人对出典人的回赎请求无权拒绝，应按成立典当时对标的物的估价向出典人赔偿损失。
另外，标的物的回赎期限长短不同。典权制度中对典物的回赎期限较长，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“典契未载明期限，经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。”典当期限即借款期限则较短，一般是几个月不等，逾期不能偿还借款本息的，出质物则为死当。
三、典当法律关系的性质
我国担保法对作为担保方式之一的质押，列为专章作出规定，而典当与质押的特征几乎一致，两者均起到对债务的担保作用，都以交付动产标的物为其行为特征，均为实践性法律行为。在英语里Pledge一词，既可用于典当之义，也可用于质押之义，并且事实上，在普通法里，典当与质押并无严格的区分。《牛津法律大辞典》对典当定义为：“将个人财产交付给他人，以作为某项债务的担保。”而对质押定义为：“由一个人向另一个人移转某项财产的占有权，并由后者掌握该项财产，以作为前者履行某项支付金钱或履约责任的担保”。从定义上几乎没有区别。质押辞条下还进一步说明：“最常见的质押是当事人与当铺老板所进行的交易。”担保法第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖，变卖该动产的价款优先受偿。”据此可以看出，典当实际上属一种质押担保性质的借款，是一种担保物权，依附借贷法律关系而存在。在典当活动中，设定动产质权的一方为押当人，另一方即取得动产占有权并借款于押当人的是质权人或债权人，一般是典当行，移交的动产为当品；在质押担保中，“债务人或者第三人为出质人、债权人为质权人，移交的动产为质物”。从典当作为质押借款这一债权债务关系来说，押当人即出质人亦可称为债务人，另一方质权人也就是债权人，当品即是质押物。因而，典当与质押实为同一类法律关系，应当根据担保法有关质押的法律规范来对典当关系进行调整。
我国民法通则没有物权篇，那么担保物权的实现依据何种法律规定呢？民法通则的债权篇内规定了抵押权，笔者认为，抵押权的规定作为处理典当纠纷的法律根据是合适的。前面已论及，典当实际上属一种质押担保性质的借款，而典当合同实际上就是一种抵押借款合同，当然适用抵押的法律规定。但是，典当合同中的绝卖条款却没有法律规定可循，而且由于该条款导致的超过债权数额的补偿违背了民法的公平原则和我国法律的社会主义性质，是一种不正当收入，不应当得到法律保护，而只能依民法通则关于抵押的规定按债权的实际数额受偿。由于我国民法通则规定的精神一般是否定债务法偿期届满，抵押物的所有权移转于抵押权人的约定的，实际上就是否定了典当这种抵押借款的特殊性，而不存在绝卖就不存在典当；因此，处理典当纠纷时，只能作为抵押借款来处理，适用的法律只能是与抵押借款有关的法律规定，即我国的担保法，据此可以定义，典当应属与担保法规定的抵押、质押和留置并列的一种担保物权。
四、对典当关系的法律调整
对典当业某些方面的管理尽管已有个别行政规章作了规定，也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而无对典当业的规范具有指导意义的解释。为了保障典当业的健康发展，使其为经济的发展和繁荣发挥它特有的融通作用，并通过规范来尽量减少或杜绝这一行业所极易产生的弊端（如变相高利贷或成为销赃的场所），基于我们在上面所分析的典当法律关系的特征、性质的结论，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中（如民法通则、担保法）来对典当关系进行法律调整，其应当包含对典当业进行管理的行政性规范，调整出典人与承典人的权利义务关系的民事法律规范以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。
我国目前的典当业实际上从事的是一种特殊的融资活动，即一种质押借款活动，属金融业务范畴，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督，其机构的设立应经人民银行批准。其他任何部门、任何单位均无权批准成立典当商行，未经人民银行批准成立的一律视为非法机构。同时，典当业从事的活动又决定了它属于一种特殊行业，依照我国有关法律规定，其开业和日常经营必须接受公安机关的监管，对此，法律均应作出明确规定。对于典当中有关典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，也不能完全交由当事人合意。立法上应有一些原则性和限制性的规定。如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等，都应通过立法进行规范，以防止出现变相高利贷，也可使对于典当机构获利的合法性的评价有一个界定的依据。至于典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任等问题，也应通过立法来明确规范。
典当是典当关系的双方当事人通过典当特定物品取得（支付）典当金并定期回赎的民事法律行为，典当须达成合意。典当机构与出典人就典当物的估价、典当金数额、利息、典当期限等内容的合意，通常以当票为载体得到证明。作为双方确定典当关系以及出典人赎回典当物的书面凭证，当票至少应包括这样一些内容：出典人和承典人；典当物的名称（品牌、型号）；典当物的数量和状况；典当物的估价；典当金的数额及利息或利率；典当期限等。典当当事人进行典当活动，必须遵守有关法律，出典人对出典物的权利瑕疵应当承担法律责任。承典人在必要时，也应对典当物品的合法性进行查询或要求出典人出示证明，对于承典的物品，承典人有义务进行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毁损或灭失，应由承典人承担赔偿责任。对此担保法中已有明确的规定。由于我国目前典当业刚刚兴起和恢复，虽在经营机制操作规程和管理办法等方面尚待法律法规的补充完善，但在审理典当纠纷案件时，也并非无法可依。民法通则关于债、借款及担保的法律规定，经济合同法中关于借款的法律规定，担保法尤其是第四章质押部分都是审理该类案件的重要法律依据。
在典当合同中，质权人对质押物享有逾期处分权，当押当人不能按期偿还借款本息时，质权人可依法将质押物折价、拍卖或变卖，并在所得价款中优先受偿，根据担保法第七十一条第三款规定：“质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”由此可见质押物不足以清偿全部借款本息时，债务人仍应就其不足部分负担偿还义务。
五、完善典当法律规定的立法建议及处理典当纠纷的原则
综上所述，典当作为质押借款所具有的法律特征，证明典当实际上是一种质押担保性质的借款，据此，建议立法将典当确立为与抵押、质押和留置这几种法定担保方式并列的又一种法定担保方式。
绝卖是旧社会典当业的典型特征，具有高利贷剥削性质，我国法律对典当合同中的绝卖条款是否禁止无明确规定，但该条款违背了我国民法的公平原则和我国法律的社会主义性质，属于一种不正当收入，因此，建议立法禁止典当合同含有绝卖条款，若有违背，应依法确认其为无效条款，不受法律保护。
鉴于典当业的特殊性，对于典当机构的违法经营活动应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物或窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。
典当业在解放后长时间被禁止，是由于它具有明显的高利贷剥削的性质，这种性质集中表现在高息和绝卖两方面。现时出现的典当业，不应是历史的简单重复，不应当也不允许保留高利贷剥削的性质。因此，在处理典当纠纷时，要慎重而又稳妥。一方面要保护典当业的合法利益，支持其发挥新的融资渠道的作用，以利拾遗补缺，另一方面，要限制典当业的不正当收入，切实保护典当人不受高利贷剥削和合法利益不受损害。笔者认为，审判实践中应当把握以下几个原则：
1、及时处理。此类纠纷，事实一般比较清楚，审理较为简单明了，拖长审理时间对双方都会引起不必要的损失。
2、合理确定利率。目前典当业的利率不等，一般较高，应参照最高法院关于确定民间借贷利率的原则规定掌握和处理。
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对上文案例进行简要分析可知，网络时代背景下政府、企业以及社会公众对公共关系的维护重视程度都非常高。解决社会矛盾、保持法律公信度是政府开展司法公正的重要手段，所以在这种社会矛盾中，公共关系仅依靠道德关系已无法完成既定的法律规范目标。由此可见，要想提高公共关系与法律的融合程度仍需做以下几方面改革：
（一）统一约束机制
公共关系与法律的约束内容相当，在调节公众与社会相互作用的同时，具有社会性质特征的管理因素在法律关系上并不存在具体的冲突和矛盾，所以从合作整合上看，公共关系与法律都具有双重属性，人与人之间的调整关系需要具有很高的内力作用和价值。在约束作用下，行政手段在公共关系中必须采取合适的方法，因为只有这样才能有效解决公共关系与法律之间的矛盾。我国政治经济体制在法制建设方面具有很强的主导能力，公民对法律的认识和理解可以促进公共关系格局的变化和发展。利用新媒体技术参与到法律宣传工作中，可以为公众建立一个良好的法律沟通平台，满足社会的发展需求，为社会公共关系提供一个稳定的、具有实效功能的约束机制。
（二）调整公共关系的研究意义
强化公共管理作用与法律关系的合作能力不仅能够体现出国家发展的价值取向，还能有助于明确管理目标。从社会发展角度上看，传媒建设延伸的范围非常广泛，无论是在法律体系建设上，还是构建社会管理制度上，公共关系都可以体现社会体制的发展趋势。众所周知，公共关系与法律在构建体系上存在一定的共通性，所以相对于其他管理内容，司法部门与政府管理部门在司法管理上都能体现出对社会关系的控制能力。
（三）优化法制环境
执法部门与政府管理部门对社会公共环境的影响大体相同，所以将公共关系应用到法律体系中可以增加法律的执法力度，提高司法环境与社会环境的和谐关系。从理论科学上看，司法部门需要应用规范的执法队伍建设，使其在调整公共关系上承担一部分调和经验。在法制环境下，公共关系的自由创建能力非常强，无论是企业组织还是个人，公共执法能力都可改变并优化公民的生存环境。政治经济环境内容是公共关系主体，所以社会公民需要参与到民生热点话题、国家体制发展的讨论中，利用自身话语权，引导社会主义发展方向。
（四）采用新媒介技术
英特尔公司在新媒介技术上的应用价值非常高，在互联网无序环境的影响和作用下，信息的传播容量会大幅度增加，公民在享有一定编辑权力的同时，还形成了关系主导能力。在社会关系中，公民可以将自由创建的作品展现在个性化平台中，让自己成为公共关系的传播者和发起者。同时新媒介技术引入法律体系，也可以提高法律体系的结构稳定性。在公共关系与法律的融合发展中，民主、公正、法制社会主义构建意义也会明显增强。政府部门、组织以及和谐部门应利用新媒介技术丰富公共关系运行发展模式，在掌握其结构特征的情况下，提高网络时代环境中公共关系与法律体系的默契程度。
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（一）学界关于税收法律关系性质的主要观点
关于税收法律关系的性质，历史上曾长期存在“权力关系说”和“债务关系说”以及折中的二元论观点之争。
税收法律关系性质的争论最早源自德国。权力关系说以德国的OttoMayer为代表的传统性学说。该学说把税收法律关系作为国民对国家的课税权的服从关系来理解。是依靠财政权力而产生的关系，国家或地区公共团体享有优越于人民的权力，而人民则必须服从这种权力。因此，从性质上看，税收法律关系是一种典型的权力关系，“在税法领域中是以法律——课税处分——滞纳处分——税罚则这样一形式来行使课税权的。因此德国行政法学者视课税权的行使同警察领域中的警察权的行使形式如出一辙。按这样的观点看，税的法律关系是以课税处分为中心而构成的权力服从关系。因此税法具有同行政法其他领域相同的性质。故将税法作为特别行政法的一个部门是可能的。这样就不存在税法作为独立法学部门法的逻辑上的必然性。”
债务关系说以德国法学家AlbertHensel为代表，以1919年的税法通则制定为契机所提倡出来的学说。该学说提倡把税的法律关系作为由国家向纳税者要求履行税的债务的关系。即在法律面前，把国家和纳税者的关系定性为债权者和债务者互相对立的公法上的债务关系。AlbertHensel在1924年出版的《税法》中明确主张税收法律关系在性质上属于一种公法的债权债务关系，认为税收债务的成立不以行政权的介入为必要条件。债务关系说在1926年3月于德国的Munister召开的德国法学者协会上同权力关系说的争论中才得以明确的。国家和纳税人之间的关系乃是法律上的债权人和债务人之间的对应关系，税收法律关系乃是一种公法上的债务关系。
在理念上，权力关系说和债务关系说的区别十分明显。权力关系说强调国家或地方公共团体在法律关系中对人民的优越地位，而债务关系说则强调二者之间地位的对等；权力关系说强调税收中的命令服从，不注重纳税人的权利救济，而债务关系说则强调税收构成要件的法定和依法征税，重视纳税人的权利保护；权力关系说以行政权力为中心构筑税法的体系，维护权力的优越地位成为其论证的基点，而债务关系说的意义恰恰就在于提供一种钳制行政权力的机制，使现代税法的目的发生根本转变；权力关系说不重视税收实体法和税收程序法的区分，习惯于从税收程序法的角度看待税收实体法，而债务关系说则特别强调税收实体法区别于税收程序法的独特意义，主张程序法对实体法的从属地位。
在制度上，权力关系说和债务关系说的区别主要在于，前者主张税收债务必须根据税务机关的行政行为方可成立。如果不经过税收核定程序，即便纳税人的行为已经满足课税要件，也不发生纳税义务。因此，税务机关的行政行为对税收法律关系具有创设性意义。而后者则认为，税收之债的发生与行政权力毫不相干。当税法规定的构成要件实现时，税收债务即自动成立，税收机关的行政行为只不过是对税收债务的具体确认，其在法律上不具有创设性意义。
随着税收法定主义的确立，税收法律关系中权力的要素逐渐退居幕后。摆正纳税人与税务机关法律地位平等的关系，树立权利与义务相统一的新观念，正日益成为共识。如，日本学者北野弘久主张彻底的债务关系说，他认为“我们是以法实践论为标准来考察税法学原理的，如采用二元论的主张只会使我们整个理论背离研究的主旨。因为二元论无法解答这样的问题：租税法律关系应以什么为中心？租税法律关系建立的基础是什么？研究租税法律关系的中心，从而将租税法律关系的性质归结为公法上的债权债务关系，是笔者认为的比较妥当的研究方法。其理由是因为这种观点在与传统行政法诀别的税法学中，已将租税法律关系的性质归结为公法上的债权债务关系。至少从实践论的角度出发，也要求用债务关系说统一地把握对租税法律关系性质的认识。”
我国台湾学者康炎村在整个税法领域坚持债务关系说，他认为实体性质的租税关系是一种公法上的债务关系，只要符合实体税法所规定的抽象要件，租税债务即自行成立，不需要税务机关行政行为的介入。“纵使国家或地方自治团体对于具备租税要件者，运用其固有之行政作用，以求实体的租税债权之实现，而为征收之下命，亦仅具有行政处分之形式而已，本质上仍是行使其实体的租税债权之请求权，与私人之行使其债权之请求权，固无实质上之差异。仅国家或地方自治团体所行使者，为公法上之债权，应依据公法上有关税法之规定；而私人或私法人所行使者，以私法上之债权，应根据私法上有关契约之订定，稍有差异而已。至其均属本诸以成立之债务关系而为行使，并无不同。故就租税之课征手续观之，租税法律关系虽有‘权力关系’之形式，唯就纳税人对国家之租税债务内容观之，则有‘债务关系’之实质。”
日本学者金子宏被认为是税收法律关系二元论的代表，主张将税收实体法和税收程序法分别按其性质归入债权债务关系和权力服从关系，既不赞成单一的债权债务关系说也不赞成单一的权力服从关系说。“当用法技术观点来看实定税法时，即可发现很难把税的法律关系一元性的归为权力关系和债务关系，因在税的法律关系中包括各种法律关系。即不得不承认有些关系是债务关系；有些关系是权力关系。比如，更正、决定和滞纳处分等的关系从法技术上来看显然是权力关系的结构。因此，将税法律关系一元性地给以定性的观点是不适当的。而把税的关系作为性质不同的诸法律关系的群体来理解，可以说是对税法律关系的正确认识。”
我国台湾学者陈秀清在其《税收总论》中将税收法律关系分为债权债务关系和程序义务关系是典型的二元论观点。张劲松在其《租税法概论》中也主张实体性质的税法关系是一种租税债务关系，而程序性质的租税行政，则是一种公法上的权力关系。由于分析的视角和方法的不同，学者所得出的结论各不相同。（二）我国税收法律关系性质分析
根据税法理论和我国的实际国情，笔者认为我国税收法律关系的性质为：公法债权债务关系，具体原因分析如下：
1．税收法律关系具有公法性质。税收征纳是国家凭借所掌握的政治权力，取得社会物质财富的一部分，再根据实现国家职能的公共需要将这部分财富进行分配使用。国家征收税务的权力是从其国家中派生出来的。国家设定征税权的目的，是使其得以借此强制纳税人履行纳税义务。以公法标准衡量，税收法律关系当然具有公法性质。
2．税收征纳法律关系是主体间的债权债务关系。债是特定当事人之间，得请求特定行为的财产性民事法律关系。债的要素是构成债具体关系的具体成分，它包括：债的主体、债的内容、债的客体三要素。税务征收过程中产生的征收法律关系是特定主体之间产生的特定财产关系，这种权利义务关系是基于法律的规定而产生，在这一法律关系中国家是享有征收权利的债权人，纳税人是负有缴纳义务的债务人，他们共同构成了税收之债的主体。在这一法律关系中债的内容是债权人的权利和债务人的义务。债的客体是债务人的给付。债是法学领域中历史悠久的一个概念。以税收债权债务关系为中心构建税法体系，首先可以理顺税法内部的复杂关系，将各种法律关系建立在税收债权债务关系基础上，不必再套用行政法的定式来模拟税法体系。其次，税收债权债务关系可以帮助税法建立与私法交流的平台。以债法的通用思维结合税法的公法特性，解决二者交集所遇到的各种问题，是最为简易可行的思路。债务关系说导入税收债务观念，赋予了税法学以全新的视角，为税法学理论体系的突破带来了希望。在税法中导入“税收债务”的概念，可以直接借用债法的规范结构，更恰当地处理纳税义务关系，提供税法学上的说理工具，也为现代税法规范结构的构建提供了新思路。正如日本学者金子宏教授所指出：“债务关系说为迄今的法律学上所一向忽视的‘公法上的债务’这一领域带来了光明，构成其中心的税收债务，是对课税要素进行研究和体系变为可能。”传统民法理论认为，债是特定当事人之间以请求为特定行为的法律关系。优帝在《法学阶梯》中称：“债是依国法使他人为一定给付的法锁。”传统民法认为债具有以下三方面的性质：一是债权是财产权。债权是在交换或分配各种利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价的财产的利益为主要内容。其权利内容属财产权。二是债权是请求权。债是特定人之间的法律关系，债权的实现无不需要债务人的协助，故债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。因而就权利的作用而言，债权属请求权。三是债权是对人权。债权人对其债权，原则上只能请求债务人履行，不能直接请求第三人履行。根据税收法定主义的精神，当某一法律事实符合税法所规定的纳税的构成要件时，该法律事实中的特定当事人就依法负有纳税义务，同时，作为税收权利人的国家或地方政府相应享有请求该纳税人纳税的权利。此种权利与义务与私法之债的某些基本属性相一致，具有财产性质，是特定当事人之间转移财产的一种关系，因而与私法之债类似。因此，税法学者多借用私法上的债务观念，将“纳税义务”理解为“税收债务”，并认为税收实体法所规范的纳税义务关系性质上为债权债务关系，为“公法上的债务关系”的一种。
（三）税收债权关系理论的意义
税收法律关系为公法债权债务关系可以使我们更科学地认识国家税收的性质，正如金子宏所说“债务关系说照亮了迄今为止的法律学上一直被忽视的‘公法上的债务’这一法律领域；是运用课税要件的观念就可对公法上的债务——税债务（Steuerschuld）进行理论上的研究和体系化成为可能。因此债务关系说对税法的概念给予了全新的界定和独立的体系。即，当税法作为权力关系来提倡时，则税法不是独立的法学学科而是特别行政法的一种罢了。只有把税债务观念作为税法的中心，税法才能成为有别于行政法的独立法学科。”
北野弘久认为：立足于债务关系说的理论来构造具体的实践问题（租税立法、适用和解释税法的方式），对维护纳税者的人权具有重要的意义。因此，在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中，是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质，是目前最具有现实意义的问题。税收债务关系说可以解决税法区别于其他法律部门的特性，可以为税法学创造独立的学术空间，可以为税法研究提供观察问题的独特视角，可以帮助税法从保障国家权力运作向维护纳税人权利的全面转型。
将税收法律关系理解为公法上的债权债务关系，体现了一种价值观念的转换，即从国家利益本位转向重视私权的保护，将人身利益(人权)置于突出地位。摒弃税收法律关系是单务法律关系的观念，不再将国家置于高不可攀的神坛上，而是将其放在与尘世中的私权主体相对平等的位置上，成为税收债权债务关系中地位相对平等的一方当事人。同时，在税收法律关系中处于弱势的纳税人，也被法律赋予了更多的权利，使其能更好地保护自身的利益。所有这一切，都体现了法律的发展“以人为本”的趋势。这样做，一方面使纳税人的权利得到了更有效的保护，另一方面，也有效地规范了征税行为，有利于提高我国的法治水平，建立和谐的征税关系。
因此税收征纳的公法债权债务关系有利于制约国家权力的滥用，保障纳税人权益，它是我国《税收征管法》相关条款存在的理论依据，也是研究税收法律其他问题的前提。
参考文献：
[1]刘剑文,熊伟.税法基础理论[M].北京：北京大学出版社，2004.
