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我国为了在竞赛日趋激烈的高科技领域中占据一席之地，并在全球化的经济开展中处于有利位置，实行了知识产权强国战略。一个国家的知识产权战略能否成功，最为要害的即是树立一个合理完善的知识产权准则，并经过知识产权维护构成一个公平合理的技能立异环境，一个赋有功率、有条有理的立异次序。因而，加强知识产权准则建造，加强知识产权立法与法令作业，清晰知识产权法的部分归属，就有着十分主要的含义。
一、现有观念
有些专家以为知识产权法属经济法部分，特别是知识产权法中的工业产权法。其主要根据是知识产权胶葛本来由人民法院经济审判庭审理。？有些专家将知识产权法划入科技法部分，其根据是知识产权法与科技联络密切。且知识产权法中的专利准则、专有技能准则等与科技活动密切相关。知识产权法是民法的分支。许多民法专家持有这种观念，其首要根据是：我国《民法通则》第五章第三节和第六章第三节把知识产权纳入了其调整规模。知识产权是一种与物权、债务并排的独立的民事权力。而且民法中基本准则与基本准则也通常适用于知识产权法。知识产权法是独立的法令部分。有的专家以为，适应部分法适应社会联络调整需求而逐渐分化细化的趋势，将知识产权独立成了一个法令部分。
二、对现有观念的剖析
笔者以为，就经济法与知识产权法的联络而言，经济法是调整经济联络的总称，既不是公法，也不是私法，是一种社会法。经济法维护的不是私法含义上的私家利益，因为那种私家利益是一种特别性的、利己性的私家利益。经济法所维护的是社会公法标准，而经济法标准对比适中的调整，有利于社会私权力与国家公权力的合理运用，经济法标准是一种弹性标准，特别有利于国家公权力根据具体情况审时度势地自在裁量。因而将知识产权划入经济法是不合适的。
就科技法与知识产权法的联络而言，科技法所调整的是科技社会联络，其内容首要包含：
（1）科技基本法；
（2）科技主体法；
（3）科技做法法。
首要包含：
①科技投入法；
②科技研究开发法；
③科技成果法；
④科研奖励法；
⑤科技情报、档案管理及科技保密法；
⑥科技世界协作法；
⑦处理科技胶葛程序法等首要法令。
知识产权法与科技联络有一定的联络，科技成果通常由专利法、商业秘密法等法令调整。
笔者以为，就知识产权的性质看，知识产权属私法。“私权”是归于具体的、特定主体的权力。这就决议了它的“专有权”，即决议了它的专有性。未经权力人答应运用，通常构成侵权。从本质上看，知识产权与别的民事权力并无本质差异。因而，由民法调整并无不当。且从内容上看，知识产权法所调整的最为中心的联络是民事联络。且作为通常民事权力所具有的对等性、自愿性、私利性、对抗性等特征知识产权也悉数具有，而且知识产权的通常准则、通常准则也可以处理知识产权的大多数疑问。
虽然知识产权有一些差异于别的民事权力的特征：无形性、专有性、时间性、地域性等，但这些特点本身即是相关于别的的民事权力而言的，恰是民事权力多元化的一种反映。因而，从知识产权的性质上看，知识产权法归于民法是水到渠成的。但是，仅仅指出知识产权法是民法的分支是不行的，还应当认识到知识产权法客观存在的特别性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特别法。即在适用知识产权法，处理案子时，在知识产权法有具体规则的情况下，优先适用其规则，在知识产权法无具体规则的情况下，适用民法的相关准则与规则。
除此之外，在知识产权法全球化的今日，知识产权的世界维护显得极为主要。从19世纪末至今，知识产权的世界维护首要经过世界双边与多边条约完成。维护工业产权的巴黎条约、世界贸易组织的知识产权协议等主要的条约，均归于世界法的规模，变成知识产权世界维护的主要准则。
三、结论
知识产权的权力特点决议了知识产权法归于民法的分支。知识产权本身的特征也是相关于别的的民事权力而言的，笔者以为，首要是相关于物权而言，知识产权的特征体现也是民事权力多元化的具体体现。而且，民法的基本准则大多也适用于知识产权法并为我国现在立法所承认。因而，将知识产权法作为民法的分支是水到渠成的。同时咱们也应当看到，因为知识产权的特别性致使了知识产权法与民法的通常分支（如物权法、债务法）有所差异。因而，知识产权法是民法的一个特别的分支，是民法特别法。
从法理学角度上看，在研究知识产权法时可以精确地找出其在全部法令体系中的定位、研究每一个知识产权准则时都将有一个精确的起点。在订立或修正知识产权法时不只要思考知识产权法本身的准则建造，还应思考是否契合民法基本准则以及与别的相关民事法令准则的联接。这么不只可以找准知识产权法在民法中的定位，而且关于开展与丰厚民法体系也有着非常主要的效果。
从实践角度上看，清晰了知识产权法是民法的分支在适用知识产权法时有着非常主要的效果，在处理知识产权案子中，假如知识产权法有相关规则应首要适用其规则，假如知识产权法没有相关规则，则适用民法的通常规则及准则。而且根据我国《民法通则》第142条的规则，我国订立或许参加的世界条约，除声明保存的以外均将变成我国知识产权法的组成部分。这么，不只节省了立法本钱而且可以极好地完善我国的知识产权法令体系。
参考文献：
[1]何敏.公司知识产权维护与管理实务[M].北京：法令出版社，2002：9.
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关键词：TRIPS协议中国知识产权qq法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权qq行为是qq法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权qq的规则，不可避免地对我国知识产权qq法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权qq法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权qq法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在qq的归责原则方面
在传统民法上，民事qq的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般qq行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权qq的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令qq人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由qq者侵犯其知识产权所造成的损失，且qq者知道或有充足理由知道他正在从事qq活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意qq”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为qq行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购qq物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令qq人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使qq人不知道、或无合理理由知道自己正在从事qq活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代qq法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权qq领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而qq的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权qq纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的qq行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以qq人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”qq人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合qq法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
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（一）美国专利商标局
美国专利商标局在行政机构设置上隶属于联邦商务部,掌管专利和商标等事宜以及接受商标和专利的申请、审核等一系列的工作。不过，就目前的美国专利商标局来说，它经实现了由原先的行政管理到企业管理的改革。这样做主要是为了提高专利和商标审查服务的效率，向公众提供更好的服务。美国专利商标局在其众多的计划当中有一项被称为“16世纪战略计划”,其发展方向是确保持续的对知识产权制度进行完善,鼓励投资创新,加强企业家精神,提高社会公众的生活质量。
（二）美国版权局
美国版权局在机构设置上隶属于国会图书馆，主要负责执行保护著作权法律并提供相关的咨询服务。具体工作内容版权申请，登记和审核。版权局不对申请登记后的作品进行实质审查，只要形式合法即可予以颁发注册证书。为了适应电子化版权保护的要求，美国版权局作出的2002-2006年的战略计划。该战略计划表明，版权局将积极推动经营管理重组，逐渐改变为采用电子版权登记和管理的模式；上，建立一个全新的，以信息技术的基础的版权局以便高效的处理信息事务。从而为美国国会和政府部门提供版权管理的准确数据和建议。
（三）美国贸易代表处
它负责国际贸易谈判和“特别301条款”执行方面的相关问题，以推动其他国家加强知识产权的保护，主要是在对美国知识产权的保护方面起着至关重要的作用。美国贸易代表处每一年都会在一定程度上按照行业的需要“特别301”名单，用来确定哪些国家在知识产权方面侵害到了美国的利益，很多国家对美国知识产权的保护并不是十分重视，美国借此采取相应的贸易报复措施。即便是双方达成了TRIPS协议，美国贸易代表处依然用“特别301报告”来作为双边制裁措施的来源，从而迫使他国增强对知识产权的保护。
三、我国知识产权行政保护的体系分析
（一）我国知识产权行政保护的基本制度形式
1．知识产权民事纠纷的行政裁决制度。一般来说，行政裁决是指经过相关的法律授权的行政主体，按照法律程序，实施的一种在当事人之间发生的一种不涉及民事合同关系的纠纷裁决的行政行为。按行政裁决的相关理论，行政自由裁量权尽管在某种意义上被赋予了司法权的属性，但行使该权利的主体依然是行政主体，其本质并没有任何改变。通过行政裁决解决的相关的民事纠纷在本质上具有了双重性，即行政合民事法律关系并存的双重性，当事人对产生法律效力的行政裁决有异议，则他应向相应的行政主体提讼。由此，很多学者认为，行政裁决制度扰乱了行政和司法，它使得国家行政机关和司法机关之间的分工产生了矛盾。但是，在目前的情况下，对行政裁决对知识产权的管理作用正在不断的弱化，甚至作用微乎其微，司法保护却依然起不到应有的作用。
2．行政调解制度。行政调解是指在行政主体的参与下，依据相关的法律法规、公序良俗等为基础，在双方自愿的情况下，通过正当的方法促进双方友好协商，达成协议，进而消除纠纷的调节机制。行政调解是解决纠纷的一种非常重要的方式，当然，这必须是建立在自愿的基础之上。这不仅节约了国家的司法资源，更是对司法保护的有效补充。
3．行政查处制度。司法保护起不到行政查处的的作用，所以该制度在很长的一段时间内都有存在的必要。《著作权行政处罚实施办法》第六条中明确规定：“国家版权局可以查处在全国有重大影响的违法行为，以及认为应当由其查处的其他违法行为。地方著作权行政管理部门负责查处本辖区发生的违法行为”。
（二）中国知识产权行政执法保护
中国知识产权的行政保护体系是一系列的，主要包括对知识产权的确权到知识产权的行使以及后期的保护等方面。当然，若因此而引发纠纷，行政机关在处理方面也会保护知识产权，即通过行政执法来保护知识产权。以《中华人民共和国专利法》为主的众多法律规范中对知识产权的行政执法保护的规定也是非常多的。
（三）我国知识产权行政管理机构设置我国根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)规定的八种知识产权。我国主要的知识产权行政管理机构设置如下：（1）国家知识产权局（及其所属专利局）对专利权、集成电路布图设计专有权负责；（2）商标权归国家工商行政管理总局商标局；（3）国家版权局(挂靠在新闻出版署)负责著作权；（4）不正当竞争(商业秘密)由国家工商行政管理总局公平交易局负责；（5）原产地标记(地理标志)归属于国家质量监督检验检疫总局；（6）国家农业部对农业植物品种权进行管理；（7）林业植物品种权归属于国家林业局；（8）国际贸易中的知识产权由国家商务部负责；（9）与科技有关的知识产权归国家科技部；（10）国家海关总署负责知识产权的备案。
四、对我国知识产权行政保护体系的评价
事实表明,在过去二十几年中,我国的知识产权行政保护成绩明显,走过了发达国家通常需要数十年才能完成的历程。①尽管如此,在知识产权行政保护过程中,制度的缺陷和执行不当的仍然是相当严重的问题。
（一）制度缺陷
制度上主要是在立法的不完善和行政保护制度在构建上的不合理。行政保护制度建设不合理主要在于某些制度的不合理构建，不适宜的行政保护措施。因为行政管理体制的影响和干扰,在完善执法体制建设时,仅仅在立法层面上就有10多个行政主体负责，造成了执法力量不集中。同时，一些制度设计不合理。比如，同样的知识产权行政保护却采取了不同的保护措施。由于不同的保护措施，赋予不同的权限，措施没有一个统一的标准，行政执法人员不能正确的运用行政手段来执法，导致相同的权益保护对象得到的保护出现了很大的差异。为了弥补在保护制度上的缺陷，就要在很大程度上对我国知识产权的行政法保护体系进行一定程度的调整。首先要坚持依法行政等行政法的基本原则，清理现有知识产权法中已经不适合当今时代的内容，加强行政立法工作。鼓励用多种方式解决纠纷，比如行政机关可以再法律授权的基础上，如果当事人自愿调解，那就可以用行政调解来解决知识产权的纠纷案件。
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关键词: 知识产权；保护水平；中国国情；制度变迁 内容提要: 改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本，主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。 一、问题的提出 产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择保护”到“全方位保护”、从“弱保护”到“强保护”的历程。以美国为例，1790年颁布版权法时，只保护本国公民的作品，排斥对外国公民的保护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑非常简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”其他发达国家，如瑞士、荷兰、日本、韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程。 历史的经验和逻辑似乎告诉我们，知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系，在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平。当经济发展水平较低时，采取严格的知识产权保护措施，尽管在理论上能形成创造知识的激励，但是，知识的传播与利用成本高昂，会妨碍知识的普及、推广和运用。如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力、经济能力和相关公共政策体系的支持能力，那么，这种制度不仅不能达到刺激发明创造，刺激科技投资和引进、吸收外来技术的目的，而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高。因此，发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系，严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。 现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。然而，从知识产权立法的历程看，我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的、高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，在经济、科技水平都非常落后的情况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。 中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思考。近年来，围绕著名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的讨论。如果说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识展开思考。 二、“中国奇迹”的时间节点 现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的、有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在计划经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以保护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的保护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979 年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践经验和理论准备的情况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系，在红头文件盛行、尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的保护标准上。知识产权的保护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以 认为，它是真正意义上、最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律保护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推进的，[13]相比这些领域，中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性、突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1) 。 知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式迅速建立？ 强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在一定意义上，它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的、功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治、经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽略的： 其一，中美贸易关系与知识产权保护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。[15]此言一语道破天机，不管你是否愿意正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必须逾越的 “险峰”。数据显示，我国自1972年与美国恢复经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权保护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严重的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，保护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权保护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权保护条款”，要求中方提供专利、商标和版权保护以及限制不正当竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线，而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果。 