引论:我们为您整理了13篇法律逻辑论文范文,供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源,期望它们能够激发您的创作灵感,让您的文章更具深度。
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关于逻辑学的定义,以下几种观点具有代表性。1)逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学;2)逻辑学是研究推理的有效性的科学;3)逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学;4)逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发,笔者认为,前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科,其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支,并且是法律逻辑学中的一个重点。因此,那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的,凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中,一直存在着两种逻辑方法:一是形式符号的方法,二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性;后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上,法律论证是非形式的,法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样,与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”,还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看,逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始,它开始转向专注于数学。在整个20世纪,逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少,而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化,也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而,法律实践是一个非常复杂的过程,法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性,所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外,事实上,包括一些数学家在内,任何人都是不可能放弃其母语的,而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科,在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是,在将其应用于法律实际的论证时,却会困难重重,因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后,却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别,以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言,会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合,要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中,笔者曾屡次听到过学生的抱怨,即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等,这些法律论证过程中的问题,形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值,但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远,它也就越来越脱离我们的生活,以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科,必须立足于实践,必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学,如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上,那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的;那是吸引另一类人的逻辑。”
三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性
逻辑学首先是一门形式科学,它首先关心的是推理形式的有效性。但是,将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向,否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”,即法律推理不是演绎推理,而是似真推理,是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加,推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中,面对某个被演绎出的有效的论证,具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提,就要接受结论;如果承认了前提却拒绝接受结论,那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域,对证据的要求是要以其“盖然性占优势”,而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中,对证据的要求也是正确性与可靠性,远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中,有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的,但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准,对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺,必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话,这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且,法律规范本身也只有有效与无效之分,而无所谓“真假”之别。在法律实践中,人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效,而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容,但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系,对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外,还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性,并且还应有推理前提的真实性和可信性。
四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标
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网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作,其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发,对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。
(一)完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合,从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款,从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下,更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。
(二)拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中,并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外,在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段,从而导致了很多政策措施的执行适用面较小,因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。
(三)明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人,因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征,工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外,针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点,工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。
(四)加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法,因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外,工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外,在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性,从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。
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(一)侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权,它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的,我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件,这使得对公民肖像权的保护不够彻底。