[2]金子宏.日本税法[M].北京:法律出版社，2004.
篇5
票据的丧失在票据实务中经常发生，由于票据具有流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。但是同时，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救济效果，我国法律规定的票据丧失的救济措施相对来说还是比较多的，如《票据法》中规定有挂失止付制度、公示催告制度、提讼制度。《民事诉讼法》中也有专门公示催告程序的规定等。这应该是我国票据立法前瞻性的一个表现，但措施的操作性差，这是其中的不足。笔者就曾遇到有人到银行止付汇票，但由于单位签发的均为非现金汇票，全国各地都可兑付，如何挂失？到哪个法院去申请公示催告和提讼，在现在电子记账的时代，也许在采取这些措施之前，汇票就被人套现了，同时，法律对此类汇票也做了禁止挂失的规定，因此，银行对此类业务一般是不予受理。随着我国改革开放的加深，特别是WTO加入，贸易大量增加将使非现金结算成为主要方式，流通票据丧失后如何补救成为一个亟待解决的问题，本文下面以银行汇票为例来分析票据丧失后的我国法律保障存在的问题。
一、现行法律对票据丧失后权利救济的规定
1、挂失止付制度
挂失止付是我国传统的做法，自民国以来就有，一直保留至今，1929年票据法第15条规定：“票据丧失时，执票人应即为止付之通知。”我国现行《票据法》第15条第1款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”
挂失止付，是指失票人向付款人告知票据丧失的情形，指示付款人对已经丧失的票据停止止付。现行的挂失止付制度具有以下特点：（1）发出挂失止付的主体只能是真正票据权利人，即只限于那些能够依靠背书的连续性证明其权利的存在，并且是以合法手段取得票据的人。（2）必须是权利人已经丧失票据，而且丧失的票据是可以挂失止付的票据。中国人民银行1997年9月19日颁布的《支付结算办法》第48条规定：“已承兑的商业汇票、支票，填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或付款人挂失止付。未填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及未填明‘现金’字样的银行本票丧失，不得挂失止付。”（3）失票人应当在通知挂失止付后3日内向人民法院申请公示催告或者向人民法院提讼。《票据法》第15条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提讼。”这说明挂失止付只是一种临时性的措施，付款人在得到挂失通知之后并没有对通知事实进行审查的义务，只不过为了防止失票人到法院采取措施之前发生票款被他人冒领的危险，付款人协助采取的救济方法，权利人要想确定其对票据权利的拥有，必须有人民法院依公示催告程序予以除权判决或通过诉讼解决。
挂失止付中，付款人或者付款人的责任有一个时间限制，《支付结算办法》第51条规定：“付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前，已经向持票人付款的，不再承担责任。但是，付款人或者付款人以恶意或者重大过失付款的除外。”这说明付款人或者付款人收到挂失止付通知书时，只有查明确未付款，应立即暂停支付。假如票款在挂失止付之前已被恶意持票人冒领，付款人或其人在已尽到了形式审查义务的前提下就不再承担责任，失票人只能自己承担向不当得利人或侵权人请求返还利益或赔偿损失的责任。而且付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任。
2、公示催告制度
公示催告是指具有管辖权的法院根据当事人的申请，以公示催告的方式催告不明的利害关系人,在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）判决，从而使票据权利与票据相分离的一种制度。
我国《民事诉讼法》第18章专门规定了公示催告程序，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中作了更细致的规定。在此不一一赘述。
3、提讼制度
我国《票据法》第15条第3款规定，失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院提讼。提讼是我国《票据法》规定的失票人对丧失票据予以补救的另一方法。但仅有《票据法》第15条的规定，而对于提讼的条件、程序、判决等具体内容我国尚没有法律规定，这在实践中是无法操作的。这有待于我国的有关部门在借鉴国外的相关立法经验的基础上，尽快制定出这方面的实施细则或司法解释。
二、实践中票据丧失后法律保障应用的分析
1、我国汇票结算方式的沿革
八十年代到九十年代初的时候，我国大部分银行还是手工签发汇票，银行接到汇款人提交的汇票委托书，审查无误后，办理转帐或收点现金。签发行和兑付行通过“联行往来”“汇出汇款”科目结算。当时的联行往来一般通过邮寄的方式，银行有专门的联行信封，但这种方式比较慢，而且也怕邮寄途中丢失。因此汇票上一般填写兑付行的行名和行号。主要规定有：
﹙1）签发跨系统转帐汇票，兑付行名称和跨系兑付行名称可以不填，但必须填明兑付地名称。
（2）签发限额（当时规定为20万元，含20万元）以上的银行汇票（不分系统内外），均应在汇票上填明兑付地指定兑付的银行名称和行号，同时签发行应于当天（最迟不超过次日上午）向指定的兑付银行按规定格式拍发核对电报。
九四、九五年以后，随着电脑的普及，银行逐渐用多用户电脑记帐代替了手工记帐，银行各支行之间也逐渐联网，由刚开始的市联网发展到现在的全省联网，这样，虽然签发行签发汇票和兑付行兑付的基本核算手续没有根本的变化，只是把以前的联行往帐、联行来帐科目换成了“清算资金往来”类似的科目。但联行资金的结算发生了重大的变化，取消了以往的邮寄方式，直接通过网络清算，当天兑付汇票，当天清算汇差，缩短了联行资金的在途时间，提高了资金的安全性和利用率。九六年，《票据法》出台，签发汇票的主要规定也发生了变化：
（1）签发行不得为单位签发现金银行汇票。
（2）签发行为个体经济户或个人签发的填明“现金”字样并填明付款行的银行汇票丧失，可以由失票人通知签发行或付款行挂失止付。
（3）签发50万元以上的大额银行汇票，需要向人民银行移存资，移存资金的方法、时间以及大额银行汇票的兑付和结算，必须按当地人民银行的有关规定执行。（这一条随着经济和网络的发展已成为多余，于1997年12月1日随着人民银行《支付结算办法》的颁布实施而被取消。只有各商业银行跨系统汇划款项和系统内50万元以上大额汇划款项仍通过人民银行清算资金和转汇。）
从我国签发汇票方式的变化可以看出，在手工签发汇票时期，由于填写兑付行行名和行号或兑付地名称，失票人可以有一确定的“付款地”，三种制度是适用的，而现在由于“非现金银行汇票”取消了填写兑付行和兑付地的规定，没有了确定的票据支付地，三种制度的法律规定已成为海市蜃楼，只能看不能用。
2、协助防范的应用
事实上，我国实践中对大额转帐汇票也有协助防范的例子，以前是通过传真，现在由于银行之间的网络化，则直接通过清算中心发邮件，各行打印出来，迅时便可传遍全国。下面举一个协助防范的例子。
关于协助防范一份遗失银行汇票的通知
1998年×月×日××字（1998）第×号
××行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，苏州、三峡、济南、杭州、浦东分行：
接××省分行报告，其所属××市支行（行号××）签发的一张银行汇票在持票人手中被盗，出票日期为1998年×月×日，汇票号码为××，金额为××元，汇票申请人为××公司第三项目经理部，收款人为××公司。
请各行接此通知后，速转发所属，协助防范。如发现该汇票，应立即与××省××市支行联系。
联系电话：×××××
联系人：×××
但这种范例并没有被立法上所采纳，只有银行的“关系户”或在银行有“关系人”，银行才有可能协助防范，但银行没有义务采取这项措施，并且任何时候对汇票的支取与否都不承担任何责任，因为法律对其没有形成约束，银行协助不协助完全看自己高兴与否。
三、我国票据丧失后权利保障法律的分析
1、挂失止付制度的分析
从以上可以看出，挂失止付在银行汇票中仅限于填明“现金”字样和付款人的银行汇票。而在中国人民银行《支付结算办法》第58、59条中有“申请人或者收款人为单位的，不得在‘银行汇票申请书’上填明‘现金’字样。”“签发现金银行汇票，申请人和收款人必须均为个人”的规定，这就把单位排除在失票后权利得到保护之外，而在大量的商品交易中，单位是占绝大多数的主体。法律应当具有普遍性，我说法律的对象永远是普遍性，而决不考虑个别的人以及个别的行为①。现在的挂失止付制度只保护了少数者的利益，这是不符合法律精神的。
假如私营企业单位为了防止汇票丢失，均以个人名义办理现金汇票，他首先应考虑到现金汇票有一个缺陷，填明“现金”字样的银行汇票不得背书转让，（《支付结算办法》第27条）再者就是签发现金汇票一定要填写付款人的名称，也就是说，现金汇票必须是一开始就确定去何处交易的情况下才能申请，这样就限制了汇票的流通性和使用范围。这与票据法的宗旨“保障票据活动中当事人的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。”相违背。
付款人和“现金”字样是并列的，即填写付款人的汇票一定是现金汇票。由于银行联网业务的发展，现在在某一地方签发汇票，全国各地只要是参加“全国联行往来”的银行机构都可以兑付，而且只要是在提示付款期内（《支付结算办法》规定是一个月）不受背书次数的限制。和以前手工签发时期相比，这无异是一个巨大的进步，但我们的法律和制度呢？1988年《银行结算办法》中曾规定，如果遗失的是填明收款单位或个体经济户名称的汇票，银行不予挂失，但可通知收款单位或个体经济户、兑付银行、签发银行，请其协助防范。但现在法规和规章却连协助防范的措施也没有了，经济发展了，法律却没有跟上时代的步伐。
我国商业银行多是国有商业银行，国家在制定法律和制度时有一定的偏向。因为实务中使用的票据，大多是由银行充任付款人或者付款人，而这些银行大部分是国有银行，在失票人和付款人之间的利益砝码上，在挂失止付这种措施中，向付款人倾斜②。但这同时也向未支付对价或者非法获得票据的人倾斜了。随着我国经济改革的深入和WTO的加入，越来越多的外资银行将涌入我国，商业银行的“国有”概念将逐步淡化，银行是以平等的民事主体身份参加商业活动，失票人和付款人所处的法律地位是平等的，我们在不给银行增加更多的羁束时，同时也要考虑保护失票人的利益。
《支付结算办法》第55条规定“银行汇票的付款人是本系统出票银行或跨系统签约银行审核支付汇票款项的银行。”这里我们再研究一下的概念，，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或有第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为③。这里强调的是人需以本人名义，倘若只有本人行为，就是自己行为，不是。《商业银行法》第22条规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务。”这说明每个商业银行尽管有很多的分支机构，但是一个法人主体。某地银行签发汇票，到另一地的本系统银行兑付，这实际上是银行出票后仍由自己兑付，至于资金怎么清算是银行内部的问题，因此，只有跨系统签约银行才是付款人。根据《票据法》第15条规定“未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”签发行签发汇票时虽未写明兑付行，但各商业银行签发的银行汇票可以在各地的系统内银行分支机构兑付，因此，银行汇票本身就隐含了付款人在内，那就是签发汇票的商业银行本身。实际工作中这类银行汇票是被排除在挂失止付之外的。但其法律依据的可行性却是令人怀疑的。
2、对公示催告程序的几点质疑
中华人民共和国《民事诉讼法》第193条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”这里的票据支付地应是按票面金额兑付给正当持票人的银行所在地。在手工记帐时，由于汇票上均记载付款行的行名和行号，票据支付地易确定，但现在除现金汇票仍写明付款行名称外，转帐汇票均不再填写付款行名称，丧失后的汇票，假如被恶意持票人占有，全国各地参加“全国联行往来”的银行都可兑付，哪里是票据支付地？失票人又到何处去申请公示催告？而基层人民法院所管辖的范围相对于票据的流通区域来说，又实在是太狭窄了。基层人民法院受理公示催告后，公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其它宣传媒介上刊登，人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。（见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第229条）法律没有规定某一全国性的报纸专门登载公示催告事项，诸如票据丧失的时间、地点、原因，票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称等。这样，基层法院很难做到费时费力的去找一全国性报纸去公示催告，因此，这里的“有关报纸和其他宣传媒介”一般是地方性的。假设某一丢失的汇票已被正当持票人在某地基层法院申请公示催告，然而这张汇票却被恶意持票人携带至另一地，他又利用这张汇票与善意相对人进行交易。善意相对人又如何得知这张汇票已在遥远的某地被申请公示催告，是一张带有瑕疵的票据呢？我们总不能要求每个交易主体在接受票据时都要询问“票据是否带有瑕疵？”或是亲自认真详细的核实一番。即使他真的这样去做，他也未必能得知，而且冒贻误商机之险。法律为了保护交易安全，专门有规定保护善意相对人的权利，国际上的票据法对善意取得都有明确的规定，（《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2款规定：汇票持有者因任何原因失去其汇票时，其已依前项规定（即背书的连续性）对该汇票证明其权利之持票人，无放弃此项汇票之责任，但其取得汇票有恶意或重大过失者，不在此限。）我国票据法第12条也有类似的规定。在交换日益频繁的现代社会，国外立法越来越倾向于交易安全的优先保护而不得不因此牺牲所有人的返还原物利益，所有人只能向非法转让人请求损害赔偿④。这种情况下，一张票据被盗或丢失后，非法持票人伪造签章取得票面金额，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行都可能因为票据伪造遭受直接的经济损失。（我们这里不讨论票据伪造的法律责任）但从理论上说，票据伪造人（非法持票人）是票据伪造的最终责任人，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行的损失可以从票据伪造人（非法持票人）处得到补偿，但实践中往往出现票据伪造人（非法持票人）携款逃跑无处追寻或者票据伪造人（非法持票人）将骗来的钱挥霍一空，丧失偿还能力的情况。
我国《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这条规定没有考虑到公示催告期间善意取得人的权利。我们认为这条规定不妥，主要理由在于：公示催告与其他补救措施一样，在保护失票人的同时，必须充分考虑善意持票人的正当权益⑤。法律的的保护对象，应考虑票据的性质、交易安全和社会的公平正义，关于这一点，前面已有详述。另外，公示催告期间转让行为无效，说明公示催告前和公示催告期满后，转让票据权利的行为是有效的。根据《民事诉讼法》的规定，公告期满后仍没有人申报权利，只有失票人申请，法院才做除权判决，如失票人不申请，法院不主动做除权判决，这时票据恢复流通。当然，对于银行汇票来说，没有公示催告后的转让，因为《民事诉讼法》规定公示催告的期间不少于60日，而银行汇票的付款期限是一个月。但对于商业汇票来说，（商业汇票是与银行汇票相对应的一类汇票，根据承兑人的不同，商业汇票分为银行承兑汇票和商业承兑汇票两种。）是可能有公告期满后的转让，因商业汇票的付款期限，最长可以是6个月。假如一人在公告期内善意取得票据，另一人在公告期前或公告期满后恶意取得票据，前者无效而后者有效，这在法理上是讲不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救济失票人，同时也不得因此而影响票据的正常流通。
公示催告期间有利害关系人申报权利，法院就应终结公示催告程序，这在《中华人民共和国民事诉讼法》第196条以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第230条、231条都有规定。但公示催告程序终结后若利害关系人请求付款，付款行是否付款？法律在这方面却没有规定。付款行若拒绝付款，没有依据，若不拒绝，失票人则丧失了利用公示催告程序获得救济的机会。因此，法院应当在控制住票据款项后，才可以终止公示催告程序。
2000年2月24日《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对公示催告在失票救济一节专门进行了规定，比如规定有“出票银行所在地人民法院”“全国性报纸上刊载”等，这无疑对失票人寻找救济途径提供了法律依据。但基层法院相对全国来说毕竟是沧海之一粟，这些手续的操作与异地银行支付票款有很大的时间差，可能会对失票人造成延误，最后也许会引起失票人、银行、善意持票人之间的纠纷，不能达到预期的效果。
3、我国的提讼制度应当完善
我国《票据法》第15条第3款规定“或向人民法院提讼。”挂失止付是一种救急措施，必须与申请公示催告和提讼结合起来使用。公示催告一般所需时日较长，我国《民事诉讼法》上规定不少于60日，倘若失票人的票据是绝对丧失，不是落如第三人之手，而他对票据上的款项又急需，这时再用公示催告程序就不太妥当，而提讼制度就弥补了这方面的不足。但我国法律只简单规定提讼，至于如何提讼，向谁提起，诉讼的程序和结果怎样，法律并没有这方面的规定，这不能不说是一大缺陷。
四、其它国家和地区有关票据丧失的法律规定
1、英美法系的提讼制度
《英国票据法》第69条规定：“汇票在到期日前丧失的，汇票持有人应请求发票人另行给予相同意旨的汇票，必要时刻应向发票人提供保证，如果所声称丧失的汇票再度出现时，担保发票人得以对抗第三人。若被请求的发票人拒绝给予汇票副本，则应强制执行。”第70条规定：“关于汇票丧失的任何诉讼程序，法院或法官应裁定不得挂失，若能提供使法庭或法官认为满意的担保以对抗该汇票主张权利的任何人的不在此限。”⑥
《美国统一商法典》第3节第804条规定：“因毁灭、被盗或其他原因而丧失票据的，其所有人应就其所有权，阻止其提示票据的事实和票据条款作出适当证明后，以自己的名义提讼，并向票据上负责的任何当事人追偿，法院应要求其提供保证，以担保被告不因就票据提出的其他权利主张而受损失。”⑦
我国香港特区奉行的是英国法，《香港汇票条例》第69条规定：“凡任何汇票在逾期前已遗失，在遗失时该汇票持有人的人可向出票人提供保障，以在指称已遗失的汇票寻回而出票人遭索偿时，对出票人作出补偿。如出票人在有上述请求作出时拒绝给予该汇票复本，可依法强迫出票人给予该复本。”第70条规定：“在就任何汇票而采取的法律行动或进行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人对任何其他人就有关票据提出的申请提供令法庭或法官满意的补偿，则不得确立该汇票的遗失事宜。”⑧
从以上可以看出，英美法票据丧失后主要是在票据到期日之前，要求出票人补签一张汇票，如出票人主张提供担保，失票人应当提供，失票人提供担保后出票人仍拒绝补签，失票人可以向法院提讼，由法院强制其补签。另外，失票人提供保证，担保被告不因就票据提出的其他权利主张而遭受损失后，失票人也可以票据上的其他债务人为被告向法院提讼。
