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一、智力创造物中和“思想”有关的财产权
有关思想和有关的财产或者财产权的关系，早期的学者曾有探索。例如，19世纪的美国学者斯波纳（Spooner）指出，我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有，即思想能够成为我们自己的财产，而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想摘要：“假如一个人生产的思想不能被其正当地占有，而是被平等地给予其他的人，他们将强制性地要他把他的思想给予他们，而没有补偿；而且假如他拒绝的话，他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基础观点是摘要：思想是财富，而所有的财富是智能的产品，思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中，而且很少被发现（如科学原则或者自然发生的物质），那么“确实做了发现的人，或者首先占有了思想的人，从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面，假如思想不预先存在于自然中，而是一个积极的智力的产品，那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。
确实，在知识产权中涉及到和思想有关的财产或者财产权新问题，这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护，其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的新问题是摘要：知识产品中负载的思想是否具有专有性，或者从更广的意义上说，一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中，美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有时对思想的创造者给予保护，但这些思想限于新奇而具体的，并且当事人之间有某种法律上的关系。参见MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被拥有的，但其物质或者有形的表达却可以，这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前，涉及到一个所谓“思想的实施”的新问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中，或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中，需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达，不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想和灵感。
思想和物质财产不同，它不能以物质财产被占有的方式来获得，也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如，某一个人有某一特定的物质财产后，其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后，并不能排除他人的占有。这样一来，思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是，思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者，却不能简单地回答。一般地说，在知识产权制度建立之前，在任何意义上都不会损害公有的积累。另外，和有形的物质财产相比，思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性，在知识产权制度出现的较早的时候，一些人借此反对知识产权制度（注摘要：参见Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（认为作者不象有形的创造人一样，在作品出版和作品被公开占有后，会失去对于字句的专有权）。）。
有关这一点，我们还可以再联系一下斯波纳的有关知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释，在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如，有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出，财产权的客体也包括了其他的无形的实体，像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止——因为另外一个人从而会完全占有该思想，就像最初的所有人一样——的反对意见，他认为这种观点错误地确信了“假如一个人相信他的财产被另外一个人保留时，他就会失去对该财产的所有权”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于权利的使用，因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时，另一个人没有使用的专有权，除非他获得了财产所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。针对有些思想在自然中是社会性的反对意见，他认为社会在生产思想中的功能是零。思想是由个人所创造的，而仅仅是个人对它们享有权利。正如斯波纳所指出的，“就其本质和性质而言，没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。假如他这样选择的话，思想将随着他的死去而终止。”他说，甚至在反对意见是正确的情况下，我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识，或者在他们的生产中和其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反驳思想在消费中是非对抗的反对意见。即，一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用，假如在适用于有形物时看看其中的后果，可知思想不适合于列入财产之列。因为假如劳动和生产不赋予财产的专有权，而且通过任何人生产的每一个商品，在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人，而不会使不同的人在使用中相互冲突——这是一个真正的原则的话，那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就像道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样，思想应该在同一个时间被选择使用它的人尽量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波纳所主张的关键是，否认财产依靠于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同功能。他写到，“财产权利或者控制的权利，不依靠于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，财产权或者控制权，依靠于每一个人供给自己的物质和幸福的需要和权利；以及每个人对其劳动果实实现自己的专有的绝对的需要和权利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波纳的讨论表明他把自然权利适用到了财产，非凡是知识产权，因为财产权或者控制权依靠于每一个人对自己的劳动果实实现自己专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上，他的有关和思想有关的财产权和知识产权的观点，对熟悉知识产权的本质不无启发。
思想和知识产权理论视野中的“知识共有物”或者“公有”的概念密切相关，因为知识产权本身是专有的，而思想本身一般地说属于知识共有物或者公有的范畴。原则上，公有是对财产的一种分配形式。在公有观念中，公有是一个和财产相联系的概念，而这个概念又和分配新问题有关。财产的形式方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然和对财产的专有权利的界定有关。非凡是在知识产权上，虽然像专利一样在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的，但它在逐步的发展和演化中却成为一种“私权”。世界知识产权组织（WIPO）的《和贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）即明确地将知识产权界定为“私权”，要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中，也可以找到这种私权的影子。例如，休谟指出，在个人的思想和思想的客体之间有一个结合，并且在以后一个新的道德联盟将通过权利或者财产被产生出来，而这归于该人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。
私权意味着对公有的排除。但是，在知识产权作为一种私权的意义上，私权对公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全排除，公有中总是存在一定的容量，而且这种容量是在不断地增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论的还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因摘要：第一，从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二，这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因，要么有经济上的原因。在可以预见的未来，实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准，深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的产品涉及的思想是从公有中被占有的，通过思想的抽走，该公有并没有被贬值。
前面已经讨论了思想和物质财产的不同。从增加价值的角度看，两者似乎存在着一定的共性，即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。但必须看到，在涉及到“公有”时，两者的区别就很明显了摘要：前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权，而思想被开发利用的增加的价值，或者说新思想的增加的价值，却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围，相反，它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产，它仍然可以被其他人所获得。非凡是，和物质财产不同，一个思想被开发后，可以在此基础上产生更多的思想，从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下，一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作，是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上，它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外，这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。这样一来，它是对公有的扩充。在这种公有中，许多人具有新的能力去创造更多的财产，甚至进一步扩充了公有的总量。
美国闻名学者诺齐克（Nozick）曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于社会（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物质财产世界中，这是难以做到的。究竟物质公有和思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点，物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是，这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。像英国哲学家洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。即使是从价值增加的角度熟悉了知识产权制度的正当性，也应看到知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予新思想的创制人，它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。
另外，在某一思想产品和另一思想产品之间，假如在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系，那么就思想产品之上的知识产权而言，会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。像专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品，就属于这种情况。有学者将这种思想和思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则摘要：第一，假如思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来，该思想属于劳动者。第二，假如新思想和母思想之间太具有相似性，那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后，这两个原则受这样一种情形的限制，即后来的思想包含了全部的母思想，就像使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下，在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡以下（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。
