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（三）考核机制上的不足在考核机制上以考试成绩来评价教育教学成果，长此以往学生容易形成实践无用的错误观念，从而培养出一大批高分低能“人才”。同时学生为了在考试中取得好的成绩，严格按照教师在教学过程中所教授的观点进行答题，可以说这种考核机制考验的仅仅是学生的记忆和背诵能力，使得学生缺乏相应的创新意识与能力。
（四）法律教育脱离法律职业大多数法律专业的学生在就业的过程中都会出现专业错位的现象，进入了专业并不对口的法律部门，甚至还有些并没有受过专业法律教育的人进入了法律部门。这是由于我国法律教育与法律职业并没有很好的结合的结果，二者脱离开来的直接后果就是到了法律职业者的总体素质偏低。严重违背的法律教育为法律职业培养专业人才的基本出发点，不利于我国社会主义法治社会的建设。
（五）教师队伍素质低大多数从事法律教育的教师比较重视理论的研究，实践经验匮乏，因此在教学过程中只能照本宣读，进行理论知识的教授。这种缺乏实践支持的理论往往不容易被学生所理解，直接影响到法律教育的结果。同时作为学生的领路人，教师的创新意识、实践意识差直接阻碍了学生相关能力的培养。
二、如何深化中国法律教育改革
（一）树立实践与理论并重的教育观念思想决定行动，深化法律教育制度改革要从改革教育观念入手。法律教育的根本目标是为我国社会主义法治建设培养大量的专业的职业人才，因此必须在教育机构、教师、学生之中形成一种实践与理论并重的教育观念。
（二）丰富教学内容、改革教学方式首先，在教学设计的过程中要注重实际案例的引入，例如多加入一些当下的社会热点问题，鼓励学生应用所学到的理论知识进行讨论，激发学生的学习积极性，培养学生的实践能力。其次，不要轻易的给某个同学的观点戴上对或错的帽子，积极寻找每一种观点中的可取之处，培养学生的创新意识。最后，在考核的过程中要适当的减少对理论知识的考察，多采用实际案例分析的方式加强对学生法律的理解和运用。
（三）加强教师队伍素质建设建设高素质的师资队伍可以定期组织教师进行专业培训、鼓励教师进行学术研究，以此来提高教师的理论水平。在教师的聘请和录用过程中要注重其是否有丰富的实践经验，同时还可以从法律部门聘请兼职教师。最后，建立相关的绩效评估机制，激励教师主动的加强理论与实践的结合。
（四）将法律教育与法律职业结合起来法律教育教育部门应当加强与法律职业部门的合作，根据法律职业部门的实际需要培养专业对口的人才，制定正确的教育方向。法律职业部门要为接受法律教育的学生提供实践机会和就业机会，通过大量的实践加深学生对于法律的理解、提高实际应用能力。
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劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：
1.及时获得劳动报酬的权利
及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。
2.同工同酬的权利
所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。
3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利
为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
4.要求依法支付经济补偿的权利
经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。
在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。
二、新法完善了《劳动法》合同制度
第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。
第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。
第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。
三、《劳动合同法》四大争议制度解析
1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定
因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。
2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行
该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。
3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理
该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。
4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的
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国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。
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仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。
一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态
中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。
史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。
二、中国人尚和心态的文化思想根源
在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。
在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。
如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质
与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。
佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。
总体而言，中华文明所重视的以道德修养为人生主要目标的禁欲思想，是中国人时时刻刻皆须要忍的根源。从某种意义上说，中国之所以成为世界历史上唯一一个历史文明从未断裂并顽强地传承至今仍生机勃勃的国家，它与这种国家至上、以和为贵的民族集体无意识不无关系。正是在这种“和”文化氛围的几千年熏陶下，尚和心态深深浸润了中国人的心灵深处，给中国人的“和谐”气质烙下了一层重重的文化印迹。
三、尚和心态下的中国人司法理念
前面说到，尚和是中国传统文化积淀在中国人心理结构中的具体成果，所以中华民族是一个崇尚道德的民族。“大学之道，在明明德”，道德修养是中国人实现人生价值的重要手段。加之长期处于专制主义中央集权的统治之下，中国人在面对司法事务方面有着极其鲜明的处世态度和原则。杨知勇认为古代中国政治体制最重要的特质是“家国同构”，国是家的扩大，国和家族在组织结构、权力结构、伦常原则等方面都具有一致性，国与家相通，君权与父权相互为用，君统与宗统一致，专制主义与宗法主义同质。在这种政治体制中，法律要服从于伦理，人治胜于法治。法律的严苛和不健全使得人们遇到争端多采取“大事化小，小事化了”的态度，在中国古代的法律中还长期存在着“族诛”、“连坐”之类的苛刑酷法。因此对于同处一个家族的成员而言，可谓“一损俱损，一荣俱荣”。而在家族内部，则利用法律化了的“族规”、“族约”来规范家族成员的行为。在这种政治背景下，家族的利益是至高无上的，人们要时时处处克己修身，用自己的成功显亲扬名，避免做出危害家族利益的事情。同时，人们也形成了“家丑不可外扬”的观念，因为“家丑外扬”将会影响到家族每个成员的利益，甚至会牵连整个家族遭受刑罚。在这种社会背景下，中国人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。