但国外票据一般是成套票据，比如商业汇票经常是两张一套，但债务只有一笔，因此第一张上说明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二张上则记明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此对提讼制度也不能照抄照搬，而应当在借鉴的基础上加以改进，比如说：失票人可以在向付款人提供了担保的情况下，请求付款。至于担保的方式，可以有多种，如保证、抵押、质押等，这时，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提讼，强制付款人付款。在法律规定的付款期过后，失票人可以诉讼程序请求法院解除担保。当然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人须得以付款，这时，若担保不足以补偿付款人损失的，应规定付款人可以程序请求失票人赔偿损失。
2、我国台湾《票据法》的相关规定
台湾《票据法》第18条规定：“票据丧失时，票据权利得为止付之通知，但应于提出止付通知后5日内，向付款人提出为申请公示催告之证明，未依前项但书规定办理者，止付通知丧失效力。”第19条规定：“票据丧失时，票据权利人，得为公示催告之声请，公示催告程序开始后，其经到期之票据，声请人得提供担保请求票据金额之支付，不能提供担保时，得请求将票据金额依法提存，其未到期之票据，声请人得提供担保，请求给予新票据。”⑨从台湾的票据法可以看出，票据丧失后，首先向付款人发出止付通知，但发出通知后5日内，必须向付款人提出声请公示催告的证明。台湾《票据法》规定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受让票据，票据如系被盗或遗失时，虽因有止付通知，即足以防止其冒领，但究不能防止该票据落于善意人之手，斯时仍不能不对之付款，因此为防止他人之善意受让，即不能不籍助于公示催告程序，该公示催告之布告，不仅应贴于法院之牌示处，并登载于公报或新闻纸，且应贴于交易所。如是虽不敢谓家喻户晓，人尽皆知，单毕竟使善意受让人之机会，大为减少⑩。⑵取得除权判决。⑶可以要求支付票据金额或提存。⑷可以请求给予新票据。由此可见，台湾的公示催告程序涵盖了英美法系提讼的作用，无须另行规定提讼制度。
五、对票据丧失后法律救济立法完善的建议
笔者建议票据丧失后补救的立法应包含以下内容：⑴未到期之票据丧失，失票人可以及时通知付款人（此可规定为签发汇票之付款人之分支机构）挂失止付，收到挂失止付的付款人，应当即刻通过网络通知各商业银行各地参加联行往来分支机构（以防以后各商业银行间统一票据，互相能代为支付）暂停支付，但分支机构收到通知前已支付者不在挂失止付保障之列。且失票人应当在通知挂失止付后3日内，向付款人提供向人民法院申请公示催告之证明。⑵公示催告期间，若有利害关系人申报权利，人民法院应依法冻结票据之款项，宣告公示催告程序终结，依普通诉讼程序处理票据纠纷事宜。⑶失票人提供担保后，也可向付款人请求给付票据之款项，若失票人拒绝给付，失票人可向人民法院提讼，请求强制给付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若担保不足以补偿向第三人支付之款项，付款人可以诉讼程序向失票人追偿。同时，鉴于我国地域辽阔，为兼顾失票人和善意受让人的利益，笔者认为票据丧失后的补救措施也应用上科技手段，不妨由各商业银行总行专门设立网站或统一由人民银行总行设立一个网站，并告知全国，在上面专门登载挂失止付和公示催告的票据，以便使交易人及时得知所接受票据是否为正当票据，进而决定是否进行票据行为。
【参考文献】
①卢梭，《社会契约论》，北京，商务印书馆出版，1980年版，50页
②王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，146页
③王泽鉴，《民法总则》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，440页
④张俊浩，《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，435页
⑤王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，150页
⑥郭锋，常风编，《中外票据法选》，北京，北京理工大学出版社，1991年版，126-127页
⑦同上174页
篇6
绿色物流,是指以降低对环境的污染、减少资源消耗为目标,利用先进物流技术规划和实施运输、仓储、装卸、流通加工、配送、包装等物流活动。绿色物流是建立在现代物流进一步发展的基础上,是物流操作和管理全程的绿色化。绿色物流的目标不仅仅是为了实现经济主体的盈利、满足顾客需求、扩大市场占有率等经济利益,它还追求节约资源、保护环境的目标。
绿色物流的内容
集约资源。这是绿色物流最本质的内容,也是发展物流的主要指导思想之一。通过整合现有资源,优化资源配置,提高资源利用率,减少资源消耗和浪费。
绿色运输。运输过程中的燃油消耗和尾气排放,是物流活动造成环境污染的主要原因之一。绿色运输是指以节约能源、减少废气排放为特征的运输。其实施途径主要包括:合理选择运输工具和运输路线,克服迂回运输和重复运输,以实现节能减排的目标;改进内燃机技术和使用清洁燃料,以提高能效;防止运输过程中的泄漏,以免对局部地区造成严重的环境危害。
绿色仓储。绿色仓储要求仓库布局合理,以节约运输成本。布局过于密集会增加运输的次数,从而增加资源消耗;布局过于松散,则会降低运输的效率,增加空载率。仓库建设还应进行相应的环境影响评价,充分考虑对所在地的环境影响。
绿色包装。绿色包装是指采用节约资源、降低废弃物排放为目的的包装方式,包括包装材料的绿色化、包装方式的绿色化、包装作业过程的绿色化三个方面。实施绿色包装的途径主要有:使用环保材料、提高材质利用率、设计折叠式包装以减少空载率、建立包装回用制度等。
绿色流通加工。绿色流通加工是出于环保考虑的无污染的流通加工方式及相关政策措施的总和。实施途径主要分两个方面:一方面变消费者分散加工为专业集中加工,以规模作业方式提高资源利用效率,以减少环境污染。另一方面是集中处理流通加工中产生的废料,与废弃物物流顺畅对接,降低废弃物污染及废弃物物流过程中的污染。
绿色信息搜集和管理。物流不仅包括商品空间的转移,也包括相关信息的搜集、整理、储存和利用。绿色信息的搜集和管理是企业实施绿色物流战略的依据,通过利用先进的信息技术,搜集、整理、储存各种绿色信息,并及时运用到物流管理中,促进物流的进一步绿色化。
我国绿色物流发展的主要障碍
思想认识障碍
全社会绿色物流理念淡薄,绿色物流的思想还没确立;各级政府对其重视程度远远不够;企业片面追求局部效应和短期经济效益,忽视物流活动对环境的负面效应。
体制政策障碍
我国物流业传统的条块分割管理体制、多头管理、分段管理体制,造成物流各部门之间缺少有效的协调,物流体系内在联系被人为分割,严重制约物流体系的整体统筹与规划,影响各种物流服务的协调发展,妨碍物流社会化、集约化进程,导致物流资源的严重浪费。绿色物流的发展离不开政府的引导与支持,目前我国在绿色物流产业政策方面还缺少相应的扶持政策,各种法律法规也有待完善。
基础设施障碍
近几年来,尽管我国物流基础设施已有较大的改善,但与我国经济以及物流产业的发展要求相比,与发达国家相比仍存在着较大的差距,这在相当程度上影响着我国物流效率的提高,不利于绿色物流快速健康发展。主要表现在:首先,我国交通运输基础设施总体规模仍然偏小,按国土面积和人均数量计算的运输网络密度,美国为6869.3公里/万平方公里和253.59公里/万人,德国为14680.4和65.94,我国仅为1344.48和10.43,远远落后于欧美发达国家。其次,缺乏能够有效连接不同运输方式的大型综合货运枢纽、服务于区域经济或城市的物流基地、物流中心等现代化物流设施,严重影响物流集散和运输效率的提高。第三,物流设施结构不尽合理,不能充分发挥现有物流设施的效率。
技术障碍
我国物流信息管理水平和技术手段比较落后,先进物流信息技术开发应用滞后,缺乏必要的公共物流信息平台。订单管理、货物跟踪、库存查询等物流信息功能较弱,制约了物流运行效率和服务质量的提高。不同物流部门之间技术、设备、信息标准不统一,非标准化行为相当普遍,尤其在包装、运输、装卸等一些流通环节缺乏统一的标准,造成物流成本上升,资源浪费,不利于参与国际竞争。
人才障碍
随着我国现代物流产业的蓬勃发展,对物流人才的需求也急剧增加,物流人才的严重匮乏已经成为制约我国现代绿色物流业发展的瓶颈,物流专业人才也被列为我国12类紧缺人才之一。当前我国现有的物流从业人员整体素质还比较低,缺乏既懂管理又懂技术的高素质复合型人才;物流学历教育与培训认证工作滞后;物流师资力量薄,教育手段落后,严重制约绿色物流的快速发展。
发展我国绿色物流的建议
树立绿色物流全新运作理念
政府要加强宣传环保的重要性和紧迫性,唤醒企业、社会组织和公众的危机意识,为绿色物流的实施营造良好的舆论氛围和社会环境;引导工商企业打破其物流活动主要依靠企业内部的自我服务来完成的经营组织模式,鼓励企业实行物流外包,开展第三方物流,以提高物流资源的使用效率。物流企业要打破“环保不经济、绿色等于消费”的传统观念,应着眼于企业和社会的长远利益,树立集体协作、节约环保的团队精神,将节约资源、减少废物、避免污染等目标作为企业的长远发展目标。
制定规范的现代绿色物流产业发展政策
现代绿色物流业是一个新兴的复合型产业,涉及运输、仓储、装卸、货代、联运、加工、整理、配送、信息、环保等行业,政策上关联交通部、铁道部、民航总局、商务部、信息产业部、海关、环保、工商、税务等许多部门。为避免政出多门,确保政府部门间政策的协调一致,我们应该建立必要的政府部门协调机制,设立统管物流的主管部门。其主要职能是提出现代物流发展政策、协调全国和地区物流发展规划、研究解决发展中的重大问题,组织推动现代物流业发展等。
绿色物流的发展离不开强有力的政策保障,因此,必须建立一套完善的法律法规和政策体系来有效地规范、监督和激励物流企业的行为。通过环境立法、排污收费制度、许可证制度和建立绿色物流标准来约束、干预物流活动的外部不经济性;通过制定绿色补贴政策、税收扶持政策、贷款优惠政策等激励政策激励和引导物流主体的行为,促进绿色物流健康发展。
加快绿色物流公共基础设施规划与建设
首先要重视现有物流基础设施的利用和改造,通过对其规模、布局、功能进行科学的整合,提高现有设施的使用效率,发挥现有设施的综合效能。其次要加强新建物流基础设施的宏观协调和功能整合。应从整体战略的高度协调物流相关规划,理顺各种规划的关系,使物流规划、不同运输方式的场站建设规划、工业及商贸流通行业的仓储设施规划能够有机衔接和配合,防止重复建设,避免土地资源的浪费。第三,要继续扩大交通基础设施投资规模,加大公路、铁路、水运、航空、管道和城市配送等设施的建设力度。对基础性、公益性设施,政府要增加投入,对经营性设施应按照市场经济规律,扩大投融资渠道,鼓励企业经营。第四,要注重加强各种运输方式的衔接,加快完善综合交通运输网络,大力发展多式联运。
促进物流信息系统发展和标准化体系建设
完善的物流信息系统是发展绿色物流的重要基础,有助于提高物流资源的利用率和经济性。首先,政府应引导企业利用先进的信息技术,包括全面质量管理(TQM)、电子数据交换(EDI)、射频技术(RF)、全球定位系统(GPS)、企业资源计划(ERP)等技术,全面提高企业信息管理水平。其次,政府应大力支持建设公共网络信息平台,加快构筑全国和区域性物流网络,实现不同物流部门、物流企业的资源共享、数据共用、信息互通,为物流信息交流的畅通和高效创造条件。
物流标准化是资源整合的重要基础工作。针对我国当前物流标准化存在的问题和国际物流标准化的发展方向,政府应加强对物流标准化工作的重视,一方面要在物流术语、计量标准、技术标准、数据传输标准、物流运作模式与管理标准等方面做好基础工作。另一方面要加强标准化的组织协调工作。在对各种与物流活动相关的国家标准、行业标准进行深入研究的基础上,全面梳理现行标准,对已经落后于物流发展需要的标准应予淘汰,并代之以新型标准;对部分不符合实际需要的标准进行修订完善;对尚缺的标准应抓紧制订,以使各种相关的技术标准协调一致,与国际标准接轨。
重视物流人才培养和科研工作
绿色物流属于新生事物,政府应大力支持和引导绿色物流科研工作,一方面要积极支持绿色物流基础理论和技术的研究。另一方面要加强企业、高等院校、科研机构之间的合作,形成产学研相结合的良性循环,加强应用性物流技术的开发和应用。
在物流人才培养方面,多层次、多样化物流教育体系是保证物流产业形成合理人才结构、提高物流管理水平的决定性因素。首先,政府应鼓励高等院校开设现代物流专业课程,包括与绿色物流相关的环境科学,开展本科、硕士、博士等多层次学历教育,为现代绿色物流培养高级管理人才和专业人才。其次是加快推进职业资格培训认证工作。由于我国学历教育刚刚起步,人才培养需要一个过程,总量规模有一定的限制,仅靠院校培养的人才远远不能满足当前的需要,这就要求必须加速开展物流职业培训和资格认证工作。通过对在职人员的培训与认证,从根本上提升我国物流从业人员的整体素质与管理水平,满足国内市场对各类物流人才的需求。第三,优化物流教育师资力量,提高物流教育质量。一方面要不断充实物流师资队伍,大力引进海外物流人才,另一方面要加大物流师资培训力度,通过选派优秀教师出国深造,学习国外先进理论与实践经验;通过邀请国内外专家开展学术讲座和短期培训,拓展教师知识面,提高物流专业师资水平。
参考文献:
1.濮小金,司志刚.现代物流[M].北京:机械工业出版社,2005
篇7
以上述两种联系的不同为标准，我们可以将行政法律关系的产生分成潜在的产生与实际的产生两种形态。
行政法律关系潜在的产生，就是人们之间形成的只是应有的权利义务联系，即在行政法规定的某种情况出现后，人们依法应当具有的权利义务关系。行政法律关系实际的产生，则是人们之间已经形成的实际性的权利义务关系。过去人们研究法律关系的产生时并不区分两者，似乎权利义务关系只要产生就万事大吉，结果导致不能细致观察权利义务的产生与权利义务的实现之间的不同过程，而且对促使权利义务关系的最终实现也不能产生积极的意义。
行政法律关系潜在的产生与实际的产生在要求上是不同的。
潜在的产生只要求具备以下两个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生。条件一旦具备，则主体间就自然具有了模式规定的权利义务关系，即双方的行政法律关系就潜在地产生了。
实际的产生则必须要求具备以下三个条件：
第一，行政法事先规定了一定的权利义务模式以及适用这种模式的条件；
第二，适用这种模式的条件实际发生；
第三，主体一方或双方以其行为积极主张适用这种模式，确认各自的权利义务并催促行使权利和履行义务。主体积极主张适用某种权利义务模式的行为如，权利主体以自已的行为开始主张自己的权利和对方的义务，并催促义务一方及时履行义务。这种主张权利可能是直接向应履行法定义务的一方主张，也可能是通过一个拥有法定权力的国家机构，借助国家权力向应履行法定义务的一方主张。此时，行政法律关系就是实际的产生。
应当看到，行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件之间的差别确有区分的意义。前者指的是在现实生活中出现了什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；而后者则是指在前一种情况的基础上，主体还要有积极的主张，或者说要积极明确权利义务关系并督促一定权利义务关系的实际运行。两者的这种差别过去人们常常不注意。如有的学者这样表述一定的行政法律关系的产生：“严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生”。笔者认为，这一说法中所指的“产生”，如果是指国家与灾民之间因出现严重自然灾害而应当具有救助权利义务关系是正确的，但如果是指国家与灾民之间已经发生了救助权利义务关系，则是不正确的。这里就有一个未区分行政救助法律关系潜在产生的条件与行政救助法律关系实际产生的条件的问题。以下略作分析。
适用法定的行政救助法律关系的模式是有条件的，即“法定情形”出现才应当（仅仅是应当）适用这种关系模式作出处理。这里的所谓“法定情形”，就是指有了一定的法律事实（如发生灾害）。但这种“法定情形”所带来的还只是“应当”适用行政救助法律关系模式而已。这种应当性不等于行政救助法律关系实际就产生了。在本属“应当”、而当事人并不知道的情况下，行政救助法律关系就不能实际产生。具体地讲，严重的自然灾害发生本应产生国家与灾民之间的行政救助法律关系，但仅此是否就实际上产生了国家救济灾民的行政法律关系呢？当然不是。如在不知灾害发生的情况下，国家是不可能实际形成与灾民的救助关系的。这时，只有当灾民报告了灾情并积极主张国家对自己的救助义务时，国家与灾民的行政救助法律关系才实际上产生形成。这也就是说，能适用行政救助法律关系模式的法律事实出现，并不必然使行政救助法律关系实际产生。如果人们不积极主张自己的权利或要求对方履行义务，这时的法律关系产生往往只是“应当如此”而不是“实际如此”，它是空洞而不具有实际意义的。
将行政法律关系潜在产生的条件与行政法律关系实际产生的条件区分开来有一定的理论与实践意义。
第一，它可以使人们在一定的法律事实发生后，不是消极等待、听之任之，而是积极按法律规定的权利义务关系去主张自己的应有权利，否则就不能及时有效地用法律武器保护自己，也可能会因此失去实际形成权利义务的时机，如延误了法定期限，错过了时效等等。
第二，它强调了当事人的行为对实际形成行政法律关系的重要性，引导我们注重当事人的法律行为对明确、固定各自权利义务并催促实现权利义务的必要作用。行政法规范对权利义务关系的规定不可能自动实现，它必须通过人们的法律行为，如果不能看到这一点，就会出现错误的法律实践。
第三，它可以完善行政法律关系的理论。由于产生行政法律关系的两种形态在条件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件与法律行为为条件），有一部分则不一致（实际产生的条件有时需要主体的积极主张行为）。从理论上对其予以正确认识并划分其区别，是有益于行政法律关系理论科学化的。
行政法律关系的实际产生，强调主体在条件具备时对法定权利义务关系的实际主张，而不是强调主体对权利义务的应当享有。这样它必须依靠主体的积极态度和行为来体现。有时没有主体的这种态度和行为，是无从反映主体与他方实际上具有一定的权利义务关系的。行政法学界长期认为，法律事件与法律行为都能使行政法律关系产生形成。笔者认为这不够清楚。事实上，法律事件并不能使行政法律关系实际上形成。法律事件是不以人的意志为转移的客观事件。这类事件出现后，只能使行政法律关系的实际产生成为可能。如《中华人民共和国人民警察法》规定，人民警察有义务参加抢险救灾。在这里，灾害、险情的发生就是法律事件；一旦这种法律事件出现，就符合了行政法对人民警察与受难者之间行政法律关系的规定。但这并不是这种行政法律关系的实际产生。行政法律关系的实际产生还需要主体开始有履行义务的行为，或主张权利的行为。如果没有这种行为，行政法律关系仍没有实际运行，仍只是处于理想的、潜在可能的状态。
行政法律关系的产生从另一角度看也是行政法律关系预定模式被适用的结果。如前所述，行政法律关系的模式是行政法对在何种情况下将形成何种权利义务的状况的规定。它只是一种具有普遍适用意义的样板格式，是静态的，没有具体化和人格化。行政法律关系的产生就是行政法律关系模式的适用；换言之，是行政法律关系模式在现实中的具体化、人格化。当然，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现也有不同。行政法律关系的产生是行政法律关系模式中的权利义务对具体人的落实，而行政法律关系的实现是行政法律关系模式中的权利义务被最后行使或履行完成。
行政法律关系的模式与行政法律关系的产生也有联系。其联系在于，行政法律关系的模式是行政法律关系产生和实现的依据和指示样式，前者与后两者在内容上是重合的。但很明显，从行政法律关系的模式到行政法律关系的产生有一定距离，行政法律关系的模式被适用后就使行政法律关系得以产生，这就需要了解行政法律关系模式的适用问题。
二、行政法律关系模式的适用
（一）适用行政法律关系模式的条件
法律所规定的法律关系的模式是多种多样的，这些不同的模式分别针对不同的生活现象。对这些法律关系的确定通常是总结过去已有的社会生活的原形而来，同时更是对未来社会生活的预见和指引。那么，只有当某种社会生活现象出现时，才能适用相应的行政法律关系模式；只有当一定的社会生活现象出现时，才能对照已定的法律关系模式看是否一致并进而适用该模式。这就是说，一定的社会生活现象出现，就是适用一定的法律关系模式的条件。