其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标志着保护知识产权新的国际标准的形成。游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准，显然，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参与者）的角色。[19] 当然，如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够说服力的，它至少不能解释，知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切需要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到肯定，“尊重知识、尊重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。显然，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激 励，如何激励人们投身于知识的创造，如何高效地生产知识、公平地保护知识，成为制度上必须解决的问题。(2）在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）、技术的许可转让、以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必然涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在一定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少提供了一个可预期的、透明的合作框架。(3）时不我待、只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种经验理性，尤其是在知识产权这一特殊领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性。实际的情况确实如此，从今天来看，知识产权保护中被视为是高标准的“早产儿”，今天都已经成为习以为常、天经地义的东西。 法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治、经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力量当且仅当内部因素具有接纳、运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特殊的时间节点上，外部力量和内部力量的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的保护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度出发，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应。 三、双刃剑：高标准立法的制度成本 政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其采取何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得、传播和运用知识，而一定范围和程度上的宽标准、弱保护会有利于满足这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，如果真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必须实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信心，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家经常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。 从中国知识产权保护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。 先看政府的扶持。几乎所有的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争。一个非常实际的做法是，在先天不足的情况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国采取的措施和做法可谓门类繁多、花样百出，如：制定知识产权战略安 排，财政支持，税收优惠，提供信贷、融资支持，政府采购的便利，市场准入，品牌评选，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先推荐参选上级评定，技术开发、能源供应、运输等方面优先保证、给予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌保护企业”，优先安排宣传推介，等等。 政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，容易产生“搭便车”的社会心态，必须借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必须采取有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高、周期长、见效慢，必须有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支，提供知识创造的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此迅速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在一定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本。 但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本、为企业带来收益的同时，无所节制、过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必须对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优、评选活动，实际上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正当竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府提供的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评选方式和证书制度，评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严重缺位，忽略了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事件的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的 “特许权”，比如：一些地方对著名商标、名牌产品的保护期限、地域范围和转让规定了非常苛刻的条件，这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间、空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26] 历史是诡谲的，在西方知识产权的演变过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容、方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。原因或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。 再看法律的实施。立法只是为知识产权的保护提供了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考，纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征，满足国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化、标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地保护权利人的利益。这大抵不难理解，从 1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将注意力转向中国的执法问题。[28] 这是一个长期来一直忌讳的、难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权保护，在一段时间里是通过宽松的、低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2011年）知识产权保护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2011年，我国知识产权保护立法强度高达3. 857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29] 最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。” [30]一般来说，如果知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，采取更为严格的责任追究，甚至是惩罚性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，原因在于：中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下。 从违法行为的发现和查处情况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67 ， 889件跃升到351，782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与迅速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1，726件（2007年），最高年份也才为3，901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从 1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135，475件和124，851件。[33]在此当中，2001至 2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77，463件和74，200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58，012件和50，651件，平均每年受理和审结的案件仅为3 ， 625件和3，165件。 从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足。以商标行政执法中处罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998 -2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有 600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。处罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，实际上是为违法行为提供了一种激励。 （表1：商标执法处罚表，资料来源：根据1998-2007年《中国知识产权保护状况》整理。） 再以民事赔偿的数额为例，我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿，采取全面损害赔偿规则，按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算，在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题。我国现行法律都规定了法定赔偿，赔偿数额除2008年新修订的《专利法》规定在100万以内外，《著作权法》、《商标法》都规定在50万以内。实际上，我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间。[34]具体到案件中的运用，我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料，根据浙江省高级人民法院的统计，该省2008年共审结一审知识产权案1694件，个案平均判赔额也为18.36万元。[35]这已经是较高的赔偿数据了。根据国际上著名的诺恒（NERA）经济咨询公司公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国、或与侵权引起的损失程度相比，都是非常低的，尽管中国知识产权获赔案件数量增加了，其平均获赔金额并未增加，2006-2007年，中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15，000美元，损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的 15%，专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34，722，18，109和18，488美元，尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现，但是损害赔偿金额目前依然很低。[36] 30年来，中国的法律实施似乎一直处于矛 盾的“夹缝”中：高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本，舍此，我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制；但是，过于宽松的执法，又会使我们重回无法无天的年代，破坏一个社会的法制价值，影响健康的市场环境。这或许注定了法律的实施临界点是，既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本，又不会危殆和动摇法制基础。这或许能解释，为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法“纪律”，执法多是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，执法活动常常以“专项行动”、“集中治理”的形式展开。[37]这些非常态、选择性的执法，深刻的社会背景在于，它一方面要契合发展中的企业、地方政府对知识产权保护水平的现实需要，另一方面，又必须维持法制起码的颜面。 不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题，它实际上就是制度为此付出的不适应成本，或者说接轨成本。令人吊诡的是，这些高水平保护制度付出的不适应成本，恰好缓解了企业运用知识产权的成本，这或许隐含着这么一个深刻的道理：任何制度的变迁都是要付出成本的，中国知识产权高标准保护制度，同样付出了沉重的社会代价，而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利。 四、制度缘何能扎根中国 新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进，是一种分散化的试错过程，是进取性发现的；而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进，并由权威机关来推行。[38]在中国，现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶，在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中，知识产权立法不可能是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进过程，它注定了是在政府强劲的主导下被动的、跳跃式的、乃至类似于基因突变的方式，完成了时代的洗礼，历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地。 知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要，获得其存续和发展的自身动力，将不可能在中国血肉丰满的存活下来。不论政府扶持还是法律的宽松实施，都只能在一定程度上缓解制度运行的成本，而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题。高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面，真正的奇迹，或者说革命性的进步还在于，这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤，成为中国社会自生自发的一种自我选择，并获得了独立发展的原动力。 一个不争的事实是，今天，中国不再是被动地接受国际社会强加的规则，也不再是国家将规则简单地强加于社会，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进。《国家知识产权战略纲要》的出台，对知识产权指导思想、战略目标、战略重点、不同知识产品的专项任务、战略措施进行了详细而系统的规划和设计，[39]通过制度上的主动建设、完善和配套，用高水平、高标准的知识产权制度推进知识产权的创造、运用、管理和保护，而不再是制度上被动的头痛医头、脚痛医脚。在此当中，当然包括了立法的完善，2008年修改《专利法》，正在推进的《商标法》第三次修改，积极推进中的《著作权法》第二次修订以及《反不正当竞争法》的修订，都是顺应本国的需要主动进行的。[40]30年的努力探索，我国终于有了制度完善的自觉行为，而不再对他人看脸行事；我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性，按照自身的需要设计和选择规则，而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者。 那么，是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤？在笔者看来，有两方面的因素是不可忽缺的。 其一，改革开放以来，中国经济社会的巨大进步，在很大程度上是知识的进步。知识翻天覆地的发展，利益格局的巨大调整，使产权观念深入人心，知识的产权保护成为一种内生性需求，这是高标准法律制度赖以生存的根基。 在这方面，我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单：1998年，中国科研人员共发表科研论文约2万篇，到2008年，这一数字剧增至11. 2万篇，论文发表量位居世界第二。[41]1978年我国共制作电影故事片46部，2007年增长到402部；全国电视节目制作时1995年仅有 383，513小时，2007年已经长达2，553，283小时。[42]中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间，而第二个100万件 仅仅用了4年零2个月，到2007年，中国受理的专利申请量突破400万件，仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破。[43]中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首，多年来首次夺得此项桂冠。[44]自1983年《商标法》实施以来，第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件，而 1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上，仅2006年一年的有效注册商标就高达27.6万件，截至2008年，中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一。2008年，中国企业国际商标注册申请量达1，585件，名列世界第八位，这是我国首次进入国际商标申请的前十位。[45] 枯燥的数字是会说话的，隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题：(1)知识产品相对价格的提升，界定产权显得更为重要。