具体来说，中国传统文化中的司法领域所追求的最高境界便是“无讼”。司法官员主要运用道德教化来解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果。邻里发生纠纷难以协调时，也是请求德高望重的贤者出面调停。所以古时衙门里野草丛生，被认为是社会和谐的表现。在千世百代的中国普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念是根深蒂固的。无论是孔孟“中庸”哲学、老子“无为”思想，还是佛教生死轮回的义理，都主张融和冲突、息事宁人，所谓“退一步海阔天空”。有位学者曾这样评价中国文化:“宇宙间的一切现象都蕴含着和，一切思维都浸润着和”。正如中国古典哲学所说，和，是一种有利于事物发展的状态。这种以和融突的思想就是中国诉讼文化的最高价值理念。仲裁恰恰满足了这种价值理念的需要，它的一个重要特征就是专家断案。选聘来自法律、经济贸易等各行业的专家、学者，以他们的人格力量、专业威望和对市场主体的感召力来赢得社会和当事人的信任。除此，仲裁的不公开性及商业保密原则又极大地复合了中国人的面子观。从字面来说，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度强调的是法治与人文的有机结合，重视柔性执法和社会效果。仲裁文化则体现了法律制度和社会公德的高度和谐统一。它既能平息冲突，而相对于诉讼而言又能最大限度地减少人际关系的破坏和商业信息的泄露。而仲裁的人本主义思想正是其有别于法律的最大不同。由定义我们可以看出，仲裁以主体意思自治为原则，它充分尊重当事人的权利，依托当事人私权的行使，实现国家公权对经济生活的有效调控，使每一位社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务。对当事人的充分尊重，正是仲裁文化的灵魂和生命力所在。
四、仲裁植于中国本土化的发展
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一、当代中国文化建设
十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述:“社会主义核心价值体系建设扎实推进,理论研究和建设工程成效明显;思想道德建没广泛开展,全社会文明程度进一步提高;文化体制改革取得重要进展,文化事业和文化产业快速发展,人民精神文化生活更加丰富;全民健身和竞技体育取得新成绩。”
建国六十年,我国社会生产力取得了较大发展,人民的生活水平有了较大的提高,人民精神文化生活更加丰富,建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上,我国不断探索在建设有中国特色社会主义中的新发展,始终坚持物质文明和精神文明两手抓,促进了我国社会的稳定和经济的发展;在文化发展上,逐步提出文化产业概念,并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置,党的十六大又把发展文化产业作为战略目标,从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神,积极探索文化产业的发展;在文化体制上,党和同家政府一直强调深化文化体制改革,为社会主义文化的发展创造良好的环境,在政府的主导下,部分事业单位进行了企业化运作的改革,广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立,文化体制改革迈出了可喜的一步,同时我国颁布了诸多的政策,降低文化市场的准入门槛,大力鼓励民营经济参与到文化产业中来,活跃了文化市场,此外伴随着文化的资本运作的发展,全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加,拓宽了文化企业的融资渠道,提高文化企业的竞争力。
我国的当代文化建设,必须是有中国特色的社会主义文化建设,必须改变传统的管理文化的模式,加强政府的宏观调控作用,实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发,综合运用各种调节手段,把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标,以提高文化事业建设的整体效应,保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”
二、中国传统法律文化
所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。
一般说来,中周古代有四大类法,即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法,而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看,礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃,才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设,对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成,共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的,“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸;礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。
中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的,自从它们诞生就相互影响相互作用,共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀,它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中,是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制,传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域,以其特有的规范、凝聚、评判的作用,与社会生活交织在一起,制约着社会发展的进程。
一个社会法律文化的形成,是不断修正其民族习性和法律传统的过程;也是不断消化,吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中,古代贤人提出了适合他们时代的法律文化,而经过了几千年的积淀和延续后,虽然时代相距遥远,但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念,传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践,左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容,其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用,如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴,如“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”、“思诚者,人之道也”、“君子爱财,取之有道”、“法立而无犯,刑设而不用”。
三、当代文化建设中的中国传统法律文化
在当代文化建设的指引下,建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略,而和谐社会需要一种和谐的社会理念,也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度,必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值,将传统法律文化中进行现代转换。
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(作者单位：重庆科技学院经济管理学院重庆401331)
附3：高职《中国旅游地理》教学中的人文素养培育
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篇7
伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”一语，在我国法学界引发了一场关于法律信仰问题的激烈讨论。这场争鸣的积极意义在于，它不仅引发了民众对法律信仰问题的普遍关注与重视，还激发了人们对中国法治发展问题的进一步思索与探求。毋庸置疑，其背后的学术隐忧及给社会现实所带来的消极影响都值得我们关注。
