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（二）执法工作不到位、不规范。一是证据意识不强，不重视证据的收集和固定，导致行政行为合法要件不完整，当当事人对处罚决定提出复议和诉讼时，交管部门陷入被动。文书制作不规范，内容缺项。二是执法随意性大，滥用自由裁量权，该处罚的不处罚，不该处罚的随意处罚；处罚时不考虑该考虑的因素，考虑了不该考虑的因素。三是执法目的不明确，不管什么行为一律按罚款处理，该按一般程序处理的违法行为降格按简易程序处理，可罚可不罚的一律处罚，在行政执法过程中，存在重罚款的倾向。
（三）重实体、轻程序，重处罚，轻教育的问题依然存在。一是没有统筹好实体和程序的关系，重实体法，轻程序法。只重视适用法律正确，对违法认定准确，认为依法进行处罚就完成了执法工作，而忽视了当事人的告知、听证权利，不愿听取当事人的陈述和辩解，不按规定程序进行处罚，不能有效地保护当事人的合法权益，使行政处罚应遵循的程序形同虚设。二是没有统筹好处罚和教育的关系，重处罚，轻教育。交警在执法中往往对违法人只讲违法事实、处罚依据，然后开具处罚决定书，就认为完成了执法工作，不注重对当事人进行交通法规宣传，使当事人认识不到自己的违法行为对社会、对他人、对自己存在的潜在危害，没有达到执法的目的。三是没有统筹好严格执法和构建和谐警民关系的关系。有的认为两者相互矛盾，要严格执法就无法构建和谐警民关系，从而将两者割裂；有的为了构建所谓的和谐警民关系而置法律于不顾，牺牲法律，“和稀泥”。
二、问题存在的原因
（一）从客观上讲。一是警力不足，特别是具有执法资格的民警很少，民警年龄老化，而违法案件较多，导致民警没有精力严格按照法定程序处理违法行为，从而在处理交通违法时简化和省略某些程序。二是由于法律法规规定的自由裁量权过大，为民警滥用权力留下了制度空间。三是不少民警是非公安或非法律专业毕业，培训工作没有及时跟进，导致民警执法水平不高。。
（二）从主观上讲。部分民警不注重学习，对执法依据不熟悉、不掌握；民警长年累月重复同一种执勤执法工作，或者由于工作、家庭等原因，难免产生枯燥和烦躁情绪；有的民警在思想认识上存在偏差，执法为民思想没有树立起来，存在特权思想或不负责任想法。
三、实践执法工作科学发展的有效途径
（一）科技管理交通规范执法行为。一是开发网上违法办案系统，按执法办案程序设计操作流程，使使用者必须按执法办案程序一步一步进行，无法减少程序。二是为民警配备必备的执法摄录设备，全程拍摄执法过程，既能固定证据，又能约束执法者的言行，促进规范化执法。三是在主要道路和路口等重点部位设置电子监控设备，通过“电子警察”弥补警力不足和克服现场执法带来的正面冲突等问题。
（二）开展业务培训，提升民警素质。开展对一线执法民警开展以案例讨论为主的培训，突出实用，以案析理，使民警更加易于理解和掌握法律条款和规定；定期对各基层中队执法情况进行点评，总结成绩，揭摆问题，改进工作；重视执法策略、执法技能的培训，提高民警执法的针对性和艺术性，减少与群众的磨擦；建立执法资格考试制度，所有执法民警必须通过执法资格考试持证上岗执法，促进执法水平和执法正规化建设。
（三）完善执法考评，激励规范执法。建立民警个人执法档案，完善执法考评制度，确立合理的考评指标。定期组织开展执法考试考评，对发现的问题进行整改，对考评结果装入个人档案。以此对民警进行奖惩和评优晋级，从而激励和约束民警进行规范化执法。
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1947年，阿多诺和霍克海默合著了《启蒙辩证法》，在该书的《文化工业:作为欺骗群众的启蒙》一文中，阿多尔诺认为“大众文化”( MassCulture)一词模糊而不准确，应该用“文化工业”( Cultural Industry)这一新术语取而代之。霍克海默和阿多尔诺在文中并没有给文化工业下明确的定义，只大致提出它指涉凭借现代科学技术手段大规模地复制、传播文化产品的娱乐工业体系。在((文化工业再考察))一文中，阿多尔诺对这个术语作了阐释，认为其中的“工业”不能从字面上去理解，它表示事物本身的标准化和分配技术的合理化，而不是指严格的生产过程，除了文化工业的某些主要部分(如电影工业)之外，个别的生产形式(即构思及创作)仍被保持。因此，文化工业一词并不表示生产，而是表示文化产品的“标准化”和“伪个别性”。“文化工业”概念提出后，法兰克福学派其他主要代表人物马尔库塞、本杰明、哈贝马斯等人也对这个主题加以阐述，形成了法兰克福学派“文化工业”理论。
法兰克福学派“文化工业”理论体现在《文化的肯定性质》、《单面人》、(机械复制时代中的艺术作品》、《作为“意识形态”的技术和科学》等文本中，由于每个文本都有自己的主题，因而在阐述文化工业时也各有侧重，但总体上都对文化工业采取了批判的、否定的态度。这与该学派的社会批判理论、文化批判理论是一致的。法兰克福学派认为批判精神才是的生命力所在，他们秉承了的批判精神，对资本主义工业文明进行强烈谴责和彻底抨击，展开了对文化工业的批判之维，这些批判主要集中在两个方面:
第一、文化工业与文化/艺术的性质相悖。文化工业对文化/艺术产生严重的消极影响，是法兰克福学派批判文化工业的首要之点。文化/艺术彰显个性、独创性、否定性以及超越性等。而文化工业则借助于科技进步和工业化生产，把文化/艺术产品纳人市场交换的轨道，按照从生产到流通到消费的商品操作程序运作，使之服从于市场机制和价值规则，最终蜕变为纯粹的商品。首先，文化工业通过模仿、复制和包装等使文化产品具有了同质化、标准化、齐一化的性质，正如霍克海默和阿多尔诺指出的:“在文化工业中，这种摹仿最终成为绝对的”[3]，“达到个性化的努力最终被摹仿的努力所取代”o [4]文化工业使文化/艺术失去了个性、独立自主性，降低了、损害了文化/艺术真正的、内在的价值。其次，文化工业在追求利润、形成文化同质性的过程中，剥夺了文化的批判功能，即其否定的、大拒绝的方式，使文化/艺术丧失了对社会的否定、批判的维度。再次，资本主义文化工业的发展是文化服从于资本的权力、资本的逻辑的结果，在其中，价值原则支配了文化的各个方面，工具理性支配了文化领域，甚至支配着社会生活的一切领域，意味着文化的人文意义和内在价值的全面覆灭。总而言之，文化l艺术沦为商品，带来了文化/艺术产品标准化和齐一化，引起了文化/艺术的质变。
第二、文化工业与人性相悖。文化工业行使着意识形态的功能，通过大量标准化、齐一化的文化产品的影响和渗透，不知不觉中实现对人的思想、心理的控制。阿多诺清醒地意识到这一点，他认为现代社会对个人的控制程度大大超过以往，这种控制不是通过暴力和恐怖手段实现，而是通过文化工业的意识形态功能完成;马尔库塞在《单面人》中提到:“娱乐和信息工业不可抗拒的产品所带来的是各种定式的态度和习惯以及精神和情感方面的某些反应，这种反应使消费者在不同程度上愉快地与生产者紧密结合起来，并通过后者与整个娱乐和信息工业紧密结合起来。这些产品向消费者灌输某些思想并操纵他们的行为;它们提倡一种不受其虚伪影响的虚伪意识…~.这成为一种生活方式。”他们都致力于说明，文化工业通过文化商品的生产，控制和规范着消费者的需要，成了一种支配人的力量。文化工业造成“启蒙在意识形态方面的倒退”，人们逐步习惯于看似丰富多彩、实际上却单一机械的生活方式，缺乏对社会现实的批判精神和否定意识，丧失了主体意识、感性能力和主动性，失去了从事更有价值和更为充实的活动的潜力。文化工业不仅侵人了人们的生活世界，更渗透到人的“私人空间”。“私人空间”本是人具有内在自由的空间，在这个空间里，人可以成为并仍然是‘他自己”。但是文化下业控制了大众日常生活直至内心意识，一体化的公共舆论侵人了“私人空间”，剥夺了个人的内在自由，使人丧失了‘他自己”。“文化工业的每个运动都不可避免地把人们再现为社会需要塑造的那种样子”，[5]成为与人的本性相背离的物化存在。
法兰克福学派对资本主义文化的一种模式一文化工业进行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主题是与当时的社会历史条件紧密相关的。与法兰克福学派所关注、反映和批判的20世纪40.50年代相比，20世纪后半叶至今的社会状况发生了很大的变化。在现时代，文化工业作为文化生产的一种手段，在全世界各个国家和地区都获得了迅速的发展，即出现了文化工业全球化的现象。就资本主义世界而言，美国学者杰姆逊在《晚期资本主义的文化逻辑))一书中，着眼于“后工业社会”或“晚期资本主义”的文化状况，指出当代资本的一大特点在于其势力已扩张到精神领域、文化领域，资本主义文化已被彻底商品化、工业化;当代资本主义或晚期资本主义的发展、科学技术的进步为文化工业提供了重要的前提和基础，使得当代资本主义世界在原有的基础上，形成了更为系统的文化工业体系;而在非资本主义世界，就我国而言，随着市场经济体制的建立和改革开放的进一步深人，文化/艺术的商品化、工业化也成了一种不可避免的趋势，发展我国的文化工业，规范我国的文化市场势在必行。总体而言，文化工业已成了一种全球性的文化现象。
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员工工作满意是指人们因为感觉到工作本身可以满足或者有助于满足自己的工作价值观需要而产生的一种愉悦的感觉。民营企业作为现代经济一种不可或缺的企业形态，已经成为了我国市场经济结构中最活跃的组成部分，其健康发展对我国市场经济的稳定和发展影响重大。伴随着经济的迅猛发展，民营企业的竞争也日益残酷，据《中国民营企业发展报告》的统计，我国民营企业目前平均寿命仅为2.9年，因此民营企业要想在新的经济形势下生存和发展，就不得不充分寻找、利用一切资源，而作为企业重要资源的员工也必将引起民营企业越来越高的重视。如何吸引、留住、激励员工，提高员工工作满意度，让其保持高昂的士气成为了民营企业生存和提高竞争力的重要手段。近年来对企业员工的工作满意度研究已较为深入、系统，但民营企业中低学历员工的工作满意度被严重忽视了，低学历员工是企业第一线的生产人员，是直接将技术转化为产品的操作人员，从某种意义上来讲，其工作满意度的高低直接决定着企业提供的产品或服务的质量，多年来这一群体的工作满意度却被严重忽视。因而本研究以此为选题，将低学历员工界定为具有高中(含中专)及其以下学历的员工。通过问卷调查形式，通过分析民营企业中低学历员工工作满意度的现状，并在此基础上找出提高低学历员工工作满意度的措施。
2民营企业低学历员工工作满意度研究
2.1员工工作满意度描述分析通过本次调查发现，民营企业中低学历员工总体工作满意度不高，平均分为3.21，本量表6个因子的平均分排序依次为工作关系(3.41)、组织氛围(3.34)、工作本身(3.19)、工作条件(3.17)、个人发展(3.15)、工作回报(2.98)，各指标平均分见表一。其中只有工作关系、组织氛围两因子的平均分略高于总体工作满意度的平均分。
2.2员工工作满意度差异性分析
2.2.1不同性别员工独立样本下检验不同性别员工在3,4两项指标上呈现显著性差异，低学历员工基本从事第一线生产工作，体力耗费较大，鉴于男女员工在生理、体质上的差异，女性员工在体力上承受能力、抗压能力较之男性较弱，因而在第3项指标的工作满意度上产生显著性差异(P<0.05);男女员工对第4项指标的工作满意度都很低，只是女性员工的工作不满意度较之男性员工显得更为强烈，因而产生明显差异((P<0.05)。
2.2.2不同年龄员工独立样本下检验对不同年龄员工进行丁检验发现，25岁以下员工与26-35岁员工在所调查的24个项目均未出现显著性差异。这表明在低学历员工中，员工不会因为年龄的不同对工作满意度产生显著性差异。
2.2.3不同学历员工独立样本下检验不同学历员工在4,5,10三项指标上呈现显著性差异，原因可能是高中(含中专)学历的员工通常拥有一技之长，在工作中更能发挥技术特长，获得成就感，工作收入也较之高中以下学历的员工更稳定，因而在第5,10二项指标上更能获得一定的满意度;同时在第4项指标上，平均分都不高，因而虽然出现显著性差异，仍需共同提高这一方面的工作满意度。