行政法设定的法律关系模式在何种社会生活出现的情形下可以被适用，通常行政法要作具体规定。行政法的这些规定总称为法律事实，它包括法律事件和法律行为两种情况。
1、适用行政法律关系模式的法律事件
一般认为，法律事件包括社会事件和自然事件，都是不以人们的意志为转移的事件。社会事件即社会变革，自然事件是自然的变化。但社会变革和自然变化发生后能否都适用现存的行政法律关系的模式呢？笔者的回答是否定的。适用现存行政法律关系模式的通常是自然变化而不是社会变革。社会变革为什么不能成为可适用行政法律关系模式的法律事实？笔者认为，这是因为社会变革一般不属于预定的行政法律关系的模式；相反，社会变革往往要打破原有的行政法律关系模式。社会变革引起社会制度的根本性变化，这种变化要超出既定行政法律关系的模式。它可能是制定新型行政法律关系模式的起因，但却不在原有行政法律关系的确定范围之内，否则也就不成其为社会变革。但是，社会变革却是行政法律关系变化的条件，因为它能引起原有行政法律关系的消灭，使原有行政法律关系中的权利义务也归于消灭。由于国家行政职能与国家秩序、社会秩序有紧密的联系，社会变革对国家行政职能有根本性的影响，因而社会变革能直接决定行政法律关系的变更和消灭。从常规而言，只有自然变化才是适用行政法律关系模式的基本法律事实。
自然变化是因自然现象而形成的不以人的意志为转移的变化。主要有人的客观变化、物质的客观变化和自然界的客观变化。
人的客观变化指不以人自己的主观意愿而自然发生的人的机体变化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客观变化能导致多种行政法律关系模式的适用。如人的出生将能导致人口登记行政法律关系模式的适用，人的衰老将能导致社会保障行政法律关系模式的适用，人的死亡将能导致户口注销行政法律关系模式的适用。
物质的客观变化指物质的自然变化，如物品因腐烂变质而失去价值，房屋因达到一定年限而成为具有保护价值的重要文物。物质的客观变化也将能导致一定行政法律关系模式的适用。如房屋因年代久远成为文物时，能导致文物保护法律关系模式的适用，或导致行政征收法律关系模式的适用。
自然界的客观变化指自然界的变化，如自然灾害等。自然界的客观变化也能导致大量行政法律关系模式的适用，如自然灾害的发生，就能导致行政救助法律关系模式的适用，或者减免税收法律关系模式的适用等等。
2、适用行政法律关系模式的法律行为
法律行为是适用行政法律关系模式的另一个主要法律事实。但对这种法律行为先有两个理解性的问题需要说明：
第一，这里所称的法律行为，一定是行政法预先规定的行为，即行政法预先规定只有这类行为才能产生行政法上的后果──引起行政法律关系模式的适用，或者说行政法预先已确定只有这类行为才能引起行政法律关系的产生。正因为法律对这种行为有确定，这种行为才称之为“法律行为”。法律确定某些行为能产生法律后果，这是法律的明示、预定和限制，不属于这样范围的行为是不能适用相应的法律关系模式的。明确这一点的意义在于，要求人们特别是具有行政权力的行政主体依法办事，依法行政，不能任意适用或不适用行政法律关系的模式。如法律规定，违反治安管理的行为要受到治安管理行政处罚，这就确定了只有违反治安管理的行为才是能引起治安处罚法律关系模式适用的法律行为，它们可引起行政处罚法律关系的产生。而其他行为则不能引起该类法律关系的产生。但是，应当说法律未能预见和规定的行为在另外的情况下也能产生法律后果──即引起一定行政法律关系模式的废除，如社会革命。不过这些法律未确定的行为不是现行法律规定的，不应称为法律行为。由于社会的发展导致新的社会现象的出现，人们还有一些行为可能未被现有法律所预见，这种现象表明社会的发展与法律的局限、立法技术的完善之间是有矛盾的。此时，这种行为不能也不应适用现行的行政法律关系模式，而需要立法及时作出反映，规定新的行政法律关系模式以作适用。
第二，这里的法律行为当然是“人”的行为，包括公民、法人或其他组织的行为。对此也有一个重要的理论问题需要研究：这种行为是否要求必须是人们有意识的行为？有的学者都认为，法律行为应是人们有意识的行为。对“有意识”还有几种不同的理解：一种认为是行为人对自己行为的作出是有意识的，即是有意识支配的；另一种认为是行为人对自己行为的结果如何是有意识的，即明知某种行为结果也期望这种结果；还有一种认为是行为人对自己的行为将产生、变更或消灭一定的行政法律关系是有意识的，即期望通过自己的行为产生、变更或消灭某种行政法律关系。笔者认为，不论属于哪种意义上的“有意识”都不是这里所说的“法律行为”的关键。按笔者的观点，能引起行政法律关系模式适用的法律行为，不要求其是否有意识或无意识，这种法律行为可以是人们有意识的，也可以是人们无意识的。在此强调法律行为是人们有意识的行为是没有意义的。这是因为，人们的行为有一部分受人们的意识支配，有一部分却不能受意识支配，甚至有时人们对自己的行为没有意识控制的能力。换言之，人们作出的行为，在意识上有三种可能性：
（1）有意识引起法律后果的行为，这是一种主观与客观相一致的行为。它表现为期望通过自己的行为产生某种行政法律关系。如行政主体对行政相对人作出收取某种费用的决定，这是一种有意识的法律行为，其目的就是建立一种要求对方履行义务的行政法律关系。
（2）无意识引起法律关系的行为，这是一种纯客观的行为，它表现为行为只是客观发生，但行为人并无建立一定法律关系的期望和目的。它也是人们常说的“事实行为”。如行政主体在执行紧急公务中，为追捕违法人而无意中损坏了第三人财产的行为。在这类行为中，追捕违法人是有意识的，但在紧急中损害第三人财物却是无意识的，而这种意识的行为也能引起一定的行政法律关系的产生。如引起行政补偿法律关系模式的适用并产生这种行政法律关系。
（3）不能由人们意识控制的行为，这也是一种纯客观的行为，但与上面第二种纯客观的行为相比，又另有特点。这种特点在于，前者是人们并无主观上特定目的或期望的行为，而后者却是人们不能自我控制的行为。它表现为行为客观发生，行为人却无控制自己行为的能力。如未成年人或精神病人所作出的某种行为。这类行为仍可引起某种行政法律关系模式的适用。如未成年人或精神病人损坏公共财产的行为，能引起行政主体责令其监护人管教或赔偿法律关系的产生。这就是说，上述三类行为实际上都可以引起一定的行政法律关系的产生。因此，我们不能限定法律行为必须是有意识的。
能适用行政法律关系模式的法律行为有很多，主要包括行政主体的行为、行政相对人的行为。
1.行政主体的法律行为
行政主体的法律行为导致行政法律关系模式的适用是比较常见的。这可以分为以下几种情况：第一，行政主体的行政立法行为可以导致权力机关对其监督法律关系模式的适用；
第二，行政主体执法时的合法损害行为或者违法侵害行为可以导致行政复议、行政诉讼等监督法律关系模式的适用，以及行政补偿、行政赔偿法律关系模式的适用。
第三，行政主体的一种行政管理行为可引起另一种行政管理法律关系模式的适用，如行政主体对一行政相对人交通事故责任的确认行为，可能引起行政主体对该行政相对人交通管理处罚关系模式的适用。
第四，行政主体的不作为行为则可引起监督等行政法律关系模式的适用。2.行政相对人的法律行为
行政相对人行为是极重要的引起行政法律关系模式适用的法律行为。大体可分为三种：
第一，合法行为引起受益性行政法律关系模式的适用。如科学发明创造能引起行政奖励法律关系模式的适用。
第二，违法行为能引起处罚法律关系、行政强制法律关系等模式的适用。
第三，监督行为能引起国家监督机关对行政主体监督法律关系模式的适用，以及引起行政补救、行政赔偿法律关系的适用。
3.监督主体的法律行为
监督主体法律行为引起行政法律关系模式适用的情况也很多，如行政主体非法限制公民人身自由的行为，能导致某种监督行政法律关系模式的适用，或者行政赔偿法律关系模式的适用等等；行政相对人不遵守交通规则的行为，能导致交通行政处罚法律关系模式的适用；监督主体撤销行政主体非法行政决定的行为，能导致行政赔偿法律关系模式的适用。等等。
从另一角度讲，导致行政法律关系模式适用的法律行为可分为两类：
一是作为，二是不作为。作为与不作为又分为合法的和不合法的。合法的作为或不作为大多是权利义务交互的本身，即本身就已是实现权利义务关系的行为，很少作为适用法律关系模式条件的行为。通常只有不合法的作为或不作为才是作为适用法律关系模式的行为。如行政主体合法作出保障行政相对人权益的行为，其本身就是在履行保障法律关系中的义务；但如果行政主体非法侵害行政相对人的权益，则该行为将导致某种监督法律关系的适用，属于引起监督行政法律关系适用的条件。
在这里，作为能适用行政法律关系模式的条件的法律行为与人们行使权利或履行义务的行为是不同的。前者只是一种事实，是适用法律关系模式的起因；而后者是在实现权利义务关系，是法律关系运行的结果。通过下例可以更明确地表明其区别：某公民实施了殴打他人这一违反治安管理的行为，公安机关依治安管理处罚条例对其予以行政罚款100元，该公民缴纳了罚款。在此例中，某公民有两个行为，一个是违反治安管理，一个是缴纳罚款。就此案而言，公民违反治安管理的行为只是一种事实，即是适用行政处罚法律关系模式的起因，或者说是一个作为能适用行政处罚法律关系模式条件的行为。而公民缴纳罚款的行为则是履行行政处罚法律关系中义务的行为。前者是不合法的，而后者是合法的，两者并不相同。
上述事实和行为导致的是行政法律关系模式的潜在适用，即由于具有了条件，人们之间的行政法律关系潜在、应然地具有了。但这并不等于行政法律关系就是实际上已产生。有时没有法律关系主体按照行政法律关系模式去进一步积极主张和明确适用，上述潜在的适用并无实际意义，因为它通常不具有任何实际结果。
（二）行政法律关系模式的具体适用
行政法律关系的具体适用是在适用条件具备的情况下，人们之间权利义务的规定模式自然地适用或人为地被适用。
自然适用是一旦适用某种法律关系模式的条件具备，主体之间的权利义务关系就潜在地形成，它具有无争议的“应当性”，无论人们是否意识到或是否愿意。如婴儿一旦出生就自然享有人身权利受行政主体保护的义务，这种行政保障法律关系模式一经有婴儿出生这一条件就自然地、潜在地被适用。
人为地适用是当适用某种法律关系模式的条件具备时，人们积极选择该行政法律关系模式并主动要求加以适用。人为地适用是当自然适用没有发生实际效果而人为进行的。人为地适用是对自然适用不足的一种重要补充。
自然适用不能发生实际效果而要进行人为适用的情况如上文所述，公民收入已达应纳税标准但其不知，税务机关也不知其有该收入，此时因公民有应纳税收入这一事实存在，征纳税行政法律关系已潜在形成，该种法律关系模式理应自然适用而发生实际作用，但却并未发生实际作用，双方的实际权利义务甚至并不为双方所知。这当然完全未达到立法设定征纳税法律关系模式的目的。要解决这一不足必须依靠人为地适用，即有人积极、明确地主张适用征纳税法律关系的模式。如有人告之该公民有纳税义务，要求该公民按法律关系的规定模式履行义务；或有人向税务机关揭发，主张税务机关行使法律关系规定模式中的征税权力，等等。
人们对自然适用的条件是否形成的认识上的分歧也能导致自然适用不具实际效果。如一公民因受灾这一事实，本应自然适用国家给予救助的法律关系模式，但民政机关认为受灾的程度并未达到标准（即条件未具备），没有主动履行救助的义务；而公民也不积极去主张要求适用该救助法律关系模式，因而自然适用没有发生效果。
对此，我们必然会看到一个重要的问题：要使权利义务关系顺利实现，在条件具备的情况下，人们不能仅依法律关系模式的自然适用，而必须积极地去主张法律关系模式的适用，即要充分认识并强调人为适用的作用。但人为适用对主体来讲并不是简单的，它需要主体积极的行为。行政法律关系模式的自然适用则通常只需主体的消极等待，具体地讲，只要求符合两个条件：一是适用某一行政法律关系模式的条件已经具备；二是主体对自然适用某一法律关系模式的条件并无异议。但人为适用对主体的要求是：第一，主体要有对法律规定的了解以及积极主张权利义务的较强的法律观念，这就涉及法律意识的培育、法治宣传教育的开展甚至行政指导的作用。第二，主体要学会收集、提供并运用证据以证明适用某一行政法律关系模式的条件已经具备。第三，主体能按法律规定的程序，以规定的形式，积极去主张、要求适用一定的行政法律关系权利义务模式。例如，当行政主体侵害行政相对人合法权益的行为发生且在又不履行行政赔偿义务的情况下，行政相对人要主张适用法定的行政赔偿法律关系的模式处理，首先需懂得国家赔偿法的规定，并能提供证据证明侵害的实际存在，同时会按法律规定的途径、方法主张赔偿。只有这样对行政法律关系模式进行人为适用，才使得行政法律关系实际得以产生形成。
三、行政法律关系的实现分析
行政法律关系的实现是指行政法律关系主体之间的法定权利得到满足或法定义务得到履行。行政法律关系的模式、行政法律关系的产生、行政法律关系的实现三者不同，从行政法律关系的模式到行政法律关系的最终实现有一个很复杂的过程。研究重视这一过程，对在立法设定权利义务时就充分考虑到权利义务实现的可能性和可行性是十分重要的，对明确各方主体如何从应当具有权利到积极主张权利最后到实际实现权利，或从应当具有义务到实际履行义务也是十分必要的。过去人们通常只研究行政法律关系的产生、或变更、消灭，而不研究行政法律关系的实现，这是行政法律关系理论上的一个重大缺陷。这种理论缺陷所带来的现实问题就是在行政法治的实践中，许多法定的权利义务应当享有却实际并未享有，权利义务关系虽已形成却未能最终实现，法律的一些规定成为一纸空文，一些人也不知如何使自已的应有权利得到实现。
（一）行政法律关系实现的几种情况
从实际情况来看，行政法律关系的实现通常有三种情况：
第一，适用某种法律关系模式的条件一经出现，该行政法律关系模式自然适用于当事人之间，双方行政法律关系潜在地形成；此时，有义务的一方主动按其模式履行完自已的义务，实现了行政法律关系。在这种情况下，行政法律关系的产生与行政法律关系的实现是同时的。
第二，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用该法律关系模式，直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；其后经有义务的一方履行完其义务，使行政法律关系实现。在这种情况下，从权利义务关系的产生到权利义务关系的实现之间有一定的间隔。
第三，适用某种法律关系模式的条件出现后，具有法定权利的一方适用法律关系的模式直接向有义务的一方主张权利，导致行政法律关系的实际产生；但有义务的一方不履行其义务，有权利的一方进而直接借助一定的国家权力（如行政主体对不履行义务的行政相对人行使行政权力）强迫有义务的一方履行义务，或者间接借助一定的国家权力（如行政相对人对不履行义务的行政主体通过司法机关行使行政审判权力），强迫有义务的一方履行义务，后者最终被动地履行其义务使行政法律关系得以实现。在这种情况下，不仅从权利义务关系的产生到权利义务的实现有一定的间隔；而且在这个过程中，又产生了另外的权利义务关系──即有权利的一方请求掌握国家权力的一方给予保护的权利义务关系，以及掌握国家权力的一方对有义务的一方实施强制的权利义务关系。
从行政法律关系的上述三种实现情况看，主体的行为是实现权利义务的关键。无论是主体行使权利还是履行义务的行为，都能使行政法律关系中的权利义务得以最终落实。因此，研究行政法律关系的实现不能不重点分析主体的行为。
（二）行政法律关系实现的条件
行政法律关系的实现需要具备以下条件：
第一，行政法律关系的明确化。行政法律关系的明确化是实现该法律关系的首要条件。如果行政法律关系本身不明确，它在现实生活中是无法实现的。
行政法律关系的明确化首先要求法定的行政法律关系模式是明确的，这是对立法的要求。具体地讲，行政法在设定行政法律关系时，对法律关系的要素即主体、主体之间的权利义务、客体以及在何种情形下适用该法律关系模式应当有明确的规定，上述各项中有一项不明确都将使该行政法律关系无法实现。
行政法律关系的明确化还要求人们对行政法律关系模式是清楚明确的，即法律设定了行政法律关系的模式之后，要通过法治宣传的行政指导，使人们了解模式上的规定，明确在什么条件产生后，自已就具有了某种主体地位，具有了某种权利和义务，明确权利义务的客体是什么。这种明确化旨在一旦适用行政法律关系的条件具备，就能促使人们自觉、正确地行使权利和履行义务。
行政法律关系的明确化还要求在法律关系主体没有意识到自已的主体地位时，社会及时提示它们，告之其权利义务，强化权利主体的权利意识和义务主体的义务意识，以促使它们实际产生权利义务关系并保障其实现。
第二，权利义务的具体化。权利义务的具体化也是实现行政法律关系的重要条件之一。权利义务的具体化旨在使权利义务具体、细致，便于行使或履行。如果权利义务不具体，则不便于主体操作，也将不利于行政法律关系的实现。
权利义务的具体化要求立法对行政法律关系作出规定后，凡不具体、细致之处都应由国家有关部门作出详尽的法律解释，结合实际条件确定行使权利和履行义务的方法和程序，以此保证权利义务具体、有效地行使或履行。
第三，有效的权利义务行使或履行的保障手段。权利义务行使或履行的保障手段包括有权威的评判机构及监督、强制执行的必要手段。当主体之间对是否适用、或适用哪种行政法律关系的模式有争议时，有专门的机构评判，在义务主体明知有义务却不履行义务时，保障手段能有效促使义务主体及时履行义务，以保证行政法律关系的实现。
（三）实现行政法律关系的行为
实现行政法律关系的行为，是行政法律关系主体行使行政法律关系中的权利或履行义务的行为。这种行为有下列特征：
第一，这些行为是主体有意识、有目的的行为。主体以其行为去实现行政法律关系中的权利义务，实质是主体在依法享有、行使自已的权利或履行自已应有的义务，而且它要求主体具有行为能力；因此，它是主体有目的、有意识的行为。在这一点上它与引起行政法律关系模式适用的行为不同。引起行政法律关系适用的行为作为一种法律事实，只是一种适用行政法律关系模式的条件；因此，它是否为主体有目的、有意识的行为并不重要。
第二，这些行为都必须是法定的，而且是合法的。行政法规定了主体相互间的权利义务，并规定了主体行使权利或履行义务的方式、方法，主体只有按法律规定去行使权利或履行义务，才能正确、完全地实现行政法律关系，也才能得到法律的肯定和保护，未按法律要求去行使权利或履行义务的，还不能正确和正常实现行政法律关系。
第三，实现行政法律关系的行为有权利行为和义务行为。对于实现行政法律关系来讲，通常要求两种行为的交互和回应，即只有双方的行为回应才能使权利义务关系得以完成。
权利行为与义务行为的回应有多种具体状况：
其一，权利主体行使权利时，义务主体履行不阻挠、不妨碍的义务，保证权利主体享有权利的状态和行使权利的自由，从而实现行政法律关系。如行政主体行使其所具有的行政权力，行政相对人履行不阻挠、不妨碍的义务；行政相对人行使其所具有的法定人身权利、财产权利以及经营自利时，行政主体履行不非法干预的义务。国家监督机关行使监督权时，行政主体履行不干预的义务等等。在这种情况下，权利主体的行为有时明显有时不明显，而义务主体的行为都是履行不作为义务的行为。权利主体的明显行为通常是使用权利的行为，如行政相对人对行政主体批评、建议权的行使表现为对行政主体的工作提出书面或口头的批评、意见；权利主体不明显的行为通常是权利状态的保持，如公民生命健康权并不表现为公民的某种行为，而只是通过行政主体不予侵害的不作为行为表现出来。
其二，在权利主体应有的权利未实现，或行使权利的自由因受阻不能实现时，义务主体通过履行义务来满足权利主体的权利，从而实现行政法律关系。如行政主体履行救助的义务使行政相对人获得受益的权利，或者行政相对人的权利和自由受第三人侵害时，行政主体履行保护的义务；或者行政相对人的权利和自由受行政主体的阻碍不能实现，行政主体履行义务消除障碍，从而实现行政相对人的权利自由。
其三，权利主体的权利受到侵害，义务主体通过履行补救赔偿的义务来恢复权利主体的权利，以实现行政法律关系。如行政主体侵害行政相对人的权利和自由造成损失后，行政主体履行补偿或赔偿的义务，以恢复、补救行政相对人的权利。