实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的,所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上,肖像权作为人格权,评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言,如果未经许可,擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的,通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然,出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的,一般也不宜认定为侵犯肖像权。
(二)侵犯名誉权的情形
名誉权,是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。
网络侵权中,一旦某人或者某件是得到网民持续关注,许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者,名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中,这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限,构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实,从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损,如果仅是语言有些偏激,并无捏造事实的情节,则不构成名誉侵权。
(三)侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在网络上,未经当事人的同意,以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为,属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接,但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外,未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间,如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等,也可能构成侵犯隐私权。
(四)侵犯知识产权的情形
知识产权,指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。
网民使用网络,主要目的就是获取、和传播信息,上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识,导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权,从何产生知识产权保护问题。
不正当竞争也是知识产权侵权常见的,360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为,利用网络广告等手段进行虚假宣传,利用网络侵害竞争对手商誉,通过网络侵犯他人商业机密,或者使用网络技术手段实施网络攻击,采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。
二、网络侵权的特点
网络作为一种新技术产物,在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点:
1、侵权主体广,侵权客体杂
互联网是一个虚拟世界,任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商,网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。
网络侵权主体广泛,客体也多样。网络侵权具有简单易行特点,如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等,不但直接侵犯他人的隐私权,还间接地侵犯名誉权,甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
2、取证困难大,责任确定难
网络侵权中,互联网的流动性和交互性,决定了要确定侵权人十分困难,网民往往掩饰真实身份,也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为,难以及时查明,更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序,网络维权举步维艰。
网络侵权是司法实践中产生的新型案件,既无类似案件的审判经验可供参考,也无比较法上的资料可供借鉴,我国法律中也没有直接具体的规定,并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊,因而也直接适用法律条文,加上网络匿名加剧了调查取证的困难,这些使得对侵权责任的认定比较困难。
3、侵权危害大,损失挽回难
从范围上讲,网络是全球性的,没有物理上的地域、国家边界,侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方,这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看,网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的,侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生,危害极大,权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。
4、法律不健全,法院管辖乏依据
网络技术的发展,催生了许多新的行为方式,如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时,不致损害权利人的利益,需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展,很多问题缺乏明确规定,这给网络侵权的认定带来了迷惘。
发生网络侵权案件后,互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间,同一侵权行为往往同几个地点相联系,行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定,况且,侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点,而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件,法院不得不寻找新的管辖依据。
三、网络侵权的法规制律
网络改变了我们的生活,自由参与的权利需要保护,公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突,则要在法律的框架内采取相应的管理措施。
(一)完善网络侵权立法
我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别,在调整网络侵权时存在许多困境,法律的滞后性严重凸显。
《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步,但究竟什么是网络侵权行为,《侵权责任法》没有具体的界定,且《侵权责任法》仅仅有一条的规定,难以规制多样的网络侵权,也无力确定其责任的承担。
在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向,并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看,各国都有专门规制网络的法律。
(二)加强对网络服务提供商的法律监管
网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地,网络服务商应加强规范管理,做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束,承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息,网站应该承担此类信息的审查义务,采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。
(三)积极推行网络实名制
网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言,制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为,可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确,所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体,所以,网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制,在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定,陆续实施网络实名制,网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空,网民在充分表达言论自由时,要对自己言论负责,不得侵犯他人的人格权,而“网络实名制”的实施,可以有效进行监督。
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二、健全和完善网络反腐的相关法律法规
网络反腐所体现出来的高效、便捷、安全等优势在世界各国迅速发展,世界上很多国家都针对网络反腐制定了具体的法律并且配套相关的司法和行政手段。而我国关于网络反腐法律的制定方面明显滞后,并且有些地方是空白,这与网络反腐的现实情况极为矛盾,不仅不能使其网络反腐发挥其应用的作用,而且也导致网络反腐陷入了困境。因此,为了充分保障公民参政权的有效行使,提高网络反腐的效果,我国当前应该健全和完善网络反腐的相关法律法规,为我国网络反腐提供法律制度的保障。这就要从以下两个方面着手:
(一)健全和完善网络反腐的相关法律法规的基本原则
1.以《宪法》所规定的公民基本权利为基础,平衡各方权益。从《宪法》所规定的公民权利来看,网络反腐要使公民的言论自由、监督权、知情权和隐私权能达到合理的平衡,才能使网络反腐在实现法制化的同时向着理性的方向发展。目前我国网络反腐的现状是官员的隐私权与公众的知情权、言论自由权、监督权是矛盾和冲突的,因此在健全和完善网络反腐相关法律法规的时候应该兼顾四者权益的平衡,其前提是充分保障公民的“网络监督权”同时也要尊重官员的隐私权,做到既能以可能出现的网络侵权保证官员的廉洁性又能保证公民权利的自由行使。
2.健全和完善网络反腐的相关法律法规要以维护社会公共利益作为基本原则。公民在利用互联网络进行舆论监督,行使言论自由权时不能危害到社会公共利益以及其他人的合法权益,并要对此制定配套的法律制度和司法行政手段。
(二)健全和完善网络反腐的相关法律法规的具体做法
1.2012年出台的《加强网络信息保护的决定》,这部法律第一次明确了网络用户和网络服务提供者以及相关主管部门的权利、义务及权限。在此基础之上,我国还应该加强关于互联网的监督和管理方面的立法,例如我国应该及时出台《互联网管理法》,这是是实现公民有序的通过网络参与政治的前提和基础。