思想，被认为是人类的集体财产。思想是不能被占有的，这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是人们关注的保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是，在思想的产品中赋予财产权，由于不但没有完全地排除其他人使用该思想，反而会增加思想的产出和增加新的价值，那么按照在私人生产中增加必要的公益观点就显得不那么必要了。不过这可以理解为赋予个人以经济上的利益以弥补在公有中的损失。
思想本身从源头来说，来自于公有。由于每一个思想都能被无数人利用，而且每一个人的利用都不会耗尽公有的积累，思想的不可耗尽性的条件是轻易被满足的。思想由于其区别于物质财产的特有性质，对思想产品赋予财产权不会垄断思想。即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下，按照诺齐克的所谓重构理论，公众的状况仍然是比较好的，因为公众依然能够购买从该思想中开发的商品和服务（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。当然，现实情况并不是这样，并且“知识产权不需要在这样一个狭窄的领域熟悉其正当性。今天人们的境遇更好是因为他们可以获得更多的思想，至少在一部分意义上，这提供了产生更多的知识产权的理由。新的思想，甚至大部分成为私有财产，仍然能够通过立即为人知晓，并且在某种意义上为所有的人知晓——而增加公益。这并不需要财产所有人积极地将其引入公有领域”（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能够发生，思想哪怕是成为他人的财产的一部分时，也可以由人们以自己的思维方式来获得。思想的领域还有一个特征是，它的使用不仅不会穷尽思想的公有领域，反而会随着思想的使用而不断膨胀。在智力领域尤其如此。当新的思想进入智力社会时，人们对该思想的获取会导致知识社区的积极的膨胀，或者成为可以接近的公有物，并最终使知识共有物不断扩大。这也就是通常说的，“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中还是一个苹果，而两个人交换自己的思想，每个人将获得两种思想”。
二、思想的公有和知识产权制度的正当性
思想在内容上存在不同的层次。有一般的像日常生活中的思想，也有对社会重要的思想。从性质上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知识产权有关的方面，我们注重的是抽象的思想的讨论。上面的论述已表明，在思想的产品中赋予财产权，没有排除他人利用该思想。思想被某作者或者发明者创制出来后，通常也被公开。但是，不排除他人利用思想，以及思想进入公有领域也不等于说作者、发明者等思想的创作者放弃了对思想创作物的一些权利。因为对思想的运用仍然是有限制的。例如，主张另外一个人的思想是自己的，这首先存在道德上的障碍。这样一来，相对于物质财产制度，知识产权制度更适合于从思想的公有的角度说明其正当性，因为不断被创制出来的核心的思想从来没有被容许成为私有财产，而是以持久公有的形式存在。阻止这些特定的思想的私人控制，知识产权制度解决了一个在物质财产制度中被提出来的主要的不公平新问题。在本质上，思想是反财产化的。
结合洛克劳动学说有关财产权制度的正当性的基础观点（注摘要：洛克的财产权劳动学说是有关财产权的哲学基础的一大理论。由于该理论适用到知识产权领域有巨大的契合性，劳动学说也被用于解释知识产权制度的合理性。这里从思想公有的角度对知识产权正当性的探索，也借鉴了知识产权劳动理论观点。），我们可以从“思想的公有”这一点上解释知识产权制度的正当性。洛克的劳动理论，是对物添加了劳动使个人获得了对物的所有权，但这种财产权的获得存在一个“先决条件”，即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足够而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同样的东西，这种占有就不会损害其他任何人的地位。根据先决条件的要求，抽象的思想是被禁止授给该思想的创造者的。理由是，赋予创造者以抽象思想的所有权，会妨碍后来的创造者的后续创造。抽象的思想作为一个特定的事实或者过程，被个人垄断将会使公有的资源枯竭，或者说个人的垄断性控制对社会有害。可以设想一下在纸上画画的思想被授予第一个有这种思想的人，在美术这一艺术领域中留下的公有将是极少的，这也不可能满足“足够而良好”的先决条件。即使是一个抽象的思想不能被重新发现，假如这种思想对社会很重要，授予所有权会违反体现先决条件的创造性自由的平等性。在现实中，我们不答应财产以任何思想的形式体现，一个实际的原因是这样将会导致对思想的财产所有人的财产的重新分配。这些“思想的财产”的分配在实际的操作中是不可能的。从先决条件来看，思想被个人专有，也就是排除了足够而良好的思想资源在公有中被提供的可能性。
有人可能会从有形财产积累的零收益性质的假定出发，假定在自然状态以外的所有财产的类型都具有财产观念的零收益条件。他们认为这必然会违反洛克的先决条件。但是，某些种类的无形财产其专有的条件不会需要零收益的条件（以及相应的不需要零收益的概念）。就某些种类的无形财产而言，排他性条件独立于限制条件，并且其本身不需要零收益条件，这时情况又会怎么样？把这样一个新问题放在一个不同的方式中摘要：是不是存在无形财产，该种财产立即可以取得专有性但在总量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的财产。例如，某人可以对其实施控制。假如是没有被耗尽的，它符合洛克的先决条件。它满足洛克的先决条件在于，不考虑存在多少，总是为他人留下了“足够而良好”的部分。换言之，我可以有一项财产，可以排除你的使用，但是这种财产有无限的总量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考虑我已经占有了多少的情况下这也是对的。财产的非耗尽资源的存在对于私有财产、作为财富的财产的累积和福利的分配正当或者不正当有很强的道德上的含义。
从对洛克的劳动学说的分析，确实可以推断出对抽象物的所有权也被洛克的劳动学说所禁止，思想被纳入公有的范畴。正如学者格登（Gordon）所分析的一样，假如劳动会引起财产，在创造性的个人方面，必须涉及到一些目的和实质性的内容。我们可以设想一下一个观念适用于第一个艺术家。如第一个人雕刻了一作品，他是否创造了艺术的思想，他是否应拥有它？一方面，第一个艺术家的行为是有目的的，并且他对于世界增加了一些价值。此外尽管他仅仅使用了艺术的很小的一个领域，洛克并不认为占有者总是占有了所有被占有的财产，假定没有被使用的财产没有被毁坏和具有危险的话。另一方面，很值得怀疑，艺术家把“艺术的创造”概念化作为自己的目的。假如他真的有这种目的，他不能就所有被占有的艺术存在充分的利益。一个单个的艺术家不能占有艺术的全部，就像一个农场主不能够占有所有的土地一样。艺术本身不能是合适的报偿，而在这种情况下，一个特定的艺术作品的所有权却可以。基于这些原因，仅仅是劳动性质（甚至不考虑先决条件）将禁止对艺术的广泛的思想授予所有权。洛克的劳动学说和他的先决条件是一致的。潜在地可以用于解释在现行的知识产权法中存在着言论自由和公共领域。
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1.1范围界定。民族民间传统文化是指来自于某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或者一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。民族民间传统文化主要包括民间文学艺术、传统工艺及民间民俗三大类。其中，民间文学艺术则是劳动人民直接创造的或广泛流传于民间的艺术。包括民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术、语言文字、戏曲和杂技等。民族传统工艺是一个复杂的整体，涉及许多领域，包括、绘画、雕塑、木偶、皮影、剪纸、传统工艺美术制作技艺、以及与上述有关的代表性的原始资料、实物、建筑和场所，等等。传统习俗是指人们在社会生活中逐渐形成的，从历史沿袭而巩固下来的，具有稳定的社会风俗和行为习俗，并且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为人们自觉或不自觉的行为准则。
1.2特征。作为一种知识产品，民族民间传统文化是劳动人民的智慧结晶，这与现代知识产品没有什么区别，但是它又具有不同于现代知识产品的显著特征：（1）它不仅凝结着当代人的劳动，而且凝结着历代人的劳动，其权利主体不是单一的，而是多维的，从国家层面上讲，它是一国文化遗产的重要组成部分，是国家的文化财产；从族群层面上讲它是特定民族智慧的结晶，是该民族的文化财产；从个体层面上讲，它又可能成为个人的文化财产。（2）民族民间传统文化在利用中生存和发展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保护民间传统文化，不是将其束之高阁,而是合理利用，在利用中实现保护。（3）民族民间传统文化具有不可再生性，一旦消失将不复存在。民族民间文化的这些特征，决定了对其保护的难度。
2、民族传统文化的现状
伴随着经济全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息为主要特质的民族民间传统文化的境遇堪忧。经济对文化的影响从来就是鲜明的，但是,这种影响并不都是积极的。因为经济以同质性为其发展路径，文化则以多元为其运行轨迹。在现代社会,经济的发展并没有给我国的民族民间传统文化带来繁荣。恰恰相反，由于人们对现代经济生活的过多关注，对传统东西的无暇顾及或不愿顾及，致使我国民族民间传统文化面临消亡的危险。主要表现在：（1）过度商业化地滥用民族民间传统文化，民族民间文化资源流失现象严重；（2）许多传统技能和民间艺术后继乏人，面临着年久失传的危险；（3）一些独特的民族语言、文字和民族习俗正在消亡；（4）大量的民族民间传统文化的代表性实物和资料难以得到妥善保护；（5）民族民间传统文化的研究人员短缺，出现青黄不接的断层。更让我们气愤的是，一些国家和个人为了商业利益或者其他的目的，纷纷来中国寻找淘金点，针对目前我国对民族传统文化的法律保护的漏洞，对我国的一些历史、传统知名人物进行注册，以中国文化名人来创作影视节目；或者抢注我国知名但未注册的商标，等等方面的问题和现象越发严重。
3、民族传统文化的立法完善
根据民族民间传统文化的特点和国际经验，笔者认为，一部开拓性的保护民族民间传统文化的法律，应当确立以下保护机制：3.1民族民间传统文化的普查机制。通过普查，全面了解民族民间传统文化的生存状态，以便有针对性地开展抢救和保护工作。普查是对民族民间传统文化进行保护的基础性工作，包括对无形文化遗产的记录和对一些反映民族民间文化内涵的实物和资料的收集，其目的就是建立民族民间传统文化的档案。改革开放以来，我国开展了搜集、整理民间艺术的系统工程——编纂十大文学艺术集成志书。据不完全统计，该工程共收集民间歌谣302万首，谚语748万条，民间故事184万篇，民间戏曲剧种350个，剧本l万多个，民间曲艺音乐13万首，民间器乐15万首，民间舞蹈1.71万个，文学资料50亿字。在调查整理民族民间文化遗产的过程中，有许多濒临灭亡的民族民间文化瑰宝被抢救性地记录下来，也有许多民族民间文化遗产经过挖掘、整理，重新焕发出生机，因此，民族民间传统文化的普查机制意义重大。我们有必要通过立法使民族民间传统文化的普查机制得以规范而有序地进行下去。法律应明确普查的方式和要求、普查资金的使用和管理、政府的责任和普查人员的职责、公民协助普查的义务。
3.2民族民间传统文化的重点保护和传承机制。对于具有重要历史和科学价值的濒危民族民间文化遗产，国际采取了重点扶持的保护政策。在普查的基础上，对认定为具有重要历史、文化价值的民族民间文化遗产给予重点保护和抢救；对濒临消亡的民族民间文化遗产，政府一方面通过组织人员进行记录、整理的方式予以抢救，另一方面给予民间文化遗产传承人以适当的资助，鼓励其带徒弟传承民间技艺。为了保护和传承民族民间传统文化，法律应该明确规定：认定重要民族民间文化遗产的标准，政府公布重要民间文化遗产的名录并指定保持的方法、保持者享有的相应权利和荣誉、赋有的义务。为了鼓励对民族民间文化的保护和传承，法律还应规定：政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种民族民间文学艺术表现形式，且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉；对于具有民族特色或地方特色的民族民间文化表现形式、该项民族民间文化在当地具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“民间文化艺术之乡”，以推动该艺术的弘扬；通过财政拨款、鼓励社会捐赠等形式扶助以民族民间文化为创作对象的艺术表演团体，鼓励它们进行创作和演出。
3.3文化生态保护机制。特定的生存环境是民族传统文化持续存在和发展的重要条件。保持文化生态，将文化遗产在适宜其生存的社区和环境中原状地加以保存，使其成为“活文化”，不失为保护文化生态的一种有效方式。当前，一些省区都在进行着文化生态保护区的筹划，为了规范文化生态保护区的建设，立法应当明确文化生态保护区的管理方式、资金的筹集和使用、保护区内居民的权利和义务、破坏文化生态者应承担的责任。民族民间传统文化的行政保护要纳入法制化的轨道，为此必须尽快出台《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》。
民间传统文化是我们宝贵的资源，其意义是多方面的，历史要保留，文化对我们的价值是有形和无形的，而一些民间工艺更是丰富了我们的生活，特别是民间传统文化里一些独特的手法和理念，如中医，更是让我们收益无穷，我们要保护民间传统文化，我们要发扬民间传统文化，这对于我们的国家和国人都有巨大的意义。
【参考文献】
[1]马治国主编.西部知识产权保护战略[M].知识产权出版社，2007.4.