譬如，中国学者阐发与争论法律信仰问题的范式与维度都基于静态的视角上，无形中把法律信仰的范围仅仅拘囿于“良法”之治上。换言之，他们把法律信仰赖以产生的基石――法律，看作是尽善尽美的人之理性。显然，上述思维视点不足以发现问题的本质，我们在观察中国法律信仰时不能仅把眼光投放于静态的应然状态，也应该从动态的角度去发现表象背后的本质。我们不应无视作为法律信仰基石的法律是一种现世的实然状态。换言之，随着时代的推演，不同时期的法律必然会表现为形式各异的时代特征，而作为意识形态的法律信仰，其必然会因法律形式的改变而随之变化。因此，视法律信仰为永恒不变状态的认识或观念是不科学的。
再譬如，随着这场争鸣的逐渐展开，我国部分学者从语言学的视角对伯尔曼所谓的“法律信仰”进行了解构，通过分析他们最后得出如下结论，即伯尔曼的话语有其独特的语境，所谓“信仰”也只能是一种美好的幻象而已。因此，当下的中国根本就不存在法律信仰缺失的问题等。此论点一出，就有学者积极回应，于是，先前对中国公民法律意识或法律信仰培育的种种探讨与努力便失去了其存在的理论基石，质疑培育公民法律信仰行为的声音也貌似很有理性。当然，学术争鸣是可以畅所欲言，但因为学术争鸣而放弃对法治精神与民众法律信仰的培育与努力是不应中断的。
通过分析，我们是否可以得出如下认识，关于法律信仰理论的探讨，我们应该转化一下思维，尽量去接近伯尔曼的本意，同时本着对中国法治文明进程有利的宗旨，这样的学术争鸣才更有意义。基于此，以现世治理规范――法律作为实然状态去探讨有关中国法律信仰的理论问题，以期能够获得有利于上述旨趣的认识，从而起到抛砖引玉之用才应为我们所采取的科学态度。
中国是否存有法律信仰
在判定中国当前有无法律信仰问题之前，我们完全有必要对“信仰”以及“法律信仰”等相关问题的实质内涵进行剖析。
信仰释义。《汉语大辞典》把信仰界定为“对某人或者是某种主张、主义、宗教极度的相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南”。基于此，信仰的本质就是对行动具有指南性作用的精神领域的活动。另据学者所言，“人类的生命与其他生命形式质的区别在于，他能从自身的生理需要中解脱出来，为自身的存在和发展开辟新的领域和新的发展方向：精神的活动领域和精神的发展方向――超越包括自身个性在内的物质世界，以至于某种极境的发展方向，这就是信仰”。①依此判定，信仰即基于物质又具主观性。因此，针对不同信仰客体必然产生相异信仰，即便是针对相同的信仰客体，能否形成相类似信仰还需依仗其他相关因素。其中，地域因素是最值得关注的。“不管承认与否，事实上‘信仰’要素依然为法律所不可缺，并依然以民族国家及其文明类型为指归，也只能发生在民族国家范围内，不得不令人扪心深思”。②故此，形成相类似的信仰是有可能的，但必须把这个结论置于同一“民族国家”的语境之下。
法律信仰的内涵。基于上述理解，我们得出，法律信仰是人们的信仰以法律作为客体的精神活动领域。很明显，信仰与法律信仰是包含与被包含的关系。那么，信仰所具备的特征也必然会体验在法律信仰的特质之中。深入认识法律信仰的内涵，弄清以下问题是必不可少的。
首先，信仰是神圣的，但却未必是理性的。信仰是在物质基础之上产生的一种精神向导，具有很明显的主观属性。马克思指出，“宗教里的苦难既是现实的苦难的表现，又是对这种苦难的抗议。宗教是被压迫生灵的叹息，是无情世界的感情，正像它是没有精神的制度的精神一样，宗教是人民的鸦片。”③信徒们怀着虔诚心去寻求的宗教是最为“神圣的天堂”，但这种却不是人们的理性选择。它是信仰主体对客观物质世界的一种畏惧与无奈，更多的是体现为一种无所归依的茫然。当然，信仰保有神圣性，有利于提升民众的服从意识，但这与理性无必然联系。
其次，法律是一种现世治理规则，也是一种价值追求的物质外现。法律作为一种社会控制手段，不同的立法主体会对其寄予不同的价值取向，通过既定程序转化为现实世界的治理规则，承载着某一特定时空内的生活目的和意义。但由于法律的调整范围仅限于人们的行为，所以，法律承载的生活目的和意义也是有限的。当然，法律尽管不是治理社会的唯一途径，但却是最有效的社会治理途径。此为法律信仰的产生提供了必要的基石。当然，这种法律也不全是理性的，因为这与统治者的立法价值有关。
再次，法律信仰是一种对现世规范而不是对社会应有秩序的信仰。既然信仰与法律均缺乏理性，这种理性的缺失必然会导致法律效力的低下，那么，理性的回归是法律信仰发挥效能的必然。然而如何使法律信仰获得理性，其中一个关键因素就是要考虑法律本身是否具有理性的价值追求。此外，法律是统治阶级制定或认可的规范。由于法律“承载着某一特定时空内的生活目的和意义”，所以，以此法律做为法律信仰产生的基石，所衍生出的法律信仰必然具有现世性。具体而言，法律必须以维护统治阶级的利益为旨归。于此同时，法律信仰是一种根基于现实世界的法律规范的信仰。法律信仰不能脱离客观现实，这是由法律的时空性、信仰的主观性以及地域性的客观要求所决定的。
法律信仰在中国应为一个真实。法律信仰的产生、发展和变化是与法律制度的产生、形成和变化密切联系的。中国传统的法律制度，经过数千年的发展和积累，形成了严谨的体系，广博的内容，具有独特的风格，在世界法制史上占有重要的地位。一般观点认为，中国早期法制是以习惯法为基本形态的，法律是不公开、不成文的。当时并不存在法律信仰有无的争议。
随着社会发展而不断充实、积累和进步的法律所形成的中华法系具“礼法合一”这一显著特征。所谓“‘礼法合一’，是指在中华法系法律制度中，中国传统的伦理道德规范与法律规范完全融为一体，法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”④，在这种“礼法结合”为实质的法律规范的物质上所形成的法律信仰具有鲜明的“伦理价值型法律信仰”。“可以说，古代中国人对以‘三纲五常’为核心的宗法伦理的信仰是不亚于同时代其他民族对于宗教的信仰的。”⑤
伴随着中国政权的更迭，法律制度的演进，法制不断地朝着健康文明的方向发展，法律的“人为理性”不断显现，中国的法律信仰也逐渐发生转变，朝着自觉、理性的轨道发展。正像朱苏力所言“信仰法律可以说不仅仅是信仰问题，而是一个演进的理性选择结果。理性和信仰在这一过程中获得了一致性”。⑥
法律信仰亟需理性转化
法律信仰是理性抉择的结果，是向着靠近“理性”的道路发展的动态过程。那么，对法律信仰进行理性转换是我们当前的另一重责。我们可以尝试从以下方面入手进行理性转化：
让法律规范本身蕴含合理性的价值。首先，作为法律信仰基石的法律规范必须具有内在合理性价值。法律本身不但要作为一种统治管理的工具，也应当蕴含有一定时空的生活目的和意义。也就是说，法律本身不仅有预测的功能，更为重要的是现实的规范指导作用。
其次，蕴含合理性价值标准的衡量必须具有确定性。只有衡量标准的确定性才能给信仰主体以归属感和欣慰，使他们能够切身体会到求助法律能够获得某种满足，同时也给法律规范的实际运用提供了方便之门。很多学者都主张把“正义”作为衡量法律制定的标准，试想“正义”是一个多么令人向往却总是另人捉摸不透的诱惑。正如博登海默所说：“正义有一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时呈现不同形状，并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”⑦由此看来，信仰主体求助于上述那种意义驳杂的“正义”无疑是求助于鬼神，它根本没有什么确定性而言。换言之，唯有学界对“正义”有了统一认识，以之衡量法律规范的设想才有可能。庆幸的是，近年来，法理学界逐渐形成一个统一观点，即“正义是人类存在与发展的理想性准则，是人在社会实践中对自身生存方式及社会关系是非、善恶、美丑的理性反思，是社会实践合规律性、合目的性、和谐性的概括和总结，是社会实践活动真、善、美的集中统一。”⑧暂且不去探讨这种认识是否科学，但这更加证明了衡量标准确定性的论点。
最后，法律规范蕴含的合理性价值应当以体现人性为准。中国古代法学家所阐发的“好利恶害”及“趋利避害”的人性论，无疑对我们当前的立法价值取向具有重要的指导意义。法律的合理性必须以体现和尊重人性，维护和尊重人们的现实利益，才能够使得信仰主体得到物质利益，以及高层次的精神满足。“在这个意义上，法律必定是具有功利性的，尽管这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利，也不意味着功利就是或者应当是法律的唯一性质”。⑨然而，正是基于这种确定性的标准，使得法律本身体现和尊重人性，法律的理性逐渐得到信仰主体的认可。这为法律信仰的理性转化提供合理的物质条件。
让法律信仰成为信仰主体的理性选择。法律信仰就是一种基于法律而形成的具有超然性导向的精神或意识，它的产生、存在和发展变化离不开信仰主体的自身选择。信仰主体基于理性选择为法律信仰的理性转化提供主体条件。既然“法律信仰是以相信法律是我们生活的恰切规则，并确定其（实在法）永远有待完善为特征的”⑩，那么，法律信仰的理性化过程也是主体选择的过程。