2.借鉴国外专门为网络审查立法和设立网络审查机构的做法,针对我国网络反腐法律制度的现状,完善网络反腐立法。通过立法确认网络反腐的合法性,对“人肉搜索”等网络反腐方式设计一个合理适度的制度框架,使其在保障公民参政权的有效行使,实现公民的民主意愿的同时不会逾越侵犯公民隐私权和名誉权的界限。
3.要针对网络造谣、诽谤、散布非法信息,损害社会公共利益或他人合法权益的行为,以及对网络反腐进行压制、报复的行为的追究制度方面的立法予以完善,加大打击不负责任的网络言行及滥用公权肆意打压公民网络政治参与的行为。并通过立法保障网络反腐举报人的合法权益,关于举报人权益保护法应该对举报程序作出严格、细致的规定,以充分保护网络反腐举报人及其家属的人身安全、财产安全,同时也要完善和细化举报人因举报遭受的物质和精神损失补偿以及举报人的举报行为的相应奖励方面的立法。当前对举报者的打击报复方式多样,在保障网络反腐举报人权益的同时,也要从《刑法》罪名的角度重新界定报复陷害等罪名的犯罪构成,并可以根据实际情况加重该类罪名的法定刑。同时在诉讼法中建立“举报人救济程序”,以特别的举证、审理方式保护举报人的权益不受侵害,从而使公民能自由并没有顾虑地参与网络反腐,提升网络反腐的效果。
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1调查内容与所得数据
本调查组成员采用问卷调查的方式,针对桂林市的各年龄段消费群体网上购物的状况﹑存在并且担心的问题及对产生纠纷的解决途径等等进行调查。(以下图表数据问卷发放都为60份,收回60份)
1.1对各消费群体电子交易状况的调查
从图表一的数据可以看出:年龄在20岁以下的中小学生网上购物较为普遍,然后是30-39岁的中年人,而60岁以上的老年人从调查的情况来看,几乎没有网上购物的经历。
从电子交易的运用情况在看,各消费群体中中青年的运用比例较大,并且中青年也是将来社会发展的顶梁柱,对这个群体的研究是比较有代表性的,而且意义很大。
1.2对人们在网上购物过程中所担心的问题的调查
从图表二的数据可以看出:在有网上购物经历的40个人中,有33个认为在网上购物商家的商品质量得不到保证,占到交易人数的82%。可以知道商品的质量是人们网上购物时最为担心的问题,而对卖家诚信度的担心问题却并不是那么突出。
1.3对网民是否了解网购纠纷解决方式的调查
从图表三的统计数据可以看到:在电子商务纠纷的四种解决方式(在线投诉,在线协商,在线仲裁,法院诉讼)中,人们较为普遍知道的是在线投诉和在线协商。但是值得注意的是,仍然有18%的人有过网上购物经历但是对这些解决方式仍然一无所知。
1.4对纠纷产生后网民态度的调查
从图表四的统计数据可以看出:在与卖家发生纠纷时,有超过68%的人选择与主动与卖家联系,通过协商解决问题,选择在网络平台进行投诉的也占了20%,而选择通过法律途径解决的和忍忍算了只有5%和7.5%。由此可见,在网络这个虚拟的平台上进行交易,产生纠纷时,消费者主动进行和解的情况还是居多数的。
2存在的问题与原因
虽然本组成员对课题的调研范围较小,并且也局限于广西桂林这样一个位于西部、经济不太发达的地区,但调查得到的数据却异常宝贵,因为迄今为止,还没有哪个机构或团体或学者对该问题进行过调查。从数据中可以看出,网上购物在日常生活中,还未能成为一种普遍现象,并且存在许多问题。
2.1存在的问题通过对调查数据进行初步分析总结后发现,在网上购物与纠纷解决方面,主要存在以下问题:
第一,主体年龄段的相对集中。网上购物作为电子商务的一种模式,从其实际运用情况特别是基于运用的主体来看,中青年群体的占多数,而且在这个群体中较为突出的是青年及学生,再次才是中年,老年人网上购物的经历很少或几乎没有。
第二,人们在网上购物的过程中都比较重视其交易商品的质量,而对商家信用的关心则次之。
第三,采取隐忍的态度对待网购纠纷的现象比较严重。当发生电子交易纠纷时,消费者大都嫌麻烦,认为多一事不如少一事,反正商品又不贵,忍忍算了。
第四,对于纠纷解决的途径,消费者也是知之甚少。传统的法院诉讼,认可和利用的人都很少,更不用说在线仲裁了。而较多的是消费者采取自行与卖家进行协商的方式,最后通过和解来解决引发的纠纷。
2.2原因分析
第一,不同年龄的当事人对新生事物的接受与认可程度不一,这是因为不同年代的人对网络技术的信任、掌握程度不同。年轻的一代,是被计算机养大的一代,是生活在网上的一代,会更容易接受并进行网上购物,并完全可以将之作为一种普通的、常规的商务模式。相反,老年人无法及时掌握最新的网上知识与上网技巧,则对网上购物持观望及怀疑的态度。这种现象是很正常的。
第二,网上购物明显区别于以往的交易方式,它把买家与卖家﹑商品分割开来了。买家在与卖家进行交易时只能通过网络数据进行,对商品也只能从图片上进行观察,况且卖家在出售商品时总会告诉消费者:图片仅供参考,产品以实物为准。这明显就使消费者在进行交易时安全感大打折扣,于是消费者对商品质量的关注自然而然地成为了关注的焦点。
第三,由于大多网上购物者都抱着试试看的心态,因此,网上购物所涉及的金额都比较小,万一产生纠纷,消费者自然会将解决纠纷所需要的费用与所购商品的价值进行比较,而这往往会得出得不偿失的结论。在这种情况下,当网购纠纷发生时,消费者采取隐忍的方式也就见怪不怪了。
第四,既然网上购物是一种新型交易模式,那么它就会有新型的利益冲突。加之我国在电子商务方面的立法尚是一片空白,因此传统的法院诉讼很对这样的纠纷进行管辖,即使有管辖权,法院在适用法律上也是很困难的。从上述的数据中可以看出,人们在遇到纠纷时,大都不会选择去进行法院诉讼及在线仲裁等方式,而是较多采取主动的与卖家进行和解。如果双方能达成一致的和解意见,自然最好不过,而一旦双方自行和解不成功,双方就无法采取进一步的方式解决问题。
3建议与展望
3.1建议
3.1.1提高网络的普及率网络的普及率越高,使用的人越多,对网络的认同率越高,越能体现出网络的价值。只有在网络技术提升的基础上,网络购物才能被普通公众所接受。同时,创造一个和谐的网络环境,通过年轻人的引导与示范,才能带动中年人和老年人进行网上购物,从而改变网络购物主体相对集中的现状。
3.1.2颁发信用标志由于网店与实体店的运作模式不同,购物者往往对商品的质量表示高度的关注,特别是在网络环境中根本用感官(除了眼看)感觉不到货物的情况下。商品的质量有赖于商家的描述。此时,应有一个权威的机构(如消费者协会或商家依赖的网上社区)对商家进行检查,根据其描述的情况是否真实,来为其颁发不同等级的信用标志,从而给购物者提供参考信息,而不是盲目地担心商品的质量。
3.1.3引导网上购物者解决纠纷纠纷是人类社会存在的副产品,也就是说,只要有人类存在,就不可避免地会对某种事实或双方之间的权利义务关系产生分歧。纠纷是普遍存在的,但是,有纠纷必须要解决,纠纷宜疏不宜堵。如果网上购物者采取隐忍的方式来对待纠纷,不仅不会构建一种和谐的购物氛围,更为严重的是,隐忍还会让消费者对商家甚至整个电子商务失去信任,最终妨碍电子商务的发展。
3.1.4多元化争议解决机制的构建当消费者遇到纠纷时,不能只局限于双方和解或者选择忍气吞声,而是能立即找到有效的解决途径。根据目前的调查来看,必须创建多元化的争议解决机制。首先,由购物者与商家进行协商;如果协商不成,可由公正中立的第三人来介入,即调解;如果调解也未能解决纠纷,则消费者可行有关机构申请仲裁或向法院。当然,网上购物纠纷解决机制的形成与其说是人们有意识的创造,倒不如说是因应现实状况的顺势而为,其结果就必然会导致传统以诉讼为主导的纠纷解决机制遭到质疑,一种新型的纠纷解决机制由此应运而生。
3.2展望随着21世纪知识经济时代的进一步发展,社会信息化程度的快速提高,网上购物会慢慢成为一种重要的商业贸易模式。但网上购物纠纷所具有的频发性、小额性、专业性的特征会越来越明显,同时会在电子商务领域内得到汇聚。新形态的纠纷对于新形态的纠纷解决机制不仅提出了要求,并且更进一步决定了其各项细节的构成。随着中国经济和网络建设不断增强、网民和上网公司数量不断增长以及服务种类和形式不断提升,中国网购市场未来发展潜力巨大。如若中国的诚信体系、安全认证体系、国家标准体系、在线支付体系和现代物流体系逐步建立和完善,中国现代服务业必将逐步兴起,中国的电子商务,特别是网上购物将很快迎来它的快速发展期。
参考文献:
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计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先,它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生,凝聚了开发者的大量时间与精力,是人脑周密逻辑性的产物。其次,它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值,它能应用于社会的各个领域,而且还能促进软件产业的发展,并取得良好的经济效益。再次,它具有易复制、易改编的特点,往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
(二)计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点,自七十年代以来,世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年,菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象,成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国,美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记,国会于1974年设立了专门委员会,研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题,并于1976年和1980年两次修改版权法,明确了由版权法保护计算机软件。随后,匈牙利于1983年,澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性,通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前,尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件,作为对各国保护立法的一种建议和参考,但在公布后的实践中,该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案,要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为,缔结新条约的难度较大,且在目前情况下,大部分国家都以版权法保护计算机软件,只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中,就能达到保护的目的。1994年4月15日,关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》(TRIPS),其第10条规定“计算机程序,无论是原始资料还是实物代码,应根据《伯尔尼公约》(1971)作为文学作品来保护。”另一方面,世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》,其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何,均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家,都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围,因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法,不能成为专利法的保护客体。