2.2.4不同工龄员工方差((ANOVA)检验不同工龄员工在5,6,10这三项指标上呈现显著性差异，通过多重比较检验(LSD)进一步分析发现:未满1年的员工与其它两工龄段的员工在5,6两项上存在显著性差异，主要原因可能是经过一年及更长时间的工作，员工不仅在知识或技能上得到了丰富，而且随着工作经验的积累，会越来越得到大家的认可，因而较之未满1年的新员工就会更有成就感;在第15项检验中，3年以上工龄的员工与未满1年的员工存在着显著性差异，与1年以上未满3年的员工临近显著性差异，这可能由于随着工龄的增长，在工作中更能获得主动性，对工具、设备的使用更有自，因而员工工龄越长，这方面的工作满意度也就越高。
3提高低学历员工工作满意度应对策略
3.1管理者要认识低学历员工工作满意度的重要性员工工作满意度对企业生存和发展的重要性是已被多数管理者所认同的，管理者已经把企业中的技术人员、管理中高层人员的工作满意度放在一个很重要的位置来看待，而一线工作人员作为企业生存和发展的基石，其工作满意度被严重忽略了，在相同的科技条件下，保持并稳步提高一线工作人员的工作满意度，对于提高企业的工作效率、产出高效率的产品和服务具有显而易见的作用，因而要提高低学历员工的工作满意度，企业管理者要从根本上重视起来，这样才能更好地促进企业生存和发展。
3.2制订科学的薪资制度薪资制度是衡量企业员工工作满意度的生命线，工资水平是否合理，薪酬分配是否公平，都是影响员工的薪酬满意度的重要因素。本次调查中工作回报这一因子的得分最低(2.98)，这也说明了建立一个科学的薪资制度，保证其薪酬公平性的必要。企业要在资源承受的范围内，提高员工的薪酬、福利水平，要根据每个员工对企业的贡献，实行“高绩效，高薪酬”的公平，在兼顾内部平等的基础上，根据员工的能力和贡献的大小适当地拉开薪酬的差距，让贡献大者获得较高的薪酬，以充分调动他们的积极性，让其获得工作满意度。同时注重薪酬的公平性，防止因薪酬的不公平造成不满意，而产生的工作积极性、主动性下降，甚至导致的离职现象。
3.3认可员工的工作成绩及时认可员工的工作成绩，对提高员工的工作满意度有着非常重要的作用。在本次调查项目中“出色的业绩总能为我赢得赞许或奖励”的平均分仅为2.90，说明了民营企业管理者缺乏对员工出色工作业绩认可的意识，这会降低员工工作成绩带来的成就感和自豪感，使他们继续努力工作的减少，工作热情也会降低。因而要加强对员工工作的认可，这不仅能激励员工，提高员工工作的主动性和积极性，从而提高工作效率和质量，而且可以防止企业一线工作人员的流失，降低企业人力资源的成本。
3.4加强员工的培训与学习培训与学习的机会对工作满意度有重要影响。从本次调查的项目中“这个岗位有充分多的培训、晋升机会”中的平均分3.11来看，目前民营企业低学历员工在这一项目的满意度不高，低学历员工大部分都是一线操作人员，企业可以采取岗位轮换培训的方法进行培训，一方面可以增强员工技能，改善或扩展员工职业技能，延长员工职业生命周期，让员工切实感受到企业对其的重视程度，提升员工对企业的满意度，从而提高员工对企业的归属感;另一方面可以减少事故，降低成本，提高工作效率和经济效益，从而增强企业的市场竞争力。超级秘书网
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一、欧美日建筑设计企业的一般发展过程简述
纵观欧美以及日本的知名建筑设计企业，虽然主要从事的业务领域有所差别，但是走过的历程却大致一样。图1展示了建筑设计企业发展的四个阶段，图中：A为公司初成立时期：B时期公司已经初具规模，并且在公司的出生地占据了一定的市场份额，公司品牌得到了本地客户的认可；C时期公司在国内已经成熟，开始开拓国外市场；D时期公司已经占领了一定的国外市场，得到了部分海外客户的认可，并且在继续开拓中。
以美国的爱普斯顿国际有限公司(A.EpsteinSonsInternational,Inc.，公司成立于1921年)为例，爱普斯顿公司完成A-B过程用了大约10年的时间，这时期，凭借着勤奋和严谨的工作理念，爱普斯顿公司成功地在其出生地芝加哥市完成了一些具有代表性意义的项目，这些项目使得爱普斯顿公司在芝加哥市获得了较高的信誉。在之后的30多年里，爱普斯顿一直处于B-C阶段，即在美国全国范围内开展业务。爱普斯顿的第一次海外扩张是在1966年（法国爱普斯顿公司成立）。目前，爱普斯顿公司处于D阶段，并且已经进驻中国这个庞大的市场①。
如图1所示，在企业的总体发展层面上，通过对诸多欧美日先进建筑设计企业的分析，可以发现，对于一个建筑设计企业，以下几点是尤为重要的：①要有一个好的企业理念，并且始终贯彻执行；②用专业化、多元化、国际化的发展战略指导企业的发展，专业化可以促进多元化，而这二者对于企业的国际化发展是至关重要的。为了实现专业化和多元化，需要有一支强大的并且思想活跃的设计师以及技术人员队伍；③任何一个项目都有可能成为企业发展史上的里程碑，出色地完成每一个项目，才能够树立起企业的名誉，才能更好地继续开拓市场；④在发展过程中应逐渐培养企业独特的文化，这一文化能够使企业员工团结一致，努力工作并且以企业为荣。
二、欧美日建筑设计企业组织结构的可持续性
对建筑设计企业而言，其组织结构是至关重要的，这是在企业成立之初就形成，并且随着企业的发展不断更新和完善的。因此，只有组织结构可持续，企业本身才能够永续地发展下去。组织结构的可持续性，指的是如何选择恰当的企业类型，以及如何合理地设置企业内部机构的组织方式，以使得企业能够较好地发展下去。
欧美以及日本的建筑设计企业发展至今，一般有两种组织形式：事务所形式和公司制。这两种形式的建筑设计企业各有所长，在企业内部合理地设置各个部门，都能使得企业的组织结构具有可持续的特点。
事务所的方式较为灵活，这是事务所最重要的特点。事务所给了设计师更多的个人空间，能够突出设计师的设计理念，并且能够激发设计师的创作灵感，只有充分地发挥事务所这一特点，才能够将大量优秀的设计师汇集在～起，这是事务所之所以具有可持续性的最为关键的原因。国际上较为知名的美国SOM设计师事务所、捷得设计师事务所和德国的WSP设计师事务所都是采用的这种组织形式。SOM.捷得以及WSP在成立之初都是几个合伙人共同成立的小型事务所，但是目前都已经成长为业务范围遍及全球的大型事务所。设计师事务所发展壮大的方式是在各地设立分支事务所，每个事务所又拥有各自的设计师，这些事务所既能够自己承揽项目，义能够在总部的统一协调下进行合作。比如SOM事务所，除芝加哥的总部事务所外，还在纽约、旧金山、波特兰、丹佛、洛杉矶、休斯敦、波士顿和华盛顿设立分所，拥有1800多名设计师和丁程师②。由此可见，设计师事务所这种组织方式确实具有很强的可持续性，具备成长壮大从而能与大型的设计公司抗衡的潜力。
对于公司制的建筑设计企业，纵观欧美日的建筑设计公司，可以发现，这些公司的内部结构都比较简洁，更加强调“设计和建筑”，而行政机构则较为精简。以英国的合乐集团(HalcrowGroupLtd.)为例，合乐集团作为一家百年的建筑设计公司，在世界各地拥有众多分支机构，但其总部只有8个分管行政事务的部门，其他的各个部门都是按照公司的业务颔域来进行设置的。不仅合乐集团，国外成熟的建筑设计企业在部门设置上大都精简行政机构，并且突出其业务领域。这种突出公司业务的组织方式使得公司的重心在于业务的开展，对公司的可持续发展是至关重要的。
三、欧美日建筑设计企业市场和业务细分的可持续性
实施专业化、多元化和国际化的发展战略是一个建筑设计企业走出国门，到海外开拓市场，从而谋得企业的可持续发展所必须的。要想实施这样的发展战略，就有必要对本企业所从事的业务领域进行细分，同时对自己要开拓的市场进行地域上的划分。
建筑设计业的业务领域千差万别，对其进行细分，找出自身的优势，并且进行专业化的分工，是一家建筑设计企业取得可持续发展所必须经历的过程。对设计领域进行专业化的分TJ，能够使得各个设计师各司其职，充分发挥不同领域的设计师的专长。同样，对世界市场进行细分，找出自己开拓的重点，对企业的可持续发展也是颇有裨益的。
下面以日本GK公司为例说明建筑设计企业的专业化分工，图2显示了日本GK公司的组织方式，从中可以看出，CK公司对各个设计领域进行了较为细致的专业化分工，这种专业化的分工能够使得不同领域的设计师能够专注于自己领域的发展，有利于同一领域的设计师进行设计知识和经验的交流。同时，又有利于不同领域的设计师协同合作，设计出更高质量的作品。
与之相同，美国的SOM和捷得设计师事务所也拥有各自的特长，比如SOM事务所善于设计并建筑高质量的办公楼…，捷得设计师事务所善于进行“场所制造”[2]。同样，英国的合乐集团也在5个不同的方面拥有专业化的特长，分别是：水环境和动力、不动产、交通运输、海上事务以及咨询业③。可见，欧美日的知名的建筑设计企业都非常重视对业务的专业化细分。专业化的分工能够使得建筑设计企业扬长避短，经受各种各样的竞争，从而可持续地发展下去。
同样，对世界市场进行细分，也是建筑设计企业谋求可持续发展所需要解决的问题。当今的世界是一个多元的世界，虽然市场广大，但是由于各个地区发展水平的不同，对于建筑设计产品的需求必然存在着差别。因此，根据自身的能力以及专长，对世界市场进行细分，找出各个地区不同的需求，确定重点开拓的市场，对企业的发展是至关重要的。以英国的合乐集团为例，合乐集团就将世界市场分为8个不同的区域，分别是：英国北部以及爱尔兰、英国南部、欧洲以及中亚地区、中东地区、北美、拉丁美洲、亚洲、大洋洲④。然后对这些市场进行分析，选择能够实现自己发展目标的市场，重点开拓。
四、欧美日建筑设计企业发展战略的可持续性
企业的发展战略是企业的长远发展计划，直接关系到企业能否持续的发展下去。由于企业所属地区的差异和企业所处的发展阶段的差异，不同的企业会有不同的发展战略，但是，企业的发展战略必须符合本产业在世界范围内的发展趋势。比如，由于资源的逐渐耗竭和环境的日益恶化，建筑设计企业在进行设计或者建造时就必须与资源和环境相和谐。另外，由于建筑设计企业是靠软实力进行竞争的，企业的长远发展战略就要以提高自身的软实力为主。
欧美以及日本的知名建筑设计企业都非常重视自身的发展战略的可持续性，这也是它们在几十年甚至上百年的发展过程中长盛不衰的原因之一。以英国的合乐集团为例，合乐集团将自身的远期发展战略分为7个部分，分别是：①在企业所选择的业务领域里，建立起强大的竞争优势；②继续不断的向“合乐”这一品牌投资，使自己保持市场领导者的地位：③提高自身的影响力，同时提高自身的商业效率；④鼓励雇员的进取精神；⑤用商业的方法实现自己所创立的价值观；⑥向股东提供可观的回报；⑦成为行业中最受欢迎的雇主⑤。容易发现，这些发展战略都是为了提高合乐集团的软实力，从而让其能够长期可持续地发展下去。
五、欧美日建筑设计企业的可持续发展模式对中国同行的启示
目前，建筑设计业在中国方兴未艾，是一个朝阳产业，这跟中国目前对建筑设计服务的大量需求是分不开的。中国的建筑设计企业在激烈的国际竞争中也取得了较好的发展，在2008年的榜单中，有20家中国内地企业入围国际工程设计200强，营业收入13.04亿美元（不包括国内收入）占200强企业国际总营业收入的2.5%。但是，国内的建筑设计企业与欧美日本等地区的知名企业相比，还存在着较大的差距。
通过对欧美以及日本先进的建筑设计企业的分析，可以发现，这些企业的可持续发展模式对它们的成长壮大起到了至关重要的作用。学习并且借鉴这些国外的成功企业的可持续发展模式，对于中国的建筑设计企业而言，是大有裨益的。
根据前文的分析，以下三点是值得国内的同行业借鉴的。
（一）精简组织结构，将设计以及设计思想放到核心地位