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(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响
第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。
第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种独立的贸易形式。知识产权保护的状况与知识产权有关的贸易尤其是技术贸易之间有着直接的联系。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。
第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的跨国公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。
(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响
第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。
第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地政府则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方跨国公司。这些跨国公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于跨国公司母国的利益转移。
第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。由于知识产权形成的贸易壁垒的合理性、复杂性、隐蔽性和合法性,现在许多国家,特别是发达国家通过其本身所具有技术上和知识产权上的优势,加上他们对知识产权的重视和在贸易领域的巧妙应用,利用专利、标准等建立本国的贸易技术壁垒体系,使得其他国家非知识产权人就处于十分不利的地位,面临着诸如专利申请被设路障、已生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠等困难,就如我们现在看到的一样,知识产权保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。
二、知识产权保护在中国的现状
(一)中国知识产权保护取得的进展
中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。
第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。
第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
(二)中国知识产权保护存在的问题
毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。
第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。
第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。
第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。
第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施
中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。
(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度
中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。
第一,完善我国的知识产权法律法规体系。政府要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。
第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、政策性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资体制,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。
第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。
(二)转变观念并加强学习
我国是WTO成员,企业进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。
第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;而曾经有过侵权行为的企业,也由于这样或那样的原因而消极应诉,最后要支付超过正常水平的侵权费用;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。
第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。
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Keywords:technologicalachievement;intellectualpropertyrightsprotection
科技成果的概念在我国的科技管理体制下已经存续了多年,在知识产权保护意识越来越强烈的当今时代,由于科技成果的概念产生于我国计划经济时代,其所包涵的内容并非全部得到我国现行有关知识产权法律的保护,对于科学研究过程中产的科技成果,应该在现行法律规定之下寻求合适的知识产权保护方式｡
一､我国科技成果的界定和分类
科技成果,是科学技术成果的简称,指对科学研究课题通过调查考察､实验研究､设计试验和辩证思维等活动,所取得的具有一定学术意义或实用价值的创造性成果[1]的统称,属于科学技术这一特定范畴内的智力成果｡科技成果的界定最早可以追溯到1961年4月22日国务院全体会议(第110次会议)通过并试行的《新产品新工艺技术鉴定暂行办法》,从中可以看出当时计划经济体制下的科技成果主要是指技术上成熟､经济上合理的新产品､新工艺｡
此后,原国家科委于1978年11月颁布的《科学技术研究成果的管理办法》中把科学技术研究成果分为三类:(1)科学成果即自然科学方面的具有创造性的理论研究成果;(2)技术成果指使生产多､快､好､省的新技术､新工艺､新产品､新方法;(3)重大科学技术研究项目的阶段成果｡这是首次对科技成果进行分类｡
在1984年2月颁布的《关于科学技术研究成果管理的规定》中又明确了管理的科技成果范围是:(1)解决某一科学技术问题而取得的具有一定新颖性､先进性和独立应用价值的应用技术成果;(2)在重大科学技术研究进行进程中取得的有一定新颖性､先进性和独立应用价值或学术意义的阶段性科技成果;(3)消化､吸收引进技术取得的科技成果;(4)科技成果应用推广过程中取得的新的科技成果;(5)为阐明自然的现象､特性或规律取得的具有一定学术意义的科学理论成果｡
而在1987年颁布的《中华人民共和国国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》中,将被鉴定的科技成果拓宽为科学理论成果､应用技术成果以及软科学研究成果;并且还规定了不要求一切科技成果都进行鉴定,规定了三种视同鉴定的情况｡此种划分已被沿用至今｡
原国家科委于1994年10月26日的《科学技术成果鉴定办法》中还明确指出:“科技成果鉴定是评价科技成果质量和水平的方法之一,国家鼓励科技成果通过市场竞争,以及学术上的百家争鸣等多种方式得到评价和认可｡”并规定:“列入国家和省､自治区､直辖市以及国务院有关部门科技计划(以下简称科技计划)内的应用技术成果,以及少数科技计划外的重大应用技术成果,按照本办法进行鉴定｡”对下列科技成果不组织鉴定:(1)基础理论研究成果;(2)软科学研究成果;(3)已申请专利的应用技术成果;(4)已转让实施的应用技术成果;(5)企业､事业单位自行开发的一般应用技术成果;(6)国家法律､法规规定,必须经过法定的专门机构审查确认的科技成果｡也就是说,进行科技成果鉴定的只是应用技术成果,科技成果涵盖的范围超出了鉴定的范畴｡
最高人民法院于2004年12月16日公布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则明确了技术成果的一般规定:“技术成果,是指利用科学技术知识､信息和经验作出的涉及产品､工艺､材料及其改进等的技术方案,包括专利､专利申请､技术秘密､计算机软件､集成电路布图设计､植物新品种等｡”对技术成果所包含的内容进行了较为具体的规定｡总的来看,科技成果是人类的智力劳动产物,与有形物有很大差别｡科技成果完成后,其内涵价值基本确定｡
二､科技成果权的概念､性质
由于立法规定的粗简,人们对于科技成果权的性质､内容和特征,尤其是对于科技成果､科技成果权与知识产权三者之间的关系缺乏正确认识｡
科技成果权作为法律术语最早在我国1986年颁布的《民法通则》第118条规定中出现:“公民､法人的著作权(版权)､专利权､商标专用权､发现权､发明权和其他科技成果权①受到剽窃､篡改､假冒等侵害的,有权要求停止侵害､消除影响､赔偿损失｡”此后,在1993年10月1日实施的《科技进步法》第60条规定中也提到了科技成果权:“剽窃､篡改､假冒或者以其他方式侵害他人著作权､专利权､发明权､发现权和其他科学技术成果权的,非法窃取技术秘密的依照有关法律规定处理｡”从该条规定来看,“科技成果权”与技术秘密也属不同的概念｡此外,在《民法通则》第五章民事权利中关于知识产权的第97条第2款规定:“公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书､奖金或者其他奖励｡”
作为《民法通则》知识产权这一节中的一个条款,可以理解为《民法通则》把科技成果当作一种知识产权,但是,现阶段的知识产权法中并没有针对科技成果制定专门的法律｡在制定《民法通则》时,我国尚处在计划经济体制,生产､科研和应用等都依靠国家计划,科技成果归国家所有,科技成果无偿使用,而知识产权源于“特权”,是法律授权获得的一项民事权利,从而造成了作为知识产权的科技成果却无法得到知识产权法的直接保护,科技成果权与发现权､发明权一样,实质上是一种有权获得精神奖励和物质奖励的权利,与受专门法律保护的其他各项知识产权不同,并不是一种智力成果专有使用权,不具有其他知识产权的专有财产性质｡
科技成果的完成者可以依照《发明奖励条例》､《自然科学奖励条例》､《科技进步奖励条例》的要求申请科技成果的奖励,科技成果的权利范围不像专利权那样与现有技术可以明确区分｡有专家在解释我国科技奖励制度时指出:“获得自然科技奖励的公民,将对其科学发现享有发现权,获得技术发明奖的项目,将对其发明创造享有发明权,获得科学技术进步奖的公民,就对其完成的科技成果享有科技成果权｡从权利性质来讲,发现权､发明权､科技成果权属于精神权利｡”[23]
三､科技成果与知识产权保护
通过科学研究活动取得的科技成果,不论成果价值多大,就目前有关知识产权保护的专门法律来看,均不能直接产生独占权利,科技成果要想获得法律保护,必须通过获得其他知识产权的方式进行保护｡从一定意义上讲,科技成果首先要通过某种途径依法确认才能产生相关的知识产权,也就是说,科技成果的知识产权属性都有一个依法确认的过程,不是科技成果自然产生的,更不是科技成果完成人所“声称”的｡科技成果是重要的无形资产,但要用知识产权来保护才能具备财产权特征,一项科技成果可以拥有多项具备财产权特征的知识产权,但拥有科技成果不等于自动拥有了知识产权｡
知识产权是一类法定权利,它必须依法产生,任何人不能随意宣布自己拥有某项知识产权,不能宣布自己是某项知识产权的权利人,所有知识产权都必须得到法律的授权才能得到确认｡科技成果是产生知识产权的源泉之一,知识产权是保护科技成果的手段,科技成果中符合知识产权保护条件的应当采取知识产权形式的保护｡知识产权本来就是工业经济时代为保护和促进技术成果产业化､商品化而诞生的一种新型权利,是人们对创造性智力活动依法享有的专有权利,其本质是一种智力产品在市场交易中获得的经济权利,其产生､行使和保护与市场紧密结合｡知识产权保护一般是根据先申请原则来确定的,如专利权只授予先申请人,从而使其享有一定期限的独占权,法律上承认知识产权这一权利从一开始就是为了有目的地保护权利人的独占性｡
由于知识产权和科技成果权的客体均是科技成果,两者存在着重合或交叉,但是,知识产权不等同于科技成果权,科技成果广泛存在于知识产权之中,或者说知识产权保护那些需要保护的科技成果,两者是包含､重叠和交叉但不是全部的关系｡至于科技成果应该采取何种知识产权方式来加以保护,则应根据具体的科技成果类型来确定合适的保护方式,不管以何种方式来保护科技成果,各种权利的性质､范围和边界是不相同的｡
科技成果获得和保护知识产权的法律依据是知识产权法｡依据知识产权法,对科技成果进行产权界定,使其成果的权利人在一定的期限内享有科技成果的独占权,并享受由此而产生的经济效益,是调动企业､个人乃至整个社会科技创新积极性的重要保证｡只有使科技成果取得专利或其他法律规定的权利得到保护,才能最终形成自己独特的市场竞争优势｡知识产权制度就是一种鼓励创新､鼓励科技成果转化和利益的激励机制,是一种成果权属机制,其植根于市场经济,以明确界定知识成果的产权并为之提供有效保护为其主要特征｡
从各国知识产权保护实践来看,科技成果若不申请专利,将得不到国际承认,而且国外法律中也没有“科技成果权”这个概念｡知识产权的立法目的则是界定相关产权,明确产权的范围与归属,从而实现科技成果的产权化｡世界知识产权组织的统计表明:世界上90%~95%的发明能够在专利文献中查到,并且许多发明只能在专利文献中查到,可以说,专利文献几乎记载了人类取得的每一项新技术成果,它融技术､法律､经济情报为一体,是世界上反映技术发展最迅速､最全面､最系统的信息资源｡[4]由此说明,其他国家､尤其是科技发达国家十分注重用专利来保护最新的科技成果｡在全球科技经济､法律体系等一体化趋势日趋明显的大环境下,我国现行的科技成果管理体制不具有保护知识产权的作用,对获得的科技成果应选择合适的保护方式,没有有效的保护手段科技成果将无法得到保护｡
从法律上看,知识产权保护的范围是明确的,科技成果的范畴涉及科学技术领域内一切智力劳动成果,并非所有科技成果都可以获得知识产权保护,有些则不能取得知识产权保护,如专利法中对科学发现､智力活动的规则和方法､疾病的诊断和治疗方法､动物和植物品种､用原子核变换方法获得的物质等均不授予专利权①,而以上这些均可纳入科技成果的范畴｡
随着科学技术的进步和发展,知识产权的保护范围也将随之扩大和增加,但采取何种保护方式应由法律来规定｡由于新技术的进步所带来的新的技术成果,可以通过扩大解释现有的知识产权特别法律,将其纳入现行知识产权保护体制内｡例如,对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的,也可以制定专门的法律加以保护｡我国现阶段对计算机程序､集成电路布图设计､商业秘密､植物新品种等的保护,均有法律保障,这些成果广义上都属于科技成果的范畴｡随着新技术的迅速发展,知识产权保护的新领域也将会进一步得到拓展,面对知识产权领域新的客体､新问题,必须通过法律修正和新的立法使现有知识产权制度得到丰富和发展,以适应知识创新时代的需要｡
四､结论
知识产权制度的历史和现状表明,并非一切科技成果都可以成为法律的保护对象,在不同的历史时期,知识产权的保护对象也不尽相同｡科技成果的范围十分广泛,能够获得知识产权保护的只是其中符合法律要求､具有创造性和单一性的部分｡对具有创造性的科技成果能否授予知识产权,还要取决于当时的社会经济条件､国家政策和科技发展水平｡对于列入某种知识产权专门法律保护范围的科技成果要按照法定条件和程序,依法履行相关手续才能取得知识产权｡
参考文献:
[1]曹昌祯.中国科技法学[M].上海:复旦大学出版社,1999:69.