正如诺斯的研究表明的，中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高，使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变；科技产业、文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高，因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升。[46]中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升，[47] 无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源，其相对价格提升了，这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求。随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现，改变了知识的来源结构，也促使新兴的民族企业、中小企业从内部对知识产权提出更高的要求；随着产业的升级，产品的更新换代，使人们意识到，商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上，而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上。(2）知识的创造导致了知识存量的不断增加，其结果是，身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者，都是知识的受益者。在改革开放初期，国内企业通过模仿、复制等方式完成了财富和知识的“原始积累”，随着这一过程的完成，一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来，曾经从模仿、仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛，自己不再是知识产权严格保护的“局外人”，而是一个实实在在的利益攸关者。随着知识产权客体的增加，社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者，其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要。当知识的创造不再遥不可及，产权的安排和保护不再是少数人的事情时，多元化的知识创造主体和多元化的知识利益，使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基，产权的保护就不再是一种被动的强加，而成为了主动的需求。(3)权利的本质是厘定人际关系的手段，当我们说一人就某一知识产品拥有权利时，它意味他人必须对其劳动所得保持容忍、尊重、认同和避让。当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时，知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念，相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中，自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求，产权受保护的思想深入人心，从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求。 其二，知识产权制度一旦在中国落地生根，知识的创造也就获得了更为持久的动力，制度安排与知识创造之间相互依存、协同发展呈现出良性互动的局面。 经过30年的改革开放，知识产权的观念和制度已经深扎于中国，展现了其强大的生命力，反过来，具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力，从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基。在改革开放之初，知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权，就是查处违法和诉讼维权，今天，知识产权的制度安排获得更为广阔的视野，成为知识的开发、流通、治理、保护和救济的综合性制度安排。一个最为明显的例子，在当前的世界性金融危机下，我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》专门规定了“加快中小企业技术进步和结构调整”的各项知识产权对策，国家知识产权局发布了《关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见》，“充分发挥知识产权在抵御金融危机、促进经济发展中的重要作用，引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力”，最高人民法院发布了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局”。显然，30年的发展，我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力，并成为处理危机的制胜法宝。 五、结语 中国是个发展中国家，在改革开放之初，百废待举，百业待兴。这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配。但由于内外因素的影响，中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系，创造了一个“中国奇迹”。在当时法制凋敝、产权缺失、知识极端困乏的环境下，它无疑是一场来势凶猛的“知识的产权革命”。这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本，这种制度成本主要是通过政府扶持、宽松的法律实施等方式得到缓解的。但是，在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本，或者说接轨成本，出现了国家干预过多、不公平竞争、法律执行不严等社会问题，这是社会转型时期的阵痛。随着经济社会的持续发展，知识创造力的提升，知识产品的大力开发，知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源，这时，高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持，而不再是外部强求的结果，高标准的立法不再仅仅是象征符号，而是一种实实在在的现实需要。改革开放是一项长期的事业，迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备，在经济发展与知识产权立法的相互关系上，中国无疑是典型的“立法推动型”，曾经“过高”的标准放在三十年后的今天、放在一个更长远的时间框架下，并不会显得突兀。“中国的奇迹”发生在中国这一特殊的国度和土壤之中，是历史与现实，国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果。中国的经验未必具有可复制的特征，同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路。 注释:参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。 [美]冈茨、罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第27页。美国对待专利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期间，美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予，而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍。 这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，http://www. iprcommission. org。 自1970年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser， “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual PropertyRights On Economic Activities In Developing Countries. WIPO. Available at：http://www. wipo. int/about-ip/en/ studi es/ pdf/ssa_lesser_tnps. pdf. 参见王林、顾江：《技术差距、知识产权保护与经济增长—基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清、张岩贵：《知识产权保护、 FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期；英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，第 19-25页。 1982年《商标法》的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志，参见《中国知识产权保护状况（1994)》。 《中国知识产权保护状况》(1994）的评价是：“中国知识产权保护制度的建设，在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，中国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。”参见http://www. people. com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ， html. 据专家的定量分析，单从立法上看，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家；至2001年，已超过绝大多数发达国家和发展中国家。参见韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期；许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期。 国务院新闻办公室：《中 国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ，html. 关于“李约瑟之迷”的解释非常之多，知识产权这方面的论述可参见：蔡宝刚：《私有产权保护的意义追问》，载《法学评论》2005年第3期；姚颉靖：《李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期；贺敏等：《破解“李约瑟难题”的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因》，载《电子知识产权》2005年第7期；李建华：《知识生产论：知识生产的经济分析框架》，中国社会科学出版社2008年版，第 285页以下。 [11]1979年颁布的《中外合资经营企业法》是中国对外开放的第一部重要法律，其中规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律。1980年3月，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书（从1980年6月起，中国成为该组织的成员国）;1982年8月通过了《商标法》，1984年3月通过了《专利法》，1985年3月，中国正式加入《保护工业产权巴黎公约》，1990年9月通过了《著作权法》。 [12]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html. [13] 就民法而言，有论者称其发展“命途多舛”，私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立，经历了从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到 2007年《物权法》逐步确立的过程。1999年《合同法》本身也由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来（参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期）。同样，从公司法的演进过程来看：在80年代初以“企业法”的形式进行，一开始是为了吸引外资的需要，回应经济改革的要求，该时期的企业法并没有改变“所有制”的权威话语。后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的、适用范围更广的、真正的公司法。然而1993年《公司法》所规范的公司类型依然十分有限，仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种。在进行现代企业制度改革的过程中，政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试。总之，整个立法的过程显现出缓慢推进的特点（参见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社 2002年版）。证券法历程亦然，1991年以前中央政府基本上只出政策，甚至仅仅是“默许”，而由地方政府从事执行政策、制定可操作的制度、管理等具体工作。后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入，才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式，于1999年通过并实施《证券法》。这个过程也是在尝试调整中逐步推进的（参见毛国权：《证券法律制度变迁：中央地方的竞争与合作（1980-2000) 》，载《中外法学》2011年第1期）。 [14] 参见曲三强：《被动立法的百年轮迥—谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期。还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现，是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程（魏森：《法律文化帝国主义研究—以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）。 [15]参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第176页。 [16]2002 年到2006年，美国是中国的第一位出口市场， 2002年占21.5%，2003年占21.1%，2011年占21.1%，2005年占21.4%，2006年占21 % 。 2007年和2008年美国是中国的第二大出口市场，分别占19. 1％和17.7%。数据来源：商务部统计数据http://zhs. mofcom. gov. cn/tongji. shtrnl。最后访问日期：2009年11月22日。 [17]参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989-1996》，上海世纪出版集团2007年版，第264页。 [18] 当然，能否将1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的颁布视为兑现对美国的承诺，有待进一步的思考。但是，有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释：1991年，美国根据“特别301条款”将中国列为“重点外国”。在这样的背景下，中美双方于1992年达成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。此后，中国认真地履行了备忘录中的承诺。按照美国的要求，1992年修订的《专利法》对药品等化学产品提供方法和产品的保护；发明专利的保护期限从15年延长至20年；专利授权增加进口权；重新规定实施强制许可的条件，限制强制许可的范围；1993年通过《反不正当竞争法》，首次将商业秘密列为保护对象；《商标法》开始保护服务商标，加重对商标侵权行为的惩罚；1992到1993年先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《日内瓦公约》，并将计算机软件作为文字作品加以保护。此后，美国又于1995年、1996年与中国达成两项谅解备忘录，进一步推动了中国提高知识产权执法水平。 [19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。 [20]参见邓小平：《尊重知识，尊重人才》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41页；江泽民：《论科学技术》，中央文献出版社2001年版，第35页。 [21] 在徐听教授看来，国家对法律规则的规定总有过度性的特点，“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行……而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。虽然行动重于语言，但无可质疑，语言—不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言—也影响着行动”（参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第246-251页）。 [24]详细的分析可参见谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》第4卷第1辑，中国政法大学出版社2007年版，第174-201页。 [25] 国务院1999年发布《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》实行免检制度，国家质检总局2001年先后发布《中国名牌产品评价管理办法（试行）》、《中国名牌产品管理办法》对中国名牌产品实行免于检查。2008年，三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故，这次震惊中外的“三鹿”事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索：国家质量监督检验检疫总局先后发布了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告》、《关于废止＜产品免于质量监督检查管理办法＞的决定》、《关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知》，国务院办公厅也发布了《关于废止食品质量免检制度的通知》，国家工商行政管理总局《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》。实际上，免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种。 [26]如《北海知名商标认定和保护暂行办法》即规定：“北海知名商标注册人依法转让其注册商标，导致商标所有人住所不在北海市内的，资格自行丧失。”《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》规定：“广西著名商标注册人依法转让其注册商标的，该商标的广西著名商标资格自行丧失。” [27]参见金海军：《16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版；李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》2008年第2期；袁晓东、孟奇勋：《知识产权制度变迁中的公私权结构之演进》，载《知识产权》2008年第1期。 [28]1994年中美知识产权谈判中，美国主要提出了三方面的内容：第一，美国要求中国建立执法队伍，以打击主要的侵权者，没收和销毁侵权产品，并起诉侵权者；第二，美国要求中国加强知识产权的执法体制，建立一个真正起作用的法院系统；第三，美国要求中国对其知识产权产品开放市场。 [22][英]汤因比：《历史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174页。 [23]德国学者柯武钢等人指出：不同的习俗、常规、法律会造成特有的“国际性制度接轨成本”，在极端的情况下，可能出现国际执行失灵问题（参见[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策 》，韩朝华译，商务印书馆2011年版，第431 [29]详细分析可参见许春明：《知识产权制度与经济增长关系的实证研究》，知识产权出版社2009年版，第42-69页。 [30] [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学2003年版，第313页。