目前，在中国内地，多数的建筑设计单位采用的都是设计院的T作方式。关于这一点，德国WSP设计师事务所的主设计师吴钢说：“作为设计师，我不认为国内设计院的工作方式完全不对，也不认为德国的工作方式就完全正确。在中国，面对如此大规模的建设，德国那种小型事务所的工作模式肯定不是完全可行的”。但是，不论何种方式，成功的建筑设计企业所采用的组织形式，必然能够更加地突出设计师的设计理念，更加能够激发设计师的创作灵感，同时能够促进设计师之间的交流与合作。
国内的建筑设计单位行政科室繁多，与国外先进的同行相比，这样的组织方式不利于设计师发挥其设计思想。因此，可以借鉴国外先进的同类企业的组织方式，在组织上突出“设计”，突出“设计思想”，这样有利于设计师发挥其创造性，同时有利于设计师之间进行交流与合作。只有将“设计”和“设计思想”放在首位，建筑设计企业的组织结构才更加的可持续。
（二）进行专业化细分并且找出自身的优势
建筑设计行业涉及面很广，包括设计和建筑，同时又和勘察业以及咨询业相互渗透。每个方面又分为很多不同的类型，如设计又分为室内设计和室外设计，建筑又包括城市建设、交通建设、水环境建设等。一家建筑设计企业不可能涉及所有的领域，必然要从中选择适合自身发展的领域．重点培养，形成自身的竞争优势。
在图1所示的建筑设计企业的发展过程中，国内的建筑设计企业多数还处于B-C阶段，即有了一定的规模，开始在国内其他地区开拓市场的阶段。国内的建筑设计企业要想走出“出生地”，在其他的省市开展业务，会遇到为数众多的同行的竞争，没有一定的优势是无法与对手竞争的。
从国外成功的建筑设计企业的发展历程可以发现，要想开拓其他地区的市场，无论是国内的还是国外的，必须在某些业务领域有所专长。换言之，对建筑设计业的领域进行专业化的细分，使得自身在若干个专业领域内占有竞争优势，才是建筑设计企业的成功之道。
（三）制定符合自身的发展规划
建筑设计业是服务业，目前在中国是一个朝阳产业，其发展能够促进国家第三产业的发展，促进国家的产业优化升级。国内的建筑设计企业起步晚，又遇到国外的同类企业的强烈竞争，因此，必须制定符合自身的可持续的发展战略，才能够在激烈的竞争中立于不倒之地。
建筑设计企业之间的竞争主要是软实力的竞争，因此，其发展战略必须致力于提高企业的软实力，诸如优化企业的组织结构，提高员工的专业水平等。同时，处于不同发展阶段的企业会遇到不同的问题，而且国内的企业和国外的企业所处的地理环境和人文环境都不同，因此，必须根据自身的情况制定相应的发展规划。
建筑设计企业是地球环境的设计者，在中国经济高速发展，同时面临着较为严重的环境污染和破坏的情况下，其发展战略除了提高自身的实力以外，也必须与自然环境和谐相容，走“绿色设计”的道路，才是可持续性的发展道路。口
参考文献(References´)：
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自2000年以来，为顺应网络时代对宣传工作的要求，高校新闻网如雨后春笋般建立起来。与校报、校园广播站等其他校园媒体相比，高校新闻网具有信息覆盖面大、信息传播速度快、信息传播形式立体生动、信息检索方便等特点。指出：“互联网已经成为思想政治工作的一个新的重要阵地。我们要研究其特点，要主动出击，增强我们网上的正面宣传和影响力。”［1］
2009年，教育部举办高校新闻网创新发展论坛。论坛研讨了如何发挥高校新闻网在大学生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校网络舆论环境既是促进大学生健康成长成才的必要条件，又是维护高校稳定的基础保障。营造健康向上的高校舆论环境是高校育人的需要，是高校网络文化建设和管理的重要目标，是高校新闻网的重要责任。高校新闻网作为学校最重要的舆论宣传阵地，反映了学校文化、科研、教学、就业、招生等方方面面的内容，是新时代大学生获取学校各类信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新闻网的大学生思想政治教育功能主要体现在：1.理论宣传。“及时、迅速地信息、报道新闻，将党的路线、方针、政策，理论、思想、意识形态以及学校办学宗旨、理念、育人方针等进行宣传，是高校新闻网最重要的意义所在和优势所在”。［2］高校新闻网作为党委喉舌，应该坚持用科学的理论武装青年学生，加强理论的宣传，正所谓“意识形态领域阵地，不去占领，非和反的东西必然会去占领”。2.舆论引导。舆论是行动的先兆和政治的晴雨表，可预测社会动向，是调节决策科学化的有力杠杆。［3］同志曾明确强调：“舆论工作就是思想政治工作。”所以高校新闻网应牢固把握舆论主导权，促进大学生思想政治教育工作的发展和深化。3.示范教育。与其他校园媒体相比，高校新闻网综合了文字、图片、视频、动画等多种信息传播形式，感染力强，更容易使学生走进典型、了解典型、学习典型，从而发挥先进典型的示范教育功能。4.互动交流。高校新闻网作为一种网络媒体，其无限量的空间可以容载丰富多彩的新闻版块，还可以通过计算机技术创建BBS论坛、校长邮箱、部门留言、教师博客、新闻投稿和纠错等开放式栏目，实现信息传播的交互性，从而使受教育者由被动地接受教育改为自我教育，达到润物细无声的教育效果。
二、高校新闻网在大学生思想政治教育工作中存在的问题
1.新闻质量有待提高。要真正发挥新闻网的宣传教育作用，必须在质量上下功夫。目前，许多高校新闻网上的新闻质量不高，主要体现在形式和内容两方面。形式上表现为新闻体裁单一，错别字较多、语言嗦、图片不够规范等，特别是体裁单一。消息性新闻的“一刀切”模式，在凸显新闻传播功能的同时，也忽略了从文化高度进行教书育人的重要意义。内容上表现为内容浅显，“官味”十足。据调查，我国许多高校新闻网的有关校领导的新闻泛滥，只要校领导出场的会议、活动，不论价值大小，一律上网，而且缺乏深度报道。如果师生从此类新闻中获得的仅仅是校领导在干什么等个人行为信息，而不是会议活动本身所投射出的学校发展理念，势必给人“官味”十足的感觉，影响大学生的人生价值观的形成。
2.新闻时效性有待加强。新闻的时效性非常重要，时间越近，价值越大。有人说：“新闻只有24小时的生命。”“今天的新闻是金子，昨天的新闻是银子，前天的新闻是垃圾。”所以，如果时效性不够，新闻极易变成“旧闻”，失去报道的意义。目前，许多高校新闻网上的新闻缓慢，新闻更新迟缓，新闻价值大大降低。时效性是高校新闻网的优势所在，失去了时效性，也就失去了同其他媒体竞争的资本。如果学生总是在新闻网上看到陈旧的信息，久而久之，高校新闻网将不能满足大学生的信息需求，高校新闻网的舆论引导作用将有可能落空。
3.新闻网关注度有待提升。有人说，高校新闻网是离大学生距离“最近”的网站，其实不然。据调查，大学生更喜欢到校外的互联网上获取信息。但是，校外互联网上的信息来源不明、良莠不齐，大学生没有一定的媒介素养很难分辨真假，如果大学生把不健康的信息吃到肚子里，势必会消化不良。高校作为精英人才的集聚地，其新闻网上的信息凝聚着先进的文化、高尚的思想，内容是积极的、健康的、向上的。因此，要依托高校新闻网开展大学生思想政治教育工作，提高大学生对新闻网的关注度是一个亟待解决的问题。
三、结合常熟理工学院五月阳光新闻网谈解决策略
1.规范管理，责任到人。高校新闻网要建立一个严格规范的管理运作机制。常熟理工学院五月阳光新闻网由党委宣传部、新闻中心兼管，新闻中心制定了详细的投稿规则和规范的采编制度，配有专门的新闻摄影人员、新闻采写人员和新闻编辑人员，并责任到人。分工明确，使大家的工作有条不紊，无论哪一环节出了差错，总能在第一时间作出修改，新闻更新快，新闻质量高。明确的分工也促进了个人业务能力的不断攀升，如今，常熟理工学院新闻中心已经有了一套扎实的新闻宣传队伍，面对学校的重大性突发性活动，也总能应付自如、处乱不惊。
2.贴近实际，服务学生。高校新闻网要着眼于大学生的实际，积极研究当代大学生的时代特征、认知水平、心理需求、思想动态，将大学生的信息需求、价值判断作为新闻舆论的首要地位，为大学生提供实实在在的精神支柱。常熟理工学院五月阳光新闻网始终坚持“关注您身边的事”的办网宗旨，坚持以育人为目的，贴近实际，服务学生，创新发展。2007年8月份以来，在全国物价普遍上涨的背景下，五月阳光新闻网各类有关食堂饭菜价格的新闻，帮助大学生及时了解了饭菜价格上涨原因和学校以人为本的理念，校园和谐稳定。近几年，面对全球金融危机，五月阳光新闻网大量就业主题新闻，指导大学生理性择业就业。除此，五月阳光新闻网及时归类了网上信息，开设了“十二五”规划、深入开展创先争优活动、大学生思想政治教育、红色教育等专题，涵盖了党和国家的重大实事活动及各类志愿者活动，真正发挥了高校新闻网的大学生思想政治教育功能。
3.文化兴网，百花齐放。丰富高雅的校园文化能提升新闻网的品位，有利于各高校打造自己的学校特色。校园文化包含着师生员工的价值观念、文化素养、心理素养及校风校训、学风教风、校内文体活动等精神内容。大学生在浓厚的校园文化滋养下，会产生强烈的爱校之情，并以主人翁的精神积极参与校园文化建设，在活动中理解、思考，这是一种无形的教育。常熟理工学院新闻网专门开设了院系经纬、莘莘学子、东湖青年、大学生之窗、社团之声、影音天地、生活资讯、高教动态、校园风光等版块，为全校师生提供了活动舞台，从不同角度反映了丰富多彩的校园文化生活，受到了大学生的广泛关注与好评。同时，新闻网还专门在最醒目的“学校要闻”版块设置了“校报在线”版块，丰富了学生的阅读视角。
4.建设一支高水平的通讯员队伍。多数高校新闻网由宣传部兼管，编制人员比较短缺，日常运作处于勉强应付的状态。要想全面、深入、及时报道学校新闻，仅靠一两个工作人员很难做到，建立一支高水平的通讯员队伍十分必要。常熟理工学院五月阳光新闻网更新快，每天几十条新闻，成为师生了解学校、学习教育的重要载体。五月阳光新闻网除了有自己的专职通讯员外，还组建了一支庞大的兼职通讯员队伍，队伍包括大学生记者团和学生、教师通讯员。兼职通讯员都是经过考核选拔产生，大多数是党员，思想政治觉悟高，有较强的文字写作能力，掌握新闻写作规则，有良好的人际交往能力。其中的大学生记者直接受宣传部领导，负责大型活动的宣传报道。学生、教师通讯员一般分散在学校各院系，便于及时报道院系新闻。为了建设好通讯员队伍，常熟理工学院宣传部经常举行各类新闻培训及交流活动，以提高兼职通讯员的新闻写作水平，同时还建立了大学生记者团QQ群，使新闻中心人员随时解答、指导、组织学生进行新闻采写。QQ群的建立，也有利于文字、图片等的传输，提高新闻速度。
5.加强技术投入，搞活网站建设。许多高校新闻网主要由宣传部和新闻中心负责维护，而管理则由网络中心负责，管理和维护的分离，使得高校新闻网由于自身网络技术和资金的限制，大大降低网页的丰富性和生动性。“信息技术，特别是信息网络技术的发展，为我们开展思想政治工作提供了现代化手段，拓展了思想政治工作的空间和渠道。要重视和充分利用信息网络技术，使思想政治工作提高时效性，扩大覆盖面，增强影响力”。［4］常熟理工学院五月阳光新闻网工作人员主动参加网络中心、计算机科学与工程学院举办的培训班，不断丰富网站制作技术，克服技术难题，实现了管理维护的一体化，一些好的设想一般都能在最短的时间迅速实现了。学校重大新闻和我国的重大节日都能在第一时间被做成生动的Flas，收到了很好的宣传效果。同时，五月阳光新闻网不断更新首页Logo，添加背景音乐，上传优美的校园风光图片和重大活动图片，运用网站制作技术，实现文字的动静搭配；不断开发新栏目，为师生提供更多的信息平台；开设五月阳光论坛，为师生提供在线交流平台。这一系列举措，搞活了网站建设。五年来，常熟理工学院五月阳光新闻网访问人次累计达2500多万，得到了全校师生的关注和认可。
四、结语
当我们面对大众媒体对大学生思想政治领域的不断侵蚀时，如何发挥高校新闻网在大学生思想政治教育中的功能研究显得颇为重要和急切。本文从高校新闻网建立的必然性出发，着重从四个方面分析了高校新闻网的大学生思想政治教育功能，并结合常熟理工学院五月阳光新闻网的办网经验阐述了其中的问题和完善的途径，期望这块新的阵地能够不断拓宽。
参考文献：
［1］.文选（第三卷）［M］.北京：人民出版社，2006.