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一、数字图书馆的概念与特征
（一）数字图书馆的概念
数字图书馆是一个数字信息对象收藏，包括支持用户进行定位、检索和获取这些信息的服务，组织和表现这些对象的方法以及将这些对象提供给用户的相关的信息技术。有别于传统意义上的图书馆，数字图书馆将图书资料数字化并加以储存，依托网络为读者提供更加广泛、便利、快捷的电子化信息服务，从而在相应用户群范围内实现资源共享。
理解了数字图书馆的概念有助于人们区分在数字环境下合理使用制度适用的主体要件。同时在一定程度上避免那些为适应信息时代广大公众需求而提供信息化服务的组织无意的踏入法律雷区。此定义在法律适用上有着极其重要的意义。
（二）数字图书馆的特征
1．数字图书馆是一种先进的、电子化的信息服务，它依托于网络，是一个由网络连接的分布式的图书馆群体,是网络信息资源的一种新型管理模式。
2．数字图书馆有较高的信息更新速度。数字图书馆连接外部信息源以获取、更新信息。
3．数字图书馆具有智能化、操作自动化、对全文的检索技术。用户通过互联网，利用信息语言对所要查询的内容进行有效的识别、推理、定位，最终可以在数据库中检索到内容相对全面、具有一致性的文献信息。
二、数字图书馆所涉及的知识产权问题
（一）数字图书馆在资料采集过程中的知识产权问题
数字图书馆优于传统图书馆的一个重要特征是信息资源的更新速度快。这一特征就要求必须有新的高质量的信息资源源源不断的加入其中,否则数字图书馆将会失去发展前景和意义。目前我国数字图书馆建设中的信息采集主体来源于丧失版权或版权问题已经得到解决的图书,比如古籍文献、电子报刊等。由于信息资源需要及时更新，信息的采集必然不能局限于馆藏资源，因此在采集与加工过程中必将涉及到众多拥有版权的、以多种载体形式发行的作品,这些是在数字图书馆建设中首先引起的知识产权问题。
（二）数字图书馆信息资源数字化的性质问题
资源的数字化是指把各类信息,包括数字、文字、声音、图形、图像等输入计算机系统转换成二进制数字编码的技术。这种对传统资源的数字化实际上是人们为了制作与原件相同或相近的复制件，并没有改变原作本身。相当于通过计算机这个载体把传统文献的原有形式转换成计算机可以识别的二进制编码形式。当然，在转化的过程中需要智力劳动，但这种智力劳动并没有改变原作的内容或进行某种程度上的创新，对原作内容不产生影响，所以传统文献数字化行为是一种复制行为。这就涉及到了复制权，属于《著作权法》调整范畴，图书馆在将馆藏作品进行数字化时，必须依法复制、依法使用，否则就会发生侵权行为。
（三）数字图书馆的信息资源传输与资源共享的知识产权问题
数字图书馆的一个很重要的特征是将数字化后的信息通过互联网络来进行传播、扩散、广泛地为用户所利用。这也是建设数字图书馆的目的。互联网使数字作品的传播跨越了空间和时间。我们很难确定使用者使用了哪些资源，更无法得知用户是否将该资源进行传播。如此才难以对侵权行为加以有效控制。知识产权的保护和信息的传播利用之间的矛盾愈加突出。
（四）数字环境下的合理使用问题
合理使用制度是在特定条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬，只需要指明作者的姓名和作品的名称出处，但不得侵犯著作权人享有的其他权利的著作权权利限制制度。它是平衡著作权人和作品使用人之间利益的制度，是信息与知识传播自由的一个法律保障，公民有信息采集和获知权利，这是宪法赋予的权利，数字图书馆在建设过程中必须明确合理使用的范围及判断标准，以防止侵权行为的发生。三、对数字图书馆所涉及知识产权问题的对策
（一）配备专业队伍，建立专门统一管理机构
数字图书馆的建设和发展离不开高素质人才。在图书馆行业内要建立一个具有精通网络管理又熟悉图书馆业务的复合性人才的领导机构。该机构通过调查研究和科学理论的指导，制订出一个符合时展要求，又适用于中国国情，具有中国特色的数字图书馆建设方案和目标，以此来指导我国数字图书馆的建设工作。
（二）充分利用合理使用原则，协调权利人之间的权益关系
对于用户在互联网中对信息资源的存取频繁，没有限制这个问题，图书馆应当做出相应的措施来限制部分文献的使用。对于某些不受合理使用原则保护的文献资料，图书馆应该禁止提供服务。数字图书馆针对不同的用户提供不同的服务，对于个人学习以及科研的需要，属合理使用的可以自由浏览和使用，版权人声明不准使用的除外。
（三）加强立法、普法力度，为数字图书馆建设提供法律保护
我国的知识产权保护制度尚处于初创阶段，相关的法律保护也不完善，这要求我国立法部门借鉴其他国家的立法经验，以我国现有的知识产权保护制度为基础，结合我国国情，建立具有中国特色的有关数字图书馆的法律体系。在立法中确认图书馆的社会服务公益性及其符合数字时展需要的法律地位，并给予一定的特权。
（四）采用先进计算机技术，保护知识产权
对于数字图书馆的知识产权的保护，除了建立健全知识产权法外,还应从计算机这个载体入手，通过先进的计算机技术,有效地防止各种盗版与非法复制行为的发生。除了通过设置防火墙来保护知识产权以外，还有数据加密技术、数字水印技术、信息确认技术、智能技术等等。可以利用这些专业技术保证在网上浏览到信息资料，但不能下载和打印，在为用户提供信息服务的同时从有效的维护了权利人的权益，保障数字图书馆的建设与实施。
四、结语
数字化信息技术发展到今天，与知识产权的保护密不可分，两者之间相辅相成，互促互进，共同发展。数字化图书馆的开发和利用是信息时展的客观需要和必然产物。只有在法律允许的范围内，按照合理使用的基本制度，加强知识产权的保护意识，平衡权利人之间的利益关系，维护公共利益，才能使数字图书馆的事业健康、有序的发展，以达到更好地为公众服务的目的。
参考文献
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[4]吴汉东，著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社，2005
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(三)检验结果与分析为了能够使发达国家的成功经验供中国借鉴和学习，我们分别运用中国数据和27个OECD国家的数据进行了回归，并且进行对比研究。1.中国数据的拟合结果。(1)国内R＆D投入未能显著促进全要素生产率增长。这一结论与Coe和Helpman(1995)等人研究的结论不同［3］。据调查，大量的企业仅仅满足于眼前良好的发展状况而不愿意承担研发投入的风险，低成本发展的原有路径一直是企业试图保持的优势，这导致整个经济部门的技术水平未能取得实质性的突破。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护与国内R＆D投入的协同效应对全要素生产率增长的影响在1%水平上显著。这表明国内R＆D投入对全要素生产率增长的影响一方面受到R＆D投入强度的影响，另一方面还要取决于知识产权保护的水平。(2)货物贸易进口对全要素生产率增长的影响不显著。原因之一，在当今的全球国际分工格局下，尽管某些进口品(尤其是中间品和资本品)可能具有较强的技术属性，但是由于跨国公司的保密意图致使中国很难在最为核心的技术层面上操作。原因之二，跨国公司和东道国本地企业会进行激烈的竞争，前者在东道国所产生的竞争负效应可能超过了技术溢出正效应。在控制了知识产权保护因素后发现，货物贸易进口与知识产权保护的协同效应能够促进全要素生产率的提升，说明知识产权保护有助于货物贸易进口产生技术溢出效应。但是在控制了知识产权保护及当知识产权保护力度增强，货物贸易进口对TFP的非线性影响因素时，其回归结果未能通过显著性检验，这说明知识产权保护的作用并不是很稳定和显著，我们认为一方面原因是前文所说的跨国公司控制了进口品的核心技术环节，另一方面可能在于中国的知识产权保护水平还需要进一步提高。(3)劳动密集型服务贸易进口和资本密集型服务贸易进口均不利于全要素生产率的增长。由于劳动密集型服务品主要表现为本国居民的出口旅游，其中包含的技术含量较低。资本密集型服务品主要表现为运输服务，它的特点是资本投入量大、技术含量低，而且运输服务难以深入地融入到国内上下游产品的价值链中，所以很难促进进口国的全要素生产率增长。在控制了知识产权保护因素之后发现，两类服务贸易进口依然未能和知识产权保护产生协同效应来推动全要素生产率的增长。