信仰法律并不意味着信仰主体要成为法律的奴隶。“信仰法律并不要求我们成为法律的奴隶，恰恰相反，唯有信仰法律并在此基础上采用护法行为才能成为法律的主人”。{11}信仰主体不成为法律奴隶的必经途径便是信仰主体的权利和义务意识的提升，信仰主体在遇到不公正待遇时能够以权利为斗争武器坦然抗争，甚至在遇到挫折时仍不言放弃，始终怀着一种信仰的献身精神。履行法律义务是必须的，但对于一项制定的不好的法律，也应当遵守并且同时要竭力去寻找论据证明其错误，追求一种实体合理性。这样做是为了避免导致对那些好的法律肆意违犯，也可以说是让信仰主体具备良好的信仰情感。
不同的信仰主体应当具备不同层次的法律信仰。由于信仰主体的职业不同决定了他们与法律接触的密切程度是不同的，所以不能“一刀切”地要求信仰主体们具有相同层次的法律信仰。尽管如此，但有一个基本事实必须要得到承认，即法律信仰是作为一种普遍存在的社会现象，其最低底线是法律不被违背。应包括以下几个层面的内容：首先，行使国家公权力者应当具备的基本法律信仰：明确权力的界限并在相应职权内依法办事；以法律作为行为准绳，扬弃法律工具主义的思想，树立为法律信仰而献身的精神；其次，法律职业者应当具备的基本法律信仰：坚守法律防线，以理性来看待法律问题；再次，普通民众的基本法律信仰：只需要对法律摆出一种“信仰的姿态”即可，也就是要求民众能够扭转义务本位观念为权利本位观念，具备基本的法律知识就行了。犹如法律“种类繁多，案例浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥”。{12}
法律信仰的理性转化具有重要的意义。法律信仰理性化不仅是法律文明的渐趋成熟的标志，同时，对其理性化的追求过程本身也对法治文明的促进有着极为重要的现实意义。
首先，法律信仰的理性化使近代以来中国的法治改革步入文明轨道。近代以来的中国法治改革朝着文明的方向进行着，虽然改革的步履艰难，但不可否认的是，我们已经取得了丰硕的成果，使得中国当代的法律制度逐渐趋于世界的“文明共同体”。
其次，法律信仰的理性化为当前中国建设法治国家提供精神条件。法治国家的中心便是确认法律至上的地位，而法律信仰的理性化便是要树立一种法律权威，法律权威得到民众认可和信服，促使法律至上地位的确立。当然，建设法治国家是一项系统复杂的工程，离不开法治文化的重构，而法律信仰的理性转化便是重构法治文化的一个重要环节。
最后，法律信仰的理性转化为社会稳定提供内在动力。理性化的法律信仰是高度自觉的内在诉求，信仰主体是基于一种物质需求满足后在精神层次的折服的期盼。当代社会的治理都是一种法律规则治理，所有事项都被纳入到法治的轨道上，治理者的外在规范的要求与信仰主体内在的诉求相契合，为社会的稳定提供持久的动力。（作者单位：商丘师范学院）
注释
①冯天策：《信仰导论》，南宁：广西人民出版社，1992年，第18～19页。
②许章润：“法律信仰与民族国家”，《读书》，2003年第1期。
③《马克思恩格斯选集》（第1卷），北京：人民出版社，1972年，第1～2页。
④曾宪义：《中国法制史》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第10页。
⑤黄文艺：《法律信仰：中国语境及其意义》，桂林：广西师范大学出版社，2003年。
⑥朱苏力：“法律如何信仰？――法律与宗教读后感”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），1999年增刊。
⑦博登海默：《法律学――法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年，第238页。
⑧《技术哲学教程》，北京：科学出版社，2006年，第226页。
⑨朱苏力：“法律如何信仰？――法律与宗教读后感”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），1999年增刊。
篇8
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-128-01
在我国，中小企业是市场经济中的一支基础力量。中小企业在发展过程之中所表现出来的优势十分明显，尤其是中小企业在推动就业、增加财税收入、推动技术创新、拓宽出口方面有其自身得天独厚的优势。但是，中小企业的劣势也同样很突出。因为自身的人员素质、资金规模、信息渠道的限制，中小企业无法避免存在竞争力弱、难以有效维护自身权益等问题。这种劣势要求各国政府需要通过合适的制度安排来尽可能地弥补其发展中所显现出来的先天不足。因此，建立和完善促进中小企业健康快速发展的法律制度，也是包括我国在内的许多国家高度关注的问题。
一、中小型企业的法律定义
2011年6月，由工信部牵头了最新的《中小企业划型标准规定》，该规定了中小企业标准。这次对企业的划分，第一次引入了微型企业的标准，确立了中、小、微型三种中小企业类型。具体的企业划分标准，依据企业的资产总额、营业收入和从业人数划分，不同行业的具体数额不一。这次标准制定涵盖面广，涉及了“84个行业大类，362个行业中类和859个行业小类，分别占大、中和小类的比重为88.42%、91.41%和94.09%，基本涵盖了国民经济的主要行业。”同时标准还规定，标准没有涉及到的行业的中小企业划分以及个体工商户的划分参照这个标准执行，这也扩大了标准的使用范围。
我们从中可以看出中小企业最基本的特征是：独立拥有和独立经营；企业生产规模无法在所属行业中占支配性地位；人数较少，资金有限。同时我们也可以看到，从业人数、资本总额以及销售收入是各国对中小企业的界定的三大指标。二、我国中小企业税收法律扶持探讨。
鉴于于中小企业的发展对一国经济和社会稳定至关重要，一个国家必须要从国家战略层面上对其发展和壮大的远景进行考量，因此各国对中小企业的发展往往提供长期的政策和立法支持。通过确立税收优惠的法律制度对中小企业进行扶持，是各国政府支持中小企业发展普遍采用的方式。
（一）中小企业税收扶持法律制度的作用
确立税收扶持法律制度来促进中小企业的发展是西方各国普遍采用的方式。这是因为虽然各国法律都对企业公平竞争做出了规定，但是中小企业与大企业相比，在许多方面处于始终处于弱势地位，在具体的市场经济活动中要实现公平不是一件容易的事情。因此完全平等竞争只是理想状态，这就对政府提出要求，“它要求建立一种有效的课税机制，对市场实施差别征税，以消除各种不平等竞争障碍”。
（二）我国中小企业税收法律扶持现状与不足
我国以建立起了一套对中小企业税收扶持的法律规定。主要有《中华人民共和国企业所得税法》（《企业所得税法》）、《中华人民共和国增值税暂行条例》（《增值税暂行条例》）、《中小企业促进法》以及部门和地方行政性规定等。《企业所得税法》修订后于2008年开始实施。这部税法最大的变化是将我国的内外资企业税率进行了统一，均为25%。这一改变有利于提高我国中小企业的竞争力。同时该法也规定小型微利企业可按20%的优惠税率进行征收。新税法也规定了多种优惠手段如减免税、费用税收扣除、税额抵免以及加速折旧等。这部新的税法还通过对一些产业比如农林牧渔、环保节能、基础设施以及高新技术等进行税收优惠，来达到鼓励企业发展创新、提升研发能力和安置人员的作用。
《中小企业促进法》和《增值税暂行条例》中也有对中小企业税收扶持的规定。如《中小企业促进法》规定国家通过税收政策鼓励对中小企业的风投，《增值税暂行条例》则规定对小规模纳税人增值税率减半至3%征收，同时“不再设置工业和商业两档征收率，统一按照3%的税率征收。”另外在我们国家其他部门的一些行政法规中，也对中小企业税收优惠做出了规定。国家对中小企业税收优惠的法律法规，在地方上得到进一步推广和落实。地方立法机关和地方政府也制定并实施了地方性法规。比如上海市为落实对中小企业的帮扶政策而出台《上海市促进中小企业发展条例》。条例中从几个方面对中小企业发展进行了税费扶持：减免所得税鼓励中小企业开展创新活动；运用财税资金支持中小企业技术研发；此外还对小微企业和中小企业投资国家鼓励类项目等行为依法给予税收减免。
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随着国企改制的不断深入，相应的法律问题也不断产生，由于目前这一领域的强制性规范依据尚付阙如，大多只是依靠国家政策性文件的约束和调整，在发生纠纷时，司法机关往往也因无法可依而陷入无所适从的困境。虽然近些年来最高人民法院也出台了一些解决有关国企改制中出现的法律纠纷的司法解释，但大都过于概括和笼统，尤其在一些细节问题上，缺少明确的法律性质的界定，从而在执行方面缺乏可操作性。关于这一点，在中国的企业出售过程中表现得尤为突出。现就企业出售中存在的法律问题作一简要评述。
一、企业出售行为的客体
1．客体为企业本身
许多人认为，在企业出售行为中企业本身就是出售行为的客体，笔者认为，这种观点是很值得商榷的。
首先，在中国民事法律关系的客体中还没有通过立法明确这一客体类型。按照现行的《民法通则》的规定，中国民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、人身权益或财产权益共四种类型，而企业本身应是对客体享有权利、承担义务的主体，怎么会在实践中竞成为出售行为的客体，成为买卖交易的对象了呢?