波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出，在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中，实施很严厉的惩罚结合不是最佳的，它会导致惩罚过度。惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合，这从经济学上看，很有道理，—经济学的分析显示，低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳，因为，只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚的概率降低（这可以节省用于调查和起诉的费用）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿（[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第205页）。 [31]按照《专利统计年报》的做法，专利行政执法案件包括专利纠纷（包括专利侵权纠纷、其他纠纷两类）、冒充专利、假冒他人专利三类。1998 -2000年的数据是根据《中国知识产权保护状况》整理的。2001年开始的数据根据《专利统计年报》整理，其数据与《中国知识产权保护状况》有出入，通常前者较后者高。 [32]根据2008年《中国统计年鉴》，2007年我国共有地级市287个。http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。专利侵权执法数量则来自1998年到2007年《中国知识产权保护状况》和《专利统计年报》。由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量，为保证分析的准确性，本文在分析时不采用该年执法数据。 [33]其中，受理专利案件31，005件，商标案件19，985件，著作权案件 42，072件，技术合同案件23，755件，不正当竞争案件8，727件，其他知识产权民事案件9，931件。最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》(2008年11月），http://www. chinaiprlaw. cn/file/2008110713818. html。 [34]参见最高人民法院：《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日）。 [35]《浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席》，载《人民法院报》2009年4月16日。 [36]NERA：Intellectual Property Rights Protection in China; Trends in Litigation and Economic Damages，http;//www. nera. co-mimagePUB_IPR_Protection_China 0109_final. pdf. [37]许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开，比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法，1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动，都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态。一个非常有趣的现象是，某国总统，或国务卿，或商贸部部长来华前，或者某些主要的协议要谈判或签订，中国的知识产权管理部门、海关、工商部门通常都会进行大规模的整治活动，在电视中，我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程。 [38]参见林毅夫：《诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，北京大学出版社2007年版。 [39] 《国家知识产权战略纲要》丝毫不掩饰我国存在的问题，相反，一系列的战略计划和措施，恰好是基于现存的问题而作出，这些问题诚如纲要指出的：“从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。” [40]权威人士在全国人大常委会新闻发布会就《专利法》第三次修改发表谈话时指出：如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术，对外资加强知识 产权保护的话，那么这次专利法的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出“增强自主创新能力、建设创新型国家”这样一个发展战略的背景下，与我们转变经济发展方式的要求相吻合。在修改的内容方面，前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验。这次专利法的修改，是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据我们自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发（参见《全国人大常委会办公厅举行新闻发布会解答专利法修改有关问题》，http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在谈到我国《专利法》第三次修改的时候认为，专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点：需求中的被动。这里所说的“需求”，是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求；这里所说的“被动”，主要是指我们在制定和修改专利法的过程中，有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉，难以充分地根据我国的实际，按自己的需求办事。而这次的修订则是需求中的主动，这体现了专利法修订的三大特殊背景：第一，为实施国家知识产权战略而修订专利法；第二，改革开放30年来，我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力，在许多方面已经走到了世界前列，现行专利法已经不能完全适应了，需要进行修订；第三，我国专利法在20多年的实施过程中，我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点，而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下，突显我国的特色。参见黄燃：《从需求主动到需求被动专利法修改三大内容》，载《《21世纪经济报道》2008年8月16日。 [41]参见汤姆森-路透集团：《新科学地理—研究和合作在中国》。转引自清华大学新闻网：http://news. tsinghua. edu.en/new/news. php? id =21530。 [42]数据来源:《2008年中国统计年鉴》 ， http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。 [43]1977年到1987年中国在美国的专利数量是35件。数据来源：美国联邦专利与商标办公室网站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all. pdf。 [44]根据2008年世界知识产权组织公布的数据，中国华为公司在全球专利申请公司（人）排名榜上首次占据榜首。/www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。 [46] 参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，蔡磊译，华夏出版社1999年版，第18-20 页；[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2007年版，第151页。 [47]美国的经验也支持了同样的论点：“在20世纪50年代，美国的对外出口仅有10％依赖于知识产权保护，而到了90年代末期，则有近50％的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护”ATOLL R. Policy and Property in the Development ofKnowledge-Based Economy [R] //WIPO International Symposium On IP and Knowledge-Based Economy. Beijing， October] 3-15，1999．转引自李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第172页。
篇5
知识产品——物、非物
为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。
在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[1]（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，[2]（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。
民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识：
1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。
2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”[3]（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。
3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。[4]（P10）因此，知识产品具有非人身性。
4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。
5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体[5]（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个：
（1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。
（2）“实在性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[6]
实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体[7]（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。[8]（P2）
我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产[9].笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。
知识产权是一种特殊的物权
“知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。[10]一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立：
1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。
2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。
3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。
4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。[4]（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的“人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。
总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。
以物权体系建构知识产品权体系
基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。
知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利：
（1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。
（2）用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。
（3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。
值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义：
1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。
2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16]
3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。
4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为“工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用[8]（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。
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篇6
论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。 从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。 对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。 由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。 概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点： 其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。 按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文 学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16) 其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。 其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。 所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。 所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。 如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。 在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、 设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。 在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。 因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。 笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该 石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。 上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的??nbsp; 因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。" 在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？ 笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。 无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成 的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。 知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。 知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。 考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。 当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。 我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。 国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性 作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。 因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。 我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。 知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。 知识产权制度的产生与发展 知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（The Statute of Monopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处 理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。 知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。