［2］申小荣，李怀杰.论高校新闻网的思想政治教育功能［J］.中国高教研究，2007，（10）：88.
篇6
组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。
我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。
这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。
四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”
通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。
诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。
小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。
公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。
结 语
现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。
法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。
从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。
我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。
注释：
[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。
[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。
[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。
[4] 参见前注2 第61页。
[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。
[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。
[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。
[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。
[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。
[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。
[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。
[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。
[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。
[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。
[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。
[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。
[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。
[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。
[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。
[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。
[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。
[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。
[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。
[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。
[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。
[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。
[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。
[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。
[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。
[30] 同上注。
[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。
[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.
[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。
[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。
[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。
[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。
[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。
[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”
[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。
[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。
[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。
[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。
[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。
[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。
[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。
[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。
[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。
[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。
[49] 著：《中国民法总论》第117页注释。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。
[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。
[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。
篇7
二、 传统公司资本制度通说
公司法理论中所谓的“法定资本制”、“授权资本制”、“折中资本制”，都是大陆法系学者理论思维的产物8，世界上没有一个国家的公司法对其进行明确定义。我国公司法学者通说认为：9
“法定资本制”是指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或募足的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程中必须记载符合法定最低资本限额的注册资本；其次，公司章程中所确定的资本总额必须在公司成立之前全部认足或募足；最后，发起人在承诺出资后，必须实际履行缴纳出资的义务。其优点有：1、有利于确保公司资本的真实可靠；2、有利于防止设立中的欺诈、投机等不法行为；3、有利于维护债权人的合法权益和社会交易的安全。其缺点主要有：1、不利于公司的尽快成立；2、容易造成公司资本的闲置浪费；3、不利于公司资本的变更。它最早产生于法国、德国，现在的丹麦、比利时仍采此种资本制度。
“授权资本制”是指在公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只须认购部分股份，公司就可成立，其余部分授权董事会，根据公司的生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程既要载明公司注册资本，又要载明公司成立前第一次发行的股份资本；其次，在授权资本制下，注册资本、发行资本、实缴资本同时存在但各不相同；最后，发起人只须认购并足额缴纳章程所规定的第一次应发行的股份总额，公司即可成立。其优点为：1、便于公司尽快成立；2、不易造成资本的闲置浪费；3、免除修改公司章程等变更注册资本的烦琐程序。缺点为：1、容易引起公司设立中的欺诈、投机等不法行为的滋生；2、不利于保护债权人的利益；3、不利于维护交易安全。
“折中资本制”是指在公司设立时，虽然章程所确定的注册资本总额不必一次全部募足，其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行，但首次发行的股份不得少于法定比例，发行股份的授权也必须在一定期限内行使的公司资本制度。此制度被学者们普遍认为是取法定资本制和授权资本制之长，而舍两者之短。
学者们在以上归纳的基础上，认为英国、美国等英美法系国家的公司法实行授权资本制，而德、法、日、韩等大陆法系大部分实行折中资本制。并根据我国公司法的有关规定得出我国公司法采用的是“严格的法定资本制”10，而非仅仅为法定资本制。
从上述我们可以看出，在法定资本制中，注册资本、已发行资本和实缴资本实际上是同一客体，同一笔资本。在公司存续经营过程中，公司要保持与其注册资本相当的财产，而注册资本数额非经特别程序不得增加（需股东会或股东大会的特别决议）或减少（除股东会或股东大会的特别决议外，还需债权人的特殊保障程序）。而在英美国家的公司法中，注册资本、已发行资本和实缴资本并不相同，所指并非同一客体。其注册资本即授权资本，是指公司成立时在章程中规定的将来可能发行的股份总额。其数额非经特别程序不得变动。已发行资本是指公司已经发行的股份。实缴资本是指股东已经实际缴纳的资本。由于英美法系国家允许股东分期缴纳出资，所以已发行资本并不一定等于实缴资本。英美法国家更注重公司资本的实际充实，要求公司具有与其经营规模相适应即相当的财产，否则，公司可能面临被“揭开公司面纱”的危险。由此可见，资本确定、资本不变和资本充实无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的公司法中都是存在的，只是它们的意义所指不同罢了。
三、 我国学者对法定资本制的批判及辩解
我国现行公司法的有关规定，近年来得到了学者较多的批判，归纳起来，主要有以下几种观点：
第一种观点：从法定资本制自身的缺陷入手进行批判，指出法定资本制的种种不足11：1、公司设立的门槛过高，设立成本增大。公司能否募足发行的股份，不是发起人自己能够控制的，受证券市场、金融形式复杂多变的因素的影响，使公司成立的不确定性增加，从而加重了发起人的责任。并且，公司设立之初，需要投入使用的资金往往较少，只是注册资本的一部分，而不可能是全部。全部缴足股款，导致资金闲置，使其不能适应市场经济的发展，使资源得不到合理的配置；2、过于迷信与依赖公司资本的担保功能，忽视保护债权人利益的其他制度设计。公司资本只不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有
的资产，除在设立的某个瞬间会出现公司实际资产与注册资本完全一致的情形外。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资本是一个静态的恒量，而公司资产则是一个动态的变量。通常情况下，公司经营存续的时间越长，资产与资本之间的差额就越大，以至于资产与资本完全脱节，从公司的资本不能判断公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产而不是公司的资本。并且在现代企业中，公司的真正资产，并不是仅仅表现为有形财产，而是公司的研发能力、智慧财产、发展潜力及专业人才，这才是公司赢得信用的基础；3、在出资形式上，出资方式过窄且对现物出资实行严格的监督和控制，不利于高新技术成果的产业化、商品化以及发挥人力资本的作用；4、不利于以建立经营者和职工激励机制为核心的制度创新；5、傅穹先生还指出：法定资本规则未能给制度设计当初拟保护的群体（如：公司及其投资的股东；债权人；整个社会）以切实的关怀，而同时使得不应受益的群体（如：政府管制机关；与官职模式相连的已经在位的中介群体，如律师事务所、会计师事务所、公证机关等；在位的大型公司的管理阶层；各产业的在位群体；银行）从中得利，使制度设计的目的南辕北辙。