其次，在企业出售过程中，往往存在着两种出售主体：一是拟出售的企业本身，二是拟出售企业的上级主管部门。
如果属于上述第一种情况，则企业出售合同中的买卖双方应为被出售企业本身和购买人。这样必然会产生一个逻辑上的错误，“企业出售”通常又称“卖厂子”，企业本身既是主体，又是客体，即所谓的“自己卖自己”，而这在法律上是根本说不通的。
如果属于上述第二种情况，则企业出售合同中的买卖双方应为被出售企业的上级主管部门和购买人。很显然，这种做法较前者多少有了一定的进步，至少把“企业”这一客体与“企业的主管部门”这一主体相区别开。但是这种理解同样叉犯了另一个法律上的错误，即企业与普通的自然人一样，都是权利义务的主体，至于企业的上级主管部门，可能是企业的开办者或投资者，充其量不过是企业的股东而已。股东虽然可以就企业的重大事项作出决议，但这只是体现了股东对自身所享有的重大经营决策权、对自身股份权益的自由处分权而已。事实上，许多企业在出售前后所使用的营业执照、税务许可、企业名称、设立审批材料等均是相同的，出售的结果不过是企业的股东替换和更新，这使得企业的资金来源和财产眭质可能会发生一定的变化，如国有企业卖给私人则国有企业就变成私营企业，但这仅仅是企业内部的人员变化，并没有从根本上改变企业自身在法律上依然独立存在的事实。因此，企业本身并不是出售行为的客体。
2．客体为企业的股权
企业的出售往往采用以下两种方式：第一，以净资产出售，即只要购买人支付了全部净资产的现金价值，即可获得企业的全部资产并承担全部债务；第二，以总资产出售，即只要购买人支付了全部资产的现金价值，即可对全部资产享有权利，但不承担负债。正是基于对上述两种出售方式的理解，许多人得出这样的结论，企业出售行为的客体即为企业的财产。企业的财产是一种综合性的权利体现，它不仅包括财产所有权(如企业的厂房、设备、原材料等)、债权(如应收货款)、知识产权(如商标权、专利权、非专利技术等)，还包括他物权(如土地使用权)、人身权(如名称权、信用权等)，现代民法将其称为“企业法人财产权”。如果说企业出售行为的客体就是企业的财产，则出售合同履行后，势必要办理相应的财产权属变更手续，如房产的变更登记、土地使用权的变更登记、专利权的变更登记等等。而事实上，许多企业的出售只是出资人或股东发生了变化，而企业的所有财产依然归属于企业自身，企业财产的归属并不因企业内部出资人的变更而受到实质影响。所不同的是，必须在企业出资人或股东名册一栏作出相应变更，而这不过是股权享有者的变动，绝非企业的变更。
如果说企业出售行为的客体就是企业的财产，那么在实践中，企业出售行为与企业在一般经营活动中的厂房设备转让行为将很容易发生混淆。在企业一般的经营过程中，企业由于某种特定的需要，如资金短缺，或特定的商业目的，可能会将自己的一部分财产进行转让，从而与相对方签订某种财产的转让合同。在这种转让财产的行为中，行为的主体为企业，行为的客体为企业财产，财产在交由相对方实际占有或办理完相应权属变更登记手续后，该部分财产就已经更换了自己的权利主体。而这与企业出售后企业本身仍是财产权利人的情况显然不同。因此，必须将企业出售合同的客体与企业处分自身财产合同的客体严格区分开。
笔者认为，企业出售行为的真正客体应为企业的股权。
二、企业部分出售的法律界定
某市一家国有企业甲因管理不善常年亏损，为摆脱困境，于2002年与另一家大型企业乙签订了一份出售协议。协议约定，甲企业将其所属的供暖车间(包括供暖设备、车间所占土地的使用权及全体车间职工的拖欠工资)统一作价，一次性全部出售给乙企业。乙企业利用这些资源又组建了一个新的独立企业，并取得法人资格。
对此，有人提出，上例就属于企业出售中的部分出售行为，对此笔者不敢苟同。首先，分析被出售车间的法律身份和地位，车间并不是一个自主经营、可独立承担民事责任的法人组织，而只是甲企业所属的一个组成部分，即车间本身不是法律上的主体，而只是法人内部的一部分财产和人员的集合体而已。甲企业与乙企业签订的出售协议中的客体应为甲企业所属的实物、使用权等财产。因此，准确地说，甲企业出售车间的行为并非法律意义上的企业出售，而只是企业对自身部分财产的自由处分。
当然，实践中还有许多卖掉“分厂”、“分公司”等现象，这到底属于企业出售问题还是企业自由处分财产问题，均需要考察这些被出售的“分厂”、“分公司”是否属于在市场中独立经营的主体，是否是财产的权利人。如果是，则出售的客体仅为企业的股权，行为的性质也可定性为出售企业；如果不是，则不过是同上例相同的处分财产行为而已。
三、企业出售后的债务承担
1．回避“出售”的买卖行为
实践中，许多国企改制行为名为增强企业活力，实为逃避巨额负债。常见的做法是避开“企业出售”的法律定性，不是股权的全部转移，而是企业大部分良性资产的出售。如某国有造纸企业甲，常年亏损，负债沉重，但却拥有建厂之初的得天独厚的厂房和场地资源，于是，该国有企业的上级主管部门即与另一家大型纸业公司乙签订了一份出售协议，其中处分了甲企业绝大部分的优良资产，将厂房的所有权和所有
土地的使用权均更名卖给了乙企业，乙企业由于充分合理地利用了这些资源，而使自身获得了可观的收益，而此时的甲企业实质上已成为了空壳企业。但由于此种出售只是单纯财产的处分，并非股权的转移，因此，甲企业独立法人的资格依然存在，原出资人也依然没有改变，并且，工商局也没有为其办理注销登记。因此，当债权人主张债权时，甲企业依然是合法的债务人，也正因其诉讼主体地位的存在，使得债权人无法同时要求乙企业承担清偿责任。此种行为名为“出售”，实为采用处分财产的方式逃避债务。
2．企业的“出售”与“出兑”
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文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0314-01
1 引言
中国人自古以来就有一套自己的生死观,他们把养生与送死等量齐观,甚至重视送死的程度超过了养生。因为有时只要是活着就好,无关质量,于是就有了“好死不如赖活着”。相应的人们对于彻底离开这个世界的最后一次仪式――丧葬仪式就有了较为繁琐的规定。当然,这些丧葬仪式的背后,也深深隐藏着中国传统的法律文化。
2 中国传统丧葬仪式的主要过程
本人长期生活在北方,所以我对中国传统的丧葬仪式的了解主要是针对于北方。通过本人亲身的经验以及查阅一些资料,中国传统丧葬仪式的主要过程有:
小殓:为尸体净身整容,穿上寿衣。这个步骤要尽早,甚至有时在断气之前就进行。因为过几个小时,由于肌肉细胞死亡,会出现称为尸僵的四肢僵硬现象,影响穿寿衣。寿衣不能用皮质,因传统认为这样死者会转世成动物。