可见，虽然中国在过去的几十年中一直不断完善知识产权保护，但是技术属性较弱的服务品进口对不断强化的知识产权保护制度并不敏感，无法促进全要素生产率的增长。(4)技术与知识密集型服务贸易进口显著促进了全要素生产率的增长。服务业是经济高度发展的产物，技术与知识密集型服务品更是服务业中高科技、先进理念和知识的典型代表，中国对此类服务品的进口能够在很大程度上避免自主研发和探索的弯路，节约了大量的物资、人员和人力资本投入，最终显著地推动了中国的全要素生产率。在控制了知识产权保护因素之后发现，知识产权保护同技术与知识密集型服务贸易进口的协同效应依然促进了全要素生产率的增长，而且在1%水平上通过了显著性检验。其中的原因主要在于技术与知识密集型服务品的科技含量较高，对知识产权保护制度的敏感度高于低技术水平的服务品，不断完善的知识产权保护制度不仅从规模上鼓励了此类服务品的大量进口，而且也有助于提升其内部的技术结构，使得技术与知识密集型服务贸易进口能够与不断完善的知识产权保护制度形成较高的匹配性并且产生协同效应，推动了全要素生产率的增长。(5)随着知识产权保护力度的不断加强，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口均对全要素生产率增长产生了倒“U”型特征的“先扬后抑”的作用。由此可见，欲使知识产权保护分别和国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口共同推动全要素生产率的增长，那么知识产权保护的强度必须适宜，以便充分发挥知识产权保护的正向传导机制，降低反向传导机制的不利作用，否则只会适得其反。模拟结果显示，当知识产权保护的强度达到5.815时，国内R＆D投入对全要素生产率增长的作用达到最大化，这也是以国内R＆D投入推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。此外，当知识产权保护的强度达到6.084时，技术与知识密集型服务贸易进口对全要素生产率增长的作用达到最大化，这是以技术与知识密集型服务贸易进口推动全要素生产率增长为目标的知识产权保护最适强度。根据计算发现，2012年中国的知识产权保护强度为5.349，与两个最适强度均存在一定的差距，可见中国知识产权保护的力度还需要进一步加大。另一个值得关注的问题是，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率增长时所需要的知识产权保护最适强度之所以前者低而后者略高，可能的原因是国内R＆D投入仅仅是国内行为，而服务品进口则属于跨国活动，它与国内活动相比需要克服市场准入和人员跨国流动等贸易障碍，只有在更强的知识产权保护水平下这种产品才能够进入进口国市场，知识产权保护的市场挤出效应和垄断势力效应也会推迟出现。2.OECD国家数据的拟合结果。用OECD国家数据的拟合结果与用中国数据的拟合结果绝大部分是相同的，不同之处在于，OECD国家当前的知识产权保护平均强度已经超越了最适强度。模拟结果显示，这些国家在2012年的平均知识产权保护强度为6.486，而国内R＆D投入以及技术与知识密集型服务贸易进口在促进全要素生产率时所需要的知识产权保护最适强度分别为6.227和6.278。也就是说，OECD国家目前的知识产权保护强度已经不利于全要素生产率的增长，这与Scotchmer(2004)的研究结论相似，Scotchmer(2004)认为发达国家在推进技术创新的过程中需要考虑的不应当是加强知识产权保护，而应当重新判断知识产权保护的力度是否已经过强［15］。
(四)稳健性检验由于我们最为关注的是中国国内的R＆D投入、服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响，而且考虑到以上回归结果可能具有偶然性，所以分别通过改变指标选取以及考虑滞后效应的方式来做稳健性检验。在指标选取方面，我们借用韩玉雄和李怀祖(2005)的方法重新计算了知识产权保护强度［16］;在考虑滞后效应方面，国内R＆D投入、技术与知识密集型服务贸易进口分别与知识产权保护的协同效应对全要素生产率增长的影响可能存在时间上的滞后，故分别选取一阶滞后和二阶滞后来进行回归。从回归结果来看，三种不同的稳健性检验结果与原始回归结果十分相似。从稳健性检验的三个结果的平均值可发现，知识产权保护的实际强度(4.126)尚未达到国内R＆D投入所需的最适强度(4.302)，也未达到技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度(4.329)。进一步观察发现，国内R＆D投入所需的最适强度都小于技术与知识密集型服务贸易进口所需的最适强度。
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1.2计算机软件知识产权保护现有模式存在的问题
目前在全球范围内对于计算机软件知识产权的保护模式尚未规范，各国都依据自身软件行业的发展在立法、司法及行政管理上实现对本国内的计算机软件知识产权的保护；国际上大多数国家对计算机软件的知识产权保护以著作权为主体，辅之以商业秘密法等其他法律的保护。然而现有的保护模式中，著作权保护仅仅是软件的作品性，对于在在软件开发中的构思和技术方案并不能保护，我们都知道计算机软件最具价值的便是其自己巧妙的构思和创新性。专利权缺少对单纯的计算机软件的保护，很少的计算机软件和硬件能够获得专利，不具有广泛的保护意义。现有的可以保护计算机软件的法律都有其优越性和不可避免的不足，缺乏计算机软件保护的专业色彩，因此，无法实现完整有效的对计算机软件知识产权的保护。
2完善对计算机软件知识产权保护的建议
2.1软件开发公司自身对于软件知识产权保护意识的提高
在软件市场发展中，软件开发公司作为市场中的主体应由积极应对在竞争中的各种潜在的状况，涉及自身软件的抄袭与抄袭等。企业自身应积极增强对自身软件知识产权的保护意识，在企业新软件开发进入市场时及时将自身的软件录入至软件登记中心注册为新软件，作为新软件版权所有的依据；在软件开发过程中，要注意软件机密文件的保存，可通过与公司员工在进入软件开发过程前签订知识产权保密协议，具体落实到每一个进入软件开发中的员工；积极与行业内的协会和反盗版组织合作，提高知识产权保护意识；积极与行政管理部门合作，关注行业内的软件发展新动态；软件公司内部更需要建立起有效的对核心知识产权保护的相关制度，建立起部门负责制。软件开发公司自身的知识产权保护的意识对于规范自身行为和保护自身知识产权是极其有效的。
2.2加快计算机软件知识产权保护相关法律法规的建立
计算机软件的特殊性使得其知识产权的保护涉及内容和形式两个方面，在当前的受保护的法律中，对于计算机软件的知识产权中内容构思的保护尚且不需要达到申请专利保护的程度，计算机软件的更新速度也使得其在形式上的保护也不要达到著作权的长期的保护期。当然，专门的关于计算机软件知识产权保护的法律能更好的满足软件在内容和形式上的强度和时限需求，已有的保护软件知识产权的法律也尤其独特的优越性。因此，可适当结合著作权、专利及商业秘密等已有的法律，建立起相互联系的法律体系，这样一方面弥补了已有的法律各自在软件知识产权保护上的不足，另一方面更使得软件开发者得到更适合的知识产权保护。
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在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
注释：
①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。
②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。
③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。
④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。
参考文献：
[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.
[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.