第二种观点：从公司法人治理结构入手，要求改变法定资本制12.其认为法定资本制是以股东会中心主义为理念的公司治理制度的回应，是股东本位和股东会中心主义的逻辑必然，其隐含的逻辑前提是：股东是公司的主宰，股东的出资构成公司的资本，是公司进行经营活动的物质基础，因而股东有权决定公司的一切重大问题，包括资本的形成和运作（发行新股、出资、资本增减等）。法定资本制以股东为本位，盲从股东会的中心地位。本为体现股东公平、平等的理念，通过股东大会对公司经营活动的干预来实现对公司经营层的直接约束和监督，以保证公司资本运作的安全。但却不利于作为公司执行机关的董事会及时利用各种商机作出有利于公司的决策，最终不可能实现股东投资回报的最大化需要，违背了公司作为盈利性商事组织以求效率为本的宗旨，同时对债权人的保护也不周全。随着公司规模的扩大，证券市场的形成，加之公司经营的复杂化和市场竞争的加剧，股东中心主义走向衰落，法定资本制也成了“昔日黄花”。
第三种观点：从公司法的性质入手，要求改变法定资本制13.其认为公司法是私法，应该多任意性规范，少强制性规范，并把契约理论引入公司法，认为公司是许多自愿缔结和约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。在公司合同理论的视域中，公司法视为一套可供选择的示范文本，其作用不应是强制合约的缔结人，而是要为他们目的的达成提供便利。
第四种观点：从公司的信用入手，要求改变法定资本制14.其认为我国公司法的改革应从资本信用到资产信用，而资本信用又是与法定资本制相对应的，所以要改变法定资本制。
但也有反对改变我国现有法定资本制的观点15，其认为：在我国目前信用短缺的时代，法定资本制对社会信用机制的需求程度低，具有助于促进整个社会信用机制的健全。因为，第一，法定资本制所体现的资本原则，以及与其有着密切联系的最低资本额原则，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或者在股东和债权人之间建立一种信任关系。第二，在法定资本制下，由于防范有限责任的风险主要由股东和公司承担，债权人的利益也已经通过事先预防的方式得到保护，因此，债权人无需借助他人信用机制保护自己的合法权益。第三，正是由于法定资本制是通过制度本身的规则设计在股东、公司和债权人之间建立了一种信用机制，因而它实际上是一种有助于健全社会信用机制的制度。
其认为我国现行法定资本制度并未对债权人的利益提供切实有效的保护，其原因有两个，即验资制度目的落空和公司人格分离制度未被有效地遵循。
四、对上述观点的思考与评析
第一，不得不承认上述各观点在现实层面上确实具有一定的合理性，但他们都对“法定资本制”的概念内涵认识不清，导致使用上的混乱。传统大陆法系学者在对资本制度进行定义的时候是从资本形成的角度上进行的，而并没有包括资本运行的复杂内容。从而把资本形成模式划分为法定资本制、授权资本制和折中资本制。而在我国的公司法理论中，把不属于资本形成的一些制度如：资本维持原则；法定最低资本限额；出资形式的限制；公司股份的回赎、回购等都纳入法定资本制，从而得出我国公司法实行“严格的法定资本制”这样不严谨的结论。其实在英美国家的公司法学理中，也有legal capital system 即法定资本制一词，但其是由两个部分构成：声明资本要求和限制资产分配给股东16.其内涵明显不同于我们所说的法定资本制，而是一种资本维护的制度。有学者主张改变传统的法定资本制内涵，试图从资本的形成、运作、维持、退出的全过程来给法定资本制下定义，从而得出“凡公司设立之际，有法定的资本声明要求与限制，且在分配和回购之际，以声明资本为底线要求的制度，即为法定资本制。17”笔者认为此种观点值得商榷的。首先，传统的法定资本制、授权资本制和折中资本制是与大陆法系学者的思维模式相连，且根深蒂固，而改变这种传统的法律思维模式不容易。上述学者对法定资本制所下的定义实质为英美国家公司法理论中的“Legal capital system”一词的内涵，有用英美法学理上的概念取代大陆法学理上的概念之嫌，与现实脱离，让人难以理解，容易造成误解。其次，上述学者所概括的法定资本制实际上包括了传统的法定资本制、授权资本制、折中资本制，忽视了它们之间的区别，造成了大陆法系概念法学理论的混乱。
笔者认为从资本形成的角度来划分资本制度是可取的，一方面，资本形成的模式具有可确定性，可以用概念加以分类；另一方面，资本运行制度复杂多变，不同的资本形成模式下可以有相同的资本运行制度，并且资本运行制不是资本形成模式的必然结果，而是与整个社会的大环境有关。所以，笔者认为传统资本制度的划分并不过时，在使用时我们不能随意扩大其内涵。对法定最低资本额的改变，对股东出资形式的改变等并不能必然导致法定资本制的改变，因为它们并不是法定资本制中质的规定性。
第二，上述学者所主张的在法定资本制的下的受益受损群体，并非仅存于法定资本制之下，在授权资本制和折中资本制中也同样存在。因为损害、受益并不是法定资本制的产物，有些是资本形成后在运行中产生的，有些是最低资本限额的产物，有些是投资形式限制的产物。
第三，从股东会中心主义到董事会中心主义的转变只是公司资本运行方式的调整，而非资本形成的产物。董事会权利增大的同时，其责任也相应的增加。并且，其所述“股东会中心主义是法定资本制的逻辑必然”是值得怀疑的。首先：股东的出资构成公司的资本，这是在任何资本制下都成立的；其次，股东出资之后，对其出资不再享有所有权，而只能享有股权，其所有权由公司享有，而公司通过什么机构来行使所有权进行资本运营，不是资本形成制度所决定的。
第四，虽然公司法属于私法的范畴，应扩大任意性规范，减少强制性规范，但并不是随意扩大和减少的。公司法是组织法和行为法的统一，对于主体的行为，属于私法自治的范畴，应当采取任意规范；而对于组织法部分，关系到政府对市场控制，多属于强制性规范，而公司资本制度属于公司组织法18，至于法律将公司资本制度规定为何种制度则再所不问。因此，不能简单地由公司法的私法性推出法定资本制。
第五，有学者把资本信用与法定资本制
对应，把资产信用与授权资本制或折中资本制对应，公司法应由资本信用变为资产信用，从而相应地也改变法定资本制。笔者认为这种观点也是值得商榷的。首先，如果说法定资本制中，资本形成之时具有一定的信用功能，那么在资本运行过程中，纸面上的注册资本不再具有信用功能。我国公司法也明确规定公司以其全部资产承担责任，而不是以其注册资本承担责任。资本运行过程中债权人的保护是通过各种资本运行制度来实现的，而不是通过资本形成制度来实现的。其次，在法定资本制下，债权人也注重公司的资产信用，资产信用并不是授权资本制或折中资本制才具有的。
第六，反对改变法定资本制的观点难以自圆其说。首先，其所说的法定资本制有助于促进整个社会信用机制的健全的理由是不能让人信服的。如果照此推理，岂不是说实行法定资本制国家的社会信用制度要比实行授权资本制国家的社会信用制健全、发达、可靠得多，其实，事实上则正好相反。其次，其把我国现实法定资本制并未保护债权人利益的原因归因于验资制度目的的落空和公司人格分离未被有效遵循。但如果验资制度目的落实，由于公司法中没有对股东出资与公司经营之间的相关性做限制，所以也难以奏效。而公司人格分离是资本运营制度，而非法定资本制内涵所涉。
五、传统公司资本制度的功能定位与我国公司资本制度的选择
传统公司资本制度是公司资本的形成制度，其主要功能是掌管与控制公司的设立。而公司成立之后其资本的各项运行制度，才真正体现股东利益与债权人利益的冲突与平衡，能够为债权人提供担保的也只能是运营中的资本，能为股东带来利润的也只能是运营中的资本。但是，公司设立之时的实缴资本就成为公司成立之初的运营资本，如果具有高效、健全的资本运营制度，则可以减少公司设立时的实缴资本。在没有良好的资本运营制度保护债权人利益的情况下，债权人只能把其希望的目光投向虚假的注册资本上。所以，高效安全的资本运营制度能够给高效的设立制度以保证。
不难看出，授权资本制最有利于公司的设立，折中资本制次之，而法定资本制最不利于公司的设立。英美国家采取授权资本制这种高效的资本形成制度，是与其健全的资本运营制度分不开的。首先，英美国家实行判例法，具有很大灵活性，成文法的不足，可以通过法官造法予以弥补。其次，对于授权资本制极易产生的设立欺诈现象，通常以“揭开公司面纱”等制度加以修正。第三，英美国家发达的社会信用制度，如保险制度、财务会计制度、资信评估等中介制度以及公司资本信息公开的数据库系统，给债权人以多层保护，使债权人不去盲信公司设立时的资本。
我国公司法是在十年之前制定的，即是在我国市场经济刚刚起步，各项制度极不健全的条件下制定的，其实行法定资本制可以从以下几点找出解释：其一，正如有些学者所说，是我国公司制度生成的建构主义路径依赖的影响。我国在引进公司制度的相当长的一段时期内，盈利并未成为公司的基本目的，以至于直到今天我们的教科书依然觉得有必要强调公司的盈利性。公司成为政府的工具，在国家的庇护、管控下生存，这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者，也是公司制度的主要实践者，公司制度的形成主要不是源于私人自发，而是国家单方设计、有意强加的19.其二，公司法制定前的公司滥设、公司欺诈现象严重，“皮包公司”泛滥，而我国又缺乏其他的治理措施，所以直接导致法定资本制的出现。
如果说我国目前缺乏授权资本制的生存环境的话，那么，我们也不能不承认从我国公司法颁行后直到今日，我国的各项法律制度逐步完善，市场经济日趋成熟，人们追求经济效益的动力越来越强，那种高成本低效益的法定资本制已经不符合现实生活中对公司设立的要求，以至于逐渐成为市场经济发展的障碍。所以，与我国现实环境相适应的更容易使公司成立的公司设立模式-折中资本制在我国应运而生。如我国深圳的《有限责任公司条例》和《股份有限公司条例》都采用了折衷资本制的设立方式。试看将来，我国公司法必将实行最灵活的授权资本制以适应我国高度发达的市场经济的需要！
注释：
1 郭富青《公司资本制度：设计理念与功能的变革》2003年商法年会论文。
2 张民安《公司债权人的法律保护》载王保树主编《商事法论集》第5卷 法律出版社2000年出版。
3 石少侠 主编《公司法教程》中国政法大学出版社1999年版 第98—103页。
4 王启富 主编《法律辞海》吉林人民出版社1998年版 第1441—1442页。
5 蓝全普 主编《民商法学全书》天津人民出版社1996年版 第715页。
6 邹瑜 顾明 主编《法学大辞典》中国政法大学出版社1991年版 第1386页。
7 《法律辞典》社会科学院法学研究所法律辞典编委会编 法律出版社2003年版 第317页。广义上是指一个国家通过法律所确定的基本制度。
8 方流芳教授认为“法定资本制”一词是台湾公司法学者在注释台湾公司法时使用而产生的。参见方流芳《温故而知新-谈公司法修改》载郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》法律出版社2000年出版；
9 参见雷兴虎、陈美生《公司资本制度研究》载吴汉东主编《私法研究》（创刊号）中国政法大学出版社2002年出版；石少侠主编《公司法教程》中国政法大学出版社1999年出版。
10 范建主编《商法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版，第75页。
11 参见：赵旭东《从资本信用到资产信用》2003年商法年会论文；齐恩平《论我国公司资本制度的完善》2003年商法年会论文；方流芳《温故而知新-谈公司法修改》载郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》法律出版社2000年出版；傅穹《法定资本制-诠释、问题、检讨》2002年商法年会论文。
12 刘文《论回应公司法人治理结构的公司资本制度》2003年商法年会论文。
13 转引自汤欣《论公司法与合同自由》载梁慧星主编《民商法论丛》第16卷。
14 赵旭东《从资本信用到资产信用》2003年商法年会论文。
15 任尔昕、史玉成《论信用短缺时代的我国公司资本制度》载《政法论坛》2003年第2期。
16 傅穹《法定资本制、授权资本制、折中资本制：谁能胜出？》2003年商法年会论文。
篇8
（一）对于公司股东之间自由转让股权的认识。根据我国公司法第七十二条第一款规定，股东的自由转让为股东提供了退出机制，其存在的基础是股东之间的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映财产的价值，是公司法自由主义原则的体现。但如果股东之间，因为一方受让股权而导致他们之间的控制利益和比例利益不同，则会损害剩余一部分股东的利益。
若有限责任公司的股东害怕自己的持股比例或者地位被弱化，则可以在公司章程中规定所有股东都有权利根据自己的持股比例变成股权的股权受让人。但是公司章程的限制性规定不能违反公司法的强制性规定、不能高于向股东之外的第三人转让股权的规定。[1]
（二）股权转让使公司股权归于一人的效力问题。一人公司，是指“一个股东持有全部出资额（或股份）的有限责任公司或股份有限公司”。[2]股权转让使股权归于一人的公司是否存在？笔者认为是存在的。原因如下：第一，我国《公司法》承认一人有限责任公司的存在，这证明了一人有限公司的合法性；第二，如否认其存在，则是否认股权转让的效力，也是否认“同股同权”的原则。
可以从以下两方面来规范变更后的一个有限公司，第一，我国对设立后变更的一人公司可以借鉴法国相关的规定，公司全部股份汇集于一人时，并不当然导致公司的解散。如果在一定的期限内对一人有限公司的没有做出相应制度的调整，则解散公司，若其存在，则可以利用“法人人格否认制度”来解散公司。[3]第二，根据《公司法》的规定，实施更为严格的信息披露制度、举证责任倒置等规定，来保护公司债权人或者相关利益人的合法利益。[4]
二、有限责任公司股东向公司外的第三人转让股权问题
（一）我国《公司法》第七十二条对其规定。我国《公司法》第七十二条第二款对有限责任公司的股东股权的对外转让作出了规定，其内容包括以下几点：[5]
第一，必须经转让股权股东以外其他股东的过半数同意。第二，其他股东收到通知后的30日内为答复的视为同意转让，不同意转让的要购买股权，不购买的视为同意转让。第三，若有两个或者两个以上的股东主张有限购买权，可以先进行协商购买比例，协商不成的则按照出资比例进行购买。
因为有限责任公司是人合性和资合性的公司，其中资合性和资本维持原则要求股东不得随意撤资以防公司资本的减少，当其无法拥有公司的股权时，只能通过转让股权来脱身。有限责任公司更偏向人合性，其建立在股东之间相互熟知、信任，所以在转让公司股权时，要充分考虑其他股东的利益，赋予其他股东同意权和优先购买权。但是，权利不是绝对的，其他股东的权利需要在一定的期限内进行。