在实现行政法律关系的双方行为交互中，主体履行义务的作为或不作为行为是必要而不可缺少的，该行为是实现行政法律关系行为中的关键。通常而言，只要义务主体履行了义务就落实了权利主体的权利；但不能反过来讲，权利主体行使了权利就等于义务主体履行了义务。因为权利的行使有多种情况，在有些情况下，权利的行使必须以义务来保证，如行政相对人的受益权在没有行政主体给付义务的保证下，是不可能实现的；而在另一些情况下，权利并不因义务未履行而丧失，只是行使得不完全、不彻底。这表明权利主体行使权利并不意味着义务主体一定履行了义务。如行政相对人行使批评、建议权，并不等于行政主体就履行了接受批评、建议的义务。同时，权利主体行使权利的行为相对义务主体履行义务的行为而言并不明显，这是因为权利在许多情况下只是一种状态，而不都表现为行为。如上所述，在人身权利中，生命健康权就是一种状态而不通过行为表现，权利人没有作出行为也表明其具有权利；而人身自由权则通常要通过权利人按自己的意志进行活动的行为表现出来。据此，义务人履行义务的行为是实现行政法律关系的最重要的主体行为。
按照主体的不同，可将实现行政法律关系的行为分为三大类：
1.行政主体实现行政法律关系的行为
行政主体的行为是常见的实现行政法律关系的行为。它可分为两种：一种是行政主体履行义务的行为；另一种是行政主体运用行政强制性权力排除障碍，迫使有义务的一方履行义务的行为。
行政主体以其履行义务的行为来实现行政法律关系又有多种情况：
第一，主动自觉地履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政主体所意识，行政主体便主动自觉地履行应有的义务，满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如一旦发现灾情，行政主体便主动履行其救援的职责，主动积极作出救助行为，实现受救助一方的应有权利。
第二，经对方申请而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政相对人一方强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务；行政主体此时被动履行义务以满足对方的权利，使行政法律关系得以实现。如公民具备应受救济的条件，但行政主体并未主动发给救济金，后经公民要求、申请而履行其发给救济金的职责，实现了受助一方的应有权利。
第三，经强制而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政主体已意识但不作出行为，或者与行政相对人一方在是否具有相互之间的权利义务上有争议，行政相对人强调行政主体有义务并申请其履行应有的义务，行政主体仍不履行此义务。为使行政法律关系得以实现，行政相对人请求特定的国家机关（如权力机关、司法机关或者上级行政机关、复议机关等）作出评判。该国家机关作出了评判并强制行政主体履行其应有的义务，以实现相对人一方的应有权利。
从上述三种行政主体履行义务的情况看，第一种行政主体自觉主动履行义务是正常状态，行政法律关系的实现应以此为基本标准。
行政主体运用行政强制性权力迫使有义务的一方履行义务的行为是另一种实现行政法律关系的行为。这种行为一旦作出并产生效果，将导致履行两重义务：一重是行政主体的义务，即行政主体运用行政权力本身既是行使权力，也是在履行保护国家利益和公民、法人合法权益的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政主体主动进行的，也可能是经他方请求、催促甚至受强制（如司法机关裁判行政主体必须运用这一权力打击违法人并保护受害人）而进行的。由于行政主体这一义务的履行，又使另一重义务继而得到履行，即行政强制性权力所针对的对象──某种行政相对人被迫履行其应有的义务。
2.行政相对人实现行政法律关系的行为
应当说，行政相对人是实现行政法律关系的主要力量，其行为则是实现行政法律关系的最主要行为。过去，我们常常认为使行政法律关系实现的行为主要是行政主体的强制、处罚行为，这完全是片面的看法。
行政相对人的行为能从多方面使行政法律关系得到实现。从行政法律关系模式到行政法律关系内容实现的过程，行政相对人的行为在其中发挥了重要的作用，主要表现为：
第一，行政法规范在绝大多数内容上是有关行政相对人权利义务的规范，这些规范只有依靠行政相对人自己的行为才能实现。行政主体的行为通常不能取代行政相对人的行为。行政主体可以通过强制性措施督促行政相对人作出履行义务的行为，却通常不能代行这些行为，特别是不作为的义务。因此，对这一类的法定权利义务来讲，行政相对人的行为是实现行政法律关系的基本行为，而行政主体的行为只是辅助。
第二，行政法律、法规颁布施行后，在通常情况下都是由行政相对人的自觉遵守行为引起行政法律关系的实现，即权利义务的实现，这应当说是实现法律关系的主要方面。在现实生活中，行政立法关于行政相对人权利义务的规定绝大多数都是由行政相对人自觉完成的，否则行政法规范就没有存在的基础。如果行政法规范完全依靠行政主体的强制来落实，则表明该类法律规定是有问题的，是完全不符合公民等相对一方利益的。在行政法的贯彻实施中，少数行政相对人违法不履行义务的情况也存在，但从绝对数量上讲只是少数。
第三，行政相对人不履行义务的行为发生后，经行政主体引导或强制，最终仍由行政相对人以其自己履行义务的行为使行政法律关系得以实现，而行政主体引导或强制行为对此所起的是辅助作用。这也就是说，尽管行政相对人作出行为是被动的，但实现行政法律关系仍取决于行政相对人自己。通常只有在极少数的情况下，才由他人强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态，此时才不须行政相对人自己作出行为，而只要行政相对人承担后果。如行政相对人不履行缴纳有关费用、税收的义务，行政主体直接从行政相对人的银行帐户上强制划拨，而无需行政相对人自己作出行为。但这类行政相对人应履行的义务，其重点并不是要行政相对人作出亲自交纳的“行动”，而是将其特定的财产（如税款）无偿付给国库。如果行政相对人不作具体行为也能达到同样的义务履行状态，则可由行政主体来代其“行动”。只有在这种情况下，行政相对人才没有作出履行义务的行为。换言之，此时行政相对人是没有作出履行义务的行为（亲自缴纳），但却承担了履行义务的结果（税款已无偿付给国家）。从上可见，无论是主动状态还是被动状态，行政相对人履行义务的行为都是实现行政法律关系的重要或主要行为。
义务人以其履行义务的行为来实现行政法律关系比行政主体的情况要复杂，它包括多种类型：
第一，主动自觉履行其义务。即一旦适用某种行政法律关系的条件具备并被行政相对人所意识，行政相对人便主动自觉地履行应有的义务，使行政法律关系得以实现。
第二，经行政主体明确告之并引导或催促而履行其应有的义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人未能意识，或者已意识但不主动作出行为，行政主体由于是具有国家权力的一方，在行政活动中不存在申请行政相对人履行义务的问题，通常是明确告之、强调行政相对人有法定义务，并以教育、指导等方式使其履行义务，或者以一定的强制力量作后盾催促行政相对人及时履行义务，从而使行政法律关系得以实现。
第三，经与行政主体协商而履行其义务。行政法律关系从产生到实现一般都不存在双方协商的问题，但有少量特殊行政法律关系具有双方合意性。如行政合同、行政委托等。这类行政法律关系在权利义务及其实现方法上有一定的协商余地，因而行政相对人可以经与行政主体协商履行义务。如为了保证行政合同内容的及时、全面实现，行政相对人可以与行政主体协商后，改变自已履行义务的方式。
第四，经强制而履行其应有义务。即适用某种行政法律关系的条件具备以后，行政相对人经行政主体明确告之或催促，已经意识但仍不作出履行义务的行为。为使行政法律关系得以实现，行政主体自己以强制手段或申请司法机关以强制手段迫使行政相对人履行义务。
第五，在极少数情况下，由行政主体直接强制执行以达到与行政相对人履行义务的同等状态。此时已无须行政相对人自己作出履行义务的行为，而只要行政相对人承担已实现义务的实际后果。
从上述五种行政相对人履行义务的情况看，第一种行政相对人完全自觉主动履行义务是理想状态的，而第二种行政相对人经教育、引导后履行义务则是正常状态的。行政法律关系的实现尚不能以第一种而只能以第二种为基本标准。因为第一种要求所有行政相对人都具有很高的法律素质和文化素质，这当然不现实；更重要的是，行政相对人不是行政法律关系模式的设计者和制定者，也不是专门的法律工作者，他们大多不能在法律出台时就清楚了解法律的意图及其实现方式。在正常情况下，他们必须也应当在得到法治宣传、教育的帮助和行政指导后，再付诸实际行动。
以上是行政相对人通过履行义务的行为实现行政法律关系。此外，行政相对人也能通过促使对方履行义务的行为来实现行政法律关系。但这种行为只有请求性、催促性而无强制性。在行政法律关系中，行政相对人的对应一方都是具有国家权力的主体，如行政主体、国家监督机关。行政相对人对它们只能请求、催促而不能强制，因而行政相对人的这种行为其效力是有限的。但我们不能认为行政相对人的这种行为可有可无，实际上这种行为也有其特定作用：对行政主体来讲，能使其明确自己的义务，并形成履行义务的紧迫感和不履行义务的责任风险；对监督行政的国家机关来讲，则既能明确其监督主体的职责，也能使一部分监督机关监督权力的运行得以启动，如行政相对人的复议请求能启动复议机关的复议监督权力，行政相对人的能启动司法机关的行政审判监督权力。
3.监督行政的主体实现行政法律关系的行为
监督行政的主体是通过自身履行义务的行为和运行强制性监督权力迫使行政主体一方履行义务的行为来实现行政法律关系；而这两种行为明显是合一的，即前后两种行为实际只是一个行为分别针对两个不同主体时的两种形式。
监督行政的主体对行政相对人履行保护、救济职责的行为，同时也就是对行政主体行使具有强迫性监督权力的行为。这种行为一旦作出并产生效果，也将导致两重义务的履行：一重是行政监督主体保护公民、法人合法权益不受行政主体违法行政活动侵害的义务。从履行义务这一角度看，它可能是行政监督主体主动进行的，也可能是经行政相对人一方请求、催促甚至他方的催促（如社会公众、舆论机构）而进行的。由于行政监督主体履行了自身的义务，必又使另一重义务继而得到履行，即行政监督权力所针对的对象──行政主体被迫履行其应有的义务，从而最终实现行政法律关系。
行政法律关系的实现有时只需单方履行义务的行为，有时则需要多方履行义务的行为。
（四）关于法律事件能否使行政法律关系得以实现的问题
篇8
（一）经济法律关系具有强烈的国家思想性
经济法律关系是法律关系之一，它是由经济法律规范调整社会经济活动过程中形成的具有公共管理内容的权利义务关系。（注：本文关于经济法的概念和本质的观点均来自王保树主编《经济学原理》，社会科学文献出版社1999年版。）这种关系是一种具体的权利义务关系。经济法正是通过经济法律关系实现其对社会关系调整的职能的，它是经济法调整社会经济关系的具体法律形式。
作为法律关系的一种，它是一种思想的社会关系，属于上层建筑范畴，这是毫无疑问的。但是，相对于也是调整经济关系的民法的民事法律关系来说，经济法律关系的思想性更强。我们知道，经济法是国家运用其能力而主动对社会经济活动进行干预的手段，其处处体现着国家的某种意图。如反垄断法，它与国家产业政策的制定和执行关系密切，其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。所以，它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性特征。其他经济法律、法规（如反不正当竞争法）、财政金融法、外贸法等，它们均体现着国家的某种意图。所以，经济法确认和调整而形成的经济法律关系具有强烈的思想性，这种思想性是民事法律关系所达不到的。民事法律关系虽然也是思想的社会关系，它最直接地表现了生产关系，如财产所有权关系、契约就是生产关系在法律上的表现。形象地说，民事法律关系是把经济关系的要求直接翻译成法律上的语言。也许正是如此，我国有学者曾提出民法属于经济基础，民事法律关系是物质的社会关系。这种观点虽然有些过激，但它在一定意义上揭示了民事法律关系思想性的弱度。
经济法律关系强烈的思想性不仅反映了政府“有形之手”与市场“无形之手”的互补性，更反映了政府对社会经济生活的积极参与、促进、监管，以及对在错综复杂的社会中被扭曲的民事生活的纠正。
但是，我们应同时注意到，经济法律关系强烈的思想性仍是以相应物质的社会关系为基础的。这就意味着，无论经济法律关系主体，尤其是政府其主观性多大，都必须尊重和遵循相应的经济客观规律要求。如由反垄断法产生的反垄断法律关系，反垄断执法部门不能简单地、机械地照搬和理解反垄断法的规定，更不能意气用事，而应服从相应的经济形势要求。
（二）经济法律关系独具社会公共的经济管理性
经济法律关系区别于民事法律关系、行政法律关系就在于它是具有社会公共性的经济管理关系。其中，经济管理性是经济法律关系同民事法律关系区别之所在，而社会公共性是其同行政法律关系区别之所在。
首先，经济法律关系是具有经济管理性的社会关系。经济法律关系是由经济法加以确认和调整而形成的权利义务关系，而经济法是政府干预经济之法，由此决定了经济法律关系必然是具有经济管理性的社会关系。这种管理性首先弥补了民法等传统法律部门的不足，并为恢复和维护其正常、有效地作用而营造良好的宏观环境和秩序空间。无论是宏观调控法所产生的经济法律关系，还是市场管理法产生的经济法律关系，它们都是具有经济管理性的社会关系。
其次，经济法律关系同时具有社会公共性。经济法律关系的经济管理是社会公共性的，换言之，并非所有的具有经济性的社会关系都可成为经济法律关系，它们必须同时具有社会公共性。所谓经济法律关系的社会公共性是指经济法律关系的运作和实现都是为了社会公共利益，表现为政府及其经济管理机关以社会管理者的名义实施经济管理，这种管理是一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。因此，在某个具体的经济法律关系中，如工商管理机关依法查处假冒伪劣产品，虽然其表面上是针对某个个体，但其实质是为了整个社会经济秩序和广大消费者利益的保护。
二、经济法律关系的构成要素
谈及经济法律关系，必涉及其构成要素。普遍认为，任何法律关系都由主体、客体和内容三要素组成，该三要素缺一不可。在某具体法律关系中，其中一要素发生变更，原来的法律关系也要发生变化。
分析法律关系的构成要素，笔者认为，其意义还在于使我们更明晰某性质的法律关系的特性以及该法律关系运行的基本要求。对于经济法律关系而言，分析其构成要素，有助于我们认识了解经济法律关系的独具社会公共的经济管理性，了解到作为主体的政府及其经济管理机关的核心地位、其权力、其权力指向以及其行使权力的基本规则。
（一）主体。主体即法律关系的参与者。对于经济法律关系而言，则是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济权利和承担经济义务的政府组织、经济组织和公民。
经济法律关系主体具有以下特征：(1)政府及其经济管理机关具有主导性。经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。(2)经济组织和公民具有独立性。经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。(3)主体的法定性。经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。
（二）内容。法律关系的内容即法律关系主体应享有的权利和承担的义务，它是任何法律关系要素中的核心。这是因为，法律关系主体能够做什么，怎么去做，会产生什么后果等均围绕权利义务而发，离开了权利义务，就不会有什么法律关系。对于经济法律关系而言，其内容是经济法律关系主体的经济权利和经济义务，其中，经济权利包含经济权力，即政府和经济管理机关以及社会经济团体在管理中的权利。
经济权力是基于经济管理机关或社会经济团体的地位和职能由经济法赋予并保证其行使经济管理职权的资格，其实质是经济管理职权。它具有如下特征：(1)主体的特定性，即行使经济权力的只能是依法成立的经济管理机关或社会经济团体，其他任何机关或团体无权为之。(2)权力的法定性或章程规定性。对于经济管理机关而言，其经济权力只能是明确法定的；对于社会经济团体而言，其权力则来自于成员的约定而表现为他们制定的章程。权力的法定性或章程规定性强调的是经济权力的行使必须严格依法或依章程规定，不能超越，否则构成权力滥用而要产生相应法律后果。(3)权力行使的积极性。任何权力的行使都具有天生的行使冲动性，因而权力的行使具有积极性。对于经济权力而言，它就是体现国家对经济生活的积极干预，所以，经济管理机关应积极主动行使其权力，它不采取不告不理原则，而是要经常发现问题，主动解决问题。对于社会经济团体也是如此，它应经常协调会员之间的行动与利益冲突。
（三）客体。法律关系客体是法律关系主体权利义务所指向的对象。如果没有客体，主体行使权利，履行义务也就失去了依托。对于经济法律关系而言，其客体是经济法律关系主体的经济权利、经济义务所指向的对象。关于经济法律关系客体，有不少学者认为包括物、行为、知识产权等。这种看法是极其错误的，它没有看到经济法的本质是确认和规范国家干预经济法这一点。经济法律关系客体只能是行为，而不能是物、知识产权等。
经济法律关系客体具有如下特征：(1)该行为是同国家干预经济有关的行为，无论是市场管理行为还是宏观调控行为，都是同国家干预有关的行为。(2)该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预行为只能依法进行。(3)该行为是经济法律关系主体依照经济法律、法规所为的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律关系的客体，它只能是经济法所规定的组织和公民所实施的该法上规定的行为。
三、经济法律关系的种类
经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。
（一）以经济法律关系内容为依据，经济法律关系可分为宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。
宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系。它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。
市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。
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法律科学
“法律科学”也是个与法理学相关的用语。在英语世界，人们最早可以找到的一本主要研讨法理学内容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科学》。而20世纪初期一些法学家的论述也有采用“法律科学”的名称。并且此时“法律科学”一语已经占据法理学讨论的前沿。法理学在英国曾经一度被认为是分析法学，“法律科学”一语此时亦被认为实质上相当于“分析法学”。而德语之“法学”或者“法律科学”意即对法律之内在结构及其更为广泛概念的分析。〔24〕德语中与法理学相当的jurisprudenz就是法学，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不过，随着社会学法学的兴起，上述研究进路已经不能满足法学家们对法律科学采取经验主义研究的需要。因此，在法律科学一语的旧的用法(即法律规范和概念的分析与综合)基础上，形成了新的用法，即指对人的社会行为研究的经验科学。还有一种观点对法律科学的理解较为宽泛。如当代芬兰法学家阿尔尼奥(AulisAarnio)认为，法律科学的家族包括法教义学、法社会学、法的历史研究和法的比较研究。〔26〕《牛津法律大辞典》对法律科学的界定是:“有时称法律的科学，或广义上的法理学。指从哲学的、历史的、比较的、评注的和其他各个角度对法律的和有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。同其他科学一样，它主要有二大分支，即纯法律科学或理论法律科学……;应用法律科学……。”《牛津法律大辞典》还把法律科学的主要学科划分为7个部门，即法学理论和法哲学;法的历史和各法律体系的历史;法的比较研究;国际法;超国家法;各个地方可以被确认为独特体系的国家和国内法;附属法律的学科。在当代法学研究背景下，“法律科学”一词被赋予了更为广泛的内涵。其实，在以前，“科学”一词乃是一个冷峻的拉丁语用语。而“哲学”则是个热烈的希腊语用语。如今这种热情已然消退，只有很少人还在尊崇“哲学”，而更多的人推崇和钟情使用“科学”。〔27〕然而，法律之与科学相系，法学是否及在何种意义上是一种科学?其实，这个问题早在16世纪就被哲学家们和法学家们考究过。“当时一般科学学说的状况，自然对法学中的讨论不无影响。随着科学学科的不断专门化，虽然这种影响不是必然地失去了意义，的确失去了不言而喻的性质。”〔28〕法学的科学性之争端，首先源于亚里士多德主义的科学概念。围绕着法学的科学性，人们看法各异。如法国《拉鲁斯大百科全书》的界定:“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总体。……法学确实是一门科学。”〔29〕法学显然不会是一种类似于自然科学那样的科学，这一点已经成为当代西方法学家的一种共识之见。对于法学的学科属性，学界依然有不同看法。如德国法学家科殷认为:“概括地说，人们将必须把法律科学称之为实践的人文科学，称之为应用的人文科学，它接近各种社会科学。”〔30〕意大利学者VittorioVilla则认为法律科学介于自然科学和人文科学之间。〔31〕近年来，我国学者对此问题亦有一定的研究。国内学界有一种强有力的观点，将法学主要定位于社会科学，试图努力推动法学的经验研究和实证研究，推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。〔32〕不过也有学者认为，〔33〕法学的主流与基础是规范法学，正宗的法学是规范实证的法学。规范法学是作为职业知识的法学，所要研究的是“法是什么”;作为社会科学的法学，即社会法学所要研究的是“法实际上是什么”;而(新)自然法学所要研究的是“法应当是什么”，因而具有人文科学的属性。在当前中国法学现状及背景下，这种观点较为令人信服。可以说，法学首先以规范法学为典范，同时兼具社会科学与人文科学的属性。