但在实践中,人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,软件运行对硬件设备带来影响时,不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外,计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针,及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定:单独的计算机软件是一种思维步骤,不能得到专利法的保护;和硬件设备或方法结合为一个整体的软件,若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上,涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个,一个是1973年10月5日签署,1977年10月7日生效,1979年6月开始实施的欧洲专利公约,它规定对软件专利的审查标准要注重实质,一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署,1978年1月24日生效的专利合作条约,它规定了软件专利的地域性限制:一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前,人们一直使用商业秘密法对软件进行保护,当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法(除美国等个别国家外)。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识,各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想,比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法,而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件,都是不合适的,力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对,迫于压力,日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法,把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式,这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此,将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点:首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点,侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力,投入大量的物力、财力,如不对其进行有效的保护,显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护,有利于打击猖厥的侵权活动,保护权利人的合法权益。其次,有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,如果这些国家都利用版权法保护计算机软件,则很容易做到软件的国际性保护,而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式,而不保护构思软件的思想本身,这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想,从中得到启发,开发研制出新的软件,促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记,而且在我国,实行的是软件自动产生版权原则,登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提,而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品,其具有一般文学艺术作品不具备的属性:作品——工具两重性。说它是作品,是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来,并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定;说它是工具,是指计算机软件一般都具有功能性,都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件,实现一定的逻辑运算过程,来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性,用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来:1.版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键,也是其最有价值的部分,权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想,使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件,这对原软件权利人是极不公平的。2.版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性,而版权法规定为个人学习、研究和欣赏,使用他人已经发表的作品为合法,这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性,其在私人之间的传递使用,必然造成计算机软件市场销售份额的减少,从而损害软件权利人的经济利益。因此,即使是为个人的学习、研究而复制使用软件,也应认定为不合理使用。3.计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界,所以使得侵权行为难以认定,纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权,但是由于该标准主观性太强,于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端,许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件,相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点:第一专利法保护计算机软件创造性方法,及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序,是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言,只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改,使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品,则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护,这对软件的开发者是很不公平的,但专利法保护,软件开发者创作的源代码,则非法改编成的计算机软件是不受保护的,故在这一点上,专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年,明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公约》)或25年(《世界版权公约》),这比较接近计算机软件的实际经济寿命,且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端,这些弊端在实践中体现的特别明显:1.专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定,在受理一项专利申请后,必须将该申请的相关文件向公众公开,其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式,这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2.取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件,但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件,而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验,计算机软件的三性往往无法被实际测出,这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3.专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续,在专利被批准前,须经过十八个月到三年的审查期限,这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。
从上述分析可以看出,用专利法对计算机软件加以保护困难重重,所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说,如其核心——源代码,是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点:第一,商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密,则其专有权的保护期就能是无限的。因此,在不泄密的情况下,计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二,以商业秘密保护计算机软件,商业秘密权利人比传统的知识产权(专利权、版权、商标权)多了两项权利:制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么,用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢?不,这里仍有两个重大缺陷:首先,属于商业秘密的,必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息(具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条),但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止,可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露,如果据此保护该商业秘密在国内的权利,这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说,也是如此。