（二）异议股东的购买义务。根据公司法的规定，当超过半数的股东不同意转让股权时，异议股东负有购买股权的义务，当超过半数股东同意转让股权时，股东有优先购买权而不具有购买义务。这样既保护了有限责任公司的人合性，又保证了股权的可转让性。但是关于异议股东的购买义务，存在两个问题需要解决。第一：异议股东权利的行使期限是多长；第二：当异议股东无力购买股权时如何解决。笔者认为，可以借鉴法国公司法的相关规定，规定购买股权的期限，超过此期限，则权利消失。在异议股东无力购买转让股权时，可以借鉴日本公司法的相关规定，为了保护公司的人合性，可以由过半数的公司股东指定第三人购买公司股权。[6]
三、对优先购买权理论的认识
（一）优先购买权体现的价值。我国《公司法》第七十二条第三款关于优先购买权的规定体现了股东之间维持既有的持股比例的要求，反应了有限责任公司的人合性以及股东之间的关系。优先购买权主要体现了法律的秩序价值和自由价值，主要表现在：1、秩序价值。法律可以维护社会的稳定和和谐，公司的建立需要稳定性，异议股东的优先购买权在当持股股东无力持股或不想持股时，可以防止第三人进入公司来打破公司的稳定或者原有秩序。2、自由价值。一方面法律赋予股东自由转让股权的权利，另一方面，法律规定优先购买权的前提是“在同等条件下”，使股权转让股东利益实现最大化。[7]
（二）股权转让中优先购买权的行使和法律效力。根据我国《公司法》的规定，我国股权转让中优先购买权的行使体现在以下两方面：[8]第一，关于同等条件的确定。同等条件下不是指异议股东和第三人购买股权的价格相等。其购买股权的价格可以双发协商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止转让人和股权购买人恶意哄抬股权价格，损害异议股东的合法权利。[9]第二，股权转让中优先购买权权利的行使时间和程序都没有明确的限定，需要双方进行协商甚至法律进行进一步的完善。
优先购买权的行使对转让股东和公司外部的第三人产生不同的效力，这种约束力并非有些学者主张的在转让股东和权利股东之间在同等条件下形成股权转让合同[10]，而是权利股东对转让股东的请求权，转让股东有在同等条件下将股权转让给权利股东的义务。对于公司外的第三人，只有其条件优于权利股东时才可能受让股权，第三人应该知悉股权转让中的风险。对于第三人侵权的认定，主要看其主管是善意还是恶意。若是善意的，例如转让股东并未履行对外转让股权的通知义务或者告知的内容不实，而公司外部人对此并不知情，那么对于最终其购买股权的目的没有达成而带来的经济损失，应向转让股东主张；而若其是恶意的，例如与转让股东恶意串通抬高股价而实际上低价购买股权的，应赋予享有优先权的股东向其追究责任的权利。[11]
然而在股权转让形式障碍下股权效力如何？笔者认为分两种情况。当转让股东与第三人恶意串通抬高股权价格时，股权转让使无效的；当转让股东转让股权时未通知其他权利股东或者在同等条件下仍然没有把股权转让给股权股东，效力待定。[12]当然在有限责任公司中存在特殊情形时的股权转让，如股权继承、夫妻离婚时的共有股权、法院强制执行时的股权转让，具体的司法实践的后果也是不尽相同的。（作者单位：中央民族大学）
参考文献：
[1] 周友苏.公司法通论，四川人民出版社 2002 年第1版，第669页。
[2] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年第1版，第184页。
[3] 施天涛主编：《商法学》，法律出版社2004年第2版，第388页。
[4] 王洪龙：《有限责任公司股权转让的若干法律问题研究》，吉林大学硕士论文，2006年。
[5] 张艳，马强：“股权转让的法律问题”，载于《法治论丛》，第23卷第3期。
[6] 高兴发：《有限责任公司股权转让问题研究》，华东政法大学硕士论文，2008年。
[7] 胡大武、张莹：“有限责任公司股东优先购买权的理论基础”，载于《西南民族大学学报》（人文社科版），2007年第8期。
[8] 段威：《有限责任公司股东退出机制：法理・制度・判例》，中央民族大学出版社，2013年。
[9] 徐琼：“论有限责任公司股东的同意权与优先购买权”，载于《河北法学》，2004年10期。
篇9
隐名出资，是指出资人因自身或者客观的原因，与他人达成合意，由出资人实际出资，以他人名义出资或者借用他人名义设立公司、合伙企业或个人独资企业。其中实际出资人为隐名出资人，而记载于公司章程、股东名册、公司商事登记薄的出资人则为名义股东。在司法实践中，隐名出资人的表现形式趋于多样化，在此从其主观目的出发，笔者在此分为以下两类：
（一）规避法律型隐名出资人
1.为了享有中外合资企业或者外商独资企业的某些税收优惠政策或者为了规避中外合资企业的投资比例，一部分国内出资人借用国外投资者的名义设立中外合资企业或者外商独资企业。
2.我国《公司法》对公司的董事和高级管理人员规定了竞业禁止的义务，而一部分企业的董事和高级管理人员利用“隐名出资人”的外衣经营公司同类业务，或者进行关联交易，获取非法利益。
3.我国《公务员法》对公务员投资做了相关禁止性规定，部分公务员利用“隐名出资人”这一身份的庇护，公然地参与投资，享受其所带来的收益。
4.为了规避中外合资企业的审批程序和限制，外商投资者与国内投资者以代持股协议方式设立内资企业，作为隐名出资人享受股东权利。
（二）善意型隐名出资人
1.每个公民都有自由处分其合法财产的权利，实践中一部分出资人不是为了规避法律的强行性或禁止性规定而隐名，而是或者不愿意公布自身财产状况，或者怕泄露身份，或者出于商业上的原因等，才选择作为[名出资人对企业进行投资。
2.公司股东之间存在高度的信任关系，且一定程度上也缺乏法律意识，出资人在认缴股份或者增加出资后未及时记载在公司章程和股东名册，也未及时到工商行政管理部门办理股权登记，非基于本意而成为隐名出资人。
3. 出资人将其合法所有的资金交给信托受托人从而使投资财产转变为信托财产，由受托人以自己的名义按照出资人的意愿将该资金投资于公司以获得股权，这也算是变相的隐名出资行为，出资人顺理成章成为隐名出资人。
二、针对目前存在的隐名出资人问题应如何处理
在隐名出资人成为“名副其实”的公司股东之前，隐名出资人要行使股东权里受到重重阻碍。实践中应做到既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能都得到实现。据此，根据我国现有的法律规定，试探析隐名出资人的相关问题。
（一）隐名出资人和显名股东之间的法律关系认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十四条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”从上述法条可知，实际出资人即为隐名出资人，隐名出资人与名义股东之间的关系，主要是从合同法角度予以规制。
（二）隐名出资人股东资格认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十四条第3款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。从上述法条可知，就法律上而言，名义股东仍然是合法的股东，隐名出资人如果想要取代名义股东的法律地位，必须符合两大要件，一是隐名出资人必须依法出资或者认缴或者依法继受股权；二隐名出资人向公司作出欲成为公司股东的意思表示，经公司其他股东过半数以上同意且办理相关的股权转让手续，请求公司变更股东、签发出资证明书，将其记载于股东名册、公司章程并办理公司登记机关登记。
（三）隐名出资人和善意第三人的法律关系认定问题
《公司法司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”上述法条即目前公司法实践和理论上颇受关注的股权的善意取得问题。依据该司法解释可知，符合善意取得条件时，受让人可以取得股权。
三、结语
实践中，围绕隐名出资人的相关问题远不止上述所及，可以看出隐名出资人在公司中出资权益受到法律保护，但对于隐名出资人所涉及的法律关系性质，还需法律予以明确、系统的规定，使之成为一项独立的公司法制度。
参考文献：
[1]施天涛，《公司法学》，法律出版社2006年版，第230页。
篇10
公司属于法人的一种,关于法人本质问题的争议由来已久,对法人本质的认识一般有三种主张,包括拟制说,否定说以及实在说。其中拟制说萌芽于罗马法时期,初创于中世纪欧洲的教会法学,完善于近代。这三种学说在十九世纪德国就存在着激烈的争论,现在学者们仍然在探讨。同样作为法人之一种的公司也同样存在着类似争论。
从以上三种学说来看,主要是从主体角度进行论争的,即公司本身是否是一种独立的民事主体。其中赞同的观点是为主流观点,其中实在说中的“组织体说”说明了法人的组织特征以及法人与其机关以及其成员之间的关系,因而该说不仅为大陆法系民法学者所接受,而且也为二十世纪以来民商立法所采纳。然而在公司法领域有学者对公司本质问题的探讨跳出了原有的视野。应当说各种关于本质的认识都有它一定的角度、层次和意义,而本质问题本身并非只有确定的唯一答案,公司还蕴含着其他的重要属性。蔡立东先生对三种学说逐一梳理,指出拟制说弘扬了人文主义法律观,为确立法人的权利主体地位奠定了理论基础,强调了法人成为权利主体的技术因素;法人实在说具有较大的优势,它揭示了法人成为权利主体的事实基础,为法人成为权利主体提供了最有利的辩护;法人否认说以社会实证的法社会学方法研究法人本质,揭示了法人所体现的社会利益关系,丰富了人们对法人的认识,尤其对于人们认识法人内部的利益冲突,进而设计调和这些利益冲突的法律机制具有重要意义。即各种学说都有它的优势和意义,除此之外它们也都有自己的背景和不足之处。单一的一种本质解释难以应对所有的问题。正是这样,蔡立东先生认为应该提倡多重本质观。
除了以上三种关于公司本质的认识,还有学者借鉴英美法的理论提出了新的本质观,蔡立东先生即在上文所提到的文章中主张合同网络说。这种观点认为从公司外部看,公司是一个独立的权利主体,而在公司内部则有很多的利益相关人员,股东、董事、雇员以及债权人和债务人等等,他们都存在一种合同关系,公司即是这些人通过合同组织起来的一个框架,它旨在实现成本的降低和效率的提高,保护各方的利益最大化。另有学者与上述观点相似,认为公司的法人性只是公司外在的特征,而股东是公司的所有者权益享有者,公司是股东投资的工具则是公司最为基础的本质。以上两种不同角度的解读虽有各自的含义,却存在一个共同的基点,即二者都看到了公司人格背后的利益交织,揭示了公司运作的最终目的,突出了投资人的地位。
综上,我们可以对公司本质进行两个层次的思考。一种是法律技术意义上的主体,作为一个与自然人相并列的独立的民事主体,它可以以自己的名义来签订合同和取得财产,以自己的名义来和应诉,以自己的名义从事社会活动,而完全不需要把一连串股东的名字写到每一个需要签字或者注明的地方。这样操作在法律上设计出了一个法律关系的连接点,是公司内部人员与外部人员的沟通者,它是一道重要的屏障。另一种是经济实际意义上的工具。从社会层面和经济层面来看,它归根到底是以投资人的逐利动机为起点而选择的工具。单个人或者多个人也可以从事交易和贸易,他们为何要创造出企业呢?这关系到成本的考虑。在市场上个人之间本来可以通过合同来相互约束,对于投资人来说也就是,他可以与一些具有管理才能的人签订合同由他来为投资人提供某种服务,还可以和工人签订合同由其提供劳务。可是这样不利于成本的最小化,于是投资人组织了企业,投资人、管理人和员工都成了企业的构成要素,成了组成部分。但是他们的利益追求仍然没有变。投资人仍然要获得最终的投资回报,掌握企业的剩余控制权和剩余索取权。因此说企业就是一个合同的网络也是合理的。它可以包括投资人之间的合同,投资人和管理人之间的合同,投资人和雇员之间的合同,投资人和债权人之间的合同等。
我国学者对于前一种理论即主体理论多有论述。而后者的探讨相对薄弱。由以上讨论可以看出从经济意义和利益体系上它同样具有合理性,我们也同样应该从这一角度做出研究探讨,循此审查公司法的规范在这个层面上是否与公司的本质相适应。本文论述即限制在这一范围。
二、公司法规范设置对其工具本质的回应
前面第一部分我们讨论了公司的投资工具本质并揭示了公司人格之下的构造。公司的根本目的应该是为了投资人的投资收益,在投资方式选择的过程中,投资人的利益应该得到保障。以下从三个方面来讨论公司法规范对这种要求的回应。
第一,投资人的救济权。我国学者一般认为公司法主
要是规定公司组织结构及其地位的法律,因此其注重点在于公司人格本身,公司如何成立,成立的条件是什么,以及公司的内部机关设置及其相应的权限。这样规定有利于是公司本身明晰化。与此同时应注意虽然在技术意义上公司的确是一个独立的主体,可以把它的机关包括股东会,董事会和监事会都作为它的部分,它的组成要素,但是同时也必须要兼顾公司作为股东的财产和投资工具的要求,即在以公司作为着眼点的时候,也不能完全忽视公司内部人的独立人格和利益追求,并非一旦投资人把财产投入公司就只能有公司代表他来做所有事情。公司虽然可以有自己独立的财产和意志,但是它本身事实上是法律拟制的一种产物,它必须按照一定的规则来体现和实现自己的意志,即有股东会或者股东大会以投票表决的方式来实现公司的意志。现代的公司投票机制大都采用资本多数决体制,即以持有公司一般多数或者特殊多数股份股东的共同意见作为公司的意志,决定公司的重大事务。这种制度充分考虑了成本和效率的问题,因为公司大多是多个股东的,甚至是成千上万的股东。如果一项决策需要采取全体一致的投票方式将会耗费极大的成本,难以应对市场经济效率方面的挑战。但就是在这种情况下,股东之间就有了分化,就有了所谓的多数股东和少数股东之分。多数股东的意见代表公司的意志,做出的决议少数反对股东同样也要服从,这样就出现了股东和公司意志的矛盾。于是在社会现实中就出现了公司侵害股东利益的情况,但法律规范若只规定了公司的主体资格,却没有规定少数股东如何行使权利保护自己,公司这一投资工具将异化为掠夺投资者利益的工具。这种情况是公司法规范对公司的本质体认不深造成的,把关注点全都放在公司人格之上,而投资者人格被公司所吸收。
另外在有关在董事侵犯公司利益进而侵害股东利益的时候,也会出现这种尴尬的局面。随着专业化的发展,公司的机关结构由股东会中心主义转变为董事会中心主义。董事会在公司中掌握巨大的资源和权力。而股东会却并非一个常设机构,董事是公司的法定代表人。如果出现董事侵害公司利益、股东利益,则股东只能请求董事自己去追究和董事自身,这存在明显的角色冲突。如果董事不去追究和,股东又该怎么样呢?