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一、企业知识产权战略的重要性
1、知识产权是企业的利润源泉
传统经济需要大量资金、设备，有形资产起决定作用；而知识经济时代，知识信息已成为第一生产要素，知识、智力等无形资产起决定作用，企业的财富中心是知识和知识产权。蓝色巨人IBM2001年共获得3411项专利，其通过知识产权许可实施获得的权利金收入更是高达17亿美元，占IBM年度税前收益(81亿美元)的将近1/5，如果通过产品销售赚到相等的金额，则相当于额外销售出160亿美元的产品。微软也明确宣称，公司最主要的财富就是版权。可见，知识产权已经成为企业，尤其是研发型高新技术企业的利润源泉之一。
2、知识产权是企业的竞争优势
知识产权是累积、提升企业竞争优势的重要工具。比如：吉利(Gillette)透过专利分析，将刮胡刀核心技术申请了35项专利保护，成功筑起一道绵密的防护网，阻绝了竞争者的市场进入。此为成功结合专利管理与技术研发的典范。再如：英国最大的格兰素(GLAXO)制药公司，在20世纪80年代以特效胃药雷尼替丁(ZANTAL)每年为其带来10亿英镑的收入。1997年7月，当其在美国的专利到期后，不到半年时间，在全球的销售额急降33％。创建于1978年的格兰仕集团凭借其对知识产权的重视，强化科研与技术，发展生产，在短短二十多年间一跃而成为国际知名品牌，被国内外媒体、专家誉为“格兰仕奇迹”。这些体现了知识产权使企业更具有竞争优势和市场表现。
3、知识产权是企业的投资组合
对于新兴的公司而言，知识产权可能还是其获得风险资本青睐的一个重要筹码。拥有大量知识产权的企业可以利用知识产权融资，直接提高企业现有知识产权的收益。如今年第二届专利周，全国范围内共成交项目178项，成交金额人民币54.8亿元，美元1200万。另有300项技术达成意向，意向成交额5.1亿元。如此高额的成交量表明，企业可以凭借专利授权、转让、合作等手段来赚取利润。
二、我国企业知识产权战略实施现状
我国已成为全球制造中心，但技术、资本和市场仍处于，特别是很多企业存在“有制造无创造、有创造无产权”的现象，这种状况直接导致众多企业在此次经济危机的突袭下应对无措，影响了企业的正常运作，甚至是破产倒闭。我国很多企业在知识产权的日常管理和经营中存在种种问题，并且对发达国家利用知识产权优势形成合围的策略仍缺乏应有的冷静和思考，没有充分注意到自身自主知识产权缺乏的潜在危机，也没有充分认识到在新的竞争环境下知识产权越来越成为企业提升核心竞争力的战略选择。在企业管理过程中，很少设置专门知识产权部门，安排知识产权专职人员处理知识产权相关事务，忽视知识产权工作的重要性。企业一直在短期经济利益的驱使下急功近利，不愿在核心技术领域投资，进行自主研发，更没有及时地将技术专利化、将专利标准化、将标准许可化；核心技术和关键元器件还依赖于进口，然后再进行重复组装、走仿制老路，产品技术含量低、缺乏市场竞争力。资金、技术的严重不足，导致自主知识产权缺乏。总之，我国企业知识产权战略运作情况堪忧。
三、经济危机下企业的知识产权战略应对
我国企业在知识产权战略方面存在着诸多问题，因此，经济危机的震荡将给企业带来严峻的考验，企业将经历其发展进程中的“冬天”。企业要想破除此次危机的魔咒并成功实现飞跃发展，就必须对企业本身进行战略性调整，其中，知识产权战略的调整更是迫在眉睫。
1、及时梳理企业知识产权状况
由于我国企业长期以来的粗放式经营，企业对于知识产权管理较为混乱。在经济危机中企业一般都会减少投资，节约开支。所以，企业可以利用空隙，对企业的知识产权状况进行系统的梳理，从而能够全面掌握自身的知识产权现状，诸如企业商标、专利、著作权拥有状况、保护程度；企业知识产权的申请和管理状况、企业研发经费投入、企业知识产权保护状况等。2、建立完善企业知识产权管理体系
企业的知识产权管理是一个系统工程，其有效的运转有赖于科学的管理体制，这就需要企业建立一套行之有效的知识产权管理体系。
企业在上述梳理自身知识产权状况的基础上，根据管理需要，设置相应规模的知识产权管理机构。大型企业可以仿照IBM、松下等国际知名企业设立专门的知识产权管理部门，分类处理所有与企业业务有关的知识产权事务，如专利、商标、著作权、布图设计保护、商业秘密及其他有关知识产权的事务。中小企业可以依其规模成立适合其企业发展的知识产权办公室或者配备专职知识产权工作人员。
同时，企业必须根据自己的实际情况和相关的法律法规，制定一系列知识产权管理制度，包括：
(1)与其相适应的专项知识产权管理制度，诸如专利管理、商标管理、著作权管理、商业秘密管理制度等。
(2)应知识产权研发和利用需要，企业必须制定一套内部的与知识产权相关的合同管理制度，如企业员工关于智力成果归属、员工的保密义务、相关人员的竟业禁止义务以及员工奖惩制度等、对外许可使用、转让相关知识产权的合同管理制度等；
(3)建立知识产权管理人员培训制度，对企业自己的知识产权管理人员进行培训，使其具有较高的知识产权意识和知识产权管理的能力；
(4)与知识产权有关的奖励制度；
(5)研发项目的知识产权管理制度。
3、制定规范的企业知识产权战略制度
企业知识产权战略是企业经营发展战略的重要组成部分。建立知识产权战略可以使企业明确企业知识产权的发展方向，确立如何利用知识产权为企业创造财富。企业知识产权战略包括人力资源战略、信息战略、申请战略、管理战略、经营战略、诉讼战略、保护战略、涉外战略等。
4、积极运用专利保护战略
专利是集技术、经济、法律三位于一体的产物，企业专利战略在企业发展中有其独到的功能和作用，是企业其他任何战略或规划不能替代的。在前述梳理企业知识产权现状的基础上，企业根据自身需要选择适合的专利战略模式。技术和经济实力比较雄厚的企业适合进攻性专利战略，企业积极主动地将开发出来的技术及时申请专利并取得专利权，利用专利权保护手段抢占和垄断市场。而技术和经济实力比较薄弱的企业适合防御型专利战略，即采取打破市场垄断格局，改善竞争被动地位。
5、积极实施企业商标战略
由于商标注册申请的周期较长，现阶段企业在梳理企业知识产权状况和确定企业知识产权战略的基础上，积极进行企业商标注册申请，以便在金融危机缓解的时候，正好使用已注册的商标进行企业经营。此番经济危机的来袭，已经使企业认识到沿海大部分企业的破产倒闭是其“低价策略”和“贴牌”战略的恶果，因此必须积极实施商标的国际化经营战略，打造具有自主知识产权的国际品牌。只有这样，才能使企业真正实现对国外市场的渗透并最终取得国际市场竞争优势。
6、妥善保护企业商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见秘密对于企业的发展至关重要。因此企业应建立商业秘密保护制度：明确企业商业秘密的内容，确定商业秘密的等级；落实保密措施；与商业秘密接触人或潜在接触人订立商业秘密协议；制止商业秘密侵害行为等。
7、积极进行知识产权维权
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一、文化创意产业的概述
(一)文化创意产业的概念我国目前对“文化创意产业”的概念并不存在官方的定义。多数所谓的定义都是许多学者结合“文化”的概念提出了自己对“文化创意产业”的独到见解,这其中历经了“文化产业”、“创意产业”,再到“文化创意产业”的过程。其实文化创意产业就是在经济全球化背景下衍生出一种新兴产业,它是以创造力为核心,强调一种文化因素或主体文化,通过创意、技术和产业化的方式,由个人或团队开发和营销知识产权的行业。
(二)文化创意产业的特征文化创意产业是新兴的朝阳产业,因而必定具备其高速发展的优势与特征。首先,文化创意产业具备高附加值的特征,文化创意产业的创收主要就是依靠人脑的创意,这种方式既不消耗自然资源也不浪费过多能源,真正的实现了投入少、产出多的经济发展模式,在低碳生活被倡导的今天,这种产业方式具备较高的附加值;其次,文化创意产业具备高知识性的特征,传统文化具备了知识面大、层次广泛、高素质要求等特性,而文化创意产业是在传统文化的基础上进行合理性创意,这就决定了文化创意产业的高知识性;第三,文化创意产业还具备高风险性的特征,文化创意产业的发展依赖于市场需求,极为细微的市场变化也可能会导致在市场竞争中的成败,文化创意产业具备的高收益性特点使其难以避免高风险性。
(三)文化创意产业的内涵“文化创意产业”的内涵同“文化创意产业”的概念一样呈现出百家争鸣的局面。通过2003年出台的《文化部关于支持和促进文化产业发展的若干意见》可以得知:文化产业大体包括音像业、影视业、网络文化业、文化旅游业、文化娱乐业、文物、艺术品业、艺术培训业和图书报刊业等9大类别。而2004年的《文化及相关产业分类》则将文化创意产业的活动分为六类:文化产品制作和销售活动;文化用品生产和销售活动;文化休闲娱乐服务;文化传播服务;相关文化产品制作和销售活动和文化设备生产和销售活动。无论对内涵的理解如何不同,文化创意产业内涵的核心始终都是“文化”,更准确地说是“文化”的创新。
二、文化创意产业与知识产权保护关系
创新和创造力是文化创意产业的核心所在,而知识产权制度正是从产权和法律的角度对人类智力创造活动进行激励,由此可以得出:文化创意产业的存在和发展是建立在知识产权保护的基础之上。
文化创意产业与知识产权保护的关系主要有两个方面:首先,文化创意产业赖以发展的基础智力成果诸如软件、动漫、作品、歌曲等财富都具有无形性的特点,一旦这些智力成果公布于众,一些不法分子可以很容易的对其进行复制。当前人类社会正处于网络时代,各种迅捷的媒介传播更是为这一现象的发生提供了方便。种种现象更使得人们意识到,知识产权保护对于文化创意产业的重要性是难以替代的,一旦知识产权保障力度不足,原创人员的整个创作过程包括设计、研究、制作过程中所有智慧和精力的耗费都将付之东流;其次,文化创意产业要想得到良好、稳固的发展必将依赖于产品品牌的建设,产品创意只有与品牌紧密的结合在一起,文化创意产业才能够进行可持续性的发展,而知识产权保护正是文化创意产业品牌塑造的根本保障。基于以上两点,可以说文化创意产业是建立在知识产权保护的基础之上,一旦文化创意产业缺乏知识产权的有力保护,那么这个朝阳产业也必将走向消亡。
三、当前我国文化创意产业知识产权保护的现状
近年来我国陆续签定了大量关于知识产权保护方面的国际公约,同时也在国内修订和颁布了一定数量的知识产权方面的法律法规,完善了我国的知识产权法律制度,为文化创意产业的知识产权保护提供了基本的保障。但是新兴的、高速发展的文化创意产业,在市场竞争中还是出现了许多新的问题,面对这些问题我国尚没有针对性的立法规范,而企业本身的知识产权保护意识也是相当单薄。