报丧:正式通知远近各处的亲友死亡时间、情况和葬礼安排。经常有严格的形势和顺序规定。
奔丧:亲友携带礼品、礼金、挽联、花圈等从外地来参加葬礼。
停灵:即将尸体在灵堂停放若干天,等待前来奔丧的亲友;同时有助于确定死亡而不是昏迷假死。灵堂可为家中房间、临时搭制的灵棚、或殡仪馆的专用房间。灵堂内设悼念条幅、死者遗像、供奉死者的食品(供品)、香、蜡烛、纸钱等。另外,在暂时不能正式安葬死者的情况下,将棺材寄放在寺庙等地,等待未来下葬,也可称作停灵。
守灵:停灵期间,已在场的亲友,特别是死者的晚辈在灵堂轮流守护死者,接受奔丧者的吊唁。在整个葬礼期间,死者亲近的晚辈(称为孝子/孝女)穿不缝边的白色粗麻布衣服或褂子,腰系草绳或麻绳,脚穿草鞋,称为孝服。
大殓:当着家属的面,将死者移入铺有褥子的棺材,盖上被子,钉上钉子封棺。富裕的人家可能用内棺和放置随葬品的外棺两层。
出殡和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殡开始的标志是孝子将一个瓦盆摔碎,称为“摔盆儿”。由孝子执“引魂幡”带队,有乐队吹打,沿途散发纸钱到墓地。下葬仪式有风水师协助。
烧七:下葬后,亲友每七天去墓地看望并烧纸钱,一共去七次共四十九天。还有类似的叫魂、烧纸钱等活动,称为“做七”。第四十九天的仪式称为“断七”,为正式葬礼部分的结束。
守孝:按儒教的传统,孝子应该守护在父母墓的周围三年,期间避免娱乐、饮酒食肉、夫妻同房等。
牌位:家人用香烛祭品供奉写有死者名字的牌位。
扫墓:亲友于清明节期间修理、打扫墓地。
以上这些是具体的程序,但是从这些程序中的一些细节中可以看出一些传统的法律文化。
3 丧葬仪式背后的法律文化
3.1 慎重追远的儒家孝道观
孝道观念是中国法律文化的重要组成部分。数千年以来,中国人无论贵贱贫富,都深深地受到这种礼教的熏陶和影响。儒家孝道观十分重视死,把送死看成是尽孝的主要标志之一。《中庸》说:事死如生、事亡如存,仁智备矣。《孝经》里面说:“孝子之事亲也,居则致其敬,养则致其乐,病则致其忧,丧则致其哀,祭则致其严。五者备矣,然后能事亲。”《论语》曰:慎终追远,民德归厚矣。儒家的孝道观在宗教观上表现为尊祖,在伦理观上表现为孝祖,在丧葬观上表现为厚葬。孔子在回答弟子樊迟时说:生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼(《伦语为政》)。当弟子宰我认为三年之丧太久时,孔子批评日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之怀。夫三年之丧,天下之通丧也,予也有三年之爱于其父母乎!(《论语阳贸》)。在丧葬上,孔子虽然不主张厚葬,主张崇尚精神性的悼念,但他倡导的孝道观,客观上对后世的厚葬之风起了推波助澜的作用。故《淮南子汜论训》曰:厚葬久丧以送死,孔子之立也。死者断气之前,要由其近亲属亲自为其净身整容,穿上寿衣;在葬礼上,死者的晚辈要在灵堂轮流守护死者,无论白天或是黑夜,尤其是晚上不能断了人;下葬后,亲友每七天去墓地看望并烧纸钱,一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和扫墓等活动。
“孝”是一种血缘伦理观念。先秦儒家认为,悲哀之情是人的孝悌道德本性在丧礼中的外显形式,是真情的流露,正如《礼记正义》孔颖达疏说的:“本谓心也……孝子亲丧,痛由心发,故啼号哭泣,不待外告而哀自至,是反本还其孝性之本心也。”儒家把孝道从此岸世界运用到了彼岸世界,丧葬仪式作为孝道在彼岸世界运用的载体,维系着以血缘为纽带的家族关系。3.2 礼制下的宗法等级观念传统等级观念脱胎于奴隶社会,完善于封建社会,反映等级制度,并为思想家所论证、为法律所强化,因而成为一种传统法律文化。中国古代历来重视以“礼”为基础的宗法等级观念。儒家学说不仅强调外在仪礼的种种规则,而且更为重视其表现的思想和观念,并且把他们上升到了社会秩序的层次,强调等级观念。这一点也深深地表现在了丧葬仪式中。其中在丧服上就很有讲究。按照《仪礼・丧服》的规定,丧服分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五种,从表面上看,守丧是一个纯血缘亲情问题,其实五个不同的等级都表现出君臣、父子、夫妇之间的差异,是等级观念的体现。比如,丧葬礼仪中反映出男女社会地位的等级差异,据《仪礼・丧服》中记载,儿子给父亲服斩衰,为母亲只服齐衰,若父亲已去世,服齐衰三年,未去世只服一年。妻子为丈夫服斩衰三年,丈夫则只为妻子服齐衰一年。其次,墓葬制度反映出社会等级的差别。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、权力和财富。比如西汉时代对各种不同身份地位人的坟丘的高低大小有较明确的礼制规定,坟丘礼制趋于完备。
孔子所谓的“礼”的主要作用是为了区分贵贱等级,维护社会秩序,是适应统治者的需要而提出的。由于中国古代的国家是在战争中氏族族长权力的不断扩大而建立起来的,是一只家国一体的国家制度。相应的国家的各个机构和权力分配基本上是由氏族的血缘关系决定的,所以封建统治者正式通过“孝”来维系宗法血缘的纽带,从而达到“以孝治天下”的政治目的,为巩固“家天下”的统治而服务。
3.3 以“和”为基础的法律文化观念
《论语》上也说:“礼之用,和为贵”。在丧葬礼仪中也体现出“和”的文化价值观念。主要表现在通过丧葬礼仪活动达到家室和宗族的和谐。丧事的处理在中国传统社会中不仅仅是一个家庭的行为,它往往是一个家族或宗族的行为。在中国传统的乡土社会中,葬礼是一件大事,也是民间各种仪式中最为隆重,也最为铺张讲究的仪式,丧事不是由几个人单独完成了,而是需要家族成员的参与,甚至是旁人的帮忙。葬礼是公开性的活动,也是一次社会聚合的机会,通过葬事的处理达到家庭的和谐,家族内的相互了解和和睦,达到了邻里之间的互助,尤其重要的是,通过丧葬礼仪活动,达到了对子孙后代的教育。
4 结语
总之,我们考察分析中国传统的丧葬仪式,可以发现,丧葬仪式中有许多外在的形式,在不同时代也有不同的表现,但隐藏在其背后的法律文化却较为稳定。揭示丧葬礼中的法律文化,对于我们重新认识并评价中国传统丧葬仪式,对于构建现代丧葬礼仪是一个重要的启示。
参考文献
[1]李云.关于壮族“白喜事”丧葬仪式中的法律文化司考[J].经济与金卡工程,2009,(4).