前述情况是我国的旧公司法中存在问题的体现,关键点就在于公司规范没有穿透公司这层“面纱”,深入其内部,对公司和“面纱”之后的主体协调规范。公司规范应该向投资人回归,给予他们保护的阳光。
第二,管制与自治。公司法规范从类型上一般可以划分为强制性规范和任意性规范。加拿大学者布莱恩R·柴芬斯将公司法的规范划分为三种类型:强制适用规范、许可适用规范以及推定适用规范。严格地说,后两种都是任意性规范,当事人的意志可以起到决定作用,若需要该规范则选择,若不需要该规范则排除。只是对于推定适用规范,当事人若不进行排除,则该规范则当然地转化为具有强制力的规范。如前所述,公司是投资人的投资工具,它是投资人选择的结果,公司内部存在一种基于利益追求考虑的合同网络。追逐经济利益是一种市场行为,公司法规范应该给予公司人格之下的各主体多大的自由度。
在规模较小的有限责任公司,人身信赖性较强,对于是否有必要设立严格的公司机关,就属于一种自由度的判断,即到底给予投资人多大的决定权适应市场。我国公司法第五十一条规定:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。《公司法》五十二条第一款规定:有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。在这里公司法规范就考虑到了有限责任公司的特殊性,规定了许可适用规范,给了股东较大的自由度,投资人则可以根据自己的经济利益要求做出合理的选择。
推定适用规范虽然也赋予了当事人相应的选择权,但是它却具有与许可适用规范不同的意义。从经济成本上考虑,当事人根据自己的需要选择一种许可使用的规范,对当事人来说意味着一定的经济成本,需要审慎的考虑,必要的时候要请相关的专业人员进行咨询,同时付出了一定的时间,这是许可适用规范所需要的代价。但是如果一种规范具有较高的适用确定性,只有个别公司会排除适用,这时候把该规范设立为推定适用规范而不是许可适用规范,这种规范类型的转换对于当事人来说,节省了相当的成本。
这两种规范类型都使得投资人在适用公司法过程中减少了支出,同时也使得投资人在经营中可以为了自身的经济利益做出更恰当的决策。
至于强制适用规范,则是市场秩序的保障,在投资人可以对自身利益合理选择的情况下,不需要设置强制适用规范,只有在涉及他人利益和社会秩序的情况下才可以。但是这种规范需要进行深入的思考和论证,因为投资行为本身是一种市场行为,法律只有在必要之处才可行使强制力。
第三,新公司法的变化。我国1993年公司法是在改革开放初期制订的法律,当时对市场经济和市场经济中法律的理解都远不如现在深刻。“上世纪80年代,我们曾经把公司法当作治乱的法,用公司法来治理经济生活中的混乱。也曾把公司法当作行政管理的法,一些法规性文件充斥着许多管理性的规范或者说行政化的色彩。还曾把公司法当作国企改革的法,对公司法的认识和重视往往是从国有企业改革的需要出发的,同时对公司法的认识又受到了国有企业改革的限制。”经过十几年的实践和思考,我们对公司法的认识也在不断地深化。2005年新公司法相比旧公司法取得了巨大的进步。有学者对新公司法的进步总结为“进步”:对企业管制的极大放松,加强了对公司股东的保护,加强了对公司债权人的保护,公司的社会责任,强化了对公司利益的保护,公司治理结构进一步完善,公司法的可诉性,制度设计更为科学。当然这是很概括的评述,在每个方面都还有非常多的内容。
值得提出的是公司法中规定的多种股东诉讼具有重要的意义,突出了股东的独立利益。在有限责任公司中,当股东要求了解公司事务遭到拒绝,股东可以提讼;有限责任公司中对股东会特种决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,决议通过后60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以提讼;董事高级管理人违法法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提讼。这些规范都体现了股东的投资人地位,给予他们对自己利益保护和控制的权力。这是公司法在关注点的重大进步。
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随着欧盟范围的不断扩大,欧洲在世界范围内经济影响力不断增强。但欧盟各国公司法的分歧为欧洲统一市场的完善造成了很大的困扰。因此,在60年代中期,欧盟就开始了协调成员国公司立法和制定统一公司法等一系列工作,以求各成员国公司法的原则与主要条款尽量接近或一致,以便逐步发展到制定一部统一的欧盟公司法典,取代各成员国的公司法。在这些工作中比较有特色的是指令的制定,以及一些超国家公司形式的创立。
一、指令
在欧盟的日常立法形式当中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有欧盟特色的立法制度。
指令类似于一种“命令”,其所指示的对象是共同体成员国。它的目标是指导、命令部分或全体成员国在某个法律事项的“结果”方面一致、趋同。为完成指令任务,成员国必须在一定时限内进行相应的法律调整,达致特定结果的方法和过程等方面的具体控制则交由各成员国自己处置。
欧共体采用指令方法的初衷是希望各成员国在欧共体的统一引导下达到立法趋同、一致化。但作为一种特殊的法律形式,指令在手段上将具体和细化的规制空间留给了各成员国。因此,同样一道指令,其项下可能会延伸出数十种不同的成员国立法,这些不同成员国的立法,尽管遵循共同的命令,却可能产生具有差异性和各国法制特点的不同结果。也就是:一致化的初衷,差异性的结果。
这种情况,使各国公司法在“欧洲化”的目标下,又落入了“再内国化”的悖论。并且指令只能对个别的特定事项进行命令,缺乏整体规划,存在着导致公司法体系的碎片化的风险。
二、超国家的公司形式
(一)欧洲公司(SE)
协调欧盟成员国公司法的另一个雄心勃勃的尝试,是一项“欧洲公司”的议案,也就是创造一种在欧洲范围内不同于所有现有构架的全新法人模式。
从现阶段来看,欧共体公司立法在这方面的最重要成果是2004年生效的《欧洲公司条例》(SE条例)和已经在2008年于欧盟委员会通过,待全体欧盟成员国一致同意后即可生效的《欧洲私人公司条例》(SPE条例)。SE条例和SPE条例史无前例地创造了欧洲公司和欧洲私人公司这两种超国家的公司法人形式。
下面以SE为例,考察欧盟是怎样协调各成员国在公司法方面的分歧的:
1.公司资本制度
资本制度是各国公司法中地位重要同时又各国差异极大的制度。大陆法系国家的公司制度通常遵循法定资本制,这些国家的公司法对于最低注册资本、出资方式、资本变动有非常严格的规定。英美法系国家则采用相对于法定资本制而言更加灵活的授权资本制。怎样统一欧盟范围内公司法人的资本制度便成为欧盟公司立法中不可回避的问题。
在这一个问题上,SE条例对资本制度的规定化繁为简,仅规定了最低注册资本——SE设立时认购资本不得低于12万欧元。与此同时,欧盟对成员国国内法作了两项授权安排:第一是若SE注册地所在国对于从事特殊业务的公司有更高的法定资本要求的,从其规定;第二是有关资本维持、变更等事项的规定,SE需遵守其注册地所在国对股份有限公司的规定。通过这样的新规则,SE可选择在资本制度比较宽松的成员国注册,继而在欧盟范围内进行跨国经营,SE的设立和营业自由从而得到极大的拓宽。
2.公司治理结构
在欧洲,传统的公司治理存在两种模式:以英国为代表的董事会一元制;以德国为代表的“监事会——董事会”双层二元制。
SE可以在两种治理结构中自由选择。若采取董事会一元制,那么由SE的股东会直接任免和监督董事会。若采取双层二元制,则由SE股东会选举产生监事会,监事会任免和监督董事会。这两种治理模式都由董事会负责公司的日常经营管理。
3.劳资共同决策制度
劳资共同决策主要流行于德国等部分国家,这些国家的公司立法要求达到特定规模的公司或从事特定行业的公司,其董事会或者监事会中必须选举法定比例的职工担任职工董事或职工董事。劳资共决制在SE条例的立法过程中也受到工会组织的大力推崇。但劳资共决制相对于传统公司治理模式而言弱化了股东对公司的控制权,异质于传统公司法致力于保护股东权利的制度设计,正因为此,劳资共决制度不被大多数欧洲国家所采纳,该项制度也成为欧洲公司法趋同进程中的主要障碍之一。虽然SE条例最终规定了劳资共决制,但以自愿选择和谈判机制替代了强制性的劳资共决。
4.SE条例的协调效果评价
2008年安永会计师事务所接受欧盟委员会的聘请对SE条例进行外部评估。2010年11月,欧委会基于安永会计师事务所的外部评估,向欧洲理事会和欧洲议会提交了关于SE条例实施情况正式报告。
从评估结果来看,截至2010年6月,欧盟境内共注册595家SE,一些着名企业集团如SCOR、Porsche等选择转换为SE。在注册资本的数量上,大多数SE采用了最低注册资本,即12万欧元。SE条例提供了两种治理模式供选择。有意思的是,在双层二元制的主要国家德国,有将近一半的SE选择一元制治理结构,建立一元制结构和避免强制性劳资共决可能是企业选择SE的主要原因。
(二)其他超国家的公司形式
在SE之外,欧盟一直热衷于对超国家的公司形式的尝试。比如欧洲经济利益集团(EEIP)、欧洲合作社(SCE)、欧洲私人公司(SPE)。
EEIP和SCE一直遭受实务界冷遇,而SE虽被一些大公司采用,但影响范围仍谈不上广泛。主要原因是因为这三种公司形式均不与有限责任公司相对应。而既能减小投资风险,又比股份公司享有更大自治空间的有限责任公司才是最受欢迎的公司形式。2008年6月25日,欧委会提出了《欧洲私人公司SPE理事会条例草案》,这标志着欧盟在公司法协调道路上再次迈出实质性一步。目前,SPE条例已在欧委会获得通过,正等待各成员国批准生效。
应该说,欧盟对于公司法的协调实践为比较法理论提供给了丰富的研究素材和理论启示。
1.比较法的功能:从认识到创造
比较法以认识和比较各国法律状况为出发点,但比较法学发展到今天已不再满足于单纯对本国法的注释和外国法的罗列,而开始以法的优化为行动目标,逐渐承担起“创造与构成的作用”。正如罗沙克所言:“使比较方法获得原理上的意义的,不是对差异,而是对共同之物的比较”。就欧洲公司法的协调工作而言,成绩是有目共睹的。
以指令为例,有些成员国在第一指令前,从无对股份公司进行登记的规定。在第二指令前,大多数成员国对股份公司没有最低资本额要求。第四指令后,一些成员国开始对公共和私人有限公司的财务报告采用同样的基础标准,并且也是第一次公开财务报告。根据第七指令制定的公司集团的统一帐户要求,则填补了大多数成员国部分或全部的空白。第八指令对审计人员资格所作的种种规定,这在一些成员国也是第一次。除了指令,SE、SPE等创新制度,都为公司创造了一个更加广泛高效的欧洲环境。
篇12
（一）经济变革
从发展经济学和转轨经济学的观点来看，当今中国正处于经济转型时期。中国的经济变革从政治决策开始。1978年的将中国推向“改革开放”的时代；1993年的十四届三中全会确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标；2003年的十六届三中全会做出完善社会主义市场经济体制的部署。与之相对，我国20多年的经济体制改革划分成探索发展阶段、初步建立社会主义市场经济体制阶段和逐步完善社会主义市场经济体制三个阶段。⑵ 相应地，改革的核心分别是：第一阶段，在社会经济活动中引入市场机制、正确认识和处理计划和市场的关系；第二阶段，如何发挥市场在资源配置中的基础性作用；第三阶段，朝着市场取向的改革继续迈进，建成更具活力、更加开放的经济体系。在制度层面，一系列民商法律和经济法律相继出台。特别是《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等的相继颁布实施，对经济体制改革，尤其是企业改革发挥了保障和促进作用。如果说，1993年的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》促成了《公司法》的出台，那么十年后的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的股份制是公有制的主要实现形式和建立健全现代产权制度两大论断，消除了在完善基本经济制度认识上的障碍和误区，是改革理论的创新，打开了制度创新的空间。为构建现代企业制度奠定了重要的理论基础，解决了在公司法人财产权问题上的分歧，使公司法律制度建立在更为坚实完善的经济制度之上，将有力推进我国公司法制的改革。
（二）政治变革
以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。
在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。
政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。
（三）社会变革
社会生活是一个庞大的系统。转轨时期的社会结构发生变化，当前社会整体结构、社会资源结构、社会区域结构、社会组织机构及社会身份结构呈现出新的特征。中国社会正从“熟人社会”转变出来。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为；经济成分和经济利益的多样化、社会生活方式的多样化、社会组织形式的多样化趋势相当明显，反映出社会运行机制及其规则的变化；加入世贸组织在经济全球化和政治多极化的国际背景下，我国的市场规则在很大程度上要与发达国家的规则接轨，从而加剧了对社会生活相关方面的影响；非政府组织的成长、政府权力的收缩和民众权利复归推动市场经济体制运行的社会基础——市民社会充分发育。现代公司是现代社会和现代国家的缩影，社会生活的上述变化，必将反映到做为市场经济舞台上重要主体的公司中，深刻影响公司的价值取向和行为方式。
（四）文化变革
中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。
二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响
中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。
（一） 经济学家的话语强势
当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。
上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。
这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。
（二）经济学家为何关注法律
近三四年来，经济学家非常关注法律和法治问题。2002年7月，一批经济学家和法学家成立了上海法律和经济研究所。经济学家为什么要研究法律？这里面有深层次的原因。（8）经济学家最终关心的是经济问题，经济学家在研究法律问题时，他更关心的是这样的法律、法治体系对经济发展的影响是什么。经济学最初研究资源配置、一般均衡理论、价格制度，后来人们发现价格是很重要，但经济要运行好，价格机制并不能完全说明问题。这便有更深一层次的企业和产权因素。产权重要是因为对人的激励是很重要，不管价格对不对，没有好的产权，就没有激励，而没有激励人们就不投资、不干活。这是一个很简单的推理。所以才有产权激励。再进一步，产权、企业和公司治理结构从何而来？进而发现，不同的法律体系会导致不同的产权界定、执行、保护和合同的盛行以及市场秩序的建立。理论的一层层深入与我国改革进程非常相吻合。上个世纪80年代初，当我们考虑中国经济问题的时候，最时髦的说法是管理，我们中国经济不行、企业不好是因为管理不好，到80年代末后期时就提出了产权问题。到了90年代，诺斯、科斯等人的学说引进后，发现更深一层的是制度问题，不仅是产权，还牵涉到整个制度环境，其中包括政府。那么，到了现在又上升一层，它是法律的问题。国外经济学界过去的十多年里，特别是美国和欧洲，研究法律、研究法治成为比较制度经济学中的热门。为什么相当多的优秀经济学家在讨论这个问题？这些经济学家来自不同的领域，从不同的角度，却都集中在探讨法律法治问题。如此看来，这不仅是中国的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪个经济学流派，人们发现都逃不开法律、法治这样的问题。这是学科发展自然深入的结果。
从某种意义上说，经济学家关注法律是好事，不仅因为他们的思维可以带来法学研究新视野和新气象，更关键的是目前他们在决策层面的话语权对法律改革的推动比法学家大的多。
（三）以创新的法学理论推进公司法改革
解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用———即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）
“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。（10）均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。 法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。
具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；研究方法上规范性研究多，实证性研究少；研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。
凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。
三、转型背景下公司法制的困境检讨
从“法律的经济分析”角度观察，法律做为稀缺资源也是一种公共产品。与我国社会主义市场经济的发展需要相比，转型时期的公司法律制度处于供给不足的状态，表现为公司立法的质量、规模、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要；同时公司方面的法规规章过于泛化，涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。立法和法律的执行是利益相关各方的博弈，立法和法律执行的过程就是利益衡平的过程，其结果是达到法律及其执行的动态平衡，进而实现效率目标。公司制度供给的不足，使博弈各方权利边界模糊，法律的激励功能萎缩。行政执法部门权力膨胀，缺乏有效的制衡，造成权力滥用，严重影响其他参与方的积极性；股东和公司守法的成本高于违法成本时，受自利性动机的驱动很容易越过法律的边界；司法机关在法律依据不明确时，选择不受理或审而不结的做法，影响到审判效率的提高。鉴于现行的低效率公司法律制度使得公司运行和经济运行处于非均衡的状态，因此，改革公司制度促成制度供给与经济发展的均衡是当务之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法时没有实践是所有问题中最大的问题。客观上由于当时我国公司法实践较少、理论研究薄弱、从起草到出台的时间仓促等原因，加之主观认识上的局限，尤其是受我国社会转轨时期经济体制改革的阶段性特征影响，1993年《公司法》虽然借鉴日本和我国台湾地区公司立法成果，却以国有企业和传统产业为立法的参照系，造成立法观念陈旧、可预测性差、法条过于原则、法律漏洞多、可操作性不强等缺憾。（11）最为突出的就是公司的法人治理结构问题。公司法人治理结构是公司制的核心，实践中，上市的股份公司由于法人治理结构存在缺陷，出现了一系列严重问题，如上市公司被大股东“掏空”却不能及时制止，董事及高级管理人员弄虚作假、损害公司及股东的利益却没有相应的制约和救济手段。为此，必须明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，对包括独立董事、民事赔偿在内的董事制度、监事制度、少数股东权益的保护制度进行补充，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，与公众公司相关的公司关联交易的规定、关于累积投票制的规定、关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定、关于董事、经理诚信义务的规定、关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定等都没有规定。虽然在1999年为适应国有资产管理体制改革和发展高新技术产业，对公司法的两个相关条文进行修改。由于此次修改未做深入论证，加之仅涉及个别条文，学者评价不是很高（12）。
（二） 司法中的窘境
随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。
第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。 第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。
有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。
（三） 执法的窘境
移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；移植的法律本身在发生变化；移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。
（四） 守法的窘境