(一)我国文化创意产业相关企业的知识产权保护意识普遍单薄我国的知识产权法从知识产权保护的客观环境上看起步相对较晚、在市场机制中宣传力度不足,相关企业并不知道自己的合法权益范围,不能够正确运用知识产权法维护自己的合法利益,反之也不了解自身的一些行为是否对其他企业造成侵权。从文化创意产业的主观来看,我国文化创意发展以小规模企业为主,它们缺乏一定的人力、物力和时间去关注对自身进行知识产权保护,对知识产权保护的普遍认知度较低,无法了解知识产权保护的对于企业及文化创意产业的真正作用,进而造成企业的知识产权保护意识单薄。
(二)我国文化创意产业的侵权行为日益严重文化创意产业与传统产业相比,其重要区别之一就在于文化创意产业的产品具有成本较低且易被复制的特征,一旦创意成果,极易遭到复制,盗版或其他侵权行为的出现也就不足为奇了。另外,我国当前许多文化创意企业没有自己的知识产权战略,更谈不上制定知识产权管理制度、设立专门的知识产权管理部门等,在法律角度上进行知识产权自我保护的操作性不强。正是因为我国文化创意产业在知识产权的管理、运营方面存在较大的盲区和漏洞,使得文化创意产业中的侵权现象更加泛滥。
(三)我国文化创意产业的创意产品自主研发性不强我国的文化创意产业发展底蕴不够充分,多数企业不具备进行自主性研发的实力,其自身的创意产品竞争力低下且抄袭严重,造成这种现象的原因也是林林总总,笔者就以我国的动漫产业为例进行分析。国外动画片占据着我国90%的动漫市场份额,我国的多数动漫企业发展的重心并不是将着眼点放在民族文化和本土文化的开采挖掘上,而是以仅依靠帮助国外动漫公司加工的产业方式来赚取微薄利润。例如《功夫熊猫》、《花木兰》等极具中国传统文化的优秀题材却为其他国家所用,并在中国的市场中大肆掠夺市场份额,赚得满堂彩。而我国文化创意产业的创意产品自主研发性较差,就导致相关企业无法获得自我知识产权,更谈不上对其进行知识产保护。
四、如何解决当前我国文化创意产业知识产权保护面临的难题
(一)树立文化创意产业的知识产权保护意识文化创意产业的发展是建立在完善的知识产权保护制度的基础之上,知识产权保护是其不断发展、占领市场的重要保障。因此,国家要有意识地引导创意企业,使企业重视自身知识产权保护制度的建设工作,完善知识产权相关管理制度,制定知识产权工作规划、计划、管理办法,在文化创意产业的研发、设计、生产、经营等各个环节进行知识产权的全面保护。从企业自身来说,要有知识产权的保护意识。企业要重视版权、商标、专利、商业秘密的保护,加强自我保护机制。企业应将版权登记工作摆在第一位,版权保护是文化创意产业知识产权保护的龙头,虽然自动保护原则是版权保护的主要特征,但为了摆脱其自身的不易举证、保护力度弱等缺点,企业要切实保护自身的合法权益就要主动进行版权登记工作。商标保护也是一项重要的知识产权保护工作,因为它是一个企业的重要标识和品质保障,对企业的商标进行注册能够有效的维护企业的形象,防止企业商标被恶意抢注,避免被不法分子破坏文化创意企业的产品形象。
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经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。
经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。
需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。
一、属地管辖权与知识产权保护
知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。
就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。
二、属人管辖权与知识产权保护
当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。
具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。
三、知识产权保护管辖权的冲突与协调
在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。
如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。
四、结论
知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。
需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。
要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。
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文献标识码：A
文章编号：1007-3612(2007)07-0887-03
Discussion and Analysis on the Current Situation and the Relative Problems of the Protection of Sports Intellectual Property Rights
WU Yan-zhong, ZHANG Chun-yan
(Institute of Physical Education, Liaocheng University, Liaocheng 252059, Shandong, China)
Abstract:With the method of documentary data, the current situation of the protection of sports intellectual property rights is analyzed and the following problems about sports intellectual property rights as well as its research are further analyzed. Many conclusions have been done in the research of sports marks right and sports TV relay right, but there is a lack of its basic study and legal protection. The sports game and physical intellectual property right, national physical intellectual property right and sports non-patent information right haven't been completely studied, and there are a lot of idea problems. The research on the protection of sports intellectual property right ought to be based on the particularity of sports.
Key words: sports; intellectual property right; protection
体育的竞争已经从原来的体能的竞争扩展到经济、科技、智力的竞争等广泛的领域，也就产生了大量的体育知识产权，从奥林匹克标志的保护到电视转播权的经营，已经引起人们的重视，但大量体育知识产权被侵犯的事实也进一步表明，体育知识产权的保护及其研究还仅仅处于初级阶段。本文通过国内外体育知识产权的保护事实及其研究成果进行分析探讨，并对今后的研究与保护提出自己的见解。
1 国内外体育知识产权保护的现状
国际性知识产权公约较多，有些与体育知识产权保护相关，如《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品尼泊尔条约》等，某些体育著作权、体育专利权、体育商标权等受到该类条约的保护，而国际上最早的体育知识产权保护专项条约是1981年在世界知识产权组织会议上通过的《保护奥林匹克会徽条约》(于1983年生效)。该条约规定成员国有义务拒绝包含奥林匹克五环会徽图形或者相似图形的标记注册，并采取有效措施禁止在商业活动以及其他活动中不经允许使用该标记。该公约主要是对奥林匹克会徽进行保护，对奥林匹克的名称、旗帜、吉祥物，以及电视转播权等没有列入保护的范围。国际奥委会对奥运主办城市提出了一些特殊要求：1)对奥林匹克知识产权内涵界定进行了扩展。如将与奥林匹克、奥运会、奥运等专有名称和使用这些专有名称的社会活动、出版物等归为国际奥委会的署名财产，将奥运会申办机构使用的标志和其他创作成果收归奥委会，对“奥运会举办城市名称+年份”和其他与奥运直接相关的标志提出比照商标进行注册保护。2)在保护的时限上，奥林匹克标志的部分内容进行永久保护而不必登记注册。其实，体育知识产权保护在《奥林匹克》中也有体现，随着奥林匹克运动的发展与内涵的扩大，内容不断完善和发展，在第一章中有7项涉及知识产权的内容，并制定了12条附则。
关于民族传统体育项目的知识产权保护，1999年1月30日至12月3日在乌拉圭的埃斯特角由联合国教育、科学和文化组织主办的世界体育部长和负责体育教育与体育高级官员会议上，通过了《埃斯特角宣言》，其中第8条中提出：“部长们支持按地区和国家文化遗产原则去保护和发扬传统体育运动的政策，包括列为世界范围内的传统游戏和运动项目。鼓励举办地区性传统体育节。”将民族传统体育列入体育知识产权保护的范畴。此外，按国际惯例，国际体育组织与举办竞赛的国家和城市签订关于电视转播、标志等方面的竞赛合同，是一种实际的保护措施，国际体操协会对重大创新技术动作以运动员名字命名，实质上是对精神权利的保护。
知识产权不能像物权那样根据法律事实自然产生，它作为一种无形物，必须依靠国家法律特别保护。因此，在相关国际性体育知识产权保护条约的基础上，各成员国根据各国的具体情况制定了相关的法律。
早在1993年，国际奥委会就在中国商标局对奥林匹克会徽进行了商标注册。北京获得2008奥运会举办权之后，2001年5月中国奥委会商用徽记也进行了工商注册保护。2001年11月制定了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》，2002年2月4日国务院了《奥林匹克标志保护条例》，对体育知识产权中关于奥林匹克标志作了具体的保护规定，保护的客体内涵逐步扩大。