法律理论
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法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们"日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物"。 而对法官个人产生影响的诸因素中，有法官的知识结构、思维方式、价值取向以及非理性因素等，本文重点要研究的是非理性因素中的习惯问题。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素"。在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，习惯对审判管理工作影响尤为明显。习惯是指长期形成的、一种重复性的、通常为无意识的日常行为规律，它往往通过某种行为的不断重复而获得。法官在工作中一旦养成良好的习惯，就会激发内在潜力和创造精神，这种动力是内在的、自发的、持久的、源源不断的，它让审判管理成为一种不自觉的行动，从而促使审判工作不断朝着好的方向发展，形成良性循环。因此，如何养成良好的工作习惯来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，是我们加强审判管理工作的重要内容之一。
二、背景资料：影响审判质效的不良习惯及其特征描述、评价
法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，突破了相应的限制就会走向相反面，对于法院来说后果无疑特别严重。不良习惯就是个人因素不断膨胀的产物，是我们法官在审判实践中"习"而成"惯"的种种不良个性特质。为排查影响审判质效的不良习惯，我们有针对性地设计了调查表格，调查对象不仅包括资历较深的老法官、新任命的年轻法官，也包括从事法官辅工作的书记员。调查结束后，我们将回收的调查表根据审判条线、节点等要素分类汇总，邀请审判业务骨干座谈，就审判工作中存在的不良习惯问题进一步进行梳理和讨论。在此基础上，再深入分析、归纳，共提炼出立案、审理、执行、卷宗装订与归档四大环节15个节点92项不良习惯。随后，分阶段、按步骤运用6个月时间引导法官对照问题查找不足，在养成良好习惯的同时，抑制不良习惯的消极影响。在此期间，通过随机抽查、法官论坛、专项评查分析等形式督促提醒，有效巩固成果。
（一）不良习惯的特征描述
不良习惯是一种非理性的因素，对其特征的描述，必然与非理性概念、特征相结合。非理性作为人类精神结构的一个组成部分，是一种关于人的特征及认识能力的精神构成。这种精神构成建立在感知、情绪、行动三个相互关联的链条上。不良习惯的特征是：
1、非智力性。在法官所具备的各项素质中，习惯与信心、意志、兴趣、性格等一样，属于非智力因素。即不良习惯与法官的智力高低并无必然联系，不论是智商高的人还是智商低的人，都可能会沾染上一些不良习惯，且不良习惯的多少与智力的高低亦不成比例。另外，不良习惯与法官的年龄大小无必然联系，在审判实践中，年长的法官与刚任命的年轻法官相比，基于不良习惯的日积月累，显然前者多于后者。
2、非自觉性。不良习惯是一种不自觉的意识活动，它根源于人的本能欲求，具有心理内化的特征，因此它往往是隐蔽的、潜在的、自发的。从法官个体看，每个法官由于其生理和心理素质的差异，生活经历和环境的不同，从而形成了各自特有的行为方式和行为习惯，这种在司法过程中的习惯性话语和行为方式的表现不是有意而为的，而是一种无意识的。从法官群体看，法官个体之间行为方式和行为习惯的影响是相互的，习惯的形成与周围的环境有着密不可分的联系，环境的影响亦是在潜移默化中发挥作用。
3、顽固性和可变性。不良习惯作为人的心理因素，不可避免地要渗透于人的认识，并在人的认知定势中积淀下来。认知定势具有相对稳定性，形成后难以改变或改变幅度很小，总是保持着一种惯性，促使人们按原有方式认知事物，因而形成一种循环式、封闭式的认知模式、思维模式和行动模式。当然，这种稳固性也不是绝对的，只要经过较长时间的强化训练和影响，即使是已经形成的较为牢固的不良习惯，也不是绝对不可能改变的。
（二）不良习惯的危害
习惯对于一个人的行为有着强烈的控制力，在审判管理中，那些影响审判质效的不良习惯，无论多么细微与寻常，都会起到错误的诱导作用，给认识和思维造成障碍，从而影响法官的行为。而这些行为会在不同程度上对审判工作造成负面的影响，制约审判质效指标的提升，甚至损害司法的公信力和法律的权威。
1、审判效率。司法的功能意义逻辑地、内在地要求必须把公正作为其最高价值。但是在现代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法还必须关注其他价值，其中最重要的是效率。效率主要考虑的是司法的投入与司法的产出之间的关系。司法必须要以效率为目标、及时、有效地对社会资源进行公平分配，使之达到收益最大化。这是效率价值存在的独立意义。司法实践中，审判效率除受到案件的难易程度、案件数量的多少等客观因素的影响外，还受到法官办案节奏、工作速率、工作积极性等主观因素的影响。法官一旦养成散
漫、拖拉、懒惰的不良习惯，必然会导致办案的低效率，进而案件积压、超审限现象突出，严重影响了法院的司法权威、司法公信和司法形象。正所谓"迟来的正义非正义"。
2、审判质量。案件质量是审判工作的生命线。评判案件质量的优劣，应从实体质量和程序质量二个方面来考量。从实体公正看，其结构要素包括两个方面：准确认定事实和正确适用法律；从程序公正来看，其结构要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。实体公正直接反映在裁判结果上，程序公正则反映在案件审理的不同环节上。长期以来，由于我国司法实践对实体公正的推崇，以及过分强调程序的工具价值，导致了我们法官在裁判过程中，久而长之形成习惯，对程序公正缺乏足够的重视，违反程序法和程序不规范的现象时有发生，影响了司法公正的实现。当然，在强调程序公正的同时，我们也不能把程序公正推到目的论或本位论的高度。离开了实体公正，司法活动是没有任何意义的。只有坚持实体公正与程序公正并重，这才是现代司法所追求的方面。
3、审判效果。在剧烈变动的社会转型时期，司法活动的复杂性，决定了司法审判不仅要强调审判活动的合法性，注重法律效果的实现，而且要关注审判工作对于社会生活的依存性，把握社会公众对审判过程与结果的认同关系。因此，作为一项基本的司法政策，法律效果与社会效果的统一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要标志。严格适用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味机械地适用法律，不考虑社会需求、社会后果和社会评价，也是有悖于法治精神的。在案件裁判过程中，我们的法官习惯于以追求"结案"为目标，不愿意付诸心血去调解、去化解矛盾，一判了之，非但没有真正解决矛盾反而进一步激化了矛盾，严重违背了司法解决纠纷、安定秩序、促进发展等方面的功能。
（三）成因剖析
美国心理学家威廉詹姆斯说过："播下一个行动，收获一种习惯；播下一种习惯，收获一种性格；播下一种性格，收获一种命运。"好习惯的养成归根结底是对自我的科学管理。而不良习惯的形成是内外因共同作用的结果，人的态度、意志、品质等自身主观因素占据了主导地位，环境、制度等外部客观因素则构成了外部原因。外因通过内因而发挥作用，虽然不是决定性的，但好的外部环境可以抑制不良习惯的滋生，反之却成为加速不良习惯滋长的催化剂。
1、主观因素。当今人的精神世界中非理性问题是理性和非理性之间矛盾运行产生的，是人的理性和非理性发展不平衡带来的，是理性的消极作用缺乏理性的指导而造成的。更进一步说，精神世界中非理性问题主要根源于人自身错误地价值取舍。因此，影响审判质效的不良习惯也源自于法官的价值观问题。可归纳为：懒、散、慢、拖，精神状态不佳，效率低下，敷衍了事，推诿扯皮；责任心不强，缺乏进取心，安于表面，缺少创新意识，处理事情方法比较简单、表面；有令不行，有禁不止。
2、客观因素。不良习惯是一种非理性因素，属于人的精神领域，是人的精神属性的重要表现形式，所以它同整个精神一样是对客观世界的反映，是在社会环境中、生产和生活实践中形成的。因此，要研究不良习惯的客观因素，必须要根植于法官们所生活的环境以及所处的角色。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。第二，法官是社会人。法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为。社会转型所引起的经济、政治、文化等方面的转型对人（包括法官）的精神世界造成沉重的影响，这是当今重要的客观因素。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。第四，法官是裁判者。在这里，我们主要研究的是法院的内部环境对法官所产生的影响。
（1）周围环境的同质化效应。同质化效应是指人们的态度和行为逐渐接近参照群体或参照人员的态度和行为的过程，是个体在潜移默化中对外部环境的一种不自觉的调适。尤其在职场中，在同一个单位或部门的时间久了，人与人之间会呈现出一种趋同性，如果周围的人普遍存在一些共同的不良习惯，那么即便原来没有这种不良习惯的人也很可能在耳濡目染中渐渐地被同化，人的从众心理也会引导其跟随大多数人的脚步，而不愿意让自己显得与众不同。法院这样一个相对稳定、宽松的职业环境，客观上容易消磨人的竞争意识和危机意识，产生安于现状、不思进取的心理状态，工作中缺乏创造性和主动性。
（2）管理制度不合理。制度是一种固化的社会关系。制度所具有的功能形成一种既定的力量影响着人的和谐发展。但审判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的认同和共鸣，产生抵触情绪，在工作中不自觉地破坏规则，或不按规则行事。另一方面，管理者缺乏先进的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，导致管理松散、监督薄弱，不能及时有效地发现、分析、纠正审判工作中的问题与弊端，未能引起法官思想上的重视和行动上的配合，违规行为屡禁不止。
（3）管理手段缺失。对于审判工作，传统的评价方式主要有定性和定量两种方法，在审判管理中广泛运用的主要是定性评估的方法，并适当运用定量评估作为补充。这种考核有其合理性，但也存在着一些弊端。对于司法这处复杂的系统而言，采取思辩的、定性的传统评估方法，并不能全面揭示司法运用内在的客观规律，也不能正确、全面地把握审判活动运用过程和运作结果。加之，公务员工资改革后，奖惩激励机制功能的弱化，做多做少、做好做差都一个样或者差别很小，法官的工作热情和积极性受到挫伤，工作缺乏动力，久而久之就形成了懒散、马虎、低效率等不良习惯。
三、运行设计：自律型审判管理模式之完善
（一）自律型审判管理模式解析
管理的基础在于有一个制度化体系，一个结构合理、层次分明的管理体系才能发挥出管理工作最大的效能，审判管理亦是如此。近年来，各地法院纷纷进行形式多样的审判管理体制改革，出现了多种模式，如江苏法院打造的以评估体系为基础和导向，包括审判信息处理、审判宏观决策、审判程序控制、审判质量控制、法官行为激励在内的综合性管理模式。
自律型管理，本质上就是自主管理，是对组织基层充分授权，从而激励组织和个人工作自觉性和创造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重个人的潜能的发挥，注重个人目标与组织目标的统一，在实现组织目标的同时实现个人的价值。如果说，在推进审判管理机制改革中，江苏法院适应审判工作新形势新要求，根据审判特点、审判职能、人员特征、外部环境等要素构建一个科学合理的综合性审判管理体系的话，自律型审判管理模式则是对法官行为激励这一内容的具体化，它是从习惯等非理性因素的角度出发，激活法院队伍内在活力，优化法院发展的重要手段。
在构建自律型审判管理模式过程中，要正确处理好他律与自主管理的关系。法官在办案过程中，本身追求公平正义、案结事了、定分止争，甚至追求个人良心安宁、价值实现，这是一个自主管理的过程。自主管理的过程就是不断自省、修正自己的过程；就是不断自律，提升自己的过程；就是不断自励，优化自己的过程。审判管理不解决以他律管理为本向以自主管理为本的转变，永远只能在低层次上徘徊。自律型管理模式的要义就在于充分发挥好他律管理与自律机制的共同作用，实现审判管理方式的转型。
自律型管理模式应贯彻的价值理念是：首先，充分尊重审判规律是一切审判管理工作的基本前提。第二，审判管理制度的人性化再造：由刚性的制度控制向互动的激励监督机制和自我控制转变。第三，切实增强法官的司法能力，凸现法官的主体地位。 在审判管理是一定要想方设法尊重法官的自主性，激发法官的自觉性，强化法官的自律性，引导法官的创造性。自律型审判管理模式要通过他律引导自律，即在理性的正确引导下，伴随着非理性问题的解决而不断向前推进的，期间需要不断自我修正、自我调整。
（二）自律型审判管理模式的实践
自律型审判管理模式是一个相对开放的管理模式，是审判管理的最高境界。在构建该模式过程中，我们主要从排查不良习惯入手，经历了发现、矫正、稳固、定型四个阶段，实现了从过去以他律管理为本向以自主管理为体的转型。
1、发现阶段。不良习惯是潜藏于人的精神深处的心理活动，是处于意识之下的无意识，因为习以为常，法官往往自己并不能意识到。所以，发现和找出不良习惯就成为了关键。作为院、庭（局）长、审判管理部门的重要职责就是通过对评估指标的综合分析，全面、客观地排查出审判工作中影响审判质效的病症、研究挖掘其背后深层次的病理，从而揭开隐藏着的不良习惯的面纱。
2、矫正阶段。矫正阶段是整个过程中最关键也是最困难的一个阶段。不良习惯的顽固性，决定了这个阶段要有一个较长的过程，必须采取强有力的措施，不间断地、反复地督促、提醒，进行矫正工作。矫正阶段一般以2个月时间为宜。在这一阶段，法官需增强自律性，依靠自身努力，克服不良习惯。
3、稳固阶段。经过矫正，审判工作中不良习惯的现状得到极大改观，不良习惯的消极影响在逐步消除。但不良习惯并未得到彻底根治，容易出现反复。这个阶段也是不良习惯向良好习惯过渡、转化的重要阶段，一般需要2个月时间。适宜采取随机抽查、个别提醒的点对点模式，来检验前一阶段的整改效果，也可从正面表扬鼓励、树立先进典型。
篇11
随着依法治国的逐步推进，司法改革的深入进行，法律人的作用日益彰显，法律职业共同体逐渐形成。在法律职业共同体中，法官与律师已被社会广泛认知。法律职业有别于其他的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。1尽管法官与律师均属法律职业共同体，但他们的法律职业的社会角色是不同。律师，具有民间性，是为社会提供法律服务的执业人员，兼有法律人和经济人双重身份，一方面律师要为客户提供法律服务，解决法律纠纷，维护社会正义；另一方面，律师以法律服务为谋生手段，通过提供法律服务获取经济利益，具有逐利性。法官，则是代表国家行使审判权，是“国家的法律工作者”，在职务行为中不能谋取任何经济利益，其惟一的目的是正确地认定事实和适用法律，实现社会正义。 因此，律师与法官作为法律共同体的成员，其特殊性表现在：律师的执业活动基于当事人的委托，其职业活动的种类与范围应当在当事人的委托范围之内；法官则是行使国家审判权的法律人，审判权的行使实质上是国家权利的行使，这是法官与律师法律职业的根本区别。另外，律师与其委托人之间是契约关系，双方是平等主体之间的民事法律关系，律师向委托人提供的产品是“法律服务”；法官则不同，其履行职务是在行使权力，权力的行使是基于特定法律事实的发生，并非基于当事人的委托，法官与当事人之间不是平等主体之间的民事法律关系。因此，法官审判活动不具有服务性，也就不具有有偿性。
然而，法官与律师毕竟是法律职业共同体最重要的组成部分，是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。因此，由于法律职业的原因，两者必然发生接触，形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员，两者的关系理应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的良性互动关系。但是，从我国司法界的现状来看，有些法官与律师间却难以实现规范、有序的业务沟通；少数案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果，违法对法官进行拉拢、贿赂；也有极少数法官利用手中的审判权力贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，导致社会对司法公正、司法权威产生怀疑。特别是近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德和纪律，损害了当事人利益，影响了司法公正，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。近年来发生的法官违纪、违法审判乃至犯罪，大部分都是在与律师的关系上出了问题，法官与律师的关系问题已成为影响司法公正和权威的一个关键问题。
为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，2004年3月，最高人民法院与司法部联合了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（下称：<若干规定>）。《若干规定》共十七条，但全文一共用了25个“不得”，13个“应当”来详细规定律师和法官的行为，最具有眼球效果的条款有：第三条：“律师不得违反规定单方面会见法官”；第七条：“当事人委托的律师不得借法官或者近亲属婚丧喜庆事宜以赠礼品、金钱、有价证券等，不得向法官请客送礼、行贿或者指示诱导当事人送礼、行贿”；第八条：“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”等。那么，这一具有“高压线性”性质的《若干规定》能否被我们的法官和律师自觉地遵守与执行，全社会都在拭目以待。本文拟从法律职业共同体的角度上，就法官与律师的关系、法官与律师的法律职业道德与伦理，以及法官与律师不正当关系的成因与规制等问题进行探讨，并提出了若干建议:
一、法律职业共同体中的法官与律师