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【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。 一、前言 知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。 世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。 二、知识产权法律文化定义 知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。 “法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，作者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。 当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点: 第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。 第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。 第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。 第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。 可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。 三、发展国家的知识产权法律文化 作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知 识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。 (一)完善我国的知识产权法律制度 法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。 这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。 当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。 值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。 (二)强加知识产权执法人员的队伍建设 有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。 我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。 山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。 (三)提高群众的知识产权文化修养 任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。 1.让群众了解知识产权法律制度 2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》 的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。 就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。 2.让知识产权法律文化接近群众 各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。 只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。 四、结语 我国的传统法制的特点在于身份伦理而非权利本位，行为理性上表现为中庸、循古、效法先贤，而非勇于创新和独立创造，作为奉行权利本位的知识产权法律文化与我国的传统法制理论有着巨大的冲突。因此，人民群众对于知识产权及其法律制度的认知，以及在其基础上知识产权文化的建立，需要一个长期而艰巨的过程，知识产权法律文化建设任重而道远
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摘 要 ：知识产权法分为传统知识产权法和反不正当竞争法。两法的根本区别在于法技术构成上有差异。两法虽然都采用将他人的特定行为视为违法的法技术，但权利化、登记及权利转移均为传统知识产权法所特有，并且只有登记制度才能解决权利转移和独 占许可中的问题，文章指出这种差异的意义是传统知识产权法为成果信息的开发投资提 供了更为多元化的回收途径或渠道。 论文关键词：知识产权法 传统知识产权法 反不正当竞争法 法技术 知识产权法在过去有多种分类方法，其中依其法技术的不同可将知识产权法分为传统知识产权法（如专利法、著作权法、商标法等）和反不正当竞争法两种。前者为权利赋予型法，即借用物权构成的思考方式，赋予对保护对象以支配性权利；后者则为行为规制型法，即直接采用禁止特定行为（即法定的不正当竞争行为）来构成。两种法制都起着保护成果信息1并促进人们进行成果信息开发、创新的作用。2 1.传统知识产权法与反不正当竞争法一样，都排除或禁止他人对成果信息的非法利用行为。这个共通的、将他人的特定行为视为违法的法技术特点，表明整个知识产权对无形成果信息独占性支配的本质，在于权利人享有禁止他人非法利用相应成果信息的请求权。 过去，人们常将专利权、著作权等传统知识产权的效力理解为一种权利人能积极实施和利用的专有权。3 其实不然，知识产权的本质不在“行”，而在“禁”上。4《专利法》第11 条以排他性的方式表述了专利权的内容，即专利权人享有禁止他人未经许可而实施其专利的权利。显然，法律上并未明确专利权人就必然享有其实施权。事实上，在专利领域存在着大量的改进专利（也称从属专利），它们是建立在他人专利（在先专利）基础之上的。这类专利的权利人未经在先权利人的同意或未经强制许可是不可实施自己的专利的。可见，专利权人对自己专利的实施必须以这种实施不与他人的在先专利权或其它在先权利以及反不正当竞争法的规范相抵触为前提，专利权只不过是一种能禁止他人非法实施的权利而已。同样，著作权也是一种禁止他人非法利用的权利。作品具有多种利用方式，在各利用行为上设置相应的独占支配权利，则构成《著作权法》第10条确定的各分支财产权内容。根据《著作权法》第12 条的规定，演绎作品的作者在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；《著作权法》第34 条，第36 条第二款、第39 条第二款也规定第三人使用演绎作品时，除须取得该作品著作权人许可外，还应取得原作品著作权人许可，并支付报酬。据于这些规定，可以认为，原作品权利人对演绎作品能够主张一定的权利，换言之除演绎作品著作权外，原作品著作权的效力也及于演绎作品的利用。因此，演绎作品的作者虽对其作品享有依《著作权法》第10条规定的数项财产权利，但其利用方式只要侵犯了他人的作品（即原作品）权利，也不可为之。 可见，知识产权这种支配权的核心是禁止权，即禁止他人对成果信息的非法利用的请求权。对权利人5而言，只要禁止无原权人的非法实施或使用就可保持或恢复原有的独占状态。因此，可以说传统知识产权在禁止他人特定利用行为这点上与反不正当竞争法所采取的特定行为禁止手法并无二样，两类型在制度设计上，均以（或应从）赋予禁止（非法利用）请求权为出发点。6 然而，不同的知识产权对其相应信息的排他支配强度和性质是不相同的。除商业秘密仅是一种以 保密性为条件的事实上的独占支配，并未严格构成法律意义上的支配权外，属工业产权的专利权和商标权表现7为对相应信息的绝对的支配权。比如专利权具有遮断效（Sperrwirkung，可译为阻止效），即专利权人不但对自己的发明创造享有支配权，而且对他人独自开发出的同样的或实质相同的发明创造也享有支配权，他人取得权利的可能性因此受到阻止。专利权的这种效力表明专利权是绝对的独占权。而著作权却不具备遮断效，即著作权人只对自己创作的特定作品信息享有支配权，他人创作的作品信息即使客观上与之相同，只要不存在剽窃行为，他人同样取得著作权。可见，著作权只是相对的独占权。 2.传统知识产权法虽有各种制度安排，但与反不正当竞争法相比，其独自的法技术特点在于：设定了明确的权利并备有登记制度，使对权利的转让、独占性许可处分变为可能，从而丰富和拓展了成果信息开发投资的回收渠道。 权利化传统知识产权法采用权利化的法技术手段设置了专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、植物新品种权等权利群，知识产权权利化有利于确定权利客体的范围、内容和维护交易秩序。而反不正当竞争法并未对受保护的商业秘密和标识赋予物权式的权利保护，它仅出于保护一定的事实状态。 登记与权利转让传统知识产权包括工业产权和著作权。前者采用了类似不动产物权的公示制度，即以行政审查合格后核准登记和变更登记并公告作为其权利产生和变更的象征（《专利法》第10条、第39条、第40 条，《商标法》第30 条、第39 条）；后者的公示制度不充分，即著作权仅随创作完成而自动产生，并不以登记为权利产生的要件，其作品中的作者署名视为权利享有的公示（《著作权法》第11条），但著作权的变更（即著作财产权转让）理论上讲应以登记作为生效或对抗第三人的要件（一般为对抗第三人效。在我国著作权领域，做了有关著作财产权转让方面的登记规定，但遗憾的是对登记效力未作说 明。原《计算机软件保护条例》第27条曾规定软件权利转让应登记备案，否则不能对抗第三人。从法理上讲，著作权作为一种类似物权的财产权，其变动也应当进行适当的公示，因为这种变动涉及到第三人的利益和可预测性问题；由于智力成果信息无法像有形财产那样被占有和交付，著作权的变动只能像不动产物权的变更那样采用登记的公示方式，然而著作权转让登记并非是转让合同生效的要件，而仅仅是权利转让行为是否发生相应效力的要件，两者理应严格区分）。因此，传统知识产权领域应备有登记制度。这点意义重大。登记制度的采用可保证专利权、商标权、著作权的转让（核心是排他利用的支配权的转让）凭转让合同即可实现，因为转让变更登记能有效阻止原权利人的重复转让行为，确保权利只从一主体转移到另一主体。相反，反不正当竞争法缺乏相应的登记制度，受该法保护的权益（主要表现为一种能提出停止侵害请求的资格）并不单因合同而发生转移。例如 商业秘密权“仅凭订立转让合同就直接发生转移，将产生如下矛盾和冲突：（1）权利若依合同而转让，这明显与”商业秘密权“的效力取决于保密（自身的保密努力和他人的非公开）的法理相违；8对多重转让如何规范？原权利人的多重转让，即便违约，也难以解决多个受让主体间的利益冲突。 &n bsp; 登记与独占性许可就使用许可而言，专利和商标包括独占实施（使用）许可、排他实施（使用）许可和普通实施（使用）许可三种 ；作品包括专有使用许可（即独占使用许可）和非专有使用许 可两种。按我国目前知识产权法和合同法的规定，上述使用许可合同均应采用书面形式。但同样遗憾的是，未有登记及其效力的规定。非专有使用许可（专利、商标为普通实施（使用）许可）合同实质是许可人与被许可人之间签订的前者不对后者行使禁止权的契约，依据该契约，被许可人取得知识产权人不得对自己行使禁止使用的请求权（一种债权），且只要被许可人自己能使用，其债权便可实现。因此，非专有使用许可合同并不涉及到与第三人的关系，可无需登记制度。但是，独占使用许可（含专利、商标的排他实施（使用）许可）合同则不同，被许可人除依合同享有上述债权外，还在合同规定的范围内拥有对第三人的禁止权，我国的司法解释（关于诉前停止侵犯专利权、商标权行为适用法律的司法解释）和通说均如此主张。可见，独占使用许可合同的效力已明显超过了合同的相对性范围，而对第三人的法律地位构成影响。考虑到第三人的利益和可预测性的需要，以及出于对被许可人利益保护和阻止权利人重复许可行为的需要，有必要在法制上建立适当的公示即登记制度。 很显然，传统知识产权法作出明确的产权界定和安排，并认可对权利的处分，这一方面有利于维护公正、公平的成果信息市场交易秩序，另一方面又有利于成果信息开发者的利益保护，促使开发者投入的开发成本能顺利得到完全的回收。就开发者而言，自己不但可利用其成果（多数情况下），而且还可根据其需要（一种战略的安排），或设立担保质权，或许可他人实施、利用，甚至将权利让渡他人从法理上讲，权利转让、质权设立和独占许可离开了登记制度就难以保障），从而丰富了回收渠道。然而，这种易使权利人得到利益回报的刺激机制的实现，尚需社会付出一定的社会成本，其中最大的成本就是登记。正如上述，在对传统知识产权的处分中要以登记为生效要件或对抗的要件（其中，知识产权质押合同以登记为生效要件。见《担保法》第79条）。此外，在工业产权法中，还需以登记为权利产生的要件（以明确权利究竟是否存在，便于交易安全和第三人主动回避可能构成的侵权）；甚至还特设专门审查机构（如国家专利局、商标局）于登记之前将应保护之物与不该保护之物加以区别、分开，即对权利的产生是否满足法定要件进行独自的审查判断和确认，进而使登记后的权利能保有较高的有效性和法律稳定性。9 注释： 1.知识产权的客体即保护对象可概括为无形的成果信息。这种成果信息包括两种，一是知识信息即创造性智力成果。如专利权的客体就是记载于特定产品中的技术方案（包括生产特定工业品的方法）或外观设计方案，这些方案主要构成新的技术信息；著作权的客体是特定作品上反映的文字、图形或图像信息；商业秘密分为技术秘密和经营秘密，前者为一种技术信息，后者则体现为一种与经营管理密切相关的信息。另一种是能作为区别不同商品或服务来源标志并体现他人商业信誉的工商业经营标记信息，包括商标权的客体即商标，商标则是记载于特定物品上的由文字、图形或其结合等所构成的区别性可视信息；还包括我国《反不正当竞争法》第5条规制的知名商品的特有标记信息和他人商号信息。上述成果信息中除商业秘密之外，其他都为公开的信息。 2.一般认为，反不正当竞争法的目的主要在于保护公平的有序竞争，为了实现这种保护，只在特定情况下才及于知识产权的保护。换言之，未受专利法、著作权法等传统知识产权法保护的智力成果原则上可自由利用，只是特定的场合即与公正的竞争秩序相抵触的利用场合才受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法起着弥补单一知识产权法律制度产生的“真空地带”作用。这种认识淡化了不正当竞争法在保护智力成果中的地位，不利于知识产权法律体系建设。 3.吴汉东主编。知识产权法［M］。北京：中国政法大学出版社。2001.7。 冯晓青。企业知识产权战略［M］。北京： 知识产权出版社。2001.12。 4.“行”是指权利人能自主地积极使用。可以认为，多数知识产权具有的“行”也是“禁”特征的反射性结果。 5.知识产权保护对象中除商业秘密之外，其他都为公开的成果信息。从信息公开时起，相应成果信息就处于一种可被不特定的多数人同时知晓和同时可能利用的状态，任何第三人的非法实施和利用也不妨碍权利人实施和利用。因此知识产权对发明等无形成果信息的独占权，主要表现为权利人享有禁止他人实施或使用相应信息的权利。权利的本质是禁止请求权，即权利是通过权利人对他人不实施、不利用的“不作为请求”形式而实现的。 6.应当指出，在我国反不正当竞争法规定的救济措施中，虽有损害赔偿请求权和责令停止违法行为（《反不正当竞争法》第25 条），但缺乏国外普通采用的停止侵害请求权即禁止请求权，这不能不说是一种遗憾。责令停止违法行为属行政救济，而停止侵害请求权才属于民事责任形式，两者有着质的不同。 7.一般认为，支配权是以权利人对标的物的直接支配为其内容。但法律意义上的支配权尤为表现在，无论标的物公然地流转至何人手中，权利人均可支配该物（追及力仅是支配权的派生效力）。如果说“商业秘密权”也是所谓独占权的话，那它仅是一种在特定人的保密措施这个外壳所包覆下的事实上的独占权。权利人并无权支配他人因独自开发或以合法手段（如采用反向工程解析公开流通中的产品）获得的相同商业秘密。法律保护的重点置于对不正当竞争行为的限制上。 8.商业秘密的排他性是经营者采取保密措施后依反不正当竞争法而产生的。商业秘密本身可依合同而转让（即商业秘密事实占有的转移），但商业秘密的排他权不具转让性，这种排他权直接产生于经营者自身的客观保密努力，即商业秘密的受让经营者要想获得法律的保护就必须建立属于自己的并客观存在的保密制度。 9.社会也需要忍受这种审查制带来的运作成本。一方面鉴于审查合格后登记产生的权利对他人有过强的制约力（通常为绝对的独占权），有必要由权威机构行使职权来判断，既限制其保护对象又明确其权利范围；另一方面这种审查制度本身也可明显减轻由法院进行判断的负担，大幅降低诉讼成本。 杨志敏
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关键词: 知识产权 民法传统 现代性 内容提要: 知识产权民法传统的存在，是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化，努力摆脱困境，但无论如何，这仅仅具有技术层面的意义。于是，精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式，以理性及本土化为实现路径，足以完成这一未来任务。 在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。 ——[美]理查德.加尼班 像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。 ——[法]吉尔.德勒兹 一、知识产权的民法传统何以存在 按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？ （一）语义和逻辑的分析 “知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B 的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。 （二）道德基础的论证 知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。 （三）世界观与方法论的比较 知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主 体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。 二、民法传统的困境与力图摆脱的努力 （一）困境的存在及形态 近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。 1.混乱的学科术语体系 中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17] 2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神 因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里 的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。 3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义 道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21] （二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化 民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。 回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化 主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。 在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。 三、知识产权的现代性—另一种出路的描述 走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29] （一）生产社会幸福的新文明模式 知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那 么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。 （二）现代性论述的引入—理性与本土化 知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。 现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。 民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制 度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。 注释: 林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。 刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。 邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。 江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2011年版，第243页。 路透社：www.reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15. 亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。 张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。 [澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。 康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。 [11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。 [12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。 [13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。 [14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。 [15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。 [16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。 [17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。 [18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。 [19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。 [20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。 [21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》 第十二条。 [22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2011年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2011年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。 [23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。 [24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2011年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。 [25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。& nbsp; [26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。 [27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。 [28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。 [29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。 [30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。 [31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6. [32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。 [33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2011年第1期。 [34]同注17，第371页。 [35]李中原：《16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进——以法国和德国为中心》，《私法研究》第5卷，第29页。 [36]克利福德.吉尔兹：《地方性知识——阐述人类学论文集》，王海龙、张家译，中央编译出版社2011年版，第222－322页