2 体育知识产权保护的相关问题论析
2.1 加强体育标志权与电视转播权保护以及体育知识产权保护的专门法律建设 体育标志权与电视转播权的保护已经达成共识，但目前对体育标志权的研究主要是以奥林匹克标志权为重点，其他关于运动竞赛标志权的研究虽也有所涉及，但缺乏系统的理论与实践研究；关于奥林匹克电视转播权已经成为没有争议的规则，由于缺乏体育标志权与电视转播权的专门法律，致使在实际操作中缺乏相应的法律保护依据，出现了在一般竞赛的电视转播权还存在严重的歧义，尤其是我国的电视转播权的归属问题上却存在相当大的争议，对体育比赛集锦的产权问题业没有明确的界定，导致保护的力度不足。而且相关体育知识产权保护的法律建设是在一种被严重侵权或迫不得已的情况下出台，诸如悉尼、中国申奥成功以后，就有大量的奥林匹克域名和相关的域名被注册等，影响奥委会与组委会的市场开发，于是分别出台了《奥林匹克标志保护条例》。由此我们应该把研究的视角拓展到整个体育知识产权保护领域，应立足于体育知识产权的特殊性，对体育知识产权保护进行专门性的全面研究，而不是针对奥林匹克等某一特殊领域，也就是说，要出台带有体育普适性的知识产权保护法律，即《体育知识产权保护条例》，而不是单指奥林匹克的标志权或电视转播权，进而制定具有体育特色的专门性体育知识产权保护法律。
2.2 确认运动竞赛与表演的知识产权
根据《罗马公约》第九章的条文――“任何缔约国可以在其国家的立法中将此公约中所述的版权保护扩大到进行非文学或艺术创造性是艺术家身上”，比较艺术作品定义中“个人特色”和“智力”两个关键因素在运动竞赛表演中也得到充分体现，但目前运动竞赛与表演作为体育特有的、最普遍存在的智力成果未列入保护范围，甚至未得到社会承认，在相关研究中也存在许多分歧，这也是当今体育知识产权研究的焦点问题。
关于运动竞赛表演知识产权的客体，运动竞赛表演凝聚着运动员、教练员和科研人员的智慧，与文学艺术作品的不同只是在表达的方式上，但这不是本质性的差异，至少“艺术性的体育表演体现了人类的思想，具有作者的个性痕迹，因而应当受到知识产权的保护，……将许多运动员看作了表演艺术家。而其他运动员也起码享有对自身形象权利免于被非法利用。”但从当前研究的的进展情况分析，对于艺术体育类项目的运动竞赛知识产权保护初步达成共识，而分歧的焦点主要体现在体育与艺术的归类问题，因为杂技已经列入知识产权保护的范畴，体育与杂技的动作编排、艺术表现等方面都存在许多共性因素，而体育因为有其特殊性，对体育竞赛知识产权的研究没有从基本的法理上分析。体育运动竞赛表演知识产权包涵大量的智力成果，它不是单纯是一种肢体的运动，更是一种特殊智力因素的凝结(肢体运动智力、科技服务等)，既然体育有其特殊性，我们在研究过程中就要立足于体育的特殊性进行研究。
2.3 明确民族传统体育知识产权的内涵
优秀传统民族体育项目深植于中华民族光辉灿烂的文化之中，每个活动无不浸透着文化的烙印，在《埃斯特角宣言》第8条的条款说明民族传统体育项目具有文化遗产性。我国少林寺和太极拳准备申报联合国教科文组织1997年设立的“人类口述和非物质遗产”。郑成思根据非洲产权组织的保护范围，将民间文学详细列举为6大项，传统体育列在第4项。张厚福同志根据我国民族传统体育的发展现实深入研究认为，传统体育项目具有民族独有性、遗产性、技艺性、强身健体性和大众性，是民间艺术作品，应当受到知识产前的保护。而关于民族传统体育知识产权保护的研究应当立足于两个层面，因为现行的知识产权制度是以对个人权益有限期保护的私权利益为基础，从而达到鼓励创作、创新，促进科学技术和文化艺术发展的目的。我们对民族传统体育文化的知识产权不完全等同于现行知识产权，也不同于平时所理解的简单的、静态的、封闭式的保管、保存式的保护，那无疑于固步自封，使之失去前进的步伐。民族传统体育是在群体中创造和流传的，开放性和广泛性是它存在和发展的根基，体现的更多是群体的文化特征，只有最大限度地与社会结合才会有旺盛的生命力，而不能单纯从市场价值的角度认知。因此，对民族传统体育知识产权的保护，应是对其能否持续存在、源远流长以及是否得到他人的尊重和认可而不被歪曲和利用为主，当然也会关注经济利益。即在精神权益和物质权益的双重属性中，更侧重于精神权利，注重以集体利益、社会效益的开放式的保护。因此，对民族传统体育知识产权的保护要注意两个平衡点：一是民族传统体育文化中的有形部分仅仅作为文化古迹、遗迹而实施比较严格的保护，而不开发利用，就会使武术文化成为一种毫无生气的“死”文化，也必将增大当地居民和政府的负担，保护促开发，开发促保护，我们应找到二者的利益的平衡点；二是民族传统体育中的无形部分的利益平衡是在权利人与作为资源提供者的社会公众与相关创作者之间的平衡，以达到合理利用资源，鼓励创新，既保护了“源”，以不妨碍“流”。
2.4 体育非专利技术更注重精神权利的保护
知识产权主要包括精神权利(moral rights,亦称人身权)和经济权利(economic rights，亦称财产权)。关于体育非专利技术知识产权保护，张厚福教授认为关键的运动技术动作、成套技术动作、运动技战术、运动训练与恢复方法、体育运动测试方法与手段、饮食与营养药物配方等这些有实用价值、又能为权利人带来经济利益或竞争优势的非专利技术，体育非专利技术与体育为公开信息充满着集体的智慧与经验，应当受到知识产权的保护。申立同志则从“体育属于公有领域”的角度对“重要的运动技战术”和“科学先进的运动竞赛战术”分析认为，若是新的技术受到保护或专有，那么相对其他选手就不公平。而且一旦进入体育这个公有领域便失去了专有性，因此不应受到知识产权的保护。那么，如果授予专利不利于项目的发展，如不予任何形式的奖励和保护，则不符合体育法、科学技术奖励条例等法律法规中支持和鼓励社会成员为社会作贡献以推动人类社会发展的精神，也不符合《宪法》及《民法通则》中人的正当的财产权、人身权都应受到社会的保护的法律精神。体育非专利作为体育无形资产的重要组成部分和体育工作者的权益，应获得社会的肯定和适当保护，而且在公开使用前按技术秘密保护，公开使用后应享有一定的精神权利，得到社会的肯定和予以荣誉权、防止篡改和歪曲。而且对知识产权的保护既要有经济权利的保护，更重要的精神权利的保护，诸如“李宁正吊”、“李小鹏跳”、“冢原跳”、“特卡切夫腾越”等动作的命名，排球的“时间差”战术是中国队发明等，这些本身就是一种对体育知识产权保护的途径，而不是中国的专有，别人不能使用。也就是说，体育非专利技术不是一种一般意义上的专利技术，其保护也就不是一种专有式的保护，更重要的精神权利的保护。因此，体育非专利技术是体育运动有的，既不受国家安全法，科学技术保密条例保护，又不受专利法保护的普遍存在于体育运动训练竞赛中的专门技术，应当受到知识产权的保护，而且应更注重精神权利的保护，这也是当前体育知识产权保护的一个重要的特征。
3 结论与建议
3.1 结论
1)在体育知识产权保护的研究与实践中，体育标志权和体育电视转播权保护已达成共识，对运动竞赛知识产权的保护、民族传统体育知识产权的保护、体育非专利技术和体育未公开信息等方面的研究中还存在许多分歧，而且在实践中还存在许多操作性问题有待于深入研究与探讨。2)目前体育知识产权保护的专门法律不多，应加强体育知识产权法律保护的专门性研究，建立反映体育特殊规律的体育知识产权保护的相关法律。
3.2 建议
1)由于对体育知识产权的研究的相关依据不足，理论研究与法律法规建设滞后，面对大量体育知识产权的侵权问题有时束手无策，在研究过程中仍然以传统的知识产权的理论模式进行研究，没有结合体育的本体特点进行辨证论析。我们不仅要以基本的法律理论为依据，加强体育知识产权的法理学研究，而探讨体育知识产权的保护问题，更应该把握体育的特殊规律，立足于体育的实践作专门性的研究。2)在体育知识产权的理论与实践研究中，从奥林匹克标志权到运动竞赛表演的知识产权、体育非专利技术等，存在重视竞技体育领域的研究倾向，对体育其他领域的研究较少，诸如学校体育教学模式与教学方法的创新问题的知识产权问题，全面健身技术信息、健身运动处方以及健身俱乐部经营等领域的知识产权问题研究至今很少涉及。因此，加强体育各个领域的知识产权问题的全面性研究也是今后研究的重要课题。
参考文献：
[1] 张春燕，张厚福.体育知识产权研究进展[J].成都体育学院学报，2005，(1)：14-18.
[2] 张厚福.体育知识产权的产生与客体[C].全国体育法制建设研讨会论文集，2001.11：11-18.
[3] 姚依民，刘铭徽.体育科研与著作权法[J].安徽体育科技，1998(3)：5-9.
[4] 于善旭，马法超. 体育标志与体育标志权初探[J].天津体育学院，2001，(3)：28-32.
[5] 马法超，于善旭.体育标志权的实现与救济[J].天津体育学院，2002，(3)：1-4.
篇13
一、我国会展知识产权保护存在的问题
虽然，我国会展知识产权保护取得了一定的进步，但是各类会展知识产权保护依然存在不少问题。
1.会展保护多头管理，会展知识产权保护能力不足。会展活动的特点，使其在活动过程涉及到社会的诸多方面，会展活动的成功举办依赖各个领域的大力支持，而如此多的部门和单位参与其中，很容易导致各部门之间权利义务的不统一，有利益大家争，有风险时大家推诿。各部门的职能协调性差，无法形成知识产权保护的合力，影响了保护效果。
2.知识产权滥用问题严重，克隆会展日渐增多。许多办展公司剽窃其他公司的展览项目，很多有影响且效果良好的会展经常受到模仿。对于多数参展商和参观者来说，难度在于通过何种途径或手段对展览名称进行有效辨别。目前，我国只能对展览会标进行相应的注册，还没有更加有效的办法对展览会名称进行保护。
3.会展知识产权侵权问题严重。一是商标侵权，商标的主要功能是便于消费者区分商品生产厂家和经营单位。商标侵权行为在会展中相当常见，尤其是模仿国际知名品牌商标更是屡见不鲜。二是专利侵权。会展上的专利侵权有外观设计专利侵权、展品被仿冒和新产品被抢先申请专利等形式。我国企业尤其是中小企业知识产权意识淡薄，虽然有些参展企业对会展知识产权保护较重视，但是由于企业缺乏会展知识产权保护的专业知识，以至于侵犯了他人的知识产权。
4.会展知识产权侵权的打击力度不够。由于各有关部门职责不同，部分执法人员的业务知识水平欠缺，以致会展知识产权侵权的处罚力度各有差异。此外，在知识产权侵权的违法查处中，仍然存在的问题是本地区各执法机关之间对于职责和责任互相推诿，跨地区的执法部门缺乏合作，地方保护严重的情况依然存在。此外，单个部门执法多、联合执法少，而且行政执法与刑事执法的衔接有待进一步加强，尚未有效地形成执法合力，影响了会展侵权的打击力度。