其次,商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译,是通过对一计算机软件进行反编译,得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言,是软件核心秘密,其对于软件开发者而言,是一种非常宝贵的技术资料。一般来说,计算机软件开发者不愿公开源代码,并采取了保密措施,因此不论软件是否公开,软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是,大部分有关商业秘密所有人有权禁止和(或)获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上,专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点,但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题,因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的,固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护,对其所享有的专有权,它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围,若不加注意就会出现保护过强,损害社会公共利益的情况,但若保护过弱,又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中,由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择,因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实,知识产权法作为以促进科学文化事业发展,保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律,如何能统筹兼顾,真正发挥作用,唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说,平衡是知识产权法的基本精神。但是,由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响,知识产权权利人和社会公共利益之间,绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡,即平衡的最优化,是立法者主要考虑的问题,因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时,学者们虽都认识到它们之间的优缺点,但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益,固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要,一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且,使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此,软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想,作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思,所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然,为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利,开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的,相反在专利法方面,由于计算机技术水平的飞速发展,在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似,但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件,因此,美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准,把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待,把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待,大大放宽了相关限制。最近十多年,在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权,其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述,作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡,为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护,对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式,即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法,但我们推敲各国的相关法律,仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式,但却规定了受保护的软件应是提交登记,这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中,是没有使用权的,只有在专利权的权利内容中,才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后,近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上,无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家,都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋,现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点,提出自己的一些观点:
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式,除此之外,还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容,也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献,在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护,历来是学者们争议的焦点,但从实践来看,对“和硬件设备或方法结合为一个整体,对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”,其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制,要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理,工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后,才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开,供其他软件开发者在开发初期自行检索,以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样,他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短,诉讼成本较高,使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望,他们可以自行选择是否进行登记,以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下,软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法,低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成,这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式(某些情况下包括其思想)与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能,仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短,也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展,计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权,即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权,软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机,其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权,软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本,但是否使用,由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背,但从长远看,笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料:
《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社
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《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社
《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社
《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社
《计算机法律概论》(美)刘江彬北京大学出版社
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新宾县地处辽宁东部龙岗山区,占地4200多平方公里,人口31.5万。新宾是满族的祖居地、清王朝的发祥地,是满族文化的摇篮,1985年,经国务院批准,成为我国第一个满族自治县,境内拥有多处古文化遗址。素有“辽宁东部绿色屏障”的美称,生态资源极其丰富,是辽宁省重要的水源涵养地之一。但是,多年来,由于高度重视保护生态环境,新宾一直没有发展起像样的工业;加之地处山区,人均耕地面积少,所以新宾不仅是辽宁省15个贫困县之一,而且是国家级贫困县。笔者认为,像新宾这样旅游资源丰富而经济落后的山区县发展旅游业是其发展经济的重要途径和有效手段之一。
一、新宾发展旅游业的优势
1.文化资源丰富,清前史景观举世无双