篇10
1、权能的限制
知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。
2、行使的限制
前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。
3、时间的限本文内容
按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
4、主体的限制
不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。
5、客体的限制
不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”
6、地域的限制
知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。
二、法定的权利限制
权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。
1、宪法上的限制
宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2、民法上的限制
知识产权法作为民法的特别法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要诚实信用、不违背公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
3、知识产权法上的限制
在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
4、反不正当竞争法上的限制
反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。
5、反垄断法上的限制
知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”
6、物权法上的限制
知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。
三、意定的权利限制
民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证明商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。
四、权利限制的法理分析
一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。
此外，对知识产权加以适当限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必需的。
五、权利限制的限制
权利限制既为对知识产权的抑制，就有可能在维护社会公共利益的名义下，不合理地限制权利人的知识产权，因而，有必要对知识产权的权利限制予以限制，即权利限制的限制。伯尔尼公约和世界版权公约在缔结之时，就已认识到这一点；尽管在其中规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不能损害作者的经济权利（即获得报酬的权利）。我认为，伯尔尼公约有关合理使用的三步检验法，与其说是对著作权予以限制的合理使用制度，倒不如说是对著作权合理使用制度的限制。再者，随着科学技术的迅猛发展，原有的权利限制制度已不能适应当今现实的需要，越来越多的人，包括权利人，呼吁限制知识产权法中权利的限制性规定。以著作权为例，许多国家的著作权法迅速对此做出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“为私人使用目的而自由复制”的条款；澳大利亚1980年的版权法修改草案规定：“为教学目的而复印有版权的作品”的使用者应支付报酬。TRIPS因应时代的发展，也做出了与伯尔尼公约类似的规定。
权利限制的限制也为了在权利人与社会公众之间维持一种利益上的平衡，以免权利人受到过多的限制而使利益的天平向社会大众倾斜，其作用方式是对社会公共利益施以适当的制约。因此，知识产权的限制与反限制有助于维持权利人与社会公众之间的利益平衡。
六、选择权利限制时应考虑的因素
在创设新的权利限制以及调整已有的权利限制时，除考虑权利人与社会公众之间的利益平衡之外，还应考虑诸多其他因素，主要有国家的社会经济发展水平、科学技术发展水平和权利限制引发的成本。权利限制是否合理，取决于一定时期内一个国家政治、经济、文化、科技等因素；在一个时期内被认为是合理的权利限制，在另一个时期内就可能被视为不合理。
1、社会经济发展水平
近几年来，发展中国家与发达国家在对待知识产权保护的态度上存在明显的差距，原因之一就在于社会经济发展水平的差距上。发达国家拥有较高的社会经济发展水平，作为知识产权强国、出口国，主张知识产以强保护，保障权利人的利益，对于权利限制予以严格限制。而包括中国在内的广大发展中国家，因其社会经济发展水平较低，强调知识产权的社会价值，主张知识产权的适度保护，鼓励社会公众使用权利人的知识产权。因此，在发展中国家，知识产权就会较多的权利限制。
2、科技发展水平
科学技术的发展往往会引起各社会主体利益分配的变化，法律必须对此做出应有的反应，以发挥社会关系调节器的作用。科技的发展一方面也会引发新的权利限制。以著作权为例，因特网的出现，作品拥有信息网络传播权，但与此同时因特网著作权限制制度也应运而生。
3、权利限制引发的成本
限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。任何权利限制的制度都有制度的成本。如由行政机关执行权利限制的规定，必须设置相应的行政机关并配备必要的人员，机关运转费用及人员工资则是必须支出的成本。即使交由司法机关裁判，因权利限制有时使法律关系复杂化，法官要绞尽脑汁，思考判决结果、裁判理由，必要时还要调查相关证据，这必将增加审判案件所消耗的人力、物力和财力，也必将影响其他案件及时审理。此外，权利的限制增加了权利人行使其知识产权的成本，从而影响知识产权利用的效率。
七、结语
尽管知识产权有各种各样的权利限制，但我认为，作为民事权利中的一种，知识产权还是应当遵循自由为原则、限制为例外的精神。只有这样，知识产权才能称得上名符其实的私权。
【参考文献】
篇11
论文摘要：“社会契约论”作为西方国家的一些学者用来解释知识产权保护机制的基本原理无论在理论层面还是在实践层面都出现了问题，症结不在于这一理论本身存在局限性，而在于这一理论的阐释者从一开始就由于利益及立场的影响对这一理论作了偏斜的理解。“社会契约论”理论本身无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 论文关键词： 社会契约论 目的 内容 相对性 还原 英国知识产权委员会2009年9月公布了题为《知识产权与发展政策的整合》的长篇报告，引起了国际国内的广泛关注。英国知识产权委员会报告针对的主要是发展中国家，以知识产权制度应在世界范围内推进发展中国家社会发展与技术进步为基本立场，对世界、尤其是发展中国家知识产权保护系列问题作了广泛而翔实的报告。如何看待这一报告？不同的人反响不一样。一些人大声叫好，认为讲出了发展中国家的心声；一些人嗤之以鼻，认为无非是一帮学者讨好发展中国家之举。 本文仅就报告第一章关于知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”展开分析，还其“庐山真面目”，论证这一理论并非是仅仅为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 一、讨论知识产权保护机制基本原理的意义 第一，近几十年来，由于受到多方面因素的冲击， 知识产权保护制度处在不断变化发展当中。为了能够更好的掌握这种变化的趋势，就必须把握住知识产权保护机制的基本原理，因为它作为一种相对稳定的东西，有利于我们透过知识产权保护的种种现象看到知识产权保护的实质。 第二，讨论知识产权保护机制的基本原理也就是基本理论的另外一个重要意义在于：它能促成对话。对基本原理持有不同理解的人可以通过“有益的对话”来克服现有理论的不足，进而对具体的制度建设发挥作用。 下面笔者将结合英国知识产权委员会的报告来对知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”的具体内容展开分析。 二、知识产权保护的必要性 二十世纪，人类历史发生了重大转型，知识经济就是这个重大转型变化的一个基本方面，1996年联合国经济合作发展组织（OECD）。在巴黎发表的《以知识为基础的经济》中指出：以知识为基础的经济就是知识经济，这种经济建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上。可见，知识或者说知识产品在现代经济中的特殊地位。那么什么是知识产品？学界对此有不同看法，但都只是从浅层意义上去揭示知识产品的含义，而没有揭示出知识产品区别于一般商品的特殊个性。在英国知识产权委员会的这份报告中则谈到了这一点，并指出了知识产品的三大属性：1.知识产品的无竞争性。这是指知识产品使用者的使用不会发生冲突，知识产品被某人使用的同时并不排除其他人的占有和使用。2.知识产品的非消耗性。即指知识产品不会通过使用而被消耗掉，某一个人的使用也不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用。3.知识产品的易逝性。具体是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的应用结果则是有形的，一旦“物化”，即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也在所难免。由此得知，知识产品是一种公共产品。 报告指出，正是由于知识产品的这三大属性使得“知识或知识产品天生难以阻止他人使用和复制它”，呈现出“生产成本高、复制成本低”的状态，进而导致“市场失灵”，知识产品的生产缺乏“财务动机”。再往前看的话，如果这种动机长期缺乏，必将使公共利益受损，因为如果花费了相当代价得出的成果很容易被复制，研发人员从事研究开发的热情也就会因此而降到冰点，没有很多人再愿意投入资源搞发明创造了。这在经济学上就叫做“外部经济效应”。 为了解决现实中出现的这种“市场失灵”问题，于是知识产权保护制度就应运而生了。知识产权保护制度就是通过赋予创造者对其智力成果的垄断权利进而对付不向其创造付费而使用的揩油者，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果，从而使发明者创造者的热情充分发挥。下面我们就来具体分析一下知识产权保护机制的基本原理。 三、知识产权保护机制的基本原理分析 报告对知识产权保护机制基本原理的分析是分别就专利权和著作权展开的 。但是我在下面的分析中可能比较侧重于专利权的分析。 （一） 西方发达国家眼里的“社会契约理论” 报告首先就明确了专利权机制其实就是一种社会契约，这种看法的实质可综合如下：认为思想是发明人的财产，但是单纯的占有思想，对于发明人来说是不够的，他应当能利用思想。然而思想不是物，如果将其公开，可能被各种人加以利用。为了使发明人能够一个人利用它，发明人应当得到禁止别人利用其思想的权利。所以，按照契约理论，专利是以国家面貌出现的社会同发明人之间签订的一项特殊的契约。这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益。社会得到的利益表现为增加了新知识，这些知识丰富了科学与技术，并成为它们进一步发展的条件。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用。反之，如果社会对这些技术不加以保护，这些技术的发明人就会被迫保守发明的秘密，社会获得新知识就会受到阻碍，科学研究就得不到最新情报而不得不重复大量的初级水平的劳动，甚至有些发明被发明人带进坟墓。社会却什么也得不到。 结合社会学原理分析可以发现，从短期来看，如果专利保护力度过弱，公众获得专利就较为容易，因而社会公共利益也就会得到较大程度的实现；相反，如果专利保护力度过强，专利权人的利益就会得到较大程度的实现。从社会契约理论出发，公共利益和专利权人的利益两条曲线的交叉点就应该是专利权保护的最佳程度，在这一点时，两者的利益都能得到相对较大的实现。 而从长期来看，如果专利权保护力度过弱，专利权人的利益就无法得到较大程度的实现，而与此同时，由于专利创造“原动力”的缺乏，社会利益也不能得到较大程度的实现。相反，如果专利保护力度过强，而社会利益还是得不到较大程度的实现，专利权人的利益就能得到较大程度的实现，但达到一定程度后也就不会再继续增长的。因为在专利保护力度过强的时候，社会公众获取专利技术的成本过高，导致他们不会积极的去追求，而知识产权作为财产权，是传播中的财产权，“无传播即无财产权”，这样也影响了专利权人利益的实现。那么只有在这一点处才是专利权保护的最佳程度。 （二 ）西方发达国家眼里的“社会契约论”弊端分析 需要明确的是，以上两种情况表现的是一种理想状态，也就是说是一种应然的知识产权保护机制。而实际上我们的契约理论如同报告所说，是建立在一系列假设条件之下的，这些条件在现实生活中却可能并不存在。这一系列假设条件主要有： 1、专利保护机制的最佳程度的明确存在。而现实情况是不能准确地给专利保护机制的最佳程度下定义。专利保护期限和专利保护范围是专利保护强度的两个决定性因素，如何适当的规定专利保护期限和专利保护范围是一件相当难以操作的事情。正如报告所说：“专利保护范围过大容易阻碍其他研究人员在专利品的全面领域继续进行革新。相反专利保护范围过小则会鼓励其他人‘围绕着’该专利进行研究，对他人进行相关研究的限制较小。” 瓦特发明蒸汽机后，当时对其专利的保护范围就过大。瓦特在申请专利的说明书中所提到的许多原理涉及面很广，而且其中有些原理从来就没有实际使用过，这种情况引起了很多竞争的工程师的不满，因为许多被瓦特认为仿造并因此诉之法庭的工程师并不是通常的仿造人，他们实际上在研究和利用相关技术方面都走在了瓦特的前面，机器比瓦特的还复杂且相当成功，但仍被判败诉并因此而破产。这还是在几百年前的情况，如今随着新技术的发展越来越快，专利权的保护范围问题变得越来越复杂，很多还牵扯到伦理道德的问题，而专利权的保护期限也是一样的问题。可以说，现今确定知识产权的最佳保护程度已经变得越来越困难了。 除此之外，报告中还提到，专利保护机制的最佳程度（社会收益大于社会成本）还会因产品和领域的不同而大小不同，而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联。因而实践中专利保护的最佳程度实在不可能制定的那么精确。在加上对这些因素主观把握可能出现的误差，最佳程度的精确确定就更不可能了。 2、“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”实际情况远不是如此。正如报告中所说：“对具有充足研究能力的国家来说，情况可能如此。但在大多数发展中国家，当地的革新 制度（至少像发达国家一样的革新制度）是薄弱的。”各国经济水平和研发能力的差异可能是专利保护的激励功能大打折扣。 3、社会契约理论是以知识产权制度零成本或低成本为代价的。其实建立知识产权保护制度不可避免地要付出相当高的社会成本。报告中提到：建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本。在发展中国家，人才资源和财政资源匮乏，法律体系也不完善，有效运行知识产权制度的机会成本是不低的。因而必须将这些成本与知识产权制度带来的利益进行权衡。其实这里就是涉及到产权界定明晰的费用问题。依照经济学观点，如果界定产权而产生的费用高于因产权界定明晰而带来的收益，产权界定就显得不太可能，也没有必要，反之的话，界定产权也是合适的。 通过以上分析，“社会契约”理论一系列假设条件的不存在使得这一理论在实践运用过程中产生了很多不合理的现象，报告中对此问题也有所涉及。 首先在一般意义层面上，这一理论容易导致过度强调知识产权的保护力度，使公共利益受损。我们在前面已经分析过，由于专利权保护范围的不易确定，进而增加了法律的不确定性，这就将阻塞对已有发明创造的进一步完善，其结果是妨碍科技进步，而不是促进科技进步。美国现在也已经意识到这一点，开始做出一系列重要判决，对专利权保护范围进行限制（如采取了更为严格的禁止反悔原则），增强专利权保护范围的确定性。但是由于美国担心一旦采取更高的授权标准，世界各国纷纷效法，其结果不利于美国企业在世界各国更方便地获得专利保护。因而美国在其国内和国际上采取截为不同的两种手段：在国内审慎调整专利权人与社会公众之间利益，努力克服专利制度弊端，这与美国在国际上一味鼓动加大知识产权保护力度形成鲜明对比。（参见国家知识产权局条法司司长尹新天在《知识产权》杂志 2009年第四、五期上发表的《如何发挥知识产权制度的作用》――评英国知识产权委员会的报告），其实，在这份报告中，拉克。莱西格的评论也谈到这一点了。 其次从国际层面上来说，知识经济的全球化推动知识产权制度的全球化，那由于这种理论是建立在“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”这个假设条件之下的。而现实情况是：在经济全球化的背景之下，发展中国家的研发能力远远落后于发达国家，且这些国家大多为农业国和主要出口原材料的国家，因而这一理论的适用使得发展中国家深受其害。 （三） “社会契约论”的“真实面目” 可见，所谓的“社会契约”理论似乎并不完美，存在很多无法解释和解决的问题，因而亟待修正，很多学者采取的办法是进行重新构建的办法，因此出现了很多理论，比如激励理论、利益平衡理论等等，在这里笔者想做的是仅仅对社会契约这一理论本身进行考察，因为这一理论的不完美并非是由于理论本身的原因导致的，而是西方发达国家的一些学者由于由于利益和立场的限制在运用这一理论的过程中带来的。 首先从社会契约的目的角度来解释。谈到契约，大所数人想到的就是平等的人之间自主地协商一致的意思表示。但是谈到社会契约，不能做这么简单的理解，无论是对揭示政府起源问题的社会契约，还是对解释知识产权保护机制基本原理的社会契约。在分析有关契约的一切问题之前，搞清楚订立契约的目的才是最关键的。因为有关契约的一切规则的设置都是围绕实现契约所欲实现的目的而进行的。比如说为什么认为契约就是平等的人之间自主协商一致的意思表示就是因为这种契约的目的就是为了实现处在平等地位的当事人各自的合法利益，进而推动市场经济的运转。