守法不仅指公司法相关主体依法行事，更包括利益相关方依法维护和获取利益。公司法的一些原则性规定由于缺少具体内容，而使守法者陷入窘境。现行公司法中对公司的转投资行为做出了较为严格的限制，但是在实践中，不少公司为分散风险、支配更多经济资源或拓展业务领域，迫切需要设立控股子公司或参股其他企业。过度限制转投资行为，会使很多公司丧失市场机会，不利于企业的经营转型和跨地区、跨行业的战略重组。公司法还对股票回购及高管人员任职期间股票转让的限制性规定，不利于提高高管人员的积极性，影响了公司激励机制的建立。公司法关于股票发行条件在时间和盈利方面的要求标准过高，不利于高新技术企业便利融资，影响资源的配置效率。再譬如公司法104条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。但是，缺少这一请求权的具体内容，如持有股份多长时间才有资格请求，采用何种请求方式方为正当，提出请求而不被采纳如何救济等等。因此，一旦少数股东请求召开临时股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。又如股份转让制度，为了维护证券交易市场的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。这一设计的用意是良好的，但无记名股份在哪里交易却没有明确。再以监事会为例，它作为法定的监督机关，公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督和妥当性监督的职权，但缺少实现其监督职能的充分条件。（14）实践中其监督手段、监督无效补救等均系空缺。
四、以公司法改革推动社会转型进程
（一）改革公司法以推动社会转型
任何一种经济体制都具有一种特定的游戏规则 ，而现代市场经济体制的根本游戏规则就是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，与现代市场经济体制有极为密切的关联，对经济发展和经济效率起促进作用。法治是从两个方面来为市场经济提供制度保障的：第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预；第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。（15）这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响是法学家关注的重要课题，同时也正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制（regulation），对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济的健康发展，相反情况下，缺乏法治和“过度规制”（excessive regulation） 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。通过对我国公司法弊端的改革，确立公司法治，规范经济人的行为，约束政府行为，确保产权安全，使公司企业真正独立自主地运营，形成有序高效的竞争环境，对经济转轨和社会进步产生积极影响。
（二）公司法改革应处理好的几个关系
社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：
1、公司法变革与“内生性法律”的关系
比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。
2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系
“路径依赖”是一个制度经济学家使用频率很高的概念，指人们一旦选择了某个制度，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一制度不断“自我强化，让你轻易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我们必须正视这一点——制度只不过是决定经济发展的函数中的主要变量之一，而不是变量的全部。法律移植是我国社会转型时期法制建设的重要手段。进行法律移植时既要考虑制度的适应性、已有制度的惯性，还要看看影响法律改革的其他因素。与此相联的是制度之间的互补性，公司制度是一系列制度的有机整体，并非仅指公司法典。公司法改革对功能相近和功能互补的制度应在更宽泛的边界内调整和充实。所以在公司法改革过程中，关键的问题在于：第一，怎样制定出“良好的”法律以及发展必要的制度和规范来维护这些法律？第二，法律是否应该都是强制性的。政府在法律实施、调查和维护法律的确定性方面或许有自己的优势，然而，政府的强制干预常常较慢，易出错误，而且受制于公共选择的压力。（17）让公司享有在法律制度范围内选择的自由与建立良好的法律制度之间关系密切。同时持续的竞争压力——不管是通过产品、金融还是通过监管竞争而产生的——至少提供了一种与更具强制性的监管建议同样有意义的政策方法。一个有借鉴意义的事件是，日本2003年4月通过新的公司法，允许公司选择使用两种而非单一的公司管理体系：第一个选择类似于美国模式，这些公司必须成立主要由外部人士组成的一些委员会，由这些委员会任命CEO，监督会计政策，确定和调整薪酬等等。另一个选择是经过修正的传统日本模式。成立审计委员会监督财务问题和董事会，后者必须包括很大比重的外部董事。这体现了一种新的公司治理模式，这说明日本走向了多样化的公司管理体系。（18）在公司治理的结构方面，很多公司的所有权并不是集中的，而是分布在中小股东手里，主银行在公司治理中的作用下降了。在过去的十年里，银行影响力的下降给日本的公司治理带来了某种真空，目前法律正在调整以适应这种状况，通过在公司治理中加大外部人的影响力度来提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由与公平
效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicks efficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
自由、公平也是法学和经济学的重要范畴。传统法学和传统经济学关于自由问题的文献浩如烟海。从市场经济、法治与政府关系的角度观察，自由、公平则会有新的涵义。在现代市场经济下，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方（通常是政府）来公平地执行合同。同时，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”（arm‘s length type）。（19）现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础最根本的一条就是法治。这里法治的含义超出经济范畴，其本身也有独立的平等、正义和公正等价值标准。法治在市场经济条件下有两个作用：一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；二是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制（deregulation）的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制，其目的既是在确保效率的基础上实现公正。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人（企业或个人）之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时（即当政府不受约束时），政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束（比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制），以防止过度规制。然而，法治的第一个作用（即约束政府）和第二个作用（即约束经济人）又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。
在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。
（三）公司法改革的原则
1、 渐进原则
转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。
2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则
现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。
3、走向一个更大的任意性规范体系
从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。
4、以资本真实为灵魂
对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。
注释：
（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。
（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。
（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。
（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。
（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。
（7）同（6）。
（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。
（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。
（11）叶林：“关于我国公司法的基本评价和修改建议”，《证券法律评论》2003年卷，法律出版社2003年版，第331页。
（12）冯果：“变更时代的公司立法??以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。
（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变??公司法修改中值得注意的几个问题”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。
（16）鹤光太郎“用”内生性法律理论“研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。
（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。
篇13
“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。
一、对“转投资”概念的争议
（一）我国公司法对“转投资”的界定
在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]
笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。
旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。
那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。
新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。
此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。
有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]
这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。
笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。
这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。
比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。
一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。
（二）公司转投资于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？
2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。
二、公司转投资的决议机制及其问题
新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。
在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。
（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据
公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。
从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。
理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？
（二）董事会，还是股东（大）会
自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。
股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。
这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。
刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。
然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。
综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。
（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议
由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。
其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]
换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。
为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。
三、公司违法转投资的法律后果
我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。
在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。
根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。
就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。
故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。
争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。
争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。
综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。
四、公司转投资与关联企业
新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。
伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。
【注释】
[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。
[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。
[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。
[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。
[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。
[6]同前注5。
[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。
[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。
[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。
[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。
[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。
[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。
[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。
[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。
[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。
[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，
《比较法研究》2007年第1期。
[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。
[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。
[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。
[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。
[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。
[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。
[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经
营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。
[25]同前注5，刘俊海书，第367页。
[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。
[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。
[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。
[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。
[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。
[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。
[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。
[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。
[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。
[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。
[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。
[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。
[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。
[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。
[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。
[42]同前注22，施天涛书，第118页。
[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。
[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。