1587年,努尔哈赤在新宾永陵赫图阿拉城建立女真国,从此奠定了清王朝三百多年的基业。新宾也因此由一个普通的山区县变成了历史名城。在漫长的历史长河中,女真人为新宾留下了众多的人文景观和历史古迹,其中最负盛名的是世界文化遗产之一、清第一陵——清永陵,此外还有省级重点文物保护单位清王朝的奠基之城——赫图阿拉城;有四位清帝东巡谒陵祭祖的御路;有建洲三关和夏园行宫。据不完全统计,新宾全县现共有保存完好的古建筑、古城池和其他古遗址67处。具备发展文化旅游的独一无二的资源优势。
2.自然环境优美,物产丰富
新宾位于长白山余脉的延伸部分,森林覆盖率达到71.3%。境内四季分明、空气清新、山清水秀、风景怡人,自然风光十分优美。这里有林茂、水奇的省级猴石森林公园,有着富于神话色彩的启运山,还有号称“辽宁屋脊”的钢山。这些自然景观各具特色,风物宜人,开发潜力巨大。此外,新宾的山,除前述诸山较大外,大多不高,但物产丰富。春天,万物萌生之时,很多村落周围的山上开始长出各种山野菜,蕨菜、猴腿、青毛管、猫爪子、香椿、四叶菜等,品种极其繁多;秋天,山货更是丰富,榛子、核桃、松籽、山梨、山葡萄、糖李子、山里红、圆枣子(野生猕猴桃)、各种蘑菇等应有尽有。具有发展生态旅游得天独厚的资源优势。
3.地理位置优越,交通便利
新宾地处辽宁省东北部,和吉林接壤,距离铁岭、开原、通化、抚顺、沈阳等城市均较近,但由于地处山区,境内只有南杂木有火车通过,所以一度比较闭塞,但最近随着抚顺至新宾、新宾至通化等高速公路的修建以及新宾境内各主要公路的相继拓宽,新宾的可进入性越来越强。现在,新宾每天都有开往沈阳、抚顺、通化、铁岭等城市的客车。特别是近两年,私家车的猛增,这对于交通以公路为主的新宾发展旅游业是个极好的契机。
4.人工种植和养殖业发达,特产丰富
近年来,新宾县政府依托自然优势,大力发展中草药种植业和动物养殖业。由于水质优良,生态环境好,新宾养殖的林蛙鲜美可口,营养价值极其丰富,远销国外。新宾因此成为全国唯一的“林蛙之乡”。新宾的人参栽培面积达10000多亩,产量居于全国第四位。此外,新宾的实用菌、药材、肉牛、绒山羊也因质量优良而先后被国家和省命名为“中国食用菌生产基地县”,“辽宁省林业、人参、生产基地县”。还有,新宾根雕、林蛙、山参、珍贵药材、陆地香菇、梅花鹿及珍贵的天女木兰和细鳞鱼等产品远负盛名。这些富于地方特色产品,有利于吸引科研人员和相关爱好者前去考察,如果宣传得力,开发潜力很大。
二、新宾发展旅游业的几点建议
1.做大做强清前史景观游
清前史景观是新宾最具特色也是最重要的旅游资源,是新宾旅游的招牌。特别是永陵被列为世界文化遗产之后,新宾更是名声大振,慕名前来的游客越来越多。因此,做大做强清前史景观游是新宾发展旅游的首要环节。目前,新宾已基本建成了清永陵和赫图阿拉城景区,在此基础上,还应增设新的景点及游乐项目,比如在陵内修建清帝及妃子的塑像、介绍各景点的神奇传说等等。
2.深入挖掘旅游资源,丰富旅游类型
在做大清前史旅游的基础上,新宾还应适应时代的要求,深入发掘独特的自然资源和民俗资源,发展内容丰富的乡村旅游。因为同为世界遗产的三个前清寝陵中的两个——昭陵、福陵均在沈阳,而且沈阳的满族风情游也做得有声有色,大多数的游客在沈阳已经能够领略到满族的建筑风格和浓郁的满族风情,因此,很多人不再选择去较偏僻的新宾,只有少数的研究者和爱好者才会追溯源头,前往新宾。所以,新宾的旅游部门应细分目标市场,面对广大的普通游客,特别是省内游客,新宾旅游应另寻卖点。事实上,如前所述,新宾山多水多,景色秀丽,自然环境优美,而这对于缺山少水的城市人是很有吸引力的。因此,面对省内游客,新宾旅游应以自然山水为招牌。同时,有别于沈阳满族贵族、皇族风情游的、富于乡村特色的纯朴的满族百姓生活风俗游、民间表演也应作为新宾旅游的一个特色,以丰富新宾旅游的内容。
3.突出特色,树立品牌
在文化旅游方面,新宾由于拥有独一无二的清前史旅游资源,因此,很容易形成自己的特色。在自然生态旅游方面,新宾旅游也要突出特色。据笔者调查,辽宁省的乡村生态旅游,近一、两年来发展得最为火暴的是一些大城市周边农家乐旅游,目标市场主要是城市中25岁—45岁的上班族,这些人大多工作繁忙,经济条件较好,其中很多人拥有私家车。他们大多工作压力大,渴望到大自然中彻底放松紧张的心情和心理压力。但因工作繁忙,他们大多数情况只能选择短期游。而城市周边的农家乐由于距离城市近,满足了他们的需求,因而成为这类人群的首选。而城市中的其他人群,如50岁以上的老年人和渴望玩耍的孩童却很少有适宜的地方可游。事实上,这些中老年人中有很多来自农村或在农村居住过一段时间,退休以后,他们希望回到农村看看,而且有时间,经济上也比较宽裕;而以玩耍为天性的孩童,在城里由于缺少真山真水的相伴,或多或少地少了一些快乐,父母更是希望在黄金周或暑假带他们到大自然中游玩,因此,这两类人群的旅游需求很大。新宾应把握市场特点,瞄准市场缝隙,充分发挥自身的资源优势,针对儿童、青少年学生喜山喜水及老年人喜静喜忆旧的特点,开发一些适合青少年及老年的特色旅游项目。
4.进一步加强发展旅游的软硬环境建设
发展多种形式的旅游,当地政府要起主导作用,要有明确的思路和具体措施,要加强利于旅游发展的软硬环境建设。加强软环境建设主要是指政府要制定促进各种旅游发展的优惠政策,创造一个具有激励性和较强吸引力的投资环境。比如鼓励社会团体、个人投资开发,鼓励村民自主兴办农家游等。在税收上,要给予适当的减免;负责对外宣传;并且要保证旅游地的治安状况。
硬环境建设是指建设发展旅游所必需的配套设施。比如加强道路、农舍等的建设。如前所述,新宾的交通主要以公路为主,境内只有南杂木镇有火车经停,所以,加强公路建设是新宾发展旅游业的重要环节。此外,由于地处山区,通讯设施比较落后,为加快移动通讯建设,新宾计划建设四座移动通讯站,以保证实现通讯数字化,立体化。
5.加大对外宣传力度,不断提高新宾的知名度
首先要通过省一级的各种媒体,向广大省内游客宣传新宾自然生态游的特色;其次是印发一些关于新宾概况以及清前史重要人物的传说、满族风情等内容的书籍或宣传资料,面向海内外发行,以扩大新宾在海内外的知名度。第三是通过邀请旅居海内外的满族知名人士回乡省亲观光,让他们了解家乡的变化,借助居住在天南海北,生活在四面八方的满族同胞来宣传新宾。此外,还可以通过和省内各个城市的旅行社合作,设立旅游线路,请旅行社代为介绍和推广。
总之,发展旅游业,是像新宾县这样兼具文化资源和生态资源但却经济落后的山区县区提升经济的重要途径和有效手段。这些地区应在充分挖掘本地的文化、生态、民俗等资源的基础上,发展具有地方特色、民族特点、主题鲜明、内容丰富、独树一帜的特色旅游,以此带动、促进该地区的经济发展和社会进步。
参考文献:
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第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二,选好部门法后,注意自己平时知识的积累,看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习,某一部门法的所有问题不一定都能搞通,这个时候,需要回忆一下,看看所选部门法有些什么基本理论问题,与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚,扫清动笔前的一些障碍,非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识,赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路,多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则,在弄清基本理论问题时,相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点,国际上各国的基本观点,法律规定,司法解释的基本资料是否齐全,还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样,宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索,拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习,学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期,不管是政治、经济,还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应,作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化,更是日新月异。法律条文的修改不断变化,给法律的学习增加了很大的难度,但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷,法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时,对很多问题都有自己独到的见解。这样,在法律毕业论文选题时,就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新,关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向,在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好,就很容易使自己的论文偏离方向,导致前功尽弃,事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代,在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态,司法实践中存在的有关问题,从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引,了解理论界进展的程度,使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路,加深自己的理论功底。这样,论文会更上一层楼,写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践,会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