而对于运用在知识产权保护机制基本原理中的社会契约，其目的则是为了从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。 这一点可通过考察世界各国知识产权法的立法目的得知，“综观世界各国的知识产权法律制度，创设的目的有二：一是鼓励创新；二是促进新技术、新知识传播和利用，从而推动整个社会科技的进步与经济的发展” .其实这两点从表面上看来，似乎一个是对权利的保护，一个是对权利的限制，但是仔细研究分析可以看出，这两者最终都是在围绕维护和实现国家的社会经济利益这个中心的。可以说，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。正因为维护和实现国家的利益是知识产权制度的立法目的，所以在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况作出自己的具体规范安排。 这一点反映在我国还有其重要意义。正如尹司长所提到：我国幅员 辽阔，不同地区的发展程度有很大的不均匀性。一些沿海地区发展迅速；但是广大西部地区却要落后得多，一些贫困地区甚至还没有完全解决温饱问题，地区之间的差距不亚于发达国家与发展中国家的差距。为了促进西部地区尽快摆脱落后面貌，中央采取了西部大开发的战略部署，提出了要在各方面给西部地区以政策上的倾斜。在知识产权保护方面，我们要充分认识这种不平衡性在知识产权政策上也要有所区别。 其次可以社会契约的内容角度来解释。作为阐释知识产权保护机制基本原理的社会契约的内容并不仅仅就是通过赋予知识产权人一定期限内的垄断权进而使智利成果得到公开这样一种关系，而是知识产权人因创设智利成果而生的获得报酬请求权和社会要求利益分享权的之间的一种对价，因为知识产权权利人其创造的智力成果是以社会为其提供的公共资源为基础的，也就是说，他们是站在巨人的肩膀上的。从这一角度来看的话，在设置知识产权制度时，不应单方面的对强调知识产权权利人的保护，而应更加侧重与知识产权权利人利益与社会利益的一种平衡。 最后可从社会契约的相对性角度来解释，这里意思是说作为各国知识产权制度包括具体知识产权保护水平问题只应约束各国本身。既然作为解释知识产权保护机制基本原理的社会契约就是指作为社会代表的国家同发明人之间经过博弈签订的一项特殊的契约。那自然可以得出，在不同国家，由于社会经济基础及社会结构等多方面因素的差异，那么作为存在差异的相对社会代表的各个国家其同发明人之间签订的契约的内容也应该是不同的，也就是说知识产权保护程度的不同是不可避免的。因此，发达国家不应将它的知识产权保护标准强加给发展中国家，这是违背社会契约相对性原理的，发展中国家也不应盲目的去适应由发达国家主导的国际社会对知识产权保护水平提出的要求，而必须以本国国情作为立法前提。 四 总结 通过以上分析可以看出，对于这一理论的解释可能会受到不同利益取向的影响。西方学者将社会契约理论作为知识产权保护机制基本原理就是跟他们的利益及立场紧密相关的，他们对社会契约理论的处理就是简单的赋予他们所需要的内涵，但是作为这一理论本身其实从某种程度上来说是中立的，无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 参考书目 1、刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》2009年版，中国社会科学出版社 2、冯晓青：《知识产权法哲学》2009年版，中国人民公安大学出版社 3、费安玲主编：《知识产权法教程》2009年版，知识产权出版社 4、刘文化主编：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》2001年版，中国城市出版社
篇12
摘 要：任何法律部门均有其产生与发展的社会基础，国际知识产权法作为国际法的一个新的特殊部门，也不例外。国家知识产权制度的产生，是国际知识产权法形成与发展的社会前提；知识产权的地域性与智力成果的流动性之间的矛盾，是国际知识产权法形成与发展的社会动因；协调不同国家因政治、经济、文化、历史等原因而具有巨大差异的知识产权制度，则是国际知识产权法形成与发展的社会目的。 论文关键词：知识产权；国际知识产权法；社会基础 国际知识产权法，作为现代国际法的一个特殊部门，与其他国际法部门一样，也有其产生和发展的社会基础。知识产权制度，作为国家平衡知识产权权利人的垄断利益与科学、技术和文化发展的公共利益之间关系的制度安排，它的产生和发展，是国际知识产权法产生的社会前提；知识产权作为一种私权所具的地域性，与人类智力创造成果由于国家之间的交往而具有的流动性之间的矛盾，是国际知识产权法产生和发展的社会动因；而协调不同国家因政治、经济、文化、历史等原因而具有巨大差异的知识产权制度，则是国际知识产权法形成和发展的社会目的。 一、垄断利益与公共利益的平衡：国家的制度安排 法是由事物的性质产生出来的必然联系.知识这一事物是一种对社会发展具有特别重要作用的、由个人创造的具有公共物品属性的无形稀缺资源。它在私有制条件下所必然包涵的创新者与使用者之间的矛盾，随着商品经济的产生与发展而日益突出和激化，使得社会必须以有效的方式予以调控。于是，知识产权制度，作为国家平衡创新者的垄断利益与使用者的公共利益的规范安排，便应运而生。可以说，一个国家的知识产权制度从其立法目的到具体的规范安排均是在垄断利益与公共利益之间保持必要的张力，以解决“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”的难题。 知识产权制度是国家在垄断利益与公共利益之间进行的一种法律选择与整合。一方面，国家通过法律授予知识创新者专有权，这种权利未经权利人许可，他人不得以营利为目的进行侵犯，从而使创新者获得合法的垄断利益；另一方面，为了保证公共利益的实现，国家又通过法律施予这种专有权种种限制： （1）前提限制。获得专有权的前提是公开权利人的智力成果。 客体限制。包括把那些违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的智力成果排除在知识产权保护之外；对那些已进入公有领域的智力成果不再授予专有权；根据国家利益的需要，对某些智力成果暂不予以知识产权保护。 （3）权利限制。根据民法中权利不得滥用原则，在专利领域实行强制许可制度，“以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施”，在版权领域实行合理使用制度，以促使作品的广泛传播。 （4）时效限制。知识产权作为一种“私权”，并不是无限期的，而是具有一定的法定时效。也就是说，法律规定了知识产权的时间性，即在一定时间（如专利权20年，版权50年）内，知识产权这种专有权才是有效的，超过这个时间，这种专有权就进入了公有领域。 （5）地域限制。知识产权“只能 依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”，这权权利人的地域限制。 知识产权制度所作的上述规范安排，其目的是在激励智力成果的创造和促进智力成果的传播与应用之间寻找到一个平衡点，从而从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。因此，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。 在人类历史上，作为第一个认识到科学技术在社会、经济发展中具有重大作用的资产阶级，不仅把科学技术当作思想武器，用来向封建地主阶级及其反科学的宗教神学作斗争；把它作为物质生产的源泉，用来发展工业，从经济上摧毁封建关系的基础，壮大自己的力量，而且把它作为生存竞争的武器，用它来打败对手，获取高额利润。为了在竞争中获胜，资本家一方面必须研究和采用新技术，降低产品成本，提高劳动生产率，从而加强其产品在市场上的竞争能力，另一方面也要求利用法律的力量保障对新的技术发明的垄断，维护其在激烈竞争中所占据的优势地位。于是，以确认对发明的垄断权为核心内容的资产阶级专利制度因为符合资本主义国家的利益而摆上了立法的议程。1623年，作为“英国政府追求更大获利机会的结果”的英国专利制度建立起来了，它带来了英国工业的巨大发展，使英国成为当时最发达的资本主义国家。专利制度能给国家带来利益的事实产生了示范作用，英国的专利法也就被各国所纷纷仿效。美国于1790年、法国于1791年、俄国于1814年、德国于1877年、日本于1885年都相继建立起了本国的专利制度。至于20世纪50年代以后获得独立的发展中国家，一方面是出于本国利益的考虑，另一方面则是迫于发达国家的强大压力，也纷纷制定了专利法。可以说，各国所建立的专利制度，实际上都是国家从本国利益出发，对专利的发明与使用从法律上进行了宏观调控。专利制度是这样，其他知识产权制度也无不如此。 正因为维护和实现国家利益是知识产权制度的立法目的，所以，在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况做出自己的具体规范安排。也就是说，对于某一平衡点的具体选择，不同的国家和同一个国家在不同的发展阶段，都是不同的。在权利人的垄断利益与社会的公共利益这一矛盾的两方面之间，技术与文化都具有优势的发达国家，可能把前者作为矛这一方，因此，所建立的知识产权制度对知识产权的保护必然是严格和较高水平的；而技术与文化都相对落后的国家，则可能把后者作为矛盾的主要方面，平衡点的选择往往偏向于公共利益这一方，因此，所建立的必然是较为宽松和较低保护水平的知识产权制度。可以说，在关贸总协定乌拉圭回合谈判中，以美国为首的发达国家和广大的发展中国家围绕知识产权问题的分歧与激烈的讨价还价，其根源就在这里。不仅如此，对于同一个国家来说，当它还处于不太发达的阶段时，它在知识产权保护问题上的立法态度，与现在的发展中国家可能并无二致，但一旦它进入发达国家的行列，技术与文化都具有相对优势的时候，它就有着与先前截然不同的态度了。在这里，美国是一个最典型例子。当它的出版业远不如欧洲发达，很难在国际版权贸易中与欧洲国家抗衡的时候，它要求的是对版权采取较低水平的保护。因此，它迟迟不加入保护水平较高的伯尔尼 公约（直到1989年才加入），而是力促在联合国教科文组织的范围内签订了另一个保护水平较低的《世界版权公约》。可是，当成为世界上最发达的国家的时候，它却不满足于现有国际知识产权公约的保护水平了。为了维护在技术与文 化上的霸主地位，美国千方百计把知识产权问题纳入到关贸总协定的谈判中来，并最后促成签订了一项比以往任何知识产权条约的保护水平都要高的新的国际知识产权条约，这就是《与贸易有关的知识产权协议》。 由上可见，知识产权制度作为国家平衡垄断利益与公共利益的一种制度安排，是建立在一个国家科技、文化与经济发展水平之上的；知识产权制度对垄断利益与公共利益的平衡只是一种相对的动态平衡。一定时期不同国家知识产权制度的差异，同一国家不同时期知识产权制度的变化，归根到底，都表现为垄断利益与公共利益之间平衡点的选择不同。 二、知识产权的地域性与智力成果的流动性：国际社会的法律平衡 知识产权是依法确定的“私权”，属于内国知识产权制度调整的范围，只在其依法产生的地域内有效。一旦跨越这个地域界线，这种排他专有权也就无法律效力了。一项在国内获得专有权的智力成果，如果在他国没有依当地法律被授予专有权，势必在进入该国的公有领域时不能受到该国的合法保护。因此，知识产权是有地域性的，或者说是有国界的。国界的。 然而，作为知识产权“标的”的智力成果却是无国界的。科学、技术与文化作为人类社会共有的文明成果，原则上可以为全人类共同享用，没有民族之别、肤色之分、制度之异。智力成果本质上的这种共有性，为其跨越国界，在世界范围内流动与传播提供了潜在的可能性空间。但是，要把这种潜在的可能性较变为现实的可能性，受两个因素的制约：一是享用智力成果的客观需要，二是智力成果流动与传播的客观条件。 从世界范围来说，由于社会与历史等原因的综合作用，各个国家的科学技术、文化与经济的发展是不平衡的，不仅在水平上呈先进与落后之异，而且在内容上显现出特色之别。近代文艺复兴以来所出现的“科学技术中心”现象，就是这种发展不平衡规律的最好体现。到目前为止，已经存在的“科学技术中心”有：意大利（1540—1610）、英国（1660—1730）、法国（1770—1830）、德国（1810—1920）、美国（1920—）。这些国家作为特定时期的科学技术中心，其科学技术人员、科学发现、技术发明、科学著作与论文等指标的数量，都是同时期其他国家不可比拟的，处于遥遥领先的地位。仿佛就是一个“辐射场”，具有世界意义的科学技术成果会源源不断地从这里产生出来。科学技术发展的这种不平衡性，客观上需要国家之间互相借鉴和学习，也就是说，为科学技术成果的“梯度转移”（即从先进国家向落后国家流动）提供了客观需要。从一定意义上来说，科学技术中心从一个国家向另一个国家转移，实际上就是科学技术成果梯度转移的结果。 智力成果从一国向另一国的流动，必须具备许多客观条件。这些条件包括：文字的产生与印刷技术的发展与进步、语言的互通与人员的交往、交通的便利与通讯传播手段的产生与发展。文字与印刷技术为智力成果提供载体，并使之保存下来；语言的互通与人员的交往，为智力成果的交流提供了前提；而交通与通讯传播手段则为智力成果的流动提供了通道。这些条件随着人类文明的产生而逐渐发展起来，智力成果的流动随着这些条件的产生和发达而日益活跃起来。当近代资本主义取得全面胜利的时候，这种智力成果的流动，作为国际交往的重要内容，已经成为实现国家、社会、经济发展的主要手段。 当智力成果的权利还没有由法律固定下来的时候，智力成果的跨国流动属于公有领域的无偿使用。只有当智力成果作为知识产权的“标的物”而被法律确定下来以后，智力成果的跨国流动就被设置了一道法律屏障。于是知识产权的地域性与智力成果流动性之间的矛盾，由于知识产权制度的产生 而成为知识产权领域一个突出的国际社会矛盾。解决这一国际社会矛盾，便成为国际知识产权法产生的原初动因。 国际社会对知识产权的地域性与智力成果的流动性这一矛盾的解决，经历了一个从双边安排到多边条约的过程。从这一过程来看，国际社会对这一矛盾的解决，要远比在主权国家内部平衡知识产权占有者与使用者之间的权益复杂得多。虽然知识产权的地域性与智力成果的流动性之间的矛盾，实际上也是知识产权占有者与使用者之间的矛盾，但这里的占有者与使用者已经不属于同一个国家，二者利益的平衡，不可能像在一个国家内部那样，通过建立统一的知识产权制度来实现，而只能通过国家之间的平等协商，签订国际知识产权条约或协议来解决.这些条约或协议对当事国具有一定的约束力，他们依据条约或协议所规定的国民待遇原则，按照本国法律给予其他当事国国民和本国国民一样的知识产权保护，这在一定程度上缓解了当事国之间在知识产权保护问题上的矛盾。但是并没有解决问题的全部。这是因为：第一，条约或协议对非当事国并无约束力，但作为知识产权标的物的智力成果并不因为在这些非当事国得不到保护而不流入这些国家。虽然对外国知识产权不进行保护的代价是本国的知识产权在外国也得不到保护，但对科学技术与文化相对落后的国家来说，它所付出的这点代价要比它得到的小得多，小到几乎可以忽略不计。正因为如此，一些还不甚发达的国家迟迟不愿意加入已经缔结的知识产权国际公约，致使公约成员国的数量增加缓慢。所以，推动更多的国家加入现存的各项知识产权国际条约，就成为各知识产权联盟及世界知识产权组织的主要任务之一。第二，和其他领域一样，由于国际社会是一个由众多主权国家组成的横向“平行式”社会，至今缺乏真正具有权威的统一的国际立法与司法机构，虽然通过国家之间的平等协商，签订了一系列国际知识产权条约，但这些条约还是一些“较软的”法，缺乏制裁和强制实施规定①。因此，即使是在条约的当事国，外国的知识产权也未必能得到真正的保护。正因为如此，关贸总协定乌拉圭回合谈判使知识产权与其他国际贸易挂钩，并把贸易机制引入知识产权领域的做法，才具有非同寻常的意义。 三、知识产权制度与国家利益：知识产权制度的国际协调 如前所述，知识产权是法定的“私权”，属于国内法调整的范围。但由于作为知识产权标的物的智力成果的跨国流动，知识产权这种“私权”便不可避免地进入到国际法调整的范围，因为一国知识产权制度的涉外规定，影响着外国人在该国的法律地位；保护本国人的知识产权在其他国家不受侵害，是一国对外行使主权的表现。但是，知识产权这种“私权”，并不是国际法直接调整的对象，表面上看来调整知识创新者与使用者之间利益关系的国际知识产权条约，并不是直接统一的知识产权实体法①，这些条约只是主权国 家之间经过平等协商所达成的一致协议，有关保护权利人的规定必须通过当事国对条约义务的履行，才能转化为本国的知识产权制度，实现创新者与使用者②之间的利益平衡。因此，国际知识产权法作为国际法的一个特殊部门，它的直接调整对象应该是各国的知识产权制度，而不是知识产权本身。从国际知识产权法到知识产权，它的调整关系链是：“国际法—国内法—私权关系。” 一国的知识产权制度是与该国的政治、经济、文化等因素相适应的。不同的国家，其知识产权制度存在巨大的差异；不仅不同社会制度的国家的知识产权制度不同，而且社会制度 类似的国家的知识产权制度也不一定相似。 日本欧洲美国优先原则先申请原则先申请原则先发明原则早期公开制度有有无专利时间从申请之日起20年从申请之日起20年从专利授权之日起17年不同国家其知识产权制度的区别是多方面的，但根本的区别在于知识产权保护的程度上。这是因为知识产权保护程度的高低直接与一个国家的经济利益相联系。这种联系表现在：首先，知识产权保护的程度与知识创新带来的国家经济利益是正相关的。知识产权保护的程度越高，知识创新者的垄断收益就越大，创新的积极性就越高，创新的知识就越多，从而客观上增加了知识的供给数量，促进了国家的技术进步和经济发展。其次，知识产权保护的程度与知识使用、扩散所带来的国家经济利益是负相关的。因为对知识而言，学习的代价是远低于创新的代价的，所以，知识产权保护的程度越低，知识就越能通过学习或模仿得到广泛使用，从而减少国家学习和借鉴的费用，获得更多的经济利益。相反，知识产权保护的程度越高，知识扩散的困难越大，国家从中获得的经济利益就越少。 因此，追求经济利益的最大化是一个国家建立知识产权制度的根本目的。知识产权保护程度与国家经济利益之间的这种正负相关性，决定了一个国家选择适合于自己的知识产权保护程度必须依据本国科技、经济与文化发展水平，由此也就不可避免地带来不同国家在知识产权制度上的差异与冲突。 在当今国际社会，发达国家与发展中国家之间在知识创新与使用过程中存在着巨大的角色差异。据统计，占世界人口4/5的100多个发展中国家只拥有世界研究开发力量的12.6%，而仅占世界人口1/5的20多个发达国家却达到了总量的87.4%；在全世界申请的专利中，真正属于发展中国家独自拥有的仅占1%，对未来具有重要意义的知识产品，几乎完全由发达国家所控制.因此，对于发展中国家来说，给他们带来经济利益的主要是学习和模仿发达国家的技术，依靠知识的扩散使用。因此，一般说来，他们会选择保护程度较低的知识产权制度。与此相反，给发达国家带来经济利益的则主要是知识创新。为了保持其竞争优势和技术垄断，他们往往选择保护程度较高的知识产权制度。发展中国家与发达国家之间的这种利益冲突，可以用美国经济学家雷蒙德·弗农的“产品周期”理论来加以说明。 雷蒙德·弗农认为，一个发达工业国家的任何一个工业都将经历四个阶段：第一个阶段，创造新产品，进入国内市场，及当地销售的增长；第二个阶段，国内市场的饱和，及向外国市场出口；第三个阶段，对外投资，以便在外国市场提供该产品；第四个阶段，从外国向原来母国市场出口. 在弗农的这一理论模型中，如果考虑技术知识的流动性，那么，产品周期的第三和第四阶段就会出现完全不同的结果：设在对知识产权不进行保护或保护不力的外国的生产基地可能会由外国仿造者而不是由创新企业建立，而且，这些仿造者最终会同时在国内外市场上进行竞争，从而危及创新企业的垄断利益。因此，具有创新优势的发达国家，为了防止和阻止发展中国家对其知识产权的侵犯，以便维持他们在技术与文化上的霸主地位，总是谋求在国际范围内建立一种保护程度较高的知识产权法律秩序，并把知识产权与国际贸易挂钩，逼迫发展中国家制定和实施较高水准的知识产权保护制度。可以说，关贸总协定乌拉圭回合谈判及其《与贸易有关的知识产权协议》的达成，就是以美国为首的发达国家的上述战略的具体实施。当然，由于国际市场的形成，以及不断增强的国家之间的相互依赖性，发展中国家出于本国利益的需要，也可能会考虑发达国家保护知识产权的要求，从而坐到谈判桌上来，与发达国家一起共同磋商与推进知识产权制度的国际协调。 由上可知，不同国家在知识产权 制度上的差异，是由不同国家的利益冲突决定的。而知识产权制度的国际协调，又是以国家之间在经济利益上的共同需要为动力的。这种源于经济利益的知识产权关系，作为当代国际关系的一个重要组成部分，在建立国际经济政治新秩序过程中，越来越具有重要地位。正因为如此，“知识产权外交”作为一种经济外交，与政治领域里的“人权外交”一起，成为当代国际关系的两大热点。 参考文献： 孟德斯鸠。论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1982，1。 罗伯特·考特。法和经济学[M].上海：上海三联书店1994，185。 保护工业产权巴黎公约[Z].第5条第1款第2项规定。 郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社，1997，19。 刘茂林。知识产权法的经济分析[M].北京：法律出版社，1996，155。 郭克强。版权的国际保护[D].武汉大学博士学位论文（1997年），“绪言”部分。 梁西。国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2000，14～15。 梁西。国际组织法[M].武汉：武汉大学出版社，2001.330。 王舒。寻求最佳保护度[J].国际贸易，1996，（8）：41。 VanGrasstek.与贸易有关的知识产权：美国贸易政策，发展中国家和乌拉圭回合[A].专利法研究[C].专利文献出版社，1991.315。 古祖雪