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早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1 中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2 中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3 中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。
3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神
中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就
是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。
3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。
4 结束语
中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。
参考文献：
[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.
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（一）中国传统法律文化的社会基础
1.小农经济
在古代中国,小农经济一直占据着统治地位,小农经济的主要含义就是一种高度依赖自然时令以自给自足为生产目的的一种生产方式,在小农经济的生产方式制约下,人们世代往往生活在一个地方,很少迁徙,在这样一种情况下,很容易形成中国的家族制度。小农经济一直占据着统治地位的一个重要原因,在于古代社会长期实行重农抑商政策。因此，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。显然，在这样的经济制度下，中国古代不可能形成相对成熟的私有财产关系与个人权利观念，更无法形成发达而且独立的私法体系。
2.宗法社会
原始社会时期,氏族公社作为人类最初的社会组织形式,所维持的是一种以血缘关系为基础的群体生活。后来,当文明开始产生的时候,由于种种特殊的原因,中国并没有出现世界文明的多数地区以血缘氏族组织的瓦解为文明产生的代价的情况。不仅如此,原有的血缘关系非但没有被抛弃或削弱,反而得到保留和强化。虽然西周的宗法分封制在随后的历史变迁中衰落了,但是以血缘家族为基础的宗法家族社会并没有随之消失。中国传统的宗法家族社会性质,说明了中国传统社会作为一个共同体,是建立在亲密的血缘关系基础之上的。宗法制度的本质是家族制度的政治化，导致了“家国同构”的格局。家国同构是指家庭、家族和国家在组织结构方面的共同性。中国的国家结构一直有着很深的家族结构的印记。
3.专制王权
中国自进入阶级社会直至清朝末期，在政体上都是不同程度的君主专制。君主拥有的世袭的皇权，“口含天宪”。汉代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而连其中谓之王。三画者,田、地与人也,而连其中者,通其道也。取天地与人之中以为贯而三通之,非王者孰能当之。”因为在儒家传统伦理文化中,对通天地人于一身的“王”而言,对其进行制约非但不合理,而且有悖于道德伦常。所谓“礼乐征伐自天子出”,对君力的任何限制、毁损,都是对上天的大不敬。
4.伦理道德
中国传统法律文化以儒家伦理为内核，产生并服务于自然经济和宗法社会，是传统伦理统领下的法律文化。伦理道德不仅始终贯穿于中国传统文化的发展进程之中,与中国传统法律文化相伴相随,而且在传统法律文化中居于支配的至高无上的地位。在价值取向上,儒家伦理道德精神取得了对法律的支配地位,成为法律的最后根据；而在内容上,伦理道德也与法律浑然一体,伦理道德即是法律,法律即是伦理道德。在这里,法律充其量也只不过是可以被用来全面执行道德准则的工具而已。
（二）中国传统法律文化的主要特点
1.在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。
2.在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。
3.在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。
二、中国传统法律文化对现代法治的消极影响
中国传统法律文化曾有过辉煌的历史，内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。但在漫长的历史进程中,由于自然经济的高度发达、高度集权的君主专制政体和宗法制的社会组织结构,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极端落后的特征，本土资源中反法治的成分是主要的。主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。
（一）等级特权观念与“官本位”思想
中国传统文化中一直占主导地位的是儒家文化。“重礼轻法”是儒家法文化的核心，而“礼”是重尊卑贵贱的。儒家认为社会的安定来自于秩序，社会需要划分等级以形成秩序。而这种秩序要以“礼”为规范，以刑为强制手段来达成。等级制度在法律领域的反映是法律规范的宗法等级化、平民百姓与贵族官僚之间的不平等、官僚贵族拥有法律特权。“尊卑上下”的等级特权观念是一种是腐朽落后的伦理观念。这种不平等的等级法是与“法律面前人人平等”的现代法治精神截然对立的。等级特权观念经过长期的积淀已形成为一种顽固的传统力量,至今有着不可低估的影响。将会长期影响到我国法治现代化的进程。“官本位”是与等级思想相伴而生的。当前，中国人的意识里“官本位”思想还是根深蒂固的，法律只是权力统治的工具。在这样的社会里，“权大于法”是一种我们不愿看到但又不得不面对的客观现实。
（二）“重德轻刑”的思想
儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，它的地位和作用远在法律之上，甚至常常以“礼治”代替“法治”。在立法模式上，封建社会长期以来实行的是“民刑合一”模式，在礼德和法刑的关系上，礼德为本，法刑为末;礼德为长久之术，而法刑为一时之用，礼、法、德、刑的价值关系即是“德主刑辅”。但重德必重教化。在孺家看来，教化可以“防患于未然”，可以起到严刑峻罚所不能起的作用。但德主刑辅的说教却往往产生轻视法律的副作用。依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序是立法者内心深处难以割舍的美好情结，但这是道德型人格，与法律型人格的目标相去甚远。
（三）“重义轻利”和“义务本位”观