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1 传统模式运行现状分析:“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来,有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注,成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章,则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业,法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点,则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为,“本科毕业论文的问题不是应不应该取消,而是应该如何加强,对以培养应用型人才为主的地方高校,同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持,但应该改良,是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练,它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为,“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养,视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”,“与其目前这种尴尬局面,不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文,以案例分析取代毕业论文。折衷者认为,应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式,改革传统毕业论文模式,适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言,孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环,任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说,如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现,则应该坚持加强;反之,则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下,我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标,其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养,相比研究性法律人才,应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要,笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要:传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
独立学院作为我国高等本科办学的新生力量,更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养,独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异,更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才,具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下,各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养,即运用法律知识分析问题、解决问题的能力,而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言:对本科生毕业论文的要求,说到底是对大学培养不同人才的要求,需要区别对待。不同的大学定位,不同的人才培养目标,对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴,学术论文“不是写出来的,是做科研做出来的,不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就,“不是毕业论文写作一门课程能解决的,不是指导老师一个人能解决的”,⑥而是需要大量的“前伸性”工作,即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程,在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念,是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立,独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革,课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开,突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重,显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一,与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比,他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定,以此来指导独立学院学生的毕业论文工作,势必会挫伤学生的自信心,打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性,只能感到力不从心。正如有学者言,“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生,对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新,但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为,忽略生源特点地强调毕业论文创新,强调“教育公平”是不切实际的,毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述,传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求,必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下,构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式,显得尤为重要。
3 模式创新的途径:案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式,将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来,围绕实习过程中接触的经典案例,采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式,实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面,强调整个设计以具体案例为中心,要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例,并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题,目的性强,有效地避免脱离实际的倾向,真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面,强调把设计与毕业实习结合,突破往常“闭门造车”,要求学生在法院(或检察院、律所)实习时去发现问题、分析问题、解决问题,不仅提高了毕业实习质量,也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握,将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好,也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性,一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例进行选择时,要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性,也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。
其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入地学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考上了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位,决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目:江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目(JXJG-11-86-11)
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报,2012-05-15:002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报,2012.27(4):93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报,2012-05-08:002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊,2009(8):6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报,2012.11(1):118-121.
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例如:各种主体进入教育领域后,说明如何合法;在纵向隶属型转向纵向和横向的会员制的肯定的法律关系类型并存的法律关系中的法律关系,如何定位政府,社会和学校之间的法律关系,学校和教师之间的法律关系,教师与学生的法律关系;管理教育的背景下如何定义教育受教育权的侵权行为,侵权救济。宪法司法第一案——齐玉苓案诉讼在教育领域中具有一定的代表性,最高法院最终作为宪法的有关规定,通过对受教育权的侵权方式的司法解释,因为它提供了法律依据。现有的教育法律的解释力不足,教育法的研究工作提出了现实的挑战。
(二)改善我们的教育系统需要
法律理论教育法学理论需要进一步改进。1991年,在中国博士学位论文“教育立法实践法学教育的第一场,采用理论和问题”。论文全面回顾了自19世纪80年代,由于教育法的实践和研究成果,重点对教育法的概念如教育法律体系的核心学科,教育管理的法律形式,受教育权等,成为重要的理论基础教育法的发展。然而,由于学科教育法中国近年来大量的应用特点和集中教育立法,在各国的教育问题,对策的法律研究,事实的理论研究模型是比较大的,而纯粹的理论探讨教育规律的文章比较少。
随着教育的法律事实,对法律问题的教育的复杂性,这一问题后立即决定的多样性和变异性的特点,教育法学研究的事实形成的基本理论是零散的,缺乏系统。实际发生的,对中国的教育理论思维的逻辑系统的实施,可以提高教育的学科意识的法律研究者构建学科理论体系,维护相关理论的完整性,内在的关联和逻辑的一致性。