法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相联系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统治到社会治理的转变，推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产，使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义，并将此广泛运用在社会生活的各个方面。现代社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路（从组织生产的角度看，实行专业化可提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益），促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资源的合理开发和优化配置的理论，对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作用，其结果是法律职业愈加合理完善，法律职业共同体愈加健全，逐步形成一整套独特的法律职业标志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共同的发展背景、法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。在这个阶层中存在着三类法律人，第一类为应用类法律人，主要是法律实践者，由法官、律师、检察官以及立法人员等组成；第二类为学术类法律人，主要是法律研究者，如法学教授、法学研究人员等；第三类为辅助类技术应用型法律人，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员。
本文所称法律职业共同体中的法律人，专指法官与律师。首先，律师与法官是法律的实践者，他们有着职业的共性。律师和法官大都需要有一定程度的法学教育背景，应具有一定的法律知识；律师和法官都以法律工作为职业，都在具体地运用法律，有着相对共同的法律的认知和法律思维习惯；法官与律师的最终职业目标，应该是为了维护司法公正，实现社会的公平与正义。 其次，律师是法官与当事人交流的桥梁。基于职业特性，律师必须深入到社会生活中，与社会公众保持密切的联系；而法官则需要与世俗社会保持适当距离，以实现独立、公正判案。律师就成为法官与当事人交流的媒介和桥梁。 再次，法官与律师事实上具有依赖性。法官是在双方律师为各自当事人追求法律的最大利益过程中，了解法律事实，正确适用法律，进而实现法律规定的正义内涵。因此，法官与律师具有依赖性，实质上属于一个利益共同体。
在以上法官与律师的三大关系中，“利益”是法官与律师关系中的核心要素。何谓利益？所谓利益，应该是一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的；而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。2 因此，法官与律师之间的“利益”关系正当与否，评判的标准只有两条——道德与法律。道德是规范法官与律师之间正当利益关系的支撑，法律是规范法官与律师之间正当利益的保障。当法官与律师“利益关系”超越法律职业的道德规范时，法律一定要让他们失去成本。
二、法官与律师的法律职业道德与伦理
人们大都认为，道德与伦理是一个东西。从两者在西方的词源涵义来说，确实如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵义为品性与习风；“伦理”则来源于希腊语“ethos”,涵义为品性与气凛以及风俗与习惯。所以道德与伦理在西方的词源含义相同，都是指人际行为应该如何的规范。然而，我国的道德与伦理则是部分与整体的关系，道德是部分，其涵义就是人际行为应该如何的规范；伦理是整体，其涵义除指人际行为应该如何的规范，还包括人际行为事实如何的规律。3
（一） 法官的伦理与道德规范评价
恩格斯讲过:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”4法官的职业道德是适应国家审判工作的实践需要而产生的一种特殊的社会意识形态和行为准则，是特定化而且升华了的社会道德与伦理。法院是维护社会正义的力量，法官是法律的守护者、实现者，因而法官职业道德标准应高于社会道德标准。由于法官的权力、职业以及群体的特殊性，决定了法官必须有良好的职业道德。法官权力的特殊性，表现在审判权的“三性”，即权威性、重大性和导向性上。权威性，是因为司法审判权是调节社会各种矛盾的最终裁判权。不论个人或单位，对生效的判决必须执行；重大性，是因为法官审判权的行使，可以剥夺一个人的生命，可以影响或改变一个人、一个家庭，甚至一个组织的命运；导向性，是因为法官审判权行使得的结果，是要体现社会的正义、导向和价值标准。职业的特殊性，表现在审判的独立性、中立性、公开性和程序性上。独立性，不仅审判活动要独立，而且要求法官独立思考，自主判断，不受任何个人或上司的非法干预；中立性，法官是处于居中裁判的位置，必须平等地对待双方当事人，不能偏袒一方，歧视另一方；公开性，是法院基本的诉讼原则，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，以公开促公正；程序性，程序公正是实现实体公正的保障。法官不能在“法律事实”以外寻求裁判的依据，而只有通过合法的法律程序所认定的事实才成其为“法律事实”。 事实上，法官的护法使命意味着法官只有通过程序公正实现实体正义。5 群体的特殊性，是因为法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是国家形象的代言人，他们必须是社会的精英，应具有高于一般人的特殊资质。法官一方面要以娴熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的职业道德行使裁判职能。法官职业道德的崇高性，起码应表现在三个方面：
第一，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”6这里指的是社会公众对法律的信仰，如果作为裁决者的法官自己都不信仰法律，任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西方法治社会中人们所熟知的一句话，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官员都是法律的仆人，都有义务服从法律。”那么，对于法官来说，法官应该是法律最忠实的仆人，除了公平、善良地运用法律进行裁决外，没有任何别的选择。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”如果连作为“法律最忠实的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我们的法律就犹如白纸一张。对此，培根曾说过：“世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法”，因为“一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官职业的岗位上使法律得到遵从和捍卫，这是法官首先应具备的品质。
第二，法官应格守职业操守，做到公正、平等地对待案件的每一方当事人。在审判活动中，法官应排除任何偏见，始终保持中立、超然的姿态，做到程序公正，实体公正，程序公正是实体公正的保障，真正使公正裁判所形成的价值判断逐渐融入社会价值体系。要实现司法公正，首先法官必须是公正的。如果只有公正的法律，没有公正的法官，司法公正就成了一句空话。公正是对法官最起码的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官对恶意的一方当事人心怀偏私，那么对善意的另一方当事人来说，只能求助于上帝和偶然的命运安排了，这样，庄严的法律就会显得苍白无力。
第三，法官应慎用和正确地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑，它可能在保护正义的同时极容易伤害正义，甚至如果被心术不正的人滥用将成为其作恶的工具。因此，任何法官都必须慎用。故严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力和自由裁量权，将法官变成一台自动售货机，输入事实，将法律对号入座然后输出判决。但这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想，在司法实践中根本无法实行。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时，应怀着一颗“赤子之心”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、经得起历史考验的判决。法官职业道德最核心的是公正，最关键的是廉洁。廉洁是围绕公正这个核心的外在表现，是实现司法公正的前提和保证。公正与廉洁是审判的灵魂，是法官的生命线，是法官审判工作全部的价值所在，是司法的最终和最高目标。
（二） 律师的伦理与道德规范评价
律师职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。它是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映，也是纯洁律师队伍、维护律师职业声誉、推动律师为社会提供优质法律服务的重要保证。从以上律师职业道德规范具有的特征上看，律师作为法律人的法律职业伦理与道德行为，应具备以下三个有机的、不可分割的标准：
标准一：良好的形象和声誉。律师必须保持良好的形象和声誉。由于律师的使命在于维护人权，实现正义，所以各国的立法均对律师的职业道德提出了很高的要求。如德国《律师法》第43条规定:“律师须认真执行职务，在执行职务时或执行职务以外均应表现得值得尊重和信赖。”日本《律师道德》第2条规定:“律师在注重名誉、维护信用的同时，应努力培养高尚的品德，精深的修养。”我国《律师道德规范》第7条规定:“律师应当道德高尚，廉洁自律，珍惜职业声誉，保证自己的行为无损于律师职业形象。”第11条规定:“律师应当敬业勤业，努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，注重陶冶品德和职业修养。”上述规定说明，我国和世界上大多数国家一样，对律师职业道德提出了较高的标准和要求。事实上，律师的说法并非没有道理。有一部分律师得出这样的结论：在中国打官司不是靠业务能力而是靠关系。于是，有一小部分律师，不是把精力放在提高业务水平上，而是热衷于拉关系、搞公关，想法设法让法官的“自由裁量权”向自己这边倾斜；有的律师将其收取的费与法官按比例分成。因此，律师向法官行贿好象是顺理成章的事了。不可否认的是，一些律师违背起码的职业道德，是主动向法官行贿。他们与法官拉关系的动机很简单，那就是希望法官给自己介绍一些案源，希望法官的“天平”向他这边倾斜，帮他打赢那些法官享有自由裁量权的官司，这些人是律师中的真正“败类”。 如此下去，不仅会损害当事人的合法权益，而且还会损害律师的高尚品格和信用，扰乱法律服务市场的正常秩序，是一种严重的违法行为，有些国家甚至将此行为作为犯罪来打击。
标准三：律师必须保持清廉与诚信的品德。这是许多国家对律师职业道德的普遍要求。如日本《律师法》第26条规定:“律师不得就受委托的案件从对方接受利益，或向其要求或约定利益。”在苏格兰和威尔士，出庭律师如果为了获得委托而向他人送礼或提供回扣，是最严重的违反职业道德的行为，如果被发现，很可能要被取消出庭律师资格。以维护法制实现社会正义为使命的律师应当从业清廉，这是对律师最起码的要求。我国《律师法》和《律师道德规范》对此明确规定:律师在执业中必须廉洁自律，律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物。如果律师在此问题上不能站稳立场，提供法律服务以获取私利为前提，不仅会腐蚀自己的心灵，而且真理、公平、正义必然会遭到严重地践踏。
诚信是律师最重要的品德。当事人委托律师为自己提供法律服务，表明他在某一方面或某一事项存在困难，需要得到法律服务。当事人按照与律师事务所签订的法律服务合同，所付出的不仅是金钱，更多是对律师事务所和律师的信任。在市场经济的进行中，法律服务也是一种贸易，也必须是以等价交换和诚实信用为前提。对一名律师来讲，信用就是一种向当事人信守承诺的责任感；信用就是对自己提供的法律服务之后果负责的道德感。在市场经济发达的国家，人们会把律师视作一种神圣的职业，赋予律师维护基本人权，实现社会正义的职责。如日本《律师道德》第二条规定：“律师应注重名誉、维护信用，努力培养高尚的品德和精深的修养”。我国的《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益”。事实上，无论是律师本人还是律师事务所，要生存，要发展，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须诚实守信，信用是律师最重要的资本。12
三、法官与律师非正常关系的成因与规制
尽管法官与律师的非正常关系是个别现象，但社会影响极为恶劣。笔者认为两者非正常关系形成的主要原因有：
1、 体制上的问题。中国司法不能独立。有些领导干部干预审判活动，习惯打招呼、批条子；律师为赢官司，也与当事人一起找领导打招呼，批条子。另外，一些法官认为：法官投入的劳动远远超出律师投入的劳动，但得到的却远远低于律师的收入，“同工”没有达到“同酬”，难免心态失衡。为此，用自己的权与律师或当事人的钱进行交易，来弥补失衡的心态。个别法官“下海”作律师，与法官“同事”立定“合作协议”实施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性条款太多，使得我国法官的“自由裁量权”太大，因此律师为了打赢官司特别有兴趣用自己或当事人的钱与法官的权进行交易。律师明白，用钱与法官的权去交易，成本很低，收益却极大；法官也明白，用自己的权换取律师或当事人钱，风险极小。另外，我国的三大诉讼法中的回避制度，没有规定法官与律师的相互关系，它处在依法回避的盲区和边缘地带；我国没有陪审团制和三审终审制的制衡，法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。至于律师违法与法官建立不正当关系，《律师法》也有明确的禁止性规定与惩罚措施。按照《律师法》第44条规定的内容，律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的，”由司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。但是，不知该条中的“规定”指的是什么，缺乏可操作性。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称 <惩罚办法>）第10条第2款规定，律师向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的，由司法行政机关给予吊销执业证书的处罚；有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款。该《惩罚办法》第15条规定：“司法行政机关、律师协会在查处律师、律师事务所违法行为过程中，认为其行为构成犯罪的，应当移送有关机关，依法追究其刑事责任。”按照该条的说法，律师违法行为是否构成犯罪，应先由司法行政机关和律师协会认定。如果司法行政机关或律师协会不认为律师的行为是构成犯罪，就可以不移交司法关部门，依法追究刑事责任。因此，由于《法官法》与《律师法》规定的过于原则，缺乏可操作性；加上没有专门的惩戒程序，特别是没有建立起一套对律师与法官不正当关系的认定与惩戒机制，导致对法官与律师关系中的违法与违纪的惩戒不规范，具有较多的“人治”色彩。
为规制法官和律师相互关系，切实维护司法公正，笔者提出如下建议：
1、建立一套“法官与律师相互关系的道德伦理体系”以及“法官与律师非正常关系的认定与惩罚机制。”
律师与法官的相互关系，尽管要靠市场经济下的律师与法官的法律职业道德规范来维持，但是在职业道德规范不足以调整律师与法官的非正常关系行为时，就要依靠一定的制度去约束律师与法官的非正常关系行为。笔者认为，建立一种“律师与法官非正常关系的惩罚制度”是不够的，关键是要形成一套使“惩罚制度”能执行下去的有效机制。对于那些违法进行交易的法官与律师，要加大其“建立非正常关系”的成本，使其不敢形成两者的非正常关系；在建立律师与法官惩罚制度的同时，也应考虑建立“律师与法官良性关系的激励机制”，使那些公正、诚信、博学、正义的律师和法官，因此而获得更大的利益。
2、法院应进行体制创新，律师事务所要完善产权制度。
法院的体制创新的重点是，法官制度的改革；法官制度的改革重点在于八个字：“选人用人、能上能下”，一定要在着八个字上进性创新。其中，前四个字的重点是“用人”，后四个字的重点是“能下。”同时，要建立法官与律师作为法律职业共同体的“执业禁止”制度，通常情况应禁止法官转行从事律师职业。“不提倡法官转行当律师，或者在背后做中介，因为这对司法公正将是一个极大的冲击，也将对其他律师形成不公平的竞争，不符合司法的运行规律。”14
律师事务所要完善产权制度。没有完善产权的经济是一个不讲信用的经济。因为产权制度就是使人们有一个稳定的、长期的、预期的制度。我国很多的合伙律师事务所的合伙人并没有把其他非合伙人视为是一个团队的伙伴，仅仅把他们看作是一种聘用关系。这就使得聘用律师的预期极不稳定，结果导致他们产生一种奇怪的积极性去追求短期利益，今天他违法向法官行贿，他并不担心明天会失去“饭碗”。反而，行贿法官可能赢得案子，赢得案子就有“收益”。有的合伙律师事务所的律师人手一本发票，在分摊了房租、水电费后全部装入个人腰包。所以，律师事务所一定要建立完善的产权制度，使律师在一个稳定的、长期的、预期的利益驱动下执业。
3、建立法官与律师非正常关系的公示制度。
有关部门能否考虑利用“中国律师网”与“人民法院网”现有的技术平台，建立一个技术先进、功能完善、运用灵活的“法官与律师非正常关系公示网”。凡是涉及律师在执业中贿赂法官、法官私自单方面会见当事人及其委托的律师，以及法官为当事人推荐、介绍律师作为其人、辩护人等行为的数据都可按照有关规定纳入“法官与律师非正常关系公示网”数据库，逐步建立“法官与律师非正常关系的公示制度”。当然，建立此类公示制度，一定要研究界定法官与律师非正常关系数据公开的范围、程序和时限等；同时还要认真研究界定法官与律师的个人隐私等，在公布这类数据的时候不能侵犯法官与律师的正当、合法权益。除此之外，还应设置有关制度，严惩提供虚假信息和数据的行为人。15
期望以上建议能得到有关部门的重视，并能够予以采纳。我可以肯定地讲：这是来自社会的呼声，人们都在期待着，让法官与律师的关系永远在阳光下生存与发展。
注释：
1 张文显 《法理学》305页 高等教出版社 2003年。
2 刘作翔 《利益冲突的几个伦理问题》载《中国法学》2002年第二期。
3 王海明 《伦理学原理》66页 北京大学出版社 2001年。
4 《马克思恩格斯选集》第4卷，第236页。
5 陈兴良 《法官的护法使命》 人民法院报 2000年04月15日。
6 伯尔曼《法律与宗教》 三联1990年。8 参见美国《律师职业行为规则》5•4律师的职业独立。转引自青锋著:《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第168-169页。
9 (法)色何勒———皮埃尔•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陈庚生等译:《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社1991年版，第157页。
10 参见日本《律师法》。12 王春晖 《中国律师应打造信用品牌》载 《中国律师》杂志 2002年 第10期。
13 沈宗灵 《法理学》 237页 高等教育出版社 2004年。
14肖扬 选自“中国法院网” 2004年6月3日。