孔子曾说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟柯更反对“革革为利”。其目的都在于防止剥削者内部互相争夺，特别是防止劳动人民为捍卫自己的劳动所得或夺回自己的劳动果实而反抗剥削者。“重义”，就会因受义影响而淡化法的作用，进而形成一种“义务本位”；“轻利”，就会使人们漠视甚至放弃自己的权利”。这种义务本位，强调个人对家庭、社会和国家的义务，在法律条文上多禁止性规范，而少权利性规范，忽略人的独立人格、自由、尊严和利益。义务本位无法激起个体守法和护法的主动意愿。其后果，就是压抑了人们的权利观念，有碍法律思想的发展。实行依法治国，建设法治国家，就是要唤起人们的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使权利本位在人们的法律观念中占据中心位置。
（四）人性哲学中的“人性善”主张
依中国儒家文化,实现和支配这个世界的基本力量是道德,凭借道德的自律可以达到个体和群体的和谐。儒家人生哲学从人性善的角度,认为“仁义礼智”是人有别于禽兽的天生秉性,只要本心“善”,扩充便可以“人人皆可为尧舜”。因此,通过个体内在的道德修养,就可以达到“仁”的境界。这是一种道德理想主义,即强调人的内心修养,依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序。而西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。是基于对道德在现实生活中常常感觉到无能这一事实的确认,是基于对人性的有限性、不确定性、人性的阴暗面的深刻认识之上的,因此,社会全体成员都应当受法律的约束,这是现代法治的一条基本原则。从这一维度来看,传统文化难以提供一个以法治为主的土壤。
（五）息事宁人、厌诉传统
“无讼”是儒家的理想境界。儒家认为，法律制度不是中国文明的最高成就之一，而是令人遗憾的必需物。因为法律由强权支撑，代表着暴力，因此在儒家眼中是不洁的。而和谐作为儒家所追求的一种理想社会秩序，“好讼”无疑是对这种社会秩序的破坏。倘若民风淳厚，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。反过来看，争讼成风必然是人心不古的征兆。所以，诉诸司法制度的行为是受到人们普遍鄙视的。在儒家学说和理论的倡导下，厌诉成为中华社会的主流文化价值。厌讼造成后果首先是个体缺乏直面权利的勇气而至人格的对内畏缩和坍塌，崇尚道义贬斥利益的谦让、息事宁人、明哲保身生活方式已然成为传统社会生活的常态，个体在秩序社会中争取权利和利益的人格受到压抑和克制。其次，由于对于权利的压制和忍让导致中国传统社会保护个体权利和尊严的法律价值的停滞不前。最后法律权威对个体的积极影响也由于长期缺乏社会大众的广泛生活实践体验而长期软弱无力。
参考文献：
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一、法律文化概念
“法律文化是指一个一个民族或者国家在长期的共同生活中所认同的，相对稳定的，与法和法律现象有关的制度，意识和传统学说的总体。”中国作为四大文明古国之一，有着先进灿烂的古代文明。从战国时期出现的中国封建社会第一部系统的成文法典《法经》到清朝的《大清律例》两千多年的时间里，中国传统法律文化自成体系，源远流长，精髓必将永存，而其中不适合当代建设的内容又将引起我们警觉，总体去其糟粕，取其精华，辩证看待中国的传统法律文化。
二、传统法律文化弊端
第一，重刑轻民，刑民不分。在中国古代，法律主要以惩罚为主，因而刑占据了主导地位，所有法律之中以刑法数量之最，尽管后期出现了民事立法，行政立法，但依然采用了刑事处罚。我国封建社会第一部成文法典《法经》中规定了一系列的罪名和刑种，而到了隋唐时期，更是确定了中国的传统法制，确立了刑部，十恶制度，封建五刑，加役流等。之后的宋辽金元时期，残酷肉刑又卷土重来。纵观整个古代法律历史，我们不难得出结论，古代法律文化强调的是刑罚，各种法混为一谈。
由于刑罚较重，人们对法律一直存在惧怕心理，这一影响颇为深远。这一点在现代法律文化的构建中是不可取的。一个完整有效的法律体系并不能只以刑法为中心，一切触犯法律的行为都采取刑罚是不可行的，这一极端做法，并不能真正规范人们行为，规范社会。健全的部门法与程序法并存，用不同的法律规范不同的行为，使民众对法律产生信心，法律要在起到威慑作用的同时，又能使人们切实以法律为武器保障自身权利。
第二，以无讼为价值取向。对于社会大众而言，由古至今，一直是怕自己惹上官司，能调解的尽量调解，采取诉讼这种模式解决问题则是无奈之选，传统更愿选择调解。并且无讼也成为了考察地方官政绩的标准之一，有时还会对某些情况强制调解纠纷。在古代中国，深厚的血缘关系，以及群居关系，使得无讼也大大成为了一种可能，而相应得法律不能很好的成为人们解决纠纷的途径，进而人们的权利意识大大降低。长久以来，避免诉讼的观念深入人心，在现代社会也是阻碍法治社会的一个因素，加强民众的法治理念，善于运用法律维护自身权利，是建设现代法治社会的当务之急，而这也许是一个漫长的过程。要有健全合理的法律体系，使民众对法律恢复信心，才能更进一步得运用维护法律。
第三，权大于法。古代司法中有“刑不上大夫，礼不下庶人”一说，由此可见刑罚对不同等级的人是不同的。古代中国封建社会，是一个高度集权的时代，权利掌握在皇上，皇权手中，生杀予夺全凭其一句话，一个决定，这一社会事实也使得法律的运用得到破坏。在现代社会，强调法律面前人人平等，尽管在法律实践过程中，确实存在一定的不平等现象，这就需要我们肃清法律队伍，完善法律体系，让民众能真正得到法律的保护。
三、传统法律文化积极意义
第一，以民为本的思想。儒家文化对中国发展影响深远，孔子强调仁爱，孟子强调刑罚。在唐代，《唐律疏议》首篇就揭示出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，从这些可见，民本思想古来有之，并且对当代法律文化以及法治社会的构建起着积极作用。只有以民为本，积极发扬民主思想，才能让良法规范人们行为，进而规范社会，促进社会进步与发展。民众才是社会真正的主体，而法律的设定的初衷就应该是保障民众利益，调解纠纷，保障社会秩序。
第二，礼法合一，重视法律与道德的结合。封建社会也强调礼法的结合，在唐朝终于得以真正统一。中国古代重视道德教化，其法律思想也主要集中在这一领域，强调以善法治天下，并且希望人们能够通过加强道德建设而遵守法律 。
法律和道德是不可分离的两个部分，法律有其自身的局限性，并不是所有的问题都交由法律解决，很多时候还需要道德来规范人们的行为。尤其是在现代化建设及市场经济全球化的大环境下，道德建设更突显出了其重要作用。加强道德建设，可以补充法律规范的不足，能更加有效得规范市场经济。人们遵守法律，是基于法律的威慑性，但是道德的提高，更能从内在约束人们的行为，只有内外兼修，一个社会才能真正得到健康有序的发展。
第三，强调社会秩序和谐。中国传统法律文化深受儒家思想的影响，而秩序和谐是儒家思想的核心内容。儒家追求天人合一，无讼思想也受此影响，这一思想追求人与人之间的和谐相处，虽然这一思想会使人们的权利意识降低，但是人们追求和谐的价值追求是值得提倡的，只有当大众也积极构建和谐社会，我们所追求的和谐社会才能变为现实。中国向来就是一个讲人伦重和谐的社会，不能完全为了追求一己私利，而完全破坏家庭，邻里，朋友等等关系，这一传统思想对于我们构建和谐社会，法治社会也是有一定积极意义的。
总而言之，中国传统法律文化是中华五千年文化中不可缺少的一部分，对当代社会发展，及法律文化的塑造有着不可磨灭的贡献及研究意义，我们应在传统法律文化中找出先进法律文化的出路，努力建设社会主义和谐法治社会。
参考文献：