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案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式,不仅对学生实务能力提出了更高的要求,给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础,所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性、熟悉性,以达到紧扣专业课程教学具体内容,解决教学中的重点难点,提高学生课堂学习氛围的目的,案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素,这样才有助于对法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一,综合性。毕业(论文)设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为,法律人才需具备三个要件:一是法律的学问;二是法律的道德;三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度,可以学科之间有跨越,也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越,即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力,又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二,疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易,无法激起学生毕业设计的兴趣,也容易导致整个设计模式“走过场”;但是太难,又容易导致学生无所适从,整个模式停滞不前。所以指导教师在指导学生案例选择的时候,应该把握好“度”,合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后,运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题,同时调动学生的思维积极性,去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三,不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性,不要强调一律得出一个正确的结论,正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔,便于最大限度地激活学生的思维并进行考核。
二、文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”,以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。法律文书写作形式上的格式化包含着远远超过形式主义的法律内容,它是法律专业知识的积累、复制与繁殖,是文书制作者按照逻辑规则整合和实际运用法学知识的能力,是文书制作者在司法实践中的品格和创造性思维,其根本目的是通过建立法律语言的话语权威实现国家法治。在当代,法律文书作为一种重要的精密的司法技术,日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握,将直接体现法学专业法律应用型人才培养的质量。对法学专业学生文书设计能力考核时,笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一,完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计,因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整,又直接取决于案例的性质与案情需要。指导教师在指导时应该把握好,也为指导教师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二,规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性,不同种类的法律文书有不同的格式要求,此点较易把握;另一方面体现在文书语言规范性,此点更难把握,对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样:“现在有些司法文书,包括最高法院的一些司法文书,水平不高。有的语句不通,甚至有错别字;对事实的叙述逻辑性不强,层次不明;对使用法律的理由表达不充分,有的不准,有的甚至出现严重差错。”具体而言,文书用词规范性应从以下四个方面考核:表意准确、质朴庄重、言简意赅、逻辑严谨。
三、模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段,也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”,从“法学院到法院的桥梁”。但是相比模拟法庭,除了在角色分配、开庭程序等相同外,毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同:其一,案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计,但对模拟审判案例的选择时,要求指导教师对学生提供的案例进行二次选择,依据指导的人数在本组指导学生提供的案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二,审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学,更多是围绕教学需要(尤其是诉讼法教学),重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”,设计模式下的模拟审判,不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序,还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核,故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”,而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。
四、案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束,还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结,一方面考核学生发现、解决问题的能力,另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识,提升法律实践技能,具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同,案例分析可以包括评述型、分析型。
其一,评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结,如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性,文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等。肯定成果,指出不足,启发以后更深入的学习,也进一步提升了学生法律实践技能。其二,分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣,然后把问题挖掘出来,结合专业深度讨论,提出观点。这一类型不仅对学生分析问题、解决问题的能力进行考核,还强调观点创新,要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对法学专业学生能力“多元化”的需要,部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力,甚至考了研究生,即将跨入“研究型”法律人才培养模式,分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求;另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革,追求“一元化”“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下,高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性,因此,对毕业论文的要求和形式,也应“因校制宜”“因业制宜”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建,为高校毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
参考文献:
[1]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,1997.
篇12
2、看看你文章的语言表述、逻辑层次是否合理,特别是标题的表述,是否有命名不当,或者逻辑层次不对的地方,有的老师会抓住这种瑕疵要求解释的……
3、看看概念、理论有没有基础性错误,有的话老师可能会抓住提问;
4、如果上述瑕疵都没有,那么老师会就你论文的专业性问题提问,可能涉及的方向有:(1)农村土地承包法律关系的一些基本理论问题,包括可能的比较法和我国法律、实践中的做法和缺陷;(2)你论文中自己的观点、创新观点的合理性;(3)有些老师会就注释和引用文献进行提问,不过可能性不太大,保证学术规范就可以了。
篇13
写论文首先要确定一个正确的选题方向。我采用的原则是,选择的内容应当既能体现出本专业的特点,又符合自己的兴趣爱好。因此我对所学的法律课程进行了筛选,决定将选题定在知识产权法这个范围内,因为我经常听到或看到一些研制的成果被仿冒和侵权的事,联想到社会上的“盗版”之风盛行,我就把论文的题目定为《盗版与法律保护》。同时我经常给一些报刊撰写稿件,有几篇文章也曾被几家大型丛书编辑收入,所以我相信这些实践经验对写好毕业论文是大有裨益的,因此,我对写好论文充满信心。
从毕业论文内容的总体要求看,主要是强调研究者运用充分详实的材料,提出某专业领域中新颖独到的学术见解,形式上也要求文章有论点、论据、论证三大因素。撰写者主要是运用逻辑思维的方式,通过严谨的推理过程,得出令人信服的科学结论。
我的选题方向虽已初步确定,但由于知识产权方面的内容很多,如果把有关问题全部概括起来,就足以写出一部厚厚的专着,而毕业论文要求在字数6000字左右,篇幅有限,因此,我酌情确定自己的论题题目。另外,我认为最重要的是论述角度应具有独创性,这样便于发挥自己的见解,写出一定的新意,相信是取得好成绩的关键。除此之外,还要广泛阅读有关知识产权的书刊资料,掌握别人已经取得的研究成果,同时在自己独立完成写作的同时,虚心听取指导老师的意见。在老师的耐心指导下,我很快根据所拟定的题目列了提纲,随后便进入了具体的写作阶段。
写毕业论文绝不比准备一门课程的考试来得轻松。老师提醒我,论文力求观点鲜明深刻,材料详实可靠,结构严谨周密,行文通畅饱满。我深知,它既是对自己这些年所学知识的总结,又是一个人综合才智的发挥。专业知识、写作技巧、理论修养、实践经验都应有所具备。
为使论文达到一定的深度,在将近一个月的时间里,我专程去法律书籍专业书店,有选择地购买了《世界各国版权概论》、《科技与经济法律新问题研究》等十余本专业书籍,并将订阅的《光明日报》几年来有关知识产权内容、盗版内容的报道全部进行了剪贴,用大量的时间进行认真阅读,咀嚼消化这些内容,在点滴的积累中,论文的框架轮廓已在我脑海里形成了。这些丰富材料的掌握,为我在参考
别人观点的基础上形成自己的论点打下了坚实的基础,也使我基本了解了该领域的研究成果。遗憾的是,由于受客观条件的限制,所收集的书刊资料也有限,不能全方位的掌握,而大学图书馆不向自学考生开放,只好托人在学院图书馆借阅,这一切确实是我写作论文时的客观障碍。但是我仍然克服了种种困难,尽最大的努力,在较短的时间内完成了论文初稿。在详细听取了指导老师的意见后,我又反复修改补充。