篇12
美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任
一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任
(一)注册会计师对受益第三者的民事责任
所谓受益第三者是指各方所签订合同(业务约定书)中所指明的人，此人既非要约人，又非承诺人。例如，注册会计师知道被审计单位委托他对会计报表进行审计的目的是为了获得某家银行的贷款，那么这家银行就是受益第三者。
委托单位之所以能够取得由于注册会计师普通过失所造成损失的赔偿的权利，源自习惯法下有关合同的判例。受益第三者同样地具有委托单位和会计师事务所所订合同中的权利，因而也享有同等的追索权。也就是说，如果注册会计师的过失〔包括普通过失)给依赖审定会计报表的受益第三者造成了损失.受益第三者也可以指控注册会计师具有过失而向法院提讼，追回遭受的损失。
(二)注册会计师对其他第三者的民事责任
委托单位和受益第三者对注册会计师的过失具有损失赔偿的追索权，这是因为它们具有和会计师事务所所订合同中的各项权利那么其他许多依赖审定会计报表却无合同定权利的第三者是否也有追索权呢?也就是说，注册会计师对于其他第三者是否也负有责任呢?这在习惯法下和成文法下有些不同首先看一下习惯法下注册会计师的责任。
1931年美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案，是关于注册会计师对于第三者责任的一个划时代的案例，它确立了‘厄特马斯主义”的传统做法。在这个案件中，被告杜罗斯会计师事务所对一家经营橡胶进口和销售的公司进行审计并出具了无保留意见的审计报告，但其后不久这家公司宣告破产。厄特马斯公司是这家公司的应收账款商(企业将应收账款直接卖给商以期迅速获得现金)，根据注册会计师的审计意见曾给予了该公司几次贷款。厄特马斯公司以未能查出应收账款中有70万美元欺诈为由，指控会计师事务所具有过失。纽约上诉法庭(即纽约州最高法院)的判定意见是犯有普通过失的注册会计师不对未曾指明的第三者负责;但同时法庭也认为，如果注册会计师犯有重大过失或欺诈行为，则应当对未指明的第三者负责。
可见，注册会计师对于未指明的第三者是否负有责任，厄特马斯主义的关键在于要看注册会计师过失程度的大小一普通过失不负有责任，而重大过失和欺诈则应当负有责任但是自世纪年代以来，许多法院扩大了厄特马斯主义的含义，判定具有普通过失的注册会计师对可合理预期的第三者负有责任所谓可合理预期的第三者.是指注册会计师在正常情况下能够预见到将要依赖会计报表的人。例如资产负债表日有大额未归还的银行贷款，那么银行就是可合理预期的第三者在美国，目前关于习惯法下注册会计师对于第三者的责任仍然处于不确定状态，一些司法权威仍然承认厄特马斯主义的优先地位，认为具有重大过失和欺诈的注册会计师才对第三者负有责任;但同时也有些州的法院坚持认为.具有普通过失的注册会计师对可以合理预期的第三者也有责任:
习惯法下注册会计师对于第三者的责任案中，举证的责任也在原告，即当原告(第三者)提讼时，他必须向法院证明:(1)他本身受到了损失;(2)他依赖了令人误解的已审会计报表;(3)这种依赖是他受到损失的直接原因;(4)注册会计师具有某种程度的过失;作为被告的注册会计师仍处于反驳原告所做指控的地位。
二、成文法下注册会计师对第三者的民事责任
在美国，涉及注册会计师法律责任的成文法主要有‘、1933年证券法》和《1934年证券交易法》。当受害第三者指控注册会计师时，首先应当选择其指控是根据习惯法，还是根据成文澎如果有适用的法律的话)提出的。由于联邦证券法和证券交易法允许集团诉讼(即某一类人，如全体股东作为原告)，并要求注册会计师应按照严格的标准行事，因此大多数指控注册会计师的公开发行公司的股东或债券持有人，大多都根据联邦成文法提出的。
一残1933年证券法中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定《1933年证券法芬规定:凡是公开发行证券(包括股票和债券)的公司，必须向证券交易委员会呈送登记表，其中包括由注册会计师审计过的会计报表。如果登记表中有重大的误述或遗漏事项，那么呈送登记表的公司和它的注册会计师对于证券的原始购买人负有责任，注册会计师仅对登记表中经他审核和报告的误述或遗漏负责。
1933年证券法飞对注册会计师的要求颇为严格，表现在:其一是只要注册会计师具有普通过失，就对第三者负有责任;其二是将不少举证责任由原告转往被告，原告(证券购买人)仅须证明他遭受了损失以及登记表是令人误解的，而不需证明他依赖了登记表或注册会计师具有过失。这方面的举证责任转往被告〔注册会计师)但1933年证券法将有追索权的第三者限定在一组有限的投资人、证券的原始购买人
在、1933年证券法里.注册会计师如欲避免承担原告损失的责任，他必须向法院正面证明:他本身并无过失或他的过失并非原告受损的直接原因因此，1933年证券法建立了注册会计师责任的最高水准，他不但应当对其普通过失行为造成的损失负责.而且必须证明他的无辜，而非单单反驳原告的非难或指控
(二)1934年证券交易法少中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定
1934年证券交易法少规定，每个在证券交易委员会管辖下的公开发行公司(具有100万美元以上的总资产和500位以上的股东).均须向证券交易委员会呈送经注册会计师审计过的年度会计报表。如果这些年度会计报表令人误解，呈送公司和它的注册会计师对于买卖公司证券的任何人负有责任，除非被告确能证明他本身行为出于善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的。
与1933年证券法矛相比，心1934年证券交易法咨涉及的会计报表和投资者数目要多几1933年证券法少将注册会计师的责任限定在登记表中的会计报表和那些原始购买公司证券的投资者，但在众1934年证券交易法中，注册会计师要对上市公司每年的年度会计报表和买卖公司证券的任何人负责。
不过，1934年证券交易法对注册会计师的责任有所减轻。由于《1934年证券交易法》规定“除非被告确能证明他本身行为出诸善意，且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的”。这就将注册会计师的责任限定在重大过失或欺诈行为，而众1933年证券法、则涉及注册会计师的普通过失。
《1934年证券交易法、将大部分的举证责任也转往被告。但与《1933年证券法户不同的是，原告应当向法院证明他依赖了令人误解的会计报表，也就是说要证明这是其受损的直接原因二另一方面，戈1933年证券法》要求注册会计师证明他并无过失。而气1934年证券交易法、比较宽大，只要求注册会计师证明其行为“出诸善意”(即无重大过失和欺诈)就可以了。
三、习惯法与成文法下注册会计师法律责任的主要特点
从美国以上成文法和习惯法对于注册会计师法律责任的有关法律规定，可以看出，美国注册会计师法律责任主要有以下几个特点:
(一)明确规定了注册刽十师法律责任的确定依据
在美国，明确确定注册会计师法律责任的主要依据是成文法和习惯法通过两者的相互作用，使得法庭不断重新认定注册会计师的作用和法律责任自从英国会计师远涉重洋将独立审计引进美国之后，独立审计便在美国从无到有、从落后到先进，迅速得到了发展迄今为止，美国的独立审计已近百年，并且其水平在国际范围内处于领先地位。相应地，美国独立审计法律责任在这百年的历史过程中也逐步得以完善，在其法律责任的确定依据方面有着巨大的优势，成文法一般具有前瞻性不够的缺点，并且不便于及时加以修改，但习惯法则比较灵活，通过成文法和习惯法的相互配合，互为补充，使得美国独立审计法律责任的有关规定较为严密
(二)明确规定了注册会计师承担法律责任的形式在美国，明确规定了注册会计师和会计师事务所承担法律责任的形式包括民事责任与刑事责任，而没有行政责任。这主要是由于美国注册会计师的管理体制所决定的。行政责任是指违反国家行政管理法规，以及单位行政管理章程所承担的法律后果，其方式分为行政处分和行政处罚两种。行政处分主要是指国家机关和单位对具有行政隶属关系的违法人员的处罚;行政处罚是指特定的国家行政机关对违法单位和个人的处罚。美国注册会计师的管理体制为注册会计师行业自我管理，因而不存在行政责任这一法律责任形式。在涉及注册会计师法律责任的民事诉讼案件中，原告一般都希望注册会计师及事务所承担赔偿其经济损失的民事责任。如果注册会计师、事务所的刑事诉讼成立，则连带的民事诉讼常常使得注册会计师及事务所要承担相应的民事责任，有时甚至使会计师事务所陷入了破产的境地。
(三)明确规定了注册会计师对第三者的法律责任的对象、范围和程度。
篇13
1.1就业和岗位选择受到限制，不能享受平等择业，尽管《劳动法》明确规定“劳动者有平等就业和选择职业的权利”,但是许多单位在招聘职工时特别注明“限本地户口”。所以进城务工人员只能选择城市居民不愿从事的职业和岗位，那就是苦、脏、累、险的职业和岗位。
1.2乱收费现象时有发生，人身自由时遭威胁。孙志刚事件终结了我国强制性收容遣送制度的历史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。这个新制度的最大受益者是广大的进城务工人员，他们再也不会为“暂住证”之类的规定而东躲了，但还要交各种不合理的规费。进城务工人员要找工作，由于处于劣势地位，其身份证件常常作为个条件被扣押，没有证件或者不交证件，用人单位拒绝录用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人单位的掌控之中。
1.3进城务工人员的工资经常被无故拖欠和恶意克扣。进城务工人员在辛勤工作之后，往往不能保证按时、足额地拿到自己应得的工资报酬，并且工资水平普遍很低，增长缓慢，而且被强迫加班加点，且不按规定支付加班工资.很多情况下，处于弱势地位的进城务工人员无奈被迫超负荷工作，用人单位却不按国家规定支付加班工资。因为超时超负荷加班造成进城务工人员工伤，甚至死亡的事件已经不是个案，某些行业屡屡发生此类事件，令人触目惊心。
1.4社会保险没有着落，用人单位不为进城务工人员参保缴费。用人单位很少能按国家规定，为进城务工人员交纳养老、医疗、失业、工伤、生育五类保险。
1.5进城务工人员缺乏必要的劳动保护,工作条件恶劣,工伤事故频繁发生，却享受不了工伤保险待遇。进城务工人员到城市工作，由于他们的文化水平比较低,往往是在条件艰苦、环境恶劣、城里人不愿意干的岗位上工作，加上不少单位安全意识薄弱，缺少安全保护设施，工伤事故时常发生。国家安全生产监督管理局负责人透露，我国每年因工致残人员有70万，其中进城务工人员占绝大多数。
1.6进城务工人员子女入学问题。不少进城务工人员是举家进城打工的，作为进城务工人员，他们都希望自己的子女能受到良好的教育，将来有一个好的前程.然而进城务工人员子女不能就近上学，本来应该人人享有的平等受教育权，无形中就被各种部门的各种规定剥夺了。
2.进城务工人员权益受到侵害的原因分析
2.1进城务工人员权益得不到保护有着深刻的社会历史原因
几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离；进城务工人员文化水平相对比较低，现代法制观念淡薄。在走向现代工业社会的进城务工人员既不能以传统的熟人关系保护自身利益，也不愿意拿起法律武器维护自己的权益。
2.2落后的户籍管理制度，使进城务工人员遭受不平等的待遇
1958年，为了控制农村人口向城市迁移，国家颁布了《中华人民共和国户口登记条例》及其相关配套措施，确立了一套较完整的户口管理制度。这个条例以法律的形式对农村人口流入城市进行了严格的限制。这种户籍制度本身强化了城市和农村的隔离。
2.3劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
2.3.1劳动保障法制不健全,立法边界模糊。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对进城务工人员这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。这就使权益受到侵害的进城务工人员无所适从，发生争议后不知应当先找劳动部门还是先找法院，等到了解清楚之后往往又因为超过仲裁申请时效而被驳回。
2.3.2现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与进城务工人员签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资后逃匿等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。
2.3.3执法力量不足,执法效果不理想。目前全国各地劳动保障监察专职人员合计为1.7万人，而全国用人单位约2700万户，涉及劳动者近3亿人，平均到每名监察人员身上，是1600户用人单位和17000名劳动者，责任之大、力量之少，就是监督难以到位的重要原因。另外，劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等一系列问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率和质量。
2.4法律救济的不经济
从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决正常程序一般要经历几个月。而进城务工人员涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此除涉案金额较大的工伤案件外,很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇人规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到进城务工人员。同时，法律救济的高成本使进城务工人员理性地回避事后法律救济，这种恶性循环必然导致进城务工人员权益保护状况每况愈下。
3.进城务工人员权益保护路在何方
3.1从立法角度来看,应当逐步构建立体化多层次的法律保护体系，并有针对性地制定倾斜保护政策
3.1.1修改劳动法。由于劳动法涉及广大劳动群众的切身利益，因此在修订过程中，不但要补充具体的实施规范，以便于实际操作，更应注重提高劳动法的立法层次，提升劳动法在人们心目中的地位，劳动法中的一些重要概念，如用人单位、劳动者、劳动关系、劳动合同、同工同酬等需要加以科学严谨的界定;在劳动法的适用范围上，更应适应时代的需求继续扩大，顺应劳动、人事、工资制度的改革，在内容上不断更新与完善，丰富和充实集体合同制度，建立职工与企业平等协商机制;要明确对侵犯职工权益的惩罚措施，对于侵犯职工合法权益情节恶劣的企业可采取吊销营业执照，直至永远取消责任人再次从事生产经营的资格。
3.1.2加快民工社会保障的立法。改革开放以来，进城务工人员逐渐成为经济发展的生力军和城市社会中的“纳税大户”，但是民工社会保障制度的缺位,严重挫伤了广大农民工的积极性。国家对其建立相应的社会保障制度已经是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成进城务工人员职业风险的有效分散机制。进城务工人员社会保障制度在现阶段应以社会保险为主，其他保障措施为辅。而社会保险则可以分类分层分阶段逐步实施，首要选择是推行工伤保险制度，问题在于全面实施，特别是针对进城务工人员的工伤保险问题，不论是哪一类型的进城务工人员都应成为当务之急。其他保险包括基本医疗保险、失业保险和养老保险也应该根据实际情况循序渐进，逐步推行。
3.1.3提高进城务工人员组织化程度，推进集体协商制度建设。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》，通过广泛推行企业工资集体协商制度，并安排进城务工人员参与其中，使进城务工人员获得平等的对话权利，从制度上保证进城务工人员工资增长，进而维护进城务工人员的合法权益。
3.1.4完善教育法规，促进教育平等的实现。在一部分进城务工人员已经在城市中把家庭安顿下来的情况下，进城务工人员子女的义务教育问题逐渐浮出水面。这个问题不仅关系到下一代的教育，而且影响到进城务工人员家庭的发展。进城务工人员子女应当和城里的孩子一起坐在宽敞明亮的教室里，共同接受高质量的现代化教育。因此，从根本上讲，应打破现行以户籍制度为依据的义务教育的入学政策，实行适龄儿童按居住地原则接受义务教育的制度，使公立学校成为吸收城市进城务工人员子女就学的主渠道。
3.2从执法角度来看,应从解决当前最突出的矛盾和问题入手，狠抓各项法律制度的贯彻落实
3.2.1进一步加大劳动保障监察执法力度。在监察内容上，进城务工人员工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的重点，对工资拖欠问题定期进行严格监察，防止新的拖欠。在监察手段上，要以使用进城务工人员较多的建筑、餐饮等行业为重点，对用人单位与进城务工人员签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查；在监察队伍建设上，除大规模增加监察机构和人员编制，还要抓好专项培训。
3.2.2及时处理涉及进城务工人员的劳动争议案件。对于进城务工人员申诉的劳动争议案件，要本着依法、公正的原则，及时立案、快速处理。要推进仲裁机构的实体化和仲裁员队伍的职业化、专业化建设，完善仲裁程序和各项制度。
3.2.3进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、劳动保护用品的发放、社保缴费等有机结合起来,形成相互联系、相互印证的管理机制。在劳动保护制度方面,用人单位应按照有关法律法规规定,结合实际情况制订本单位劳动保护制度,建立劳动保护用品发放台账和劳动保护设备管理台账,形成外部检查、内部自查劳动保护情况并及时整改的机制;明确劳保资金来源,引导用人单位加大对劳动保护和预防事故的投入,切实保障农民工的生命安全。
3.2.4加强法制宣传教育，提高用人单位的法制观念和进城务工人员依法维权的意识。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道,扩大宣传教育覆盖面,灵活运用各种宣传教育手段,广泛深入持久地开展相关法制宣传活动,提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性,增强农民工依法维护自身权益的意识。
3.3司法角度来看,应当建立和健全针对进城务工人员的法律援助体制
为切实保护进城务工人员应有的权益，尽快建立和落实进城务工人员法律援助制度。各部门应充分运用法律手段，通过积极开辟进城务工人员“绿色通道”，为进城务工人员提供解决拖欠工资的法律援助，帮助解决进城务工人员解决拖欠工资维权纠纷。
人民法院在受理拖欠进城务工人员工资的案件受理时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定；受理案件后尽量缩短审理时间，多适用简易程序，依法快立案、快审判、快执行；对符合条件可以采取先予执行等措施；在判决时，应当将进城务工人员诉讼的误工费，请律师费，旅差费，证人出庭费用等直接损失列入赔偿范围。判决生效后对一些故意拖欠不履行判决给付义务的，执行中应按银行同期贷款利率的二倍标准支付迟延履行金。
公证机关应积极为进城务工人员提供法律服务，可以会同建设行政部门推行进城务工人员劳动合同公证制度。对拖欠进城务工人员工资的单位，由欠款单位和进城务工人员签订具有强制执行效力的债权文书公证，在欠款到期后，可由进城务工人员直接申请法院强制从工程款中划拨。
总而言之，要切实解决侵犯进城务工人员合法权益的突出问题，政府和相关部门必须明确责任、形成合力，把进城务工人员对就业服务、社会保障等需求纳入城市公共服务的范畴，积极探索适用于进城务工人员的各项制度，为进城务工人员建立相应的社会保障制度。只有全社会都来关爱进城务工人员，善待进城务工人员，着力改善进城务工人员进城务工的就业环境，保护进城务工人员的合法权益，进城务工人员进城务工之路才会变为通途。
参考文献：
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