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论文关键词： 企业/知识产权战略 内容提要： 知识产权作为一种无形财产权，是一种十分重要的经济资源。随着知识经济的来临，知识产权资源对企业的发展起着越来越大的作用。企业运用知识产权战略，即在生产、经营与管理中运用知识产权策略与手段，成为企业获取与保持市场竞争优势，谋求最佳经济效益的法宝。在建立现代企业制度的工作中，知识产权战略对实现企业产权结构调整、实现资源优化配置等具有非常重要的作用，并对企业经济增长方式产生前所未有的影响。知识产权战略的有效运用依托于知识产权法律制度作保障。 一、问题的提出 企业是我国社会主义市场经济的主体，也是利用知识产权资源的主战场。随着我国社会主义市场经济体制的建立，如何进一步深化企业改革，逐步建立现代企业制度，实现企业经济资源的优化配置，最大限度地提高经济效益，是摆在我们面前十分紧迫而重要的任务。 企业经济资源的开发和利用，无疑涉及到十分复杂的各方面问题，如经济体制、经济政策、现行法律规范、国内市场和国际环境等。无论如何，我们不能不注意到随着21世纪知识经济的来临，知识产权资源在企业优化配置、企业发展这一“舞台”上，将扮演着一个越来越重要的角色。实际上，在20世纪后半期，随着科学技术的迅猛发展，知识产权资源在世界经济增长中所作的贡献是在大幅度提高的。这在发达国家表现尤为明显。有资料统计，美国、日本、德国知识产权资源在经济增长中所占份额已达70%以上。我们还应该看到，知识产权资源在一个国家中的优化配置、有效利用，与这个国家实施富有成效的知识产权战略具有十分密切的关系。西方国家许多大型跨国公司和企业之所以取得巨大成就，原因之一就在于特别注重开发、有效利用知识产权，全方位实施企业知识产权战略。面对新世纪的到来，很多国家特别是发达国家的政府和企业已将如何运用知识产权战略，将知识产权资源作为21世纪经济增长的更重要的源泉，作为研究和决策的重头戏。 我国自党的十一届三中全会以来，在知识产权立法、建立知识产权保护制度方面取得了举世瞩目的成就。我国知识产权制度的飞速发展无疑给知识产权研究提供了广阔的天地，同时也提出了更高的要求。近些年来，我国知识产权研究方面可谓硕果累累，这些成果涉及知识产权立法、执法、管理、保护、利用等，对于推动我国知识产权法制建设，起到了重要作用。但是，我们也不能不看到，这些研究对知识产权战略运用，特别是对企业这一知识产权运用的极重要主体如何策略性地利用知识产权促进我国经济的发展的研究却很匮乏。企业界、经济界人士对这个问题的研究倒是在加强，这是令人振奋的。但遗憾的是目前我国很多企业在知识产权管理和知识产权战略运用上仍然感到十分生疏。这种局面如不逐步改变，面对新世纪知识经济的挑战，面对我国加入世界贸易组织后的新形势，我国的许多企业将难以在未来的激烈市场竞争中立足。加强企业知识产权战略的研究，就成为我国知识产权研究的一个十分紧迫的课题。 二、知识产权战略与企业 （一） 企业知识产权战略的概念 在涉猎“知识产权战略”之前，我们有必要对“战略”这一概念有个基本认识。“战略”一词最初源于军事学。随着社会的发展，其内涵在不断扩大，并广泛地运用于政治、经济、文化、教育、科技等方面。国外一些著名学者认为，国家战略是在平时和战时，组织使用该国政治、经济和心理上的力量，以实现国家目标的艺术和科学。我国《辞海》对“战略”一词所下的定义则是：战略是重大的、带有全局性的或决定全局的谋划。 我们可以对战略归纳出以下几点认识：第一，战略涉及的是带有全局性的、影响发展全局的重大问题。第二，战略具有系统结构，它包括战略思想、战略目标、战略方案、政策法律、动态调节机制几个相互联系的方面。其中战略思想属于观念范畴，是形成战略的前提，也是决定战略的总方针；战略目标是沿着战略思想所指引的方向应实现的要求，它应建立在对客观形势的分析判断上，应符合历史发展趋势；战略方案是实现战略目标而采取的方案、手段，包括实施战略的策略、战略步骤、战略重点等；政策和法律既是保证战略符合当前社会需要的条件，也是保证战略目标实施的基础；动态调节机制体现的则是战略实施的灵活性，即战略各要素应针对不同情况的变异表现出一定的可调节性。 第三，战略本身具有层次性。宏观方面的战略和微观方面的战略又可以从不同角度进行细分。 从战略的共性出发，结合知识产权的特点，笔者认为知识产权战略可定 义为：运用知识产权保护制度，为充分地维护自己的合法权益，获得与保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳经济效益而进行的整体性筹划和采取的一系列的策略与手段。就企业知识产权战略而言，可以简单地定义为企业为获取与保持市场竞争优势，运用知识产权保护手段谋取最佳经济效益的策略与手段。 （二）企业知识产权战略的特点 1．法律性。 企业知识产权战略是依托于知识产权法律制度的。这包括两个方面：（1）它具有依法确认的特点。企业知识产权战略的每一步利用都必须置于法律规范特别是知识产权法律规范的制约下，法律规范是制定企业知识产权战略的行为规则；（2）法律规范特别是知识产权法律规范对实现企业知识产权战略目标又具有可靠的保障作用。可以说，企业知识产权资源的开发利用与优化配置，是有效的知识产权法律保护和知识产权战略性运用的共同结果，两者缺一不可。 2．保密性。 企业知识产权战略与企业经营战略直接相关，实际上也是企业整体发展战略的组成部分。企业知识产权战略的实施涉及到企业经济和科技情报分析、市场预测、新产品动向，以及经营者在某一阶段的经营战略意图，如果被企业竞争对手掌握，将对自己造成极为不利的影响。因此，企业知识产权战略这些涉及带有商业秘密性质的内容宜加以保密，企业知识产权战略因之具有保密性的特点。 3．时间性和地域性。 这一特点是由知识产权的时间性、地域性特点所决定的。以时间性而论，与某一知识产权战略相应的知识产权期限届满或因故提前终止，相关的知识产权战略就应及时调整。就地域性而论，企业在制定、实施知识产权战略时应考虑到知识产权的权利产生地。这一点对于企业实施国际知识产权战略，开拓国际市场是极端重要的。近些年来我国许多著名品牌在国外屡遭“抢注”，蒙受巨大损失，就是一个反面例子。 4．整体上的非独立性。 企业知识产权战略属于企业经营发展战略的一部分，其目标的实施与企业其他战略往往是相互包含、相互交错的，单纯地运用难以收到满意的效果。以企业知识产权战略中的商标战略为例，它与企业市场营销战略、广告宣传战略、市场竞争战略、企业形象战略紧密相关。不过，整体上的非独立性并不排斥企业知识产权战略的相对独立性。企业知识产权战略有其自身的发展规律。 （三）企业知识产权战略研究的主要内容 企业知识产权战略是一个跨法律、经济、科技、文化、社会学、心理学等学科于一体的边缘学科，当然其立足点还是法律和经济两方面。我国目前对这一问题的研究主要处于宏观层面，对于操作性较强的微观层面的研究则尚未深入；即使是在宏观层面上，许多问题的研究仍是空白。企业知识产权战略的研究主要有以下内容：1.企业知识产权战略的基本理论；2.企业知识产权战略在企业发展中的地位；3.企业知识产权战略与企业其他发展战略的关系；4.企业知识产权资源在企业经济中如何实现优化配置；5.企业知识产权战略的类型和具体的实施策略；6.企业知识产权战略与建立现代企业制度的关系；7.不同类型企业的知识产权战略；8.企业知识产权战略的法律保障问题；9.发达国家企业知识产权战略的实施及对我国企业的启示。 三、企业知识产权战略与建立现代企业制度的关系 （一）建立现代企业制度是我国企业改革的一个重要目标 现代企业制度是发展社会化大生产和建立我国社会主义市场经济的基础。当前我国企业特别是国有企业在社会主义市场经济中正面临着挑战与机遇，企业在转换经营机制，逐步成为独立经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位，成为独立的享有民事权利和承担民事义务的法人实体。其实这正是现代企业制度所要求的，因为现代企业制度的重要特征就是产权明晰，除企业中国有资产所有权属于国家外，企业享有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利和承担民事义务的企业法人。 现代企业制度是我国企业改革的一个目标，同时，现代企业制度也必然要求企业重视知识产权这一无形的财产权的作用。知识产权作为无形财产权是企业“法人财产权”的重要组成部分。企业拥有知识产权的数量和质量往往是决定一个企业市场占有率和市场竞争力的决定性因素。 （二） 企业知识产权战略对实现企业产权结构调整、资源优化配置的作用 优化企业产权结构、实现企业资源优化配置，是建立现代企业制度的应有之义。在这两个方 面，企业知识产权战略的有效推行能起到举足轻重的作用。 从经济学角度看，产权安排属于制度结构中的一个重要因素。产权是“授予特定个人某种‘权威’的方法，利用这种权威可以从不被禁止的使用方式中，选择任意一种对特定物品的使用方式。”知识产权属于一种无形财产权，在经济学上则表现为一种经济资源，在企业中还表现为一种经营资源。知识产权在企业产权结构中占据越来越重要的地位。随着科学技术的发展，科学技术在经济中所占的份额不断上升。经济学家测算，科学技术对国民经济总产值增长速度的贡献值，在20世纪初只占5%～20%，到世纪中叶后升至50%，以后更快速上升到60%～80%，以至80%以上.也就是说，经济的发展越来越依赖于科学技术进步。美国经济学家保罗·罗默提出的“新增长理论”即指出，在信息时代，生产不仅是资本和劳动两大要素组成，科技业已成为组成生产的第三大要素。可以说，随着商品技术含量的提高，当前世界正由物化商品向非物化商品发展。作为重要无形资产的知识产权资源如何优化配置，就成为各国经济发展战略的重要内容。 从经济发展意义上说，所谓资源，是指对产出创造具备有效增长功能的各种投入的集合，但这些投入必须为创造产出的投资者通过一定的方式所能选择。作为经济增长的基本条件和表现形式，资源配置（或资源优化配置）是指为最大限度减少宏观经济浪费和实现社会福利最大化而对现代技术成果与各种投入要素进行的有机组合.企业知识产权资源的优化配置则属于微观经济范畴，它是企业为实现经济效益的最大化而对投入的知识产权资源与其他各投入要素的有机组合。知识产权资源本身的投入，不仅是企业经济资源存量增加的表现，更重要的是它能促进企业各种经济资源和投入要素的有机组合，促使企业资源发挥出最佳整体效用。 知识产权资源在促进企业经济增长、资源优化配置方面的作用，与企业产权结构、产业结构的调整是协同进行的。这主要表现在创造各名牌产品上。名牌产品不仅是企业分化组合的主导因素，也是优化资源配置的重要手段.创名牌产品正是企业实施知识产权战略的目标。名牌产品是企业长期经营的结果，其背后意味着企业有着良好的信誉、技术实力和管理能力。名牌产品企业容易通过合并、兼并、联营、控股等多种形式建立以名牌产品为龙头的现代企业集团。在实现资产重组过程中，低效率资源被以各种方式步入效率高、科技实力强的企业，社会新的投资也逐渐向名牌优势企业集中，这样就实现了企业资源优化配置。 （三）企业知识产权战略对企业经济增长方式的影响 经济增长方式由粗放型向集约型转变，这也是我国企业建立现代企业制度的一个目标。党的十四届五中全会即提出了将我国经济增长方式由粗放型向集约型转变的重大课题，它是在我国经济进入工业化中期，市场竞争日益成为我国经济发展动力的形势下提出的。 就企业而言，集约型经济表现为企业的集约经营，即用少量的投入得到同量的产出，或者用同样的投入获得更多的产出，生产的增加主要依靠技术创新、技术进步和科学管理，而不是活劳动和物质投入的增加。企业集约经营的结果是形成产品开发与研究、产品生产与市场营销的规模经济，以低成本优势和产品高附加值利润获得市场竞争中的丰厚回报。 企业集约经营是当代企业发展的一个重要特点。从本质上讲，企业集约经营是以企业技术创新、技术进步为基础的。在当代，技术对经济增长的贡献已取代劳动力和资本成为首要因素。企业实现经济增长方式的这种变化，不是一蹴而就的，它涉及到企业技术创新、提高产品质量与经济效益等重大问题，而这些因素都与企业实施知识产权战略有内在联系。仅以商标战略，特别是创立驰名商标战略加以剖析，即可见一斑。 商标，就其形式而言，是商品的经营者或服务的提供者为区分其他同类商品或服务而使用的带有显著性的标志。就其实质而言，它又是企业信誉、产品质量和对消费者吸引力的综合载体。由于商标权具有专有性，商标从法律性质上讲是企业的一种垄断优势。这种垄断优势的强弱，与商标的知名度成正比， 商标知名度越大，垄断优势越强，拥有该商标的企业越能获得超额利润。例如，我国是世界上最大的服装生产国和出口国之一，但由于知名品牌少，产品出口仍以低附加值为特点，产品单价远低于国际平均水平。我国的丝绸服装每年成批出口到美国，尽管质量优良，但如果用自己的商标每件只能卖20美元， 而换上美国的驰名商标，则可卖到300美元。正是由于上述特性，创立驰名商标成为市场经济发展的必然要求，成为企业实现经济增长方式由粗放型向集约型转变的必由之路。在市场经济条件下，企业的竞争体现于市场竞争，市场竞争体现为产品的竞争，产品的竞争则是通过品牌的竞争来实现的。驰名商标由于信誉卓著，在消费者心目中具有普遍的影响力，它已成为企业的一笔巨大财富。就一个国家而言，它又是民族工业的象征和经济实力的体现。而驰名商标实际上又是企业长期集约经营的结果，驰名商标的良好效用则正是企业经济增长方式由粗放型向集约型转变的重要反映。毋庸指出，企业驰名商标的出现既是企业辛勤劳动的结晶，也是企业坚持实施商标战略的结果。 另一方面，我们还可以看到，企业市场竞争归结为品牌的竞争，品牌竞争则是以质量和技术为基础的。驰名商标商品意味着优良的产品质量，产品质量是创立驰名商标的先决条件，只有在追求产品质量的基础上才能创立驰名商标，而产品质量的提高归根到底是企业技术创新和进步。因此，企业驰名商标战略的实施不是孤立的，它应与企业实施技术创新、专利战略紧密地结合起来。由此可以进一步看出，实施企业知识产权战略也是实现企业经济增长方式转变的重要途径。 就我国企业现状而论，集约型经营尚未实现。许多企业由于忽视技术在产品开发、市场开拓方面的运用，许多产品技术含量低、原材料消耗大、效益低。这种状况只有通过建立以企业为主体的科技进步运行机制、加强企业质量管理和知识产权的策略性运用等才能改变。 四、企业知识产权战略的法律保障 如上所述，企业知识产权战略具有法律性特征。良好的知识产权法律环境，是保障企业知识产权战略目标实现的前提条件。正如有的学者所指出的：一个现代化的公平的专利制度，通过对发明人及其物质利益的承认，鼓励发明和革新活动，为专利权人提供一种安全的技术保护方法，并为这种活动创造良好的法律环境。一个有效的商标制度，对一个国家来说，能改善国内的商业环境，促进经济的发展，并为接受先进技术作准备.具体而言，完备的知识产权法律制度对于企业知识产权战略有以下几方面的作用： 其一，能够对企业知识产权进行充分的保护，使企业知识产权战略的推行按预期目标推进。 其二，促使企业重视运用知识产权资源发展自己。一般地说，一个国家知识产权法制健全的程度与该国企业重视运用知识产权战略的程度是紧密相联的。在一个知识产权保护十分不力的国家，企业即使有再好的知识产权战略思想也是不可能实现的。 其三，吸引国外企业参与国内市场竞争，并且积极有效地推进其知识产权战略。随着我国国内市场的国际化，外国许多大企业和名牌产品大量涌入我国，它们不仅输出产品和资本，更重要的是通过输出品牌、申请专利欲占领、控制我国市场。目前我国许多技术领域与市场分别被外国企业专利和商标所覆盖，形势相当严峻。这暴露了我国许多企业在知识产权保护意识和知识产权战略运用上的种种问题。 知识产权法是调整创造性的智力劳动而产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法被公认为是用以促进科学技术和经济发展的有力武器，也是进行国际间科学技术和文化交流、发展对外贸易的工具。在我国社会主义市场经济中，建立知识产权制度也有利于建立现代企业制度.近些年来，日益完备的我国知识产权制度在保护企业合法权益，促使企业进行技术改造和创名牌战略方面起了十分重要的作用。像海尔、长虹、康佳等一大批国内知名企业就是伴随着我国知识产权制度的完善而迅速成长起来的。知识产权制度对于企业的巨大作用越来越被更多的企业所认识。但是，我们也应看到，仅从企业发展角度看，我国知识产权现行法律依然存在着这样那样的一些问题。这里不妨以专利法、商标法为例略加剖析。 我国《专利法》经1992年修改后至今已8年，随着我国社会主义市场经济体制的建立，企业朝现代企业制度方面的推进，以及国际专利制度的迅猛发展，专利法中若干不适应性已逐渐暴露。与企业有重要关系的如专利诉讼中无效宣告请求的适用对企业的长期困扰、发明专利申请审批期限的不确定、职务发明界定的不合理性以及实用新型审查制存在的问题都有待完善。鉴于此，2000年8月《专利法》第二次修订案通过，新的《专利法》于2001年7月1日施行。 我国《商标法》在1993年也经历了一次修改。应当说，这部法律与企业关系更为密切。因为商标使用的主体是企业。该法随着当今形势的变化也暴露了一些问题。如注册公告中的异议 制度，会使绝大多数企业申请注册的商标向后推延三个月。商标法缺乏对驰名商标、联合商标、防御商标的规定，对服务商标的规定也过于笼统。这些问题有待于在修改商标法时加以完善，以更好地促进企业开展商标工作，实施名牌战略。 五、研究企业知识产权战略的重要意义 从国外来看，企业知识产权战略的研究已有相当长的时间。特别是像日本、美国、德国等一些发达国家十分注重企业知识产权战略的研究和运用，并且取得了很大的成就。其中日本在企业知识产权战略研究和运用上最为成功，它在“二战”废墟上短短几十年内即成为世界经济强国，形成了很多值得借鉴的经验。仅以专利战略为例，日本书刊涉及到这方面的远比其他国家要多。如1973年日本出版《美国企业的专利·技术战略》，1974年特许厅出版《欧洲企业的专利·技术战略》，发行《专利战略实用手册》（科普型）。 相比之下，我国对知识产权战略的研究尚处于起步阶段。这与我国知识产权法律制度的迅猛发展是很不相适应的。特别是随着市场经济体制的建立，国际知识产权制度的飞速发展，以及发达国家许多大企业运用知识产权战略不断占领和控制我国市场，企业知识产权战略的滞后性日渐暴露。针对现实情况，我国国家知识产权局印发了《关于加强专利战略研究制定工作会议纪要》的通知，旨在促进企业等知识产权战略实施主体从战略高度有效地运用专利权、专利信息，积极适应专利制度等法律制度保护下的国内外市场竞争，使我国的专利战略研究、运用和管理方面有一个大的发展。 企业知识产权战略研究就我国当前国有企业改革而言，提出了一种新的视角和思路。这一研究的理论意义和实践意义是不容置疑的。 （一）企业知识产权战略研究是一个边缘性的交叉课题，它既是知识产权研究方面的一个纵深发展，也是当前我国企业改革理论的一部分。因此，这一研究无论是在丰富和发展知识产权法学学科还是在企业改革理论上都具有比较重要的学术价值和理论意义。 （二）企业知识产权战略与建立现代企业制度、促进企业产权结构调整、优化资源配置方面都具有紧密的联系。基于此，研究这一问题是适应实现两个根本性转变的需要，是进一步深化当前国有企业改革的需要。 （三）企业知识产权战略研究有利于企业重视技术进步、优化产业结构、实现我国“科教兴国”战略。我国目前产业结构仍以劳动密集型为主。有资料统计，近20年来，我国经济增长的贡献，资本和劳动力投入占72%，技术进步占28%.而现代社会商品的技术含量越来越高，科技对经济增长的贡献率也越来越高。研究企业知识产权战略有利于我国企业迅速赶上这一发展趋势。 （四）企业知识产权战略研究有利于充分保护知识产权，防止和控制企业无形资产流失。近些年来，我国企业无形资产流失十分严重，其中原因是多方面的。有一点值得指出的是，凡是无形资产流失十分严重的企业，其知识产权保护意识和知识产权战略运用都是十分低下的。加强企业知识产权战略研究，有利于提高知识产权等无形资产在企业中的地位，促使企业珍惜和运用知识产权开拓市场。 （五）企业知识产权战略研究有利于促使企业公平竞争，制止不正当竞争，确保企业在国内、国际市场竞争中的有利地位。知识产权是一种垄断权，实现公平竞争也是知识产权制度追求的目标之一。创造公平竞争环境，形成一个统一、开放、竞争有序的大市场，是企业实施知识产权战略的外部环境因素。研究企业知识产权战略，有利于促使企业充分利用市场机制促进资源优化配置，促使企业生产要素依市场化原则合理流动，获得市场竞争的有利地位。 （六）企业知识产权战略研究是全面振兴我国国有企业，创国际知名品牌，增强国有企业国际竞争力的需要。 国有企业是我国国民经济的支柱。近些年来，由于经济体制不顺等多种原因，我国国有企业大多陷于困境。在国际上知名品牌如凤毛麟角，国际竞争力不强。而与此相反的是，西方国家的大公司企业不断以知识产权作为开路先锋，占领我国技术和产品市场。它们向中国实施投资战略最重要的步骤就是想方设法除掉我国同类产品有竞争力的商标。在这种情势下，加强对我国企业知识产权战略的研究，确立和维护我国企业品牌优势，增强其国际竞争力，就显得更加重要。 注释： 陈昌柏。知识产权战略[M]·北京：科学出版社1999.18. 孙小礼。“科学、技术与社会”研究的现实意义[J]·北京大学学报（哲学社会科学版），1996：（6）。 尚鸣，静雁。以名牌产品为支撑提高经济增长质量[J]·管理世界，1995：（5）。 俞兴保。知识产权及其价值评估[M]·北京：中国审计出版社，1